Ataque a Europa. Un atlas del crimen para comprender las amenazas, las respuestas y las perspectivas 9788411134415

Table of contents :
Índice
NOTA 13
PRÓLOGO 15
Maria Falcone
INTRODUCCIÓN 19
Valentina Faggiani
Capítulo I
Unión Europea y desafíos criminales
1. Algunas premisas útiles 25
2. El ataque a Europa en 2015 28
3. Un atlas del crimen europeo 33
4. Una criminalidad con vocación global, con un crecimiento sin precedentes 36
5. Una “radiografía” a nivel europeo del crimen organizado 41
6. Colaboración internacional y lenguajes nacionales 49
7. El rol de las agencias europeas: no solo Europa, sino también Eurojust 53
8. Hacia dónde va la Unión Europea: ¿qué perspectivas para la seguridad de los ciudadanos? 56
Capítulo II
El desafío del terrorismo internacional: Un ataque sin precedentes a la UE
1. El año negro de Europa: 2015 y la amenaza de los foreign fighters 63
2. Desde Francia hasta los otros países europeos: la amenaza se extiende 67
3. La evolución: de Al-Qaeda al Estado Islámico, hasta el nacimiento del terrorismo individual 69
4. Terrorismo islámico y web 74
5. ¿Podían preverse los ataques de 2015? 76
6. La puesta en libertad sin ninguna información o supervisión de Amedy Coulibaly 78
7. Los ataques de 13 de noviembre de 2015: un proyecto ideado y realizado en el extranjero 80
8. Los fallos en el sistema de información europeo 81
9. La nueva estrategia UE después de 2015: colaborar se convierte en la palabra clave 85
10. El papel de Eurojust y la creación del registro europeo antiterrorismo 88
11. Los últimos ataques de 2020: la amenaza todavía no ha sido derrotada 95
12. Qué hacer para estar todavía más seguros: ¿es necesario un Fiscal Europeo para el terrorismo? 99
13. La Agenda 2020 contra el terrorismo 103
Capítulo III.
Las mafias en Europa
1. El “magma” mafioso, entre definiciones y evoluciones del fenómeno 107
2. La droga: una riqueza sin fin para las mafias 114
3. La evolución del modelo de negocio de las mafias 119
4. Las mafias en Europa y las razones de su expansión 124
5. Normas nacionales y normas europeas: aún muchas lagunas que colmar 131
6. Un ejemplo virtuoso: la operación Pollino 135
7. La coordinación puede tener éxito, siempre que... 137
8. Algo se está moviendo... 140
Capítulo IV.
La esclavitud del tercer milenio en el corazón de Europa
1. Trata y migrantes: distinguir para entender el drama 143
2. Tráfico de personas en el corazón de Europa: la vergüenza está entre nosotros 148
3. ¿Qué respuestas da la Unión Europea? ¿Es suficiente la lucha? 153
4. Crisis migratoria y Unión Europea: los fallos en el sistema y los datos de la crisis 158
5. La lucha contra el tráfico de migrantes: el esfuerzo de las agencias europeas 162
6. ¿Se puede derrotar a los traficantes? El ejemplo de la “Operación Glauco” 165
7. La urgente necesidad de nuevas decisiones: Europa no puede esperar más 169
8. La última llamada de la UE: un nuevo Pacto sobre Migración y Asilo 176
Capítulo V
La última frontera: el crimen viaja por la web
1. El fenómeno: muchas víctimas, ¿Qué culpables? 185
2. Pero ¿quién está detrás del cibercrimen? 190
3. Crimen 4.0: ¿cuáles son los retos y cómo defenderse? 191
4. Un aspecto no secundario: el respeto de los derechos fundamentales 197
5. Respuesta y estrategias de la Unión Europea en el terreno 202
6. La actividad de Europol 206
7. El papel de Eurojust y el desarrollo de modelos virtuosos 209
8. Los persistentes problemas encima de la mesa 211
9. ¿Qué más hay que hacer para mejorar nuestra defensa? Hacia la justicia digital 215
Capítulo VI.
La Inteligencia Artificial: ¿Una herramienta CONTRA o un arma al servicio del crimen?
1. Marco conceptual y contexto de desarrollo de la IA 219
2. Cómo las maquinas pueden identificar a los presuntos culpables 224
3. El algoritmo como parte integrante del nuevo modus operandi de la delincuencia organizada 229
4. La regulación de la IA como objetivo prioritario para el desarrollo de un “ecosistema de garantías”: principales avances 232
5. El algoritmo en la lucha contra la difusión de contenidos terroristas en línea: el Reglamento (UE) 2021/784 236
6. La propuesta de Reglamento de la UE sobre la IA en la búsqueda de un equilibrio entre seguridad y derechos fundamentales 239
6.1. La previsión de “líneas rojas” a través del enfoque de riesgo: los sistemas de IA prohibidos 239
6.2. Las excepciones a la prohibición del uso de sistemas de identificación biométrica. 242
6.3. Los sistemas de IA de high risk 245
7. Las diferentes respuestas nacionales: una comparación entre España y Francia 249
7.1. La progresiva aproximación de España a la IA a través de la Carta de los derechos digitales 249
7.2. El modelo francés y la apuesta por la lucha contra el terrorismo 252
8. La regulación de la IA como elemento clave para el espacio europeo de justicia penal 254
Capítulo VII
Covid-19: ¿nuevas oportunidades para la UE o para los criminales?
1. La pandemia: ¿una oportunidad para relanzar el proyecto europeo? 259
2. Covid-19: ¿nuevas oportunidades para las organizaciones criminales? Tendencias en desarrollo 262
3. Falsificación de productos médicos y vacuna contra la Covid-19 265
4. Criminalidad informática y modelos de fraude 267
5. El incremento del riesgo de infiltración de grupos del crimen organizado y mafiosos 270
6. Tráfico de drogas: la continuación del business 274
7. Contrabando de migrantes y tráfico de seres humanos: nuevas ganancias a mano 276
Capítulo VIII
Salir del bache: ideas para una Europa diversa
1. Una dura crisis ha sido enfrentada 281
2. Europa reacciona: las razones para relanzar el proceso 285
EPÍLOGO 293
Reorientar la acción a nivel europeo 293
Franco Roberti

Citation preview

Ataque a Europa

Un atlas del crimen para comprender las amenazas, las respuestas y las perspectivas FILIPPO SPIEZIA VALENTINA FAGGIANI

1d

tirant

lo blanch

¡NTELICcencia Y SEGURIDID

ATAQUE A EUROPA Un atlas del crimen para comprender las amenazas, las respuestas y las perspectivas

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José AÑÓN RoIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES Laso Catedrática de Derecho Civil

de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAc-GREGOR PorIsoT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OwEN Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JosÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos 111 de Madrid

ÁNGEL M. Lórez Y LópEz

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA Catedrática de Historia del Derecho de la

Universidad Autónoma de Madrid

JAvIER DE Lucas MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VíCTOR MORENO

CATENA

Catedrático de Derecho Procesal

de la Universidad Carlos 111! de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ

CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ÁNGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Valencia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de

La Haya (Holanda)

LuciaNOo PAREJO ÁLFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos 111 de Madrid

Tomás SaLa FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del

Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RuTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ATAQUE A EUROPA

Un atlas del crimen para comprender las amenazas, las respuestas y las perspectivas

Filippo Spiezia

Valentina Faggiani Autores

Prólogo Maria Falcone

Epílogo Franco Roberti

LUDELOR

A

Junta de Andalucia

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright O 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico,

incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

O

Filippo Spiezia Valentina Faggiani

O

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlbCtirant.com Www. tirant.com Librería virtual: www.tirant.es

DEPÓSITO LEGAL: V- 527-2022 ISBN: 978-84-1113-441-5

MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente Otirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.netlindex.php/lempresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice

PRÓLOGO cocncccnnnnonononnnonononncnonnnnnn nono nononnnnnnnn cnn ono noronnnnnnn nn nn rra rr rannnnnn nn nr rra roo

Maria Falcone

INTRODUCCIÓN ccooooonnncnnonnnnnnnnononnnnnnononnonnnnnnncconnnnn nn no cnnnnnnn nr rrnnnnnn nr ro rcnnnnnnss

Valentina Faggiani

Capítulo I

. Algunas premisas Útiles .........ooooooonnncnnnncnonononnnnnnnnnnnnnnnnononnnnnnnnnnananoss

25

. El ataque a Europa en 2013 ....ocooooonnnnnnnononoconnnnnnoccnnnnnnonoconnnnnnnnoonoos

28

. Un atlas del crimen europeo ....oooooccccnnnononnnnnncnnnnnnnnnnnnnnncnonnnnnonnnaninos

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UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

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. Una criminalidad con vocación global, con un crecimiento sin preCOAENTES cocooncncncnononononocncnono nono no noron nono no nono no nono rnr nono nana nononannononinnnnos

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. Una “radiografía” a nivel europeo del crimen organizado ..............

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53 S6

Índice

Capítulo IU

EL DESAFÍO DEL TERRORISMO INTERNACIONAL: UN ATAQUE SIN PRECEDENTES A LA UE 1. El año negro de Europa: 2015 y la amenaza de los foreign fighters

63

2. Desde Francia hasta los otros países europeos: la amenaza se extienDleoccccnnnnnononoccnnnnnnnnnonononnnnnnnnnnnnnrnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnananos

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3. La evolución: de Al-Qaeda al Estado Islámico, hasta el nacimiento del terrorismo individual............occccccccoooonnnnnnnnnnonononncnnnnnnnononononos

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8. Los fallos en el sistema de información europeo ....ooocccccnnncnnnnnononons:

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9. La nueva estrategia UE después de 2015: colaborar se convierte en EE

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95

12. Qué hacer para estar todavía más seguros: ¿es necesario un Fiscal Europeo para el terrorismo? ...coooooccnnnnnnnnnocncnnnnnnococnnnnnacoconnnnnanoss

99

13. La Agenda 2020 contra el terrorismo ......oooccconncnnnnnnnonccnncnnnononanonos

103

Índice

Capítulo III. LAS MAFIAS EN EUROPA 1. El “magma” mafioso, entre definiciones y evoluciones del fenóme-

107 114

. La evolución del modelo de negocio de las mafias ........ccccocommmmmmm.o.

119

. Las mafias en Europa y las razones de su expansiÓN.....cmmmmmmmmmmmmmoo.

124

. Normas nacionales y normas europeas: aún muchas lagunas que COÍLMAT ...oooonononcncnonnnnononononononononononononono nono nro nono ro nono no nono nananonanonanns

131

6. Un ejemplo virtuoso: la operación Pollino..............ccccccoooooommm*+*++*mmm.o.

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Capítulo IV.

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

1. Trata y migrantes: distinguir para entender el drama..............mmmo.... 2. Tráfico de personas en el corazón de Europa: la vergienza está entre

MOSOÍTOS coooocooccnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn nono nono nn non nana anna

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3. ¿Qué respuestas da la Unión Europea? ¿Es suficiente la lucha?.......

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5. La lucha contra el tráfico de migrantes: el esfuerzo de las agencias

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162

6. ¿Se puede derrotar a los traficantes? El ejemplo de la “Operación Glauco” cocooooonoccnnnncnnnonnnaccnnnncnnonononoronccnnnnonnnncnnncnnnnonnnnnnrncnnnnononas

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10

Índice

Capítulo V LA ÚLTIMA FRONTERA:

EL CRIMEN VIAJA POR LA WEB

1. El fenómeno: muchas víctimas, ¿Qué culpables? ................o.ooommo....

185

2. Pero ¿quién está detrás del cibercrimen? .....oooooonnncnnnnnnnnonnnnnnnnnnnnnnnos

190

3. Crimen 4.0: ¿cuáles son los retos y cómo defenderse? ......ooooooocnn.....

191

4. Un aspecto no secundario: el respeto de los derechos fundamentaLOS coooocccccnnnnnnnnnonnnnnnnnnnnnnnncccnnnnnonnnnnnnnnnn nono nnnnocrnnnnnnnnnnnnnnnononnnnnn ss

197

5. Respuesta y estrategias de la Unión Europea en el terreno .............

202

6. La actividad de Europol ..........cccccccccccoonnnccnnnnnnnncononccnnnnnnnnnnnnncnnnnnos

206

7. El papel de Eurojust y el desarrollo de modelos virtuosos...............

209

8. Los persistentes problemas encima de la mesa ........ooooccccnncnnnnnonooo.».

211

9. ¿Qué más hay que hacer para mejorar nuestra defensa? Hacia la justicia digital .......ooonncnnnnccnonononnnnnnnnnononnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnonnnonoos

215

Capítulo VI.

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA CONTRA O UN ARMA AL SERVICIO DEL CRIMEN? 1. Marco conceptual y contexto de desarrollo de la ÍA.......................

219

2. Cómo las maquinas pueden identificar a los presuntos culpables....

224

3. El algoritmo como parte integrante del nuevo modus operandi de la delincuencia Organizada ....oooococcnnnnocccnnnonononocnnononaconnnnnnnnoconnnnnanoss

229

4, La regulación de la IA como objetivo prioritario para el desarrollo de un “ecosistema de garantías”: principales avanceS..........ooo....

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5. El algoritmo en la lucha contra la difusión de contenidos terroristas en línea: el Reglamento (UE) 2021/784 .......oooocnnnnnnnonoccnnnnnnnoocnnos

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6. La propuesta de Reglamento de la UE sobre la IA en la búsqueda de un equilibrio entre seguridad y derechos fundamentales ............

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6.1. La previsión de “líneas rojas” a través del enfoque de riesgo: los sistemas de IA prohibidos..........cooooocccnnnononocnnnnonnnoconnnnnos

239

11

Índice

6.2. Las excepciones a la prohibición del uso de sistemas de

identificación biOMÉTIICA......ccccoccnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnonnncnnnnss

242 245

7. Las diferentes respuestas nacionales: una comparación entre España y FranCila....cooccnnoccnocnnocnnnccnnccnncnnnonnnononoronononcnnnonnnnnnnacnnccnnacnnannnos

249

7.1. La progresiva aproximación de España a la IA a través de la Carta de los derechos digitales............ooocccncccnooonoccnnnnnnnnnnnnos

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7.2. El modelo francés y la apuesta por la lucha contra el terro8. La regulación de la IA como elemento clave para el espacio europeo de justicia penal .........occcccccnoooonncnnnnnnnnononinnnncnnnnonanacanocccnnnnnonaninos

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Capítulo VI COVID-19: ¿NUEVAS OPORTUNIDADES PARA LA UE O PARA LOS CRIMINALES? 1. La pandemia: ¿una oportunidad para relanzar el proyecto euroDOOP coccnnccnnonononnnccnnocnnoncnnrnnnron rro rrnnr nro cnn rra rnnnrnnncnnacnncrnnnnnnnnnss

259

2. Covid-19: ¿nuevas oportunidades para las organizaciones criminales? Tendencias en desarrollo .............oooooocnccnnnnnnonononncnnnnnnnononononos

262

3. Falsificación de productos médicos y vacuna contra la Covid-109....

265

4, Criminalidad informática y modelos de fraude...........oooooooccrnnnnonomo

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5. El incremento del riesgo de infiltración de grupos del crimen organiZadO y IMAÍlOSOS ccoooocccccnnnnnnnnnnnooonnnnnnnonononorononnnnncnnanannnnnnnnnnnananenos

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6. Tráfico de drogas: la continuación del business ......ooooommmmmmmmmmmmmmmmooo

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7. Contrabando de migrantes y tráfico de seres humanos: nuevas gaNANncias a ManO .oocooccnoncocnnnocnonocnnnonnnnoncnnonnnnornnncnnnnononncnnnnoconiananinos

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Índice

Capítulo VI SALIR DEL BACHE: IDEAS PARA UNA EUROPA DIVERSA 1. Una dura crisis ha sido enfrentada......coooooooocccnnnnnnnonnnannnnnnnnnnnnananonos

281

2. Europa reacciona: las razones para relanzar el proceso ..................

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EPÍLOGO oooocococononononnnnanonononononononnn nono nn nnnanananananonon anno nono nana nnnnnnananaranororonnnnnnss

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Franco Roberti

NOTA Filippo Spiezia, Miembro Nacional de Italia en Eurojust y Exvicepresidente de la Agencia, es autor de los capítulos 1 a 5 y 7 y 8; Valentina Faggiani, Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universidad

de Granada, es autora de la introducción y del capítulo 6. El prólogo y el epílogo han sido escritos respectivamente por Maria Falcone y por Franco Roberti. La traducción del libro del italiano al español, coordinada por la Profe-

sora Faggiani, ha sido realizada por: Valentina Faggiani (prólogo), Daniel Camoni Rodríguez (capítulos 1, 2 y 7), María Dolores Requena de Torre

(capítulos 3 y 4), Gaia Derasmo (capítulo 5 y epílogo) y Ana Neira Pena (capítulo 8).

Esta obra ha sido elaborada en el marco de los Proyectos: “La lucha contra la Delincuencia Organizada. Enfoques normativo, operativo y judicial en la recuperación y gestión de activos derivados del crimen” (LUCDELOR con ref. A-SEJ-054-UGR-18); y Acción Jean Monnet 2020, Erasmus-Programme

JMO

PROJECT,

Jean

Monnet

Activities,

ref.

620390-EPP-1-2020

titulada “La lucha contra la delincuencia organizada.

Enfoques normativo, operativo y judicial en la recuperación y gestión de activos derivados del crimen”.

PRÓLOGO! Sabemos todos que el mafioso, desde hace tiempo, ya no es el hombre con la gorra plana torcida en la cabeza y la escopeta colgada del hombro que no sabe mirar más allá de las fronteras de su provincia. Las investigaciones “nos dicen” que la Cosa Nostra, desde hace décadas, ha extendido sus negocios mucho más allá de Sicilia y que la ndrangheta, después de haber conquistado una suerte de posición de monopolio en Italia, aspira al liderazgo mundial en el sector del narcotráfico. De las crónicas hemos descubierto que han surgido y prosperan cientos de organizaciones criminales que, por su estructura y reglas, recuerdan a “nuestras” mafias. Lo que nos ha faltado hasta ahora, sin embargo, es un cuadro completo del universo criminal en la era de la globalización y la web. Era necesaria una Obra que nos ofreciera una imagen de las mafias que ahora operan más allá de las fronteras de sus países de origen y utilizan tecnologías de vanguardia. Filippo Spiezia, gran conocedor de la materia, nos cuenta todo

esto, ofreciéndonos un retrato vívido del crimen organizado transnacional y sugiriendo las “recetas” para enfrentarlo de manera eficaz. Un trabajo imponente, precioso que nos proporciona las herramientas para afrontar la realidad de nuestro tiempo con conciencia y claridad y movernos con espíritu crítico dentro de la enorme cantidad de información de la que somos bombardeados y que muchas veces nos provoca miedos e inseguridades. El libro escrito por el Miembro Nacional de Italia en Eurojust, Exvicepresidente de la Agencia, es el primer atlas del crimen 2.0. Spiezia nos muestra cómo se articulan las distintas organizaciones criminales. Todas: aquellas que se dedican a las actividades más tradicionales (como el tráfico de drogas) y aquellas terroristas, que siembran el miedo en Europa. Con

su libro descubrimos la vecindad entre la mafia y el mundo del terrorismo, comprendemos que no tenemos delante dos realidades netamente separadas, sino estructuras ilegales que muchas veces compiten en los mismos tráficos y que en ocasiones acaban colaborando.

l

Traducido por Valentina Faggiani.

16

Maria Falcone

El trabajo de Spiezia, en algunos puntos tan apasionante como una novela policiaca, siempre caracterizado por el rigor científico, está dirigido no solo a los expertos en la materia, sino a un público amplio, ciudadanos

comunes que no tienen los conocimientos suficientes para poner cara a lo

que les transmite miedo y que por ello les induce a reaccionar de forma

emocional e irracional. Ocurre después de atentados terroristas como el

de Bataclan en París, o al atravesar un barrio poco seguro, o, de nuevo, al ver en televisión la continua llegada a nuestras costas de inmigrantes irregulares.

Con su Ataque a Europa, Filippo Spiezia elige el camino de la racionalidad y el conocimiento y no el de quien grita más fuerte y anuncia la islamización de nuestro continente o la inminente sustitución étnica de la población europea. Su libro nos da los términos exactos de los problemas a los que se enfrentan las sociedades actuales, pero también señala el camino a seguir para superarlos. Es decir, nos lleva a un terreno racional, el único

que nos permite actuar con concreción y previsión. Y nos explica que es

ilusorio pensar en poder volver a “pequeñas patrias”, cuando en cambio es sólo con una colaboración cada vez mayor entre los países europeos que se pueden combatir las mafias transnacionales. Spiezia también demuestra la importancia que tiene Eurojust en la coordinación de las investigaciones en los países de la Unión, nos habla

del esfuerzo constante para superar la desconfianza mutua y las profundas diferencias entre los distintos ordenamientos. Pero también los límites que aún permanecen y que deberían superarse. El espíritu europeísta que le anima no le lleva, por tanto, a ignorar los problemas: el autor identifica, por ejemplo, en la inercia de la UE ante las emergencias humanitarias que han estallado en África la oportunidad que se le ha ofrecido a las organizaciones criminales para enriquecerse con la trata de seres humanos. A pesar de la observación crítica de lo que no se ha hecho y del largo camino que aún queda por recorrer para contrarrestar el “crimen 2.0” con una Europa cada vez más cohesionada y a la altura de los tiempos, Spiezia sigue siendo consciente de los numerosos avances realizados. Hablando de la eficacia de herramientas como Eurojust y, más en general, de la necesidad de colaboración entre quienes están comprometidos

PRÓLOGO

17

con la lucha contra el crimen organizado, el autor finalmente subraya la importancia de las ideas de Giovanni Falcone, entre los primeros que comprendió la importancia de la cooperación judicial. Los acontecimientos le dieron la razón. Que haya hombres dispuestos a llevar a cabo sus ideas nos da esperanza para el futuro. MARIA FALCONE

INTRODUCCIÓN La lucha contra la delincuencia organizada se ha convertido, como se observa en la Comunicación de la Comisión Europea sobre la estrategia 2021-2025, en el “principal desafío de seguridad interna” no solo para la

Unión y sus Estados miembros sino para la comunidad internacional en su conjunto, al afectar directamente al modelo constitucional del Estado de Derecho, incidiendo en sus elementos estructurales.

Los grupos organizados, a través de sus ingentes ganancias, consiguen penetrar en las estructuras básicas de nuestros ordenamientos, en la economía y en las instituciones, sirviéndose también de la corrupción. Todo

ello contribuye a menoscabar los derechos humanos y la confianza en las autoridades públicas, socavando los valores comunes sobre los que se fundamenta la UE (art. 2 TUE).

Este nuevo contexto es el resultado de la globalización de las relaciones económicas y sociales, que ha producido como contrapartida la globaliza-

ción del crimen. La dimensión transnacional de tales supuestos típicos ha extendido su alcance, que ha adquirido carácter extraterritorial, potencian-

do los efectos e incidiendo directamente en el modus operandi. Las nuevas formas de delincuencia organizada se caracterizan por la presencia de redes, es decir de grupos más o menos estructurados, integra-

dos por personas de distinta nacionalidad (transnacionalidad subjetiva), que se aprovechan de la libre movilidad de las personas, los capitales y las mercancías y del uso de las nuevas tecnologías, como Internet o las herramientas de inteligencia artificial, para cometer crímenes en más Estados, pudiéndose distinguir el país en el que se planifica y prepara el supuesto de que se trata, del país en el que finalmente se le da ejecución (transnacionalidad del crimen, de la conducta típica). Como

afirma Spiezia, la estrategia utilizada gira entorno a dos líneas

básicas que tuyendo sus proyección “desviación €€

e.)

se entrecruzan complementándose recíprocamente y constipuntos de fuerza: la adopción de “modelos asociativos” y su transnacional”, “transborder”. "lodo ello ha provocado una europea e internacional” y la consecuente crisis del concepto .

3)

E

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de ¡us puniendi, considerado por tradición un atributo exclusivo del Esta-

20

Valentina Faggiani

do, excluyente de todo tipo de injerencia, imponiendo en última instancia la reformulación de las principales categorías y de sus formas de ejercicio. Entre los principales desafíos para la política europea en la lucha contra la delincuencia organizada se encuentra el terrorismo, que se ha convertido

en una amenaza-emergencia constante, constituyendo el continente europeo uno de los epicentros. Es suficiente pensar en los numerosos ataques sufridos desde el año 2015, que empezaron con el atentado de Paris en la redacción de Charlie Ebdo y en la sala Bataclan hasta los más recientes atentados de Niza y Viena en el año 2020. El terrorismo ha creado un tercer Estado, que se podría definir de permanente tensión, a mitad de camino entre normalidad y excepcionalidad, que habría alterado el desarrollo

de la vida y de las relaciones a nivel global. El miedo a que los terroristas podrían atacar cualquier lugar en cualquier momento produce una inseguridad generalizada para los valores de las sociedades democráticas y los derechos. En la misma línea, los grupos criminales organizados, de los que las asociaciones mafiosas constituyen una especie, se han difundido no solo

en el interior, penetrando en la medula del territorio nacional, a través de la institución de un Estado paralelo o mejor dicho un Estado dentro del Estado, sino que han proyectado sus actividades hacia el exterior, sobrepa-

sando las fronteras nacionales. Por su parte, la inmigración ilegal y la trata

de seres humanos han crecido de forma incontrolable tras la crisis humanitaria, que ha mostrado las deficiencias estructurales del SECA (sistema europeo común de asilo), poniendo a prueba sobre todo a los Estados de

primera línea como Italia, España y Grecia.

Y tampoco podemos soslayar, como se pone de relieve en el SOCTA 2021, el impacto de las nuevas tecnologías en la comisión de delitos como

en el supuesto del reclutamiento y adiestramiento de terroristas y propaganda de dicha ideología, el tráfico de drogas, la pornografía infantil, el

fraude y los demás delitos, favorecidos por el carácter opaco, en la práctica imperceptible de la 4ark red. La digitalización del crimen, incluso a través de la aplicación distorsionada de la inteligencia artificial, ya es una realidad que no se puede subestimar. La pandemia derivada del Covid-19 ha ofrecido una confirmación en este sentido debido al fuerte aumento de los crímenes cometidos en línea.

INTRODUCCIÓN

21

Este contexto y los retos que plantea requieren seguir avanzando en la construcción de un Derecho penal más allá del Estado, consolidando los procesos de internacionalización y europeización con vistas a la institución de un sistema de justicia penal común. En la elaboración de esta estrategia, la adopción de instrumentos normativos compartidos, en los que se definan los supuestos típicos y las correspondientes sanciones (art. 83 TFUE) y protejan los derechos de las personas involucradas en el proceso penal (art. 82 TFUE), y el refuerzo de los mecanismos de cooperación judicial representan el elemento clave para que los Estados puedan enfrentarse adecuadamente a este nuevo modelo de criminalidad, caracterizado, en palabras

de Spiezia, por la “cooperación entre los delincuentes”, una cooperación que resulta ser “Huida, sistemática e impulsada por un enfoque de lucro”.

Por un lado, la institución de un marco normativo común en materia

de justicia penal pretende suplir la importante fragmentación que sigue

existiendo por las persistentes diferencias entre las legislaciones de los Estados de la UE y la presencia de lagunas, como la ausencia de una noción

común de criminalidad organizada o de un marco normativo adecuado del cibercrimen o en materia de IA, contando de momento solo con la

propuesta de Reglamento, presentada el pasado 21 de abril de 2021. No se trata solo de meras diferencias en la arquitectura y el desarrollo de este

sistema sino de insuficiencias que provocan situaciones de violaciones reiteradas de los derechos fundamentales básicos.

Y por otro, los mecanismos de cooperación judicial, tanto de carácter vertical ¿n primis el reenvío prejudicial (art. 267 TFUE), a través del que el TJUE ha ido definiendo los caracteres de este sistema y las relaciones “con y entre” los Estados miembros, como horizontal, entre los jueces nacionales, para asegurar la operatividad del principio de reconocimiento mutuo,

han dotado a este sistema de concreción.

En dicho marco, el yecta directamente en que “la creación de un cuentes a refugiarse en

respeto de la primacía del Derecho de la UE se prola gestión de la criminalidad transnacional, puesto sistema de geometría variable” “incitaría a los delinlos Estados miembros, cuyas normas constituciona-

les ofrecieran mejor protección que los otros, perjudicando así la eficacia

de la Decisión marco” sobre la orden europea de detención (conclusiones,

Melloni c. Ministerio Fiscal, asunto C-399/11, ap. 103).

22

Valentina Faggiani

Por todo ello, atendiendo a una interpretación sistemática de los artículos 2 y 19 del TUE y del art. 47 de la Carta, en el espacio europeo de justicia penal, es esencial considerar la independencia judicial como elemento de justiciabilidad del Estado de Derecho

(STJUE,

LM c. High Court de

Irlanda, asunto C-216/18 PPU). De hecho, las “carencias sistémicas” me-

noscaban de forma reiterada y sistemática los principios fundamentales, ya que son susceptibles de afectar no solo al ordenamiento interno de este país sino a la UE en su conjunto. El mismo fenómeno de la rule of law backsliding, es decir el proceso de involución del modelo de Estado democrático de Derecho, en países como Polonia, Hungría y Rumanía nos confirma esta tendencia. Tanto el TEDH en la sentencia de 5 de mayo de 2020 relativa al asunto Kóvesi c. Rumanía, como el "TJUE en la sentencia de 18 de mayo de 2021 (C-83/19 y otros), en la que resuelve la serie de reenvíos prejudiciales planteados por jueces rumanos, han reafirmado la necesidad de garantizar la independencia especialmente en sectores delicados como la lucha contra la corrupción, constituyendo esta garantía la base para el correcto desempeño de la función judicial (ap. 236). Los Estados iliberales representan el terreno fértil para la proliferación de fenómenos de criminalidad organizada, pues la existencia de contextos

de este tipo facilita la creación de espacios de impunidad, en los que los poderes públicos se sienten libres de adoptar medidas contrarias a los principios fundamentales, al núcleo estructural, del Estado de Derecho. Una de las consecuencias más directas de dicha actitud consiste en el incumplimiento del deber de colaboración y cooperación con la UE y sus socios. De ahí, la necesidad para la UE de intervenir para poner un freno a esta situación y restablecer el umbral de tolerancia, representando el ejercicio

efectivo del ¿us pundiendi como respuesta a la criminalidad una cuestión de Estado de Derecho.

Entre los organismos más comprometidos en el desarrollo de una estrategia común de lucha contra la criminalidad organizada transnacional, ha jugado y sigue jugando un rol clave Eurojust, al que se ha sumado más recientemente la Fiscalía Europea, operativa desde el 1% de junio de 2021. Por un lado, Eurojust representa el centro al que llega la información

relativa a los crímenes dotados de una dimensión transnacional y desde el que se promueve la adopción de soluciones conjuntas a tales supuestos.

INTRODUCCIÓN

23

Eurojust desarrolla una función de apoyo, facilitando la coordinación y la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de investigar y perseguir las formas de delincuencia grave para las que sea competente (art. 3.1 y 3, Reglamento (UE) 2018/1727), cuando dichas formas de crimi-

nalidad afecten a dos o más Estados miembros o deban perseguirse según criterios comunes (art. 85 TFUE). Si bien desde el punto de vista formal es una Agencia, es decir un organismo descentralizado de mediación y asesoramiento perteneciente al cuerpo administrativo de la UE, está dotado de una interesante y fascinante dimensión judicial, que le permite producir efectos sustancialmente verticales. AÁ pesar de no tener poderes decisorios, en virtud de la autoridad adquirida y del prestigio del que goza, los Estados suelen conformarse a sus recomendaciones. En cambio, la Fiscalía Europea

(art. 86 T'FUE)

tiene una naturaleza

distinta, correspondiéndole investigar los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la UE previstos en la Directiva (UE) 2017/1371

(Di-

rectiva PIE, OJ L 198, 28.7.2017), así como ejercer la acción penal y solici-

tar la apertura del juicio contra sus autores y los cómplices de estos. Si bien su competencia ratione materiae es de momento bastante limitada, nos encontramos ante un órgano desde el punto de vista estructural vertical, una entidad supranacional dotada de incisivos poderes de investigación. Esto marca sin duda un avance importante en el desarrollo de un sistema de justicia penal propiamente europeo, aunque es cierto que la Fiscalía Europea deberá adquirir experiencia, lo cual requiere tiempo. Todas estas cuestiones son objeto de análisis crítico en el libro Ataque a Europa, en el que se intenta delimitar un Atlas de la criminalidad y de sus nuevas dimensiones,

ofreciendo una radiografía detallada y “diseñando”

de forma sistemática y con una extraordinaria claridad expositiva y capacidad de síntesis cómo el nuevo contexto está evolucionando, cuáles son los principales desafíos para la sociedad actual, las respuestas adoptadas por la UE y las perspectivas de futuro, es decir qué se podría hacer para reforzar la estrategia de lucha. El enfoque desde el que se desarrolla este trabajo es sin duda privilegiado. El compromiso de Spiezia en la lucha contra el crimen organizado y en el desarrollo a tal fin de los instrumentos de cooperación judicial en materia penal, atendiendo al modelo Giovanni Falcone, son ampliamente conocidos y reconocidos a nivel internacional. La experiencia de Spiezia

24

Valentina Faggiani

como Miembro Nacional del Desk italiano en Eurojust y la Vicepresidencia de la misma desde 2017 hasta finales de 2020, y por lo tanto desde dentro, desde el sistema, le han permitido madurar y consolidar su visión realista y a la vez prospectiva del alcance de este fenómeno, de su dimensión transnacional, de las formas de actuar del crimen en estos tiempos convulsos y de las soluciones posibles, consciente de que estas son no solo necesarias sino también urgentes.

Tres son, en su opinión, los pilares en torno a los que tiene que moverse

la estrategia europea de lucha contra la criminalidad organizada: el intercambio estructurado de datos, la coordinación en las investigaciones y la

necesidad de reforzar la cooperación internacional. Tales objetivos pueden conseguirse solo si la UE y sus Estados miembros actúan unidos, dejando a un lado los intereses particulares y los impulsos soberanistas.

El libro Ataque Europa tiene una función eminentemente social, proponiéndose explicar a la ciudadanía hacía dónde está yendo la UE y por qué es necesario intervenir para enfrentarnos a los desafíos que nos ame-

nazan. La extraordinaria acogida, que esta obra está teniendo, representa la

confirmación de que este proyecto ha sido todo un acierto. De ahí, la importancia de seguir difundiendo su mensaje y de hacerlo en varios idiomas.

La primera versión del texto en italiano, publicada en 2020 por la editorial

Piemme-Mondadori, ha sido traducida y actualizada al inglés en 2021 por la editorial Laurus Robuffo. La presente versión en español publicada por la prestigiosa editorial Tirant lo Blanch representa, en realidad, una nueva edición de la obra. Además de las integraciones necesarias para adaptar el texto a las últimas medidas adoptadas en este ámbito, se ha considerado oportuno añadir un nuevo capítulo, de cuya elaboración me he ocupado personalmente, dedicado al rol de la inteligencia artificial en la lucha con-

tra la delincuencia organizada, por la importancia que estas herramientas están adquiriendo tanto para luchar contra este fenómeno así como por el uso-abuso en la comisión de los delitos. VALENTINA FAGGIANI

Capítulo I

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES! 1. Algunas premisas útiles Mostrar las amenazas criminales que golpean Europa, explicar lo que está en juego para los ciudadanos, comprobar si las instituciones europeas

están intentando reaccionar y cómo lo están haciendo: un auténtico “desafío” para un jurista, sobre todo si este libro está pensado para un público no experto, en primer lugar para jóvenes. El cometido me ha parecido estimulante. Trabajando desde hace tiempo en las instituciones europeas (desde enero de 2016 he asumido la función de Miembro

Nacional

italiano en Eurojust y, desde diciembre

de

2017 a finales de 2020 he sido Vicepresidente de la Agencia), he aceptado el desafío: intentar diseñar de la manera más clara posible, sin muchos tecnicismos jurídicos, las evoluciones criminales que amenazan la seguridad continental e ilustrar qué se está haciendo para hacerle frente.

Antes de entrar de lleno en la exposición, | es necesario que anticipe al gunos conceptos, que espero resulten claros. La observación del crimen, en general, permite comprender dos principales líneas evolutivas: la adopción de modelos asociativos, con la creación de grupos más o menos estructurados yy el desarrollo de una dimensión transnacional. La primera, que se ha afianzado desde hace tiempo, responde a la lógica según la cual “la unión hace la fuerza”, de manera que también la gestión

de actividades ilícitas y no individual. La segunda es más más hacia los bienes nocivos, hasta llegar :

es más fructífera cuando se realiza de forma conjunta

reciente. Los mercados criminales se dirigen cada vez “muebles”: armas, estupefacientes, residuos tóxicos y a las personas (que se han convertido en objeto de

Traducido por Daniel Camoni Rodríguez.

26

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

trata). La “movilidad” de estos bienes objeto de intercambios criminales

—desde los países de producción hasta los de destino— ha favorecido la consolidación de sinergias entre grupos, abriendo las puertas a esa transna-

cionalidad que caracteriza el moderno universo criminal”.

Dicha tendencia explica la proliferación de normas que intentan luchar contra los crímenes transnacionales. Un ejemplo significativo es el que se refiere a la trata de personas. En el año 2000, menos del 10% de los Estados tenía estatutos penales contra este crimen. En 2015, casi el 75% de países ha introducido en sus legislaciones nacionales normas específicas contra las distintas modalidades de trata. Gracias a la Convención adoptada por las Naciones Unidas en 2000, existe hoy una definición exacta, contenida en normas jurídicas, sobre el concepto de “crimen transnacional”. Con su perspicacia, ya en 1992 el juez Giovanni Falcone había auspiciado la introducción de una legislación para combatir dichas formas de crimen organizado, en su discurso frente

a la Comisión de las Naciones Unidas de Prevención del Delito y Justicia Penal: «La vía decisiva para luchar contra el crimen organizado exige una colaboración internacional enérgica y eficaz y requiere la predisposición de una legislación internacional adecuada». Cuando se comete un crimen al mismo tiempo en diferentes Estados (piénsese en el tráfico internacional de drogas) —tanto en la fase de idea-

ción y/o preparación como en su ejecución— o está involucrado un grupo

criminal que opera en distintos Estados, ese crimen puede definirse trans-

nacional?.

En este sentido, P.L. Vigna, en la presentación del volumen de FE. Spiezia, E Frezza y N.M. Pace, 1! traffico e lo sfruttamento degli esseri umani, Giuftre, Milán, 2002, gana-

dor del Premio internacional Borsellino en 2003. El uso de los términos “crimen transnacional” o “criminalidad transnacional” se

remonta, por primera vez, a los trabajos preparatorios de la ONU en relación con la

elaboración de la “Naples Political Declaration and Global Action Plan against Organized Crime” (doc. A/49/748), adoptada en la Conferencia ministerial sobre el crimen

organizado que se celebró en Nápoles los días 21-23 de noviembre de 1994. A continuación, se utilizaron en los documentos y trabajos preparatorios posteriores que desembocaron en la denominada Convención de Palermo del 2000 de las Naciones

Unidas, que contiene en el art. 3 la definición de crimen transnacional. La categoría

de delito transnacional se previó en el ordenamiento jurídico italiano a través de la

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

27

Normalmente, los crímenes transnacionales son expresión del crimen organizado: no se cometen, habitualmente, por parte de personas consideradas de forma individual, más bien exigen un grupo de personas que actúe con una cierta estabilidad, con el fin de conseguir un objetivo ilícito.

La comunidad internacional ha intentado dar una respuesta más o menos global a este fenómeno. También la Unión Europea trabaja desde hace tiempo para apoyar a los Estados miembros con el objetivo de contrarrestar sus modalidades más peligrosas, que amenazan la seguridad de las personas y la integridad de sus sistemas institucionales y económicos. La primera señal de un interés común de los Estados miembros en la lucha contra estas graves formas de criminalidad puede remontarse a la iniciativa del Canciller alemán Helmut Kohl, con ocasión del Consejo de Luxemburgo de junio de 1991: entonces, se sentaron las bases para que, entre los objetivos del Tratado de Maastricht, se introdujera también el compromiso de luchar contra el tráfico de estupefacientes y el crimen organizado. La “globalización del crimen” ha estado en el centro del Plan de Acción de la Unión Europea en materia de prevención y control del crimen organizado para el comienzo del nuevo milenio”: se ha subrayado el carácter insidioso de los grupos criminales para tejer peligrosas alianzas dentro y fuera del territorio europeo. Una verdadera señal de alarma ha sido lanzada por las agencias especializadas de la Unión, cuyos estudios evidencian una criminalidad cada vez

más transborders y que actúa con una lógica empresarial en el blanqueo de capitales ilícitos.

Mientras estaba escribiendo este libro la Comisión Europea presentó la nueva estrategia europea contra el crimen organizado para el periodo 2021-2025”. Además, como se anunció en la estrategia de seguridad de la ley n. 146 de 16 de marzo de 2006, de ratificación de la mencionada Convención (Gazzetta Ufficiale n. 85 de 11 de abril de 2006 - S.O. n. 91). Un agravante específica sobre cuestiones transnacionales se incorporó luego en el Código penal, en el art. 61

bis por el decreto legislativo n. 21 de 1 de marzo de 2018.

4

El Plan se publicó en DOUE, de 3 de mayo de 2000, n. c/124/1 ss. Communication from the Commission to the European Parliament, the Council,

the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Unión y en el programa de trabajo de la Comisión para 2021, la Comisión ha preparado una comunicación sobre una Agenda europea para afrontar

el crimen organizado (2021-2025). La Agenda será el documento-guía es-

tratégico para la lucha de la UE frente al crimen organizado en los próximos cinco años, permitiendo identificar las prioridades de la lucha contra el crimen organizado y las iniciativas específicas de carácter legislativo u operativo, así como acciones de carácter internacional. La Agenda estará

acompañada de una Estrategia sobre el tráfico de seres humanos.

Estoy contento de observar que algunas de las ideas y propuestas de este libro han inspirado también a la Comisión Europea, a cuyos trabajos

preparatorios he tenido el privilegio de contribuir durante un encuentro

para la adopción de la nueva estrategia.

Esta premisa es indispensable para entender por qué desde hace tiempo los cuerpos de seguridad y las autoridades judiciales, comprometidos en la lucha contra tráficos criminales, han necesitado colaborar en el terreno

internacional. El nacimiento y la difusión de las comunicaciones con dispositivos electrónicos basados en la tecnología digital explican por qué es necesario que la cooperación sea rápida para poder ser eficaz.

2. El ataque a Europa en 2015 Si, por lo tanto, la difusión del crimen a escala global y transnacional no es un fenómeno nuevo, el 2015 ha sido, no obstante, un año muy de-

licado para la seguridad de los ciudadanos europeos y nuestros sistemas de inteligencia, prevención y lucha han sido duramente puestos a prueba. En efecto, ese año algunos fenómenos criminales alcanzaron una intensidad

sin precedentes, sacudiendo las comunidades nacionales con episodios trá-

gicos y que no habían sido adecuadamente previstos.

Dos ejemplos son particularmente ilustrativos. En los últimos meses de 2015, alrededor de un millón de personas cruzaron ilegalmente las fron-

on the EU Strategy to tackle Organised Crime 2021-2025, Brussels, COM(021) 170 final ($WDQ021) 74 final), 14.4.2021.

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

29

teras europeas, provocando un incremento sin precedentes de la presión migratoria hacia la UE. A raíz del conflicto sirio y de la consiguiente crisis humanitaria, centenares de millares de personas, en condiciones extremas,

se han lanzado hacia Europa para escapar de las persecuciones, a la búsqueda de mejores condiciones de vida!. La instabilidad geopolítica de esa área se ha sumado a las causas migratorias ya existentes en las regiones de África occidental y sub-sahariana, provocando un flujo hacia Europa de proporciones enormes. Las cifras elaboradas por ACNUR sobre el número de migrantes desembarcados o fallecidos en el Mediterráneo, desde 2014 hasta 2020, ha-

blan por sí mismas y no requieren de ninguna explicación:

La perspectiva aplicada en el texto no se refiere a las condiciones del migrante irregular, cuya presencia en el territorio estatal puede dar lugar a formas más o menos graves de criminalidad, sino a la gestión de los flujos migratorios ilegales, que ha representado un imponente mercado negro del que se ha aprovechado el crimen organizado.

30

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Años anteriores

Llegadas

Fallecidos y desaparecidos

2020

94.847

708

201

123.633

1.318

2018

141.472

2.277

2017

185.139

3.139

2016

373.652

5.096

201

1.032.408

3.771

2014

225.455

3.538

Las llegadas incluyen desembarques en Italia, Chipre y Malta y llegadas por mar y tierra a Grecia y España. Los eventos dramáticos de 2015 no tuvieron una inmediata respuesta humanitaria coordinada por parte de la comunidad internacional, ni tampoco un sistema de governance, a nivel internacional, del problema migra-

torio. Ello ha incrementado la vulnerabilidad de enteras poblaciones de esa parte del mundo y ha provocado una ocasión irrepetible de enriquecimiento para el crimen organizado, que ha sabido interceptar las necesidades de los migrantes, favoreciendo el ingreso ilegal, por razones económicas, en el

territorio europeo de muchísimos migrantes. Solo la ruta central, desde el Norte de África hasta Italia, registró en

2015 más de 780.000 llegadas y el Mediterráneo se ha convertido en un lugar mortal para muchos migrantes que han intentado cruzarlo. Esa ola ha sorprendido a muchos analistas. A las mismas instituciones, europeas y nacionales les ha costado individualizar medidas idóneas para hacer frente a ese drama, que todavía no ha encontrado una solución aceptable desde el punto de vista humano y jurídico. No hay razones para afirmar que la crisis ha terminado, si bien se ha asistido a una disminución en los últimos años, porque todavía perduran muchos de los factores que han causado esos flujos. Es por lo tanto esencial y urgente adoptar soluciones estructurales a este grave problema, de las que dependerán, en mi opinión, el mismo futuro de la Unión Europea y su credibilidad.

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

31

Todavía en 2015, la Unión Europea y sus Estados miembros tuvieron que hacer frente a una increíble escalation de la amenaza terrorista. Por primera vez, algunos gravísimos ataques fueron cometidos directamente por ciudadanos europeos radicalizados, que se habían adherido a los principios jihadistas, con actividades criminales a menudo dirigidas por parte de la cúpula del Estado islámico. En realidad, algunos Estados europeos sufrieron importantes ataques terroristas, que provocaron 192 fallecidos (de los cuales 177 en el mismo momento de los atentados) y 2.057 heridos. Piénsese en lo que sucedió en Madrid en marzo de 2004 o en los atentados de Londres del 7 de julio de 2005, con una secuencia de explosiones causadas por terroristas suicidas que afectaron al sistema de transporte público de la capital británica durante la hora punta, en el momento en el que mucha gente iba a trabajar. Otros ataques serán reivindicados en los años posteriores, como el que fue realizado por un grupo vinculado a Al Qaeda, en Toulose y Montauban, el 11 y 19 de marzo de 2012, con 7 fallecidos, de los cuales 3 niños y 6 heridos. Además, el 24 de mayo de 2014, en Bruselas, en la vigilia de las

elecciones europeas y legislativas en Bélgica, 4 personas fueron asesinadas en el Museo judío por mano de un hombre armado con kalashnikov.

No obstante, en 2015 Europa entera fue sacudida en sus cimientos, ya que cada país se ha convertido en un posible objetivo de atentados. El terror se convierte, por su radicalidad, en elemento capaz de poner en riesgo los tradicionales valores europeos, además de nuestras costumbres de vida. Es útil recordar la crónica esencial de esos hechos. El 7 de enero de 2015, en París, dos hombres armados, franceses de

origen argelino, atacan la redacción del semanal satírico francés «Charlie

Hebdo», matando a 12 personas e hiriendo a otras tantas. Un agente de policía es asesinado a las afueras de París, el día siguiente, por parte de otro hombre vinculado a los mencionados terroristas: se trata de un francés de origen

maliense,

quien

sucesivamente

tomará

algunos

rehenes

en un

supermercado kosher, 4 de los cuales morirán antes de la irrupción de las

fuerzas de seguridad. El balance final de las víctimas de ese ataque fue de 17 fallecidos y 22 heridos.

El 13 de noviembre de 2015 ocurre otra tragedia. En París, un atentado terrorista sin precedentes causa 130 fallecidos (entre los que se encuentra la

32

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

italiana Valeria Solesin) y centenares de heridos, a raíz de varios atentados en cadena y al mismo tiempo, en el salón de conciertos del Bataclan, en diferentes bares y restaurantes en el X y XI arrondissement y en el Stade de France. Europa entera, y no solo París, caen en el terror más oscuro.

La secuencia de atentados fue perpetrada por parte de una célula del Estado islámico franco-belga formada por al menos diez personas, entre hombres y mujeres. Al despertar del 18 de noviembre, las unidades especiales asaltaron en Saint-Denis un apartamento ocupado por otros terroristas implicados, con el objetivo de organizar un nuevo ataque a la Defense. Se detuvieron a cinco personas, otras dos fallecieron, entre las que se encontraba Abdelhamid Abaaoud, el presunto cerebro. Á continuación, el 18

de marzo de 2017, durante una operación de la policía belga en Bruselas, se detuvo al único superviviente de la célula de París, Salah Abdeslam,

francés de origen tunecino y crecido en Molenbeek, uno de los presuntos coordinadores operativos de los ataques de París y Bruselas. ¿Quién intentó poner en jaque a Europa en 2015? ¿Los ataques terro-

ristas, primero en Francia, luego en Alemania y en otros países europeos, podrían haberse evitado? ¿Qué es lo que no funcionó en los sistemas de prevención y seguridad, nacionales y europeos? ¿Qué otros sectores del crimen han experimentado picos análogos? ¿Qué se ha hecho, por parte de Europa, para tutelar la seguridad de sus ciudadanos? ¿Las respuestas desplegadas han sido suficientes y los ciudadanos italianos y europeos están “fuera de peligro”? Quizá no todos tengan la conciencia exacta del delicado momento que vivimos. Los detalles de esos eventos son conocidos sobre todo por parte de los que se ocupan de estas cuestiones. Creo, no obstante, que hoy es importante saber más y hacer un balance que nos ayude a entender qué pasó de verdad. Se trata, en definitiva, de analizar los aspectos que afectan

de cerca a nuestra seguridad y respecto de los cuales es útil abrir una reflexión que no dependa de la emergencia del momento, empezando por lo que sucedió. Los temas son complejos y suscitan muchos interrogantes. Una res-

puesta que resuelva todas las cuestiones excede de los objetivos de este trabajo e implicaría profundizar mucho más en detalle.

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

33

Es posible, no obstante, reconstruir los desarrollos criminales de mayor importancia que han atravesado Europa en el último período e intentar comprender si ha habido otras fragilidades e ineficiencias. Los resultados de la investigación permitirán comprender que la amenaza criminal no ha disminuido en absoluto y que los distintos grupos que la apoyan están más vivos y activos que nunca. Por ello, nadie puede bajar la guardia. El crimen,

en Europa, nos rodea mucho más de lo que historia puede deparar útiles enseñanzas. Es ciarlas, recordando las experiencias ya vividas necesarias y orientar mejor nuestras acciones

pensamos. Muchas veces la nuestro deber no desperdipara realizar las correcciones futuras.

3. Un atlas del crimen europeo La tarea que me espera es estimulante: elaborar una reseña, podría decir un atlas del crimen europeo. Pero si Atlas fue condenado a cargar en eterno el cielo y la tierra sobre sus hombros, mi trabajo será menos pesado. La exploración que intentaré realizar considerará, en efecto, solo algunas formas, entre las más significativas, de la moderna criminalidad. El libro abrazará los temas del terrorismo internacional, del crimen organizado y sus tráficos ilícitos (en particular, de estupefacientes), del crimen informático, de la trata de seres humanos. Se trata de una elección

ligada a la especial peligrosidad —para la seguridad de las personas y de las instituciones democráticas— que dichas formas de criminalidad presentan, además de su actitud para generar enormes ganancias ilícitas.

Los cuadros informativos en los que el libro se estructura se basan en datos fiables, procedentes de documentos oficiales, nacionales y europeos, para que sea posible desarrollar una valoración completa sobre lo sucedido. Las informaciones serán expuestas de manera dinámica y se inspirarán

en casos reales: desde el dato estadístico hasta los hechos y el testimonio directo.

En este sentido, he aprovechado mi última experiencia profesional como Vicepresidente

y Miembro

Nacional italiano de Eurojust, la Agencia

de la UE nacida en 2002 para reforzar la respuesta de las autoridades ju-

diciales nacionales en las investigaciones de graves formas de crimen orga-

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

nizado y terrorismo. Por ello, el libro contiene referencias a algunos casos operativos, en los que se han adoptado iniciativas muchas veces decisivas para desarticular peligrosas organizaciones criminales, en la acción de so-

porte a las investigaciones realizadas por las autoridades italianas y extranjeras, a quien debe atribuirse el logro de los resultados positivos obtenidos”. Ha sido una experiencia profesional extraordinaria y motivadora, vivida con un espíritu constante de servicio a la ciudadanía y a los poderes judiciales de los Estados miembros, con el objetivo de mejorar progresivamente esta institución europea, para aumentar su operatividad y eficacia. Sentarse a una mesa junto a otros representantes nacionales, discutir juntos

una estrategia operativa sobre cómo afrontar el crimen que asola nuestros países ha sido una experiencia formidable si consideramos que, hasta hace pocas décadas, Europa estaba desgarrada por conflictos que han causado millones de víctimas. Antes de entrar en el meollo de la cuestión, quiero tranquilizar al lector sobre el hecho de que no leerá un tratado sobre Eurojust. He remitido mi experiencia profesional a otros textos, de carácter técnico-jurídico. Naturalmente, este libro contendrá referencias a la Agencia para la que trabajo,

por el importante rol que juega en realizar las condiciones para concretar el espacio de libertad, seguridad y justicia, concebido

objetivos fundamentales del Tratado de Lisboa.

como

uno de los

Deseo que a partir de la lectura de este libro surja, finalmente, la idea

de una Unión Europea interesada no solo en controlar el equilibrio de los presupuestos nacionales, para que se garantice el respeto de los límites impuestos por el fiscal compact, sino de una entidad que se interesa también, cotidianamente, por los ciudadanos y su seguridad. Es justo que se sepa si la Unión y sus instituciones están haciendo algo útil y en qué medida. No se tratará de una defensa de oficio del “sistema” europeo. En mi análisis no faltarán referencias a los problemas observados, la lentitud de las respuestas y la inadecuación de algunas soluciones.

Las referencias a los casos operativos tratados por la Agencia Eurojust se limitará a episodios ya descritos en los informes públicos del órgano y que se refieren a procedimientos de las autoridades nacionales que ya no están bajo secreto de sumario.

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

35

Al respecto, mi valoración es clara: frente a ciertos fenómenos, Europa ha demostrado las debilidades derivadas del carácter incompleto del proyecto político, que no siempre se ha traducido en una visión compartida. El desarrollo de su acción no siempre ha estado a la altura de los desafíos. Es necesaria una crítica, incluso profunda, de ciertos mecanismos de su funcionamiento, porque de lo contrario existe el riesgo de reproducir y proponer nuevamente lo que ya existe. En los diferentes capítulos intentaré indicar en qué casos el sistema no ha funcionado adecuadamente. No obstante, la crítica será constructiva. Necesitamos una nueva pers-

pectiva que sepa reconstruir una idea de Unión Europea en la que prevalezcan no los intereses de los Estados más fuertes, sino aquellos de los ciudadanos, para que se pueda realizar un proyecto que, desde el respeto de las prerrogativas nacionales, sepa perseguir una visión común que sea fuer-

te y compartida. Á pesar de sus límites, la acción de la Unión sigue siendo

la respuesta más válida y avanzada, desde el punto de vista institucional y

de la organización, para afrontar problemas globales como los relativos a la criminalidad, para hacer frente a los cuales sería poco realista una reacción

a escala nacional*.

Como ha recordado muchas veces el Expresidente del BCE y actual Primer Ministro

italiano, Mario

Draghi,

la globalización

incrementa la

vulnerabilidad de los países desde muchos puntos de vista: en el ámbito económico, por ejemplo, los expone en mayor medida a los movimientos

financieros internacionales, a posibles políticas comerciales agresivas por parte de otros Estados y, aumentando la competencia, hace más difícil la coordinación entre países en la definición de reglas y estándares comunes para conseguir, a nivel nacional, objetivos de carácter social. En un mundo globalizado todos los países, para ser soberanos, deben cooperar. Y ello es

todavía más necesario para los que forman parte de la Unión Europea.

Es el Derecho mismo, al fin y al cabo, el que se ha desterritorializado,

provocando una relación diferente con el territorio estatal, para dejar sitio a fuentes supranacionales y a la jurisprudencia de los Tribunales europeos. En dicho contexto, las autoridades judiciales nacionales están llamadas a

Véase la intervención de Mario Draghi, “La sovranitá in un mondo globalizzato”, con ocasión del grado honoris causa en Derecho en la Universitá degli Studi di Bologna, 22.2.2019.

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

ser intérpretes y aplicadores del Derecho europeo. Desde un punto de vista jurídico, nos estamos adentrando en los temas del Derecho post-moderno; es decir, de un Derecho que se encuentra más allá de la tríada Estado-soberanía-territorio. En cambio, en el pasado el Derecho penal era una de las

principales modalidades de expresión de la soberanía estatal. En un mundo

globalizado, la idea de frontera, antes territorial y ahora normativa, se en-

cuentra en crisis incluso desde el punto de vista del Derecho y sus Finalmente, estoy convencido de que solo operando dentro de instituciones se podrán desarrollar esos mecanismos virtuosos de esenciales para relanzar el proyecto europeo en una perspectiva de dad internacional. Solo así podemos afrontar los grandes desafíos tos por la globalización y el desarrollo post-nacional.

fuentes. nuestras cambio, solidariimpues-

4. Una criminalidad con vocación global, con un crecimiento sin

precedentes

A nadie se le escapa la amplitud de los extraordinarios avances de la tecnología en los últimos años, que han permitido que el género humano pudiera avanzar hacia metas inesperadas en diferentes sectores. Conquistas que parecían confinadas en el terreno de la ciencia-ficción se han hecho realidad. Las aplicaciones cada vez más nuevas son extraordinarias. La transformación todavía no se ha detenido y está sujeta a continuos impulsos: desarrollos sorprendentes se anuncian a partir de la difusión de Internet aplicada a los bienes muebles (automóviles, robot, medios de transporte y de producción, medios para realizar diagnósticos) y el Internet of things se verá favorecido gracias a la difusión de la tecnología 5G. No todos tienen conocimiento, al revés, de los beneficios que la crimi-

nalidad ha sabido conseguir a partir del desarrollo tecnológico. En primer lugar, esta ha desarrollado instrumentos innovadores para realizar conduc-

tas criminales (chantajes, ataques terroristas, tráficos ilícitos de drogas, armas o seres humanos), para después ampliar sus ganancias ilícitas a través de fraudes informáticos: se calcula que existen, cotidianamente, millones

de víctimas de cybercrime.

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

37

Pocos ejemplos permitirán esclarecer el concepto: piénsese en la búsqueda de comunicaciones reservadas entre individuos pertenecientes a grupos criminales para escapar al control de los investigadores. El recurso a Internet, con el sistema VOIP”,

modelo de lucha a nivel mundial, de comunicación, adecuadas. En la

ha puesto en crisis, durante años, el

de las fuerzas de seguridad y de las autoridades judiciales a raíz de las dificultades para interceptar dichas formas hasta que no se han encontrado soluciones tecnológicas misma línea, se pueden considerar las aplicaciones más

recientes, el desarrollo de mercados ilegales en el darkweb o darknet —las

redes oscuras— para indicar aquellas áreas del mundo de la red digital a las que se puede llegar mediante Internet y softwares específicos, con configuraciones y peculiares accesos autorizados.

Puede ser útil recordar al respecto un caso de la oficina italiana de Eurojust en 2017, en el que los investigadores y las autoridades judiciales tuvieron que hacer frente a complejos problemas de prueba digital y de acceso al darknet. La investigación judicial tenía por objeto un caso de homicidio en grado de tentativa en el que el hecho delictivo fue encargado por parte de una mujer que se había dirigido a un sicario, contactado en una página web especializada en el darkweb. El sicario recibió la recompensa mediante bitcoin. Las autoridades italianas de policía, a través de investigaciones específicas de carácter técnico, identificaron con antelación a la

posible víctima del homicidio. No obstante, la colaboración de Eurojust fue fundamental para poder desarrollar en el extranjero investigaciones específicas, también sobre los servidores, necesarias para detectar al autor y al mandante del crimen. Se realizaron acciones concretas de acceso a estructuras informáticas, además de registros en Dinamarca,

Bulgaria y Reino

Unido, con actividades coordinadas por parte de Eurojust, cuyo resultado final fue la identificación, captura y puesta a disposición de la justicia del mandante del crimen. El progreso tecnológico es solo una de las causas de la enorme y reciente difusión del crimen en Europa. Las razones ulteriores también deben bus-

?

VOIP es un acrónimo que significa “voz sobre protocolo de Internet”. En telecomunicaciones e informática indica una tecnología que hace posible realizar una conversación mediante red telefónica, aprovechando una conexión Internet o cualquiera otra red de telecomunicaciones dedicada a conmutaciones.

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

carse en los cambios del marco geopolítico e institucional. La desaparición de las fronteras internas entre los Estados miembros y de los controles correspondientes, conjuntamente a la plena libertad de circulación (favorecidas desde los Acuerdos de Schengen de 1985), ha representado no solo

una oportunidad de crecimiento para empresarios y ciudadanos europeos, sino también una ocasión favorable para la expansión del crimen en un contexto proyectado más allá de las fronteras nacionales, favoreciendo el desarrollo de una auténtica desviación europea. Piénsese en las consecuencias derivadas de la caída del muro de Berlín y las grandes inversiones de las organizaciones criminales italianas (en primer lugar, la 'ndrangheta), en el extranjero, en Europa occidental. No es

una anécdota sino un episodio real que ha visto como protagonista a un boss de la 'ndrangheta, tal Salvatore Filippone, en el ámbito de la investigación “Europa” de la guardia di finanza y coordinada por la Fiscalía de Locri, quienes documentaron su participación en operaciones de compra

de divisa y participaciones en sociedades extranjeras. Como se desprende del contenido de una de las comunicaciones interceptadas en aquella investigación, fue perentoria la invitación a este sujeto: «Compra, compra, compra todo lo que puedes...». Se trataba de invertir cuanto más posible en los mercados de Alemania del Este, mientras los grafitis que cubrían el muro de Berlín acababan de ser demolidos por las excavadoras!?.

Puede decirse que la llegada de las drogas ha provocado una significativa mutación genética de las mafias, quienes mientras tanto se han vuelto muy

ricas y potentes. Estas han abrazado completamente la lógica del provecho, generando ganancias que hoy superan los 500 millones de dólares, casi 313 millones de euros, es decir un cuarto del producto interior bruto de Italia.

La participación de las organizaciones criminales en el mercado internacional de la droga ha cambiado la lógica sobre la gestión de las ganancias ilícitas obtenidas: se ha abandonado la simple perspectiva de la acumulación, casi en una suerte de visión redistributiva “desde los ricos hacia

los pobres”, para orientar la acción directamente hacia el mercado, a la

19.

El episodio es descrito en el volumen Oro bianco de N. Gratteri y A. Nicaso, Mondadori, Milán, 2015, p. 179.

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

penal exclusivamente en los casos en los que los Tratados le atribuyan dicha competencia (art. 5 TUE), en el respeto a los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, adoptando normas marco que determinan los requisitos mínimos.

Aquí tenemos el primer problema: mientras el crimen se ha convertido en internacional, el Derecho penal sigue siendo un Derecho nacional, si

bien tiende a estar “armonizado”, atendiendo a los principios y directivas de la Unión Europea, en materia procesal y material. Está claro que la perspectiva del acercamiento entre normativas sigue siendo fundamental, porque permite evitar el denominado forum shopping (elección por parte de los criminales de los países donde delinquir por la presencia de normas menos severas) y refuerza la respuesta de los Estados. Pero no es suficiente. Es necesario contrastar las estrategias criminales con una perspectiva de trabajo ultra nacional, en la que las claves sean el intercambio de informaciones y la coordinación. Creo que todo ello permite comprender,

incluso a los que no tienen

conocimientos en este sector, porque es necesaria la existencia de organis-

mos que operen a nivel supranacional para facilitar las conexiones entre las distintas autoridades judiciales y policías europeas y los contactos entre distintas jurisdicciones. En particular, el rol de las agencias es fundamental

para intercambiar informaciones, también en tiempo real, con el fin de desarrollar investigaciones comunes.

Por ello, es necesario que los procedimientos de colaboración sean eficaces y rápidos, ya que es mucho lo que nos jugamos: la criminalidad representa un obstáculo imponente en el crecimiento de cualquier sistema, atacando el funcionamiento de las instituciones en su núcleo, e incide

fuertemente en las oportunidades de desarrollo social y económico, ofreciendo bienes y servicios ilegales con organizaciones estables. Es necesario tener conciencia, como a menudo se afirma en los docu-

mentos de Naciones Unidas, de que «el crimen organizado es hoy una de las principales amenazas a la seguridad humana, que impide el desarrollo social, económico, político y cultural de las sociedades en el mundo». Es decir, es el enemigo número uno, contra el que es necesario desplegar a los mejores en el campo de batalla, los recursos necesarios y las estrategias más

eficaces.

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

41

5. Una “radiografía” a nivel europeo del crimen oreanizado gr g La expansión continua de la criminalidad, sobre todo del crimen orga-

nizado, es un fenómeno que se está desarrollando en la Unión Europea y que parece incontenible, como se ha documentado en las relaciones de las agencias europeas especializadas. Las perspectivas de un nuevo crecimiento, confirmadas por índices fiables, son alarmantes.

En el informe de Europol de 2017 sobre el crimen organizado (£uropean Union Serious and Organised Crime Threat Assessment — SOCTA),

se constata la operatividad de más de 5.000 grupos criminales activos en Europa. Se trata de un gran salto hacia adelante, casi el doble respecto a los datos registrados por la misma Agencia europea en el anterior y análogo documento de 2013.

También los informes de Eurojust de los últimos años confirman esta tendencia: los más de 3.000 procedimientos registrados por parte de este organismo en 2018 representan un dato jamás conseguido en la serie histórica de la Agencia y son también el fruto del crecimiento exponencial de la criminalidad en la Unión Europea. En 2019 se registra otro sensible incremento que lleva a más de 3.600 el número de procedimientos incoados”?.

11

La fuente es el informe anual de Eurojust para el año 2019.

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Incremento de casos operativos 2015-2019 por parte de Eurojust (cooperación judicial / coordinación) 3643 2090

2142

2153

2433

9 gl 16 2015

21 2016

4

210

0

2017 MS en tramite

2018 MÑCdefinidos

2019 |

otal

Este ritmo queda confirmado también para 2020, en el que Eurojust ha

llegado hasta los 4.200 casos. Estos datos expresan una confianza cada vez

mayor de las autoridades judiciales hacia los organismos europeos por los “servicios” que son capaces de ofrecer y por las exigencias de cooperación

judicial. Ellos confirman también, de manera inequívoca, la tendencia del crimen organizado a operar de forma transfronteriza, haciendo cada vez

más necesario, en las actividades de contraste, recurrir a esquemas estructurados de coordinación.

A tales éxitos ha contribuido de manera importante la oficina italiana de Eurojust, que ha experimentado en 2020 incrementos estadísticos del número de procedimientos incoados, confirmando un sensible aumento de casos en los últimos cuatro años, como demuestra el gráfico a continuación.

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

43

1524

2016

2017 E Nuevos casas

2018 BM (asos

2019

penciertes de los años anteriores

Los datos de la Dirección Nacional Antimafia van en la misma di-

rección y muestran un binomio recurrente: crimen organizado = crimen

transnacional. Todo ello certifica que, si quien actúa en el contexto de la sociedad y la economía es “ciudadano europeo” y se mueve como tal, también el criminal “desviado” termina comportándose como tal y moviéndose en ese contexto. Obviamente, el problema no es solo europeo sino mundial (si bien nuestro análisis se proyectará, en prevalencia, sobre el

espacio europeo). El actual crimen organizado es por lo tanto transnacional, con una vocación global y representa una amenaza para la estabilidad y la seguridad de todos los países. Las respuestas a ello no pueden ser sino universales, coordinadas a nivel internacional y europeo. La experiencia cotidiana en el seno de una institución que se ocupa a tiempo completo de la coordinación en las inves-

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

tigaciones de graves formas de criminalidad transnacional demuestra que solo un planteamiento estructurado a nivel europeo e internacional puede resultar exitoso. No obstante, está avanzando hoy la ilusión de que se pueda volver a una perspectiva que parece más tranquila, la de las “pequeñas patrias”: en algunos países europeos los partidos políticos, inspirados por un “planteamiento soberanista”, intentan recorrer este camino. La realidad

muestra que hay que seguir el camino opuesto. “Todo ello será explicado con detalle y demostrado en el libro. Pero, ¿cuáles son las características típicas de las organizaciones criminales que acechan Europa? Cuando hablamos de asociaciones criminales no debemos pensar necesariamente en grupos formados por muchos miembros: al revés, muchas veces tienen dimensiones subjetivas limitadas, por lo menos en lo que atañe al componente al que se encomiendan tareas de organización y dirección, quien se sirve en ocasiones de la cooperación de muchos otros sujetos. Es el caso de las organizaciones que operan en el sector de la criminalidad informática. Dichos grupos presentan indicios de internacionalidad no solo en relación con el contexto de las acciones delictivas realizadas, sino también respecto a las nacionalidades de las personas interesadas. Según el citado informe de Europol sobre el crimen organizado de

2017, es posible encontrar más de 180 nacionalidades entre las personas

interesadas, de las cuales el 60% procede de la Unión Europea. Además, la

mayor parte de los grupos que operan a nivel internacional tiene en su estructura miembros con más de una nacionalidad. El salto desde el carácter internacional del elemento subjetivo a la transnacionalidad de los hechos

delictivos es inmediato y fácil de entender.

Las áreas criminales favoritas del crimen organizado en Europa son las del crimen informático, la producción y el tráfico de drogas, el encubrimien-

to de migrantes por parte de grupos criminales, la trata y explotación de personas, los delitos de fraude y contra el patrimonio. A partir de los datos elaborados por Eurojust resulta que el 62% de los procedimientos analizados en 2018 por este organismo se refiere a casos de criminalidad en áreas consideradas prioritarias (priority crimes) según las indicaciones del European

Policy Circle. Se trata de fraudes —sobre todo informáticos y a gran escala—, de

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Vamos

ahora a intentar poner de relieve esta primera imagen, como

si pasáramos desde la radiografía a una suerte de investigación ecográfica. ¿Qué se esconde detrás de estas cifras? Los grupos del crimen organizado transnacional presentan hoy las siguientes características.

Una elevada capacidad de conocimiento y adaptación: muchos grupos demuestran grandes capacidades de adaptación a los cambios sociales e institucionales, modificando su modus operandi en función del mayor provecho posible. En otros términos, revelan una extrema ductilidad en variar sus estrategias criminales, continuamente adaptadas para eludir acciones de prevención y represión de los gobiernos nacionales y de las instituciones internacionales. El ejemplo de las organizaciones que se dedican al tráfico de migrantes y a su aprovechamiento es emblemático. Una constante capacidad de actualización tecnológica: muchas actividades criminales, sobre todo en el ámbito del cybercrime, requieren

de competencias técnicas de alto nivel y los grupos que se dedican a este tipo de actividades presentan elevadas modalidades de especialización, en constante evolución. Se aprovecha la tecnología para robar datos sensibles, difundir y vender material pedopornográfico y atacar redes a través de malware y ransomware, que generan grandes ganancias para el grupo criminal. Estas ganancias, solicitadas como rescate por la red en bitcoin, pueden ser utilizadas para llevar

adelante operaciones criminales también de otra naturaleza. Una

multiplicidad del denominado

“objeto social”. el 45%

de los

erupos criminales participan en más de una actividad ilegal. Con

lenguaje técnico se pueden definir como poly-criminal groups. Ello sucede, por ejemplo, con los grupos que se ocupan de la venta y tráfico de bienes ilícitos (droga, bienes de imitación y material pe-

dopornográfico).

El recurso a factores de facilitación: hoy la criminalidad se aprovecha de algunas condiciones específicas que favorecen las actividades ilegales. Los grupos criminales pueden beneficiarse de: 1) el apoyo de sujetos que se dedican estable y profesionalmente al blanqueo de capitales; 2) una amplia producción y distribución de documentación falsa; 3) abastecimiento a buen mercado de servicios y/o bienes ilegales que se pueden encontrar online, sobre todo en el darkweb.

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

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Estos elementos facilitan la comisión de crímenes y están presentes en la mayor parte de actividades ilícitas. Los grupos del crimen organizado más peligrosos resultan ser aquellos que tienen la capacidad de blanquear sus ganancias, llevándolas hacia la economía legal, infiltrándose en el mun-

do empresarial y alterando las reglas de la competencia y el libre mercado.

A menudo, dicha acción se mueve en paralelo con el condicionamiento de

las instituciones públicas. Todo esto garantiza la continuidad y la expansión de los grupos criminales que operan en nuestros países, los cuales han considerado durante años a Europa como una suerte de pradera en la que toda organización puede circular en libertad'”, Los casos en los que esto sucede son numerosos y nos referiremos a los más significativos en la próxima parte del libro. Limitándonos al contexto de la UE y a las investigaciones que han puesto de relieve la “vocación europea” de las mafias italianas, infiltraciones

y presencias operativas han sido identificadas en Alemania, Francia, España, Países Bajos, Bélgica, Austria, Rumanía, Irlanda, Inglaterra, Republica

Checa, Eslovaquia, Suiza y Malta. Muchos son los países europeos en los que grupos criminales viejos y nuevos se han infiltrado con habilidad en el tejido económico y social, con actividades progresivas de blanqueo, invirtiendo sus ganancias ilícitas en la apertura de restaurantes, casinos y otros tipos de actividades comerciales, haciéndose cargo de sociedades y adqui-

riendo propiedades inmobiliarias.

La conexión con el terrorismo es otro dato interesante. Los datos a dis-

posición ponen de manifiesto el nexo cada vez más peligroso entre terrorismo y crimen organizado. Las investigaciones sobre los atentados terroristas en París y Bruselas, en noviembre de 2015 y marzo de 2016, han revelado

la participación de algunos de los sujetos implicados en estas matanzas en una serie de hechos de criminalidad común y organizada, vinculados a grupos criminales dedicados al tráfico de droga o armas y a la producción de documentación falsa!*,

13

———N, Gratteri y A. Nicaso, op. cit., p. 185. Sobre las conexiones entre el crimen organizado y el terrorismo véase el estudio encargado por el CODEXTER (Comité de expertos del Consejo de Europa) en 2017, titulado Report on the Links between Terrorism and Transnational Organised Crime,

bajo la supervisión del profesor P. Neumann y de la profesora A. Salinas De Frias.

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Las investigaciones sobre las conexiones entre grupos terroristas y cri-

minales han sido tradicionalmente obstaculizadas por la idea que estos dos tipos de organizaciones tienen objetivos diferentes y, en cierta medida, in-

conciliables: los criminales buscan conseguir ganancias, mientras que los

terroristas persiguen objetivos ideológicos. Durante largo tiempo esta dicotomía ha llevado a la conclusión que los grupos terroristas jamás habrían emprendido actividades criminales, porque ello habría sido contrario a sus objetivos ideológicos. En realidad, desde hace décadas hay intereses comunes entre organizaciones criminales y terroristas. En los años Ochenta, durante el ascenso de Pablo Escobar y de los cárteles de la droga colombianos, los que se han

ocupado del tema han dado una definición de *narco-terrorismo” y han discutido sobre si representaba un verdadero caso de ofuscamiento de las

líneas criminales-terroristas. En los últimos años, el término “insurrección criminal” ha sido utilizado para describir la forma en la que las organizaciones terroristas representan amenazas estratégicas para la seguridad de los Estados. Además, non es un secreto que los talibanes a veces dependieran

de la producción de heroína en Afganistán y que Hezbollah haya invertido en la industria ilícita de estupefacientes en América del Sur desde los años

Ochenta. “También las actividades del Estado Islámico han visto la parti-

cipación directa de la organización terrorista en los típicos tráficos ilícitos de las organizaciones criminales, como

el contrabando

de petróleo y las

actividades extorsivas.

Según los análisis más recientes, la conexión consistiría en una “nueva” unión de tipo funcional entre criminalidad y terror. Más que la fusión de organizaciones enteras (criminales y terroristas), la atención se focaliza en

la capacidad de trabajar en redes. En otras palabras: los grupos criminales y terroristas realizan sinergias entre sí con el objetivo de intercambiar, en ra-

zón de las “necesidades operativas”, hombres, recursos o el propio expertise. Ello parece particularmente relevante por las modalidades con las que los grupos terroristas como Daesh (también conocido como Estado islámico,

Is, Isis o Isil) han operado en los últimos años en Europa.

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

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6. Colaboración internacional y lenguajes nacionales A raíz del escenario descrito, la necesidad de una cooperación judicial y policial eficaz, no solo entre las autoridades competentes de varios países, debería ser todavía más evidente. Cada vuelta a una dimensión exclusiva o prevalentemente nacional activaría un descenso de la capacidad de resistencia general del sistema, que exige respuestas fuertes a nivel europeo. El caso del terrorismo está claro: la duradera reivindicación de una malentendida soberanía por parte de algunos Estados no ha favorecido la afirmación de un modelo operativo basado en compartir informaciones y estrategias a nivel supranacional. Ello ha provocado que, a veces, hayan faltado informaciones necesarias en el momento adecuado a las autoridades que las necesitaban. Hablaremos de estos aspectos con más detalles. El sistema actual que la Unión Europea ha construido non es perfecto: al revés, tiene todavía muchas limitaciones y muchas son las resistencias para

una plena consolidación de una justicia fuertemente integrada. Las lógicas nacionales desembocan en las decisiones del Consejo de la Unión, quien se convierte en el verdadero “tapón” hacia una auténtica visión europea que, al revés, encuentra su más completa expresión en el voto del Parlamento europeo, cuyo rol debería ser reforzado?”.

Antes de entender cómo funciona el actual sistema de coordinación a nivel europeo, creo necesario aclarar, sobre todo para los menos expertos,

un aspecto interesante. Es decir, cómo es posible trabajar en un equipo a

nivel europeo o internacional si uno se ocupa de lucha contra el crimen (y,

por lo tanto, se utiliza el Derecho penal), cuando es sabido que las normas, configuradas en contextos nacionales, tienen contenidos tan diferentes, así

como diferentes son las sensibilidades y las culturas jurídicas de los distintos actores (policía, autoridad judicial).

Por poner un ejemplo, cuando los economistas trabajan en equipos internacionales no tienen estos problemas: su ciencia está uniformada sobre los mismos parámetros y, a lo mejor, comparten los mismos cursos de formación integrada, han estudiado sobre los mismos libros, leen las mis-

mas revistas. Esta condición no se da para los juristas, sobre todo para los 15

Sobre las razones del carácter incompleto del proy proyecto europeo, véase The future is p Europe - Un messaggero per l'Europa de R. Menasse, Sellerio, Palermo, 2019.

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

juristas operativos y no académicos, tanto en el ámbito del Derecho penal como —quizá hoy menos— del Derecho privado. "Todos hemos visto alguna película que tiene por objeto procedimientos judiciales en los sistemas anglosajones y los percibimos como distintos al nuestro. Pero esto sucede también en ordenamientos no tan distantes como el francés o el alemán. Mi actividad sobre el terreno me permite realizar una reflexión sobre una experiencia de intercultura jurídica, si así puede definirse, que no se ha formado en congresos y publicaciones científicas, sino en la experiencia de un trabajo común como el desarrollado por Eurojust. Efectivamente, las legislaciones nacionales, los ordenamientos y las cul-

turas jurídicas de las autoridades judiciales europeas son sin duda diferentes. En algunos casos ello se nota de forma evidente, en otros menos, y este es un dato a menudo conocido por los grupos criminales. Nuestro lenguaje se basa en paradigmas normativos y culturales diferenciados, lo que no sucede en el sector de la ciencia o la economía. Todo esto crea obstáculos cuando se trata de investigar de manera coordinada o de cooperar. Se podrían citar muchos ejemplos: piénsese en la relación entre sistemas jurídicos de common law y civil law o en las relaciones existentes entre el fiscal y la policía judicial en cada Estado miembro de la Unión Europea. En el ordenamiento italiano existe una definición clara de la función de coordinación en las investigaciones por parte del fiscal, de quien depende la policía judicial desde el punto de vista funcional, según lo establecido por la Constitución en el art. 109. De ello se deriva un rol activo del primero durante las investigaciones. Esta relación tiene bases distintas en muchos países de la UE, donde el prosecutor es, en algunos casos, una suerte de confidente de la policía (UK,

Irlanda, Malta), con

tareas de predisposición jurídica de la acusación; en otros es una suerte de supervisor de las investigaciones (Eslovaquia, Eslovenia, Croacia), a veces con poderes limitados de decisión sobre las medidas a adoptar (España, Erancia y Bélgica). El mismo concepto de autoridad judicial tiene diferentes “declinaciones” a nivel nacional. ¿Es autoridad judicial solo el juez o también el fiscal? En algunos casos, ¿puede la policía desarrollar funciones judiciales? Estos

problemas han sido afrontados por parte de la Alta Corte inglesa (Queens Bench Division) en su sentencia de 2 de noviembre de 2011, sobre el de-

nominado caso Assange, en el que la Corte reconoció que la noción eu-

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

51

ropea de autoridad judicial comprende tanto a las autoridades que emiten pronunciamientos que deciden sobre el caso (jueces), como aquellas que adoptan decisiones de investigación (jueces instructores), con tal de incluir a los mismos prosecutors y, a veces en algunos ordenamientos (por ejemplo, en Dinamarca), también a las autoridades de policía judicial.

Esta cuestión ha sido objeto de una decisión del Tribunal de Justicia

europeo en el mes de mayo de 2019?** sobre la orden de detención europea, en la que se ha precisado que el concepto de autoridad judicial puede referirse al fiscal solo si este ofrece, mirando al ordenamiento nacional, garantías de independencia respecto al poder ejecutivo. Todo ello produce grandes complicaciones: si no tenemos claro a nivel europeo el concepto de autoridad judicial, ¿cómo podremos trabajar cuando tengamos que utilizar nuestras “herramientas” durante las investigaciones (es decir, cuando debemos hacer registros, interceptar conversaciones, etc.)?

Entiendo que pueda haber consternación, pero todo ello no debe sorprender: el multiculturalismo, que caracteriza los distintos “momentos” de

la construcción europea, tiene su reflejo en las diferencias entre sistemas jurídicos y tradiciones nacionales. Todo ello incide en los mecanismos de funcionamiento de la Unión Europea y en sus objetivos. Entre estos últimos, la creación de un área de libertad, seguridad y justicia, que tiene que desarrollarse dentro del respeto de los derechos fundamentales y de los distintos sistemas jurídicos y de las tradiciones de los Estados miembros (art. 67 TFUE)””.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea (Gran Sala) de 27 de mayo

de 2019 sobre la cuestión prejudicial relativa a la interpretación del art. 6.1 de la Decisión marco 2002/584, interpuesta por los Tribunales irlandeses en procedimientos

sobre la ejecución de órdenes de detención europeas emitidas por la fiscalía de Lúbeck (Alemania).

Ya con el Tratado de Ámsterdam la Unión se ha dotado de un importante objetivo estratégico, ausente en el precedente Tratado de Maastricht: la realización en su interior de un «espacio de libertad, seguridad y justicia» en el que esté asegurada la prevención de la criminalidad y la lucha frente a esta (art. 2). Esta debe ser comba-

tida «previniendo y reprimiendo el crimen organizado o de otro tipo, en particular el terrorismo» y otros crímenes graves de naturaleza transnacional. Reiteraban dicho objetivo las «disposiciones sobre la cooperación policial y judicial en materia penal»

52

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

El desafío al que nos enfrentamos es el de hacer que la diversidad que rodea el sistema represente un posible factor de enriquecimiento, en vez de un elemento de antítesis y debilidad de la “construcción”. ¿Es posible todo ello? ¿Qué harán los criminales mientras nosotros buscamos esta síntesis? Plantearse estas preguntas ayuda para entender el sentido de la decisión asumida por el legislador europeo cuando, en 1999, para establecer el

método con el que las autoridades judiciales europeas deberían haber mejorado la cooperación recíproca, adoptó el principio del “reconocimiento mutuo” de las decisiones judiciales. Frente a la imposibilidad de llegar

a configurar normativas naciona-

les perfectamente armonizadas, en la cumbre de Tampere entre los Jefes

de Estado y de Gobierno dedicada a la Justicia, se estableció el principio según el cual una decisión adoptada por la autoridad judicial de un país (por ejemplo, una orden europea de detención), podría ser ejecutada por las autoridades de otro país, como si se tratara de una decisión emitida por

este último. Detrás de ello había una gran intuición: la de imaginar que las decisiones judiciales pudieran, en términos generales, circular libremente

en el ámbito europeo. No obstante, resultó enseguida claro que el requisito imprescindible para el funcionamiento de este mecanismo necesitaba de una relación de confianza entre los operadores, confianza en primer lugar en la equivalencia sustancial de los valores y principios fundamentales, a pesar de las diferencias entre las normas. Muy pronto, no obstante, nos hemos dado cuenta de que la confianza no se consigue con las normas, o solo con ellas. La

confianza se construye y el camino a seguir para llegar a ella a nivel europeo es muy largo, por mucho que una parte de este ya haya sido recorrido.

(art. 29), con las que se han definido también los posibles contenidos de la acción de los Estados miembros. Ello ha sido confirmado, en su dimensión estratégica y de impulso del Derecho de la Unión, en el sucesivo Tratado de Niza del 2000 y confirmado en el Tratado de Lisboa (art. 3.2).

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

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7. El rol de las agencias europeas: no solo Europa, sino también Eurojust

En este contexto, se entiende porqué el papel de Eurojust es fundamental, ya que contribuye a alimentar, a través de su actividad operativa, este clima de indispensable confianza entre las autoridades judiciales europeas, favoreciendo el conocimiento recíproco de las mismas, de sus ordenamien-

tos nacionales, facilitando la ejecución a nivel europeo de las decisiones judiciales y asegurando la coordinación de las investigaciones para casos graves de crimen organizado. Solo en 2018, más de 5.000 jueces procedentes de todos los países de la UE y de otros terceros países tuvieron la ocasión de participar en encuentros operativos, en los que se han intercambiado informaciones, se

han elaborado estrategias operativas y se han predispuesto los instrumentos para adquirir nuevas pruebas, más allá de las fronteras nacionales. Una ocasión increíble para consolidar la confianza entre operadores, presupuesto indispensable para el funcionamiento de la cooperación. Pero, ¿cuándo nació Eurojust? A menudo

las crónicas, también televisivas, comunican la noticia de

la conclusión de investigaciones realizadas por las autoridades policiales de diferentes países miembros y en muchas ocasiones se oye citar, con razón, a Europol. Muchos piensan que esta última es una estructura federal de policía europea basada en el modelo del FBI americano. No es así. Europol fue creada a raíz de la Convención firmada en Bruselas el 26 de julio de 1995,

si bien empezó sus actividades en La Haya solo el 1% de julio de 1999, una vez definidos varios actos normativos'*. Su función esencial consistía en recopilar datos de las autoridades policiales de varios Estados miembros para después analizarlos a través de sus potentes bases de datos con el objeto de facilitar la individuación de conexiones entre las diferentes investigaciones. Con el transcurso del tiempo, Europol ha incrementado sus funciones de apoyo y coordinación operativa en beneficio de las diferentes autoridades

Europol ha sido objeto de importantes cambios normativos que han reestructurado por completo su base jurídica con la Decisión 2009/371/GAI de 6 de abril de 2009 y con el sucesivo Reglamento (UE) 2016/794 del Parlamento europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2016.

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

policiales nacionales, quienes siguen siendo los actores fundamentales de la investigación. En cierto modo, Eurojust es el homólogo de Europol pero a nivel judicial. Fue creada en 2002 por la Decisión 2002/187/GAI. Eurojust nace como organismo central, dotado de personalidad jurídica, con una estructura concentrada en la Haya, en la que operan representantes de los 27

países miembros y jueces de algunos terceros Estados (en la actualidad, Montenegro,

Noruega,

Norte y Serbia)?”.

Suiza,

Estados

Unidos,

Ucrania,

Macedonia

del

Dotada de personalidad jurídica, Eurojust ha tenido el mérito de haber contribuido a realizar un salto de calidad en los procedimientos de cooperación judicial a nivel europeo. En efecto, el organismo no solo ha facilitado la ejecución de las comisiones rogatorias mejorando la colaboración en sentido estricto, sino que ha representado un interlocutor privilegiado para muchas autoridades judiciales de los países miembros, facilitando el debate y el intercambio de ideas en procedimientos de crimen transfronterizo. También en este caso, un ejemplo concreto puede facilitar el entendimien-

to del concepto. En 2017 una Fiscalía italiana estaba investigando una organización criminal muy peligrosa, con sede en la provincia de Foggia y en Campania. Uno de los principales objetivos del grupo era realizar un atraco millonario contra un banco alemán, para cuya preparación se cometieron atracos menores en Italia, con el objetivo de “financiar” el golpe final. Pues bien, una

vez que Eurojust asumió la coordinación, surgió enseguida un conflicto entre las autoridades alemanas, partidarias de una intervención inmediata para evitar situaciones de peligro también para la seguridad nacional, y las autoridades italianas, que buscaban no solo consolidar el marco probatorio sino también reconstruir todas las articulaciones subjetivas de este grupo peligroso. La mediación de Eurojust fue decisiva para encontrar un punto no fácil de equilibrio entre exigencias opuestas y el éxito final de la coordi12

La ampliación progresiva de competencias y funciones de Eurojust se ha enriquecido

poco a poco respecto a lo previsto en su Estatuto originario, a raíz de las significativas modificaciones introducidas por la Decisión 2009/426/GALI, para después experimentar nuevos cambios con el Tratado de Lisboa (Título V), quien ha encontrado un

reciente desarrollo con el nuevo Reglamento de Eurojust 2018/1727.

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

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nación, con la detención de todos los jefes, promotores y cómplices, fue el resultado de un esfuerzo colectivo, ampliamente positivo y perseguido con paciencia, que tuvo en cuenta las diferentes metodologías investigativas. Desde un punto de vista más general, ello significa concentrarse en los

objetivos perseguibles, privilegiando los elementos de identidad, y no exasperar los factores de diversidad entre las distintas autoridades judiciales. Se trata de aplicar, en materia de colaboración judicial, ese método funcional que ha caracterizado, como es sabido, el camino de construcción de las instituciones europeas. Este es el planteamiento que he intentado aplicar en el ejercicio de mis funciones como Vicepresidente de la Agencia, persiguiendo el objetivo de incrementar la dimensión operativa del organismo sin dejar al margen las peculiaridades de las culturas jurídicas y de las mentalidades de los diferentes elementos nacionales presentes en el sistema. Se trata de un procedimiento que puede poner en marcha círculos virtuosos y avanzar en realizaciones concretas, provocando cambios. En efectos, las experiencias positivas se mezclan entre sí y crean los presupuestos para que las praxis converjan y, a lo largo del tiempo, también las mismas

normas nacionales. Piénsese en las recientes modificaciones, acaecidas en 2017 en Alemania, de las normas sobre asociaciones ilícitas y la progresiva extensión de medidas patrimoniales, en función del secuestro y decomiso

del producto del delito. Estas modificaciones hacen que esa legislación esté mucho menos lejos de la experiencia italiana en materia de asociaciones mafiosas y del sistema de medidas de prevención patrimonial. Para conseguir estos objetivos son necesarios algunos ingredientes esenciales: perseverancia y conciencia de que el camino es largo y difícil. Pero estos generan relaciones de confianza que se ven reforzadas por la demonstración de su fiabilidad. El efecto final de este esfuerzo es siempre la seguridad de los ciudadanos europeos. No debe eludirse la importancia en estas relaciones de la ayuda de una lengua franca como el inglés, que es lengua de trabajo común en Eurojust y cuyo uso contribuye a erradicar una serie de barreras que, de otra forma, no se podrían superar. Eurojust representa la transposición a nivel europeo del modelo fuertemente deseado por Giovanni Falcone. Desde los años Ochenta, el juez Falcone había comprendido la importancia de la cooperación internacional,

implicándose concretamente para el desarrollo de relaciones de colaboración con las autoridades americanas en la investigación “Pizza Connec-

56

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

tion”. Falcone ha sido un pionero del modelo de coordinación investigativa, precioso cuando el crimen supera las fronteras nacionales”. En el caso de que pueda intervenir una pluralidad de autoridades para investigar, pueden modo de proceder, las informaciones. Antimafia, querida

surgir problemas para determinar la competencia, el de compartir estrategias, los caminos investigativos y Con la introducción, en 1992, de la Fiscalía Nacional por Giovanni Falcone, se creó un nuevo organismo con

tareas de coordinación en la investigación de delitos derivados del crimen

organizado. Se trató de una decisión que provocó no pocas críticas porque representó una innovación estratégica importante en la lucha contra el crimen organizado, en línea con las decisiones de “verticalización” que iban

desarrollándose en el ámbito europeo y que se traducirán en la fundación de Eurojust en 2002.

Frente a mafias globales y a grupos criminales organizados que operan más allá de las fronteras nacionales, es fundamental asegurar una acción

común entre las autoridades judiciales. Este es el mandato de Eurojust. Se trata de una actividad muy concreta, altamente especializada, que toca de cerca la suerte de las personas y sus destinos. Si el crimen no tiene fronteras, la lucha frente al crimen organizado transfronterizo debe de ser un objetivo permanente que interese a todos: autoridades políticas, ciudadanos, instituciones nacionales y europeas.

8. Hacia dónde va la Unión Europea: ¿qué perspectivas para la seguridad de los ciudadanos? En los últimos años el mundo

se ha vuelto cada vez más

inestable,

complejo y sujeto a rápidos cambios. Entre los desafíos que amenazan a

20

En el panorama judicial italiano la coordinación se introdujo en el Código Vassalli de 1988 en el art. 371 c.p.p. (códice di procedura penale), según el cual las diferentes oficinas de la Fiscalía que realizan investigaciones se coordinan entre sí. Se trata de una modalidad de coordinación espontánea o auto-coordinación no sometida, desde el principio, a la vigilancia de un sujeto externo (solo en 1991 se introdujo el art. 118

bis disp. att. c.p.p., que individualiza este sujeto en el fiscal general).

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

S7

la humanidad a nivel global está el crimen transfronterizo. El Covid-19

ha generado nuevos desafíos alrededor del mundo. Sumándose a la crisis sanitaria, social y económica, la pandemia puede generar nuevas oportunidades para los criminales. Hasta ahora, hemos analizado solo los elementos

generales, en los que se profundizará en detalle en los próximos capítulos. También es importante utilizar una perspectiva más amplia: en los próximos años la UE tiene una oportunidad única para reforzar su papel en este contexto cambiante, empezando por los valores y puntos de fuerza que caracterizan el modelo europeo; pero esto no puede conseguirse sin reconocer los límites y fallos de las políticas hasta aquí adoptadas y desarrolladas. Muy a menudo la ambición política del proyecto europeo se ha visto afectada y limitada en sus objetivos por la necesidad de encontrar soluciones de compromiso. Los tiempos han cambiado: las crisis generadas por la pandemia de Covid-19 han requerido de iniciativas sin precedentes por parte de las instituciones europeas. Ello debería tener incidencia también en el Área de Libertad, Seguridad y Justicia, en la que siguen pendientes

varias cuestiones desde hace tiempo y que requieren de soluciones inmediatas y efectivas. Para mantener un posicionamiento estratégico en el futuro, el Consejo Europeo del mes de junio de 2019 adoptó una nueva agenda que diseña un marco general a seguir en el período 2019-2024. La agenda se propone cuatro prioridades principales: proteger a los ciudadanos y las libertades; desarrollar una base económica fuerte y vivaz; construir una Europa verde,

igualitaria, social y a impacto climático cero; promover los intereses y valores europeos en la escena mundial. En relación con los temas de los que nos estamos ocupando, es sobre todo el primer objetivo el que nos concierne: proteger los ciudadanos y las libertades. Es útil recordarlo: «Europa tiene que ser el lugar en el que uno se siente libre y seguro. La UE tiene que defender los derechos y libertades fundamentales de sus ciudadanos, como establecido en los Tratados y

protegerlos de las amenazas actuales y futuras. Los valores comunes en los que se sustentan nuestros modelos de democracia y sociedad son la base de la libertad, la seguridad y la prosperidad europeas. El Estado de Derecho, que tiene un papel fundamental en todas nuestras democracias, es uno de los elementos clave para garantizar la protección efectiva de estos valores y

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

tiene que ser plenamente respetado por parte de todos los Estados miembros y de la UE. Debemos garantizar la integridad de nuestro territorio. Debemos saber —y nosotros debemos decidir— quién entra en la UE. El control eficaz de las fronteras externas es una condición imprescindible para garantizar la seguridad, mantener el orden público y asegurar el buen funcionamiento de las políticas de la UE, respetando nuestros principios y valores. Estamos determinados a desarrollar una política migratoria global que funcione plenamente. Estamos decididos a seguir avanzando y a profundizar en la cooperación con los países de origen y de tránsito para contrastar la inmieración ilegal y la trata de seres humanos y para garantizar repatriaciones efectivas [...] Es necesario encontrar un consenso sobre el Reglamento de

Dublín para reformarlo sobre la base de un equilibrio entre responsabilidad y solidaridad, teniendo en cuenta las personas desembarcadas a raíz de operaciones de búsqueda y socorro [...] Desarrollaremos e intensificaremos la lucha contra el terrorismo y el crimen transfronterizo, mejorando

la cooperación y el intercambio de informaciones y llevando adelante la puesta en marcha de nuestros instrumentos comunes [...] Debemos proteger nuestras sociedades de las actividades informáticas dolosas, de las amenazas híbridas y de la desinformación que procede de actores estatales y no estatales hostiles. Para afrontar estas amenazas es necesaria una perspectiva global que experimente un reforzamiento en términos de cooperación,

coordinación, recursos y capacidades tecnológicas».

¿Qué significa, en concreto, esta promesa solemne? ¿En qué se concretizará? ¿Qué perspectivas para la seguridad de los ciudadanos? Podemos entrever el núcleo de posibles respuestas a las grandes preguntas que han caracterizado los últimos años de experiencia europea, en primer lugar la

cuestión migratoria. Sobre este aspecto, las instituciones políticas europeas serán juzgadas no solo por los electores, sino por la historia. Dicho juicio podrá ser favorable en la medida en que se adopten finalmente soluciones políticas capaces de sustraer al crimen organizado el control casi monopolístico de los flujos migratorios, saliendo de la situación actual.

La libre circulación dentro de la UE y la abolición de los controles en las fronteras externas son la prueba de la existencia de un espacio supranacional para la movilidad humana, hoy en discusión a través de la iniciativa

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

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de algunos Estados miembros que están intentando restablecer de forma más o menos permanente controles en las fronteras internas. Es fundamental que la legítima protección de las fronteras nacionales tenga en cuenta la necesidad de abrirse a los flujos migratorios, regulán-

dolos y transftormándolos en palancas útiles para el desarrollo económico,

demográfico y social de las sociedades europeas, con beneficios también

para los países de procedencia de los migrantes. Esta debería ser la respuesta principal para reducir el monopolio del crimen organizado respecto de las exigencias migratorias de los seres humanos. La responsabilidad para garantizar la seguridad —amenazada prepotentemente por el terrorismo internacional- pertenece a los Estados miembros. En mi opinión, deben evitarse soluciones apresuradas que empujen hacia una “federalización” de prevención y lucha contra estos crímenes. Antes de atribuir nuevas y mayores competencias a la recién creada oficina del Fiscal Europeo, debemos esperar a ver cómo funciona y comprobar la calidad de sus acciones. Pero los problemas transfronterizos que la emergencia del terrorismo ha provocado desafían la capacidad de los países de actuar solos. Estos desafíos necesitan el apoyo de la UE para crear confianza y mejorar la cooperación y coordinación. En este contexto, el intercambio de informaciones es vital y tiene amplios márgenes de mejora respecto a la situación actual. La UE ha desarrollado —desde los tiempos del ataque a las Torres Gemelas americanas— su propio programa de seguridad interior. No obstante, los recientes ataques a los ciudadanos y valores europeos son la prueba de las debilidades del sistema. Estos ataques han sido coordinados a nivel transfronterizo con la participación de personas ya conocidas en ámbitos criminales y cuyas informaciones debían de ser ya un patrimonio compartido. Han existido indudables gaps en la circulación de informaciones, como se demostrará en el capítulo dedicado al terrorismo internacional. La colaboración

sigue siendo

fundamental,

pero

debe ser aumenta-

da y acompañada por un sistema que garantice no solo una más amplia compartición de las informaciones, sino también un acceso inmediato por parte de las autoridades de law enforcement y judiciales. La velocidad de intercambio es esencial y no puede servirse de la ayuda de la tecnología informática. La digitalización del Área europea de libertad, seguridad y

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

justicia y de todos los actores interesados, a nivel europeo y nacional, es una necesidad clave. Y su implementación es muy urgente. Para realizar este importante objetivo la UE está desarrollando un sistema de interoperabilidad entre bases de datos europeas y nacionales, si bien se trata de bases de datos en origen concebidas para objetivos diferentes (por ejemplo, Eurodac, Vis, Europol, Interpol). Ello significa que las diferentes bases de datos administradas por parte da agencias diferentes y que responden a finalidades específicas serán finalmente integradas en un único sistema con un acceso único para todos los operadores habilitados. En el ámbito penal, el principio del reconocimiento mutuo de las medidas adoptadas a nivel nacional se ha detenido en varias ocasiones, con el consiguiente debilitamiento de la confianza mutua entre Estados miembros, de las que el crimen organizado ha sabido aprovecharse.

Se han dado pasos en la dirección correcta, como la reforma de Eurojust, que después de la adopción del nuevo Reglamento UE 2018/1727 del Parlamento europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 se ha transformado en Agencia de la Unión (aumentando sus connotaciones

judiciales)” y la creación de la Fiscalía Europea —la primera autoridad judicial de la Unión Europea con competencias para investigar y perseguir a autores de crímenes contra el presupuesto de la Unión— establecida por el Reglamento UE del Consejo 2017/1939. Pero las sinergias entre cooperación policial y judicial a nivel de la UE todavía son incompletas. En la nueva agenda europea no se establece con claridad una estrategia definida para reforzar el área de la justicia penal en el próximo quinquenio. Esta estrategia debe ser construida rápidamente. El dilema fundamental que hay que resolver es si la Unión Europea desea mirar hacia una dimensión federal, expandiendo las competencias de la recién creada oficina del Fiscal Europeo instituido en 2017 (actualmente llamado a perseguir los autores de crímenes contra los intereses de la Unión); o si hay que mejorar

los mecanismos de coordinación existentes, ampliando el proceso de armonización a nuevos sectores del Derecho penal (por ejemplo, en relación con

21

Se ha hablado, al respecto, de una “lisbonización” de Eurojust como consecuencia de la adopción del Reglamento UE 2018/1727, que está produciendo sus efectos a partir del 12 de diciembre de 2019.

UNIÓN EUROPEA Y DESAFÍOS CRIMINALES

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el crimen organizado, cuya última normativa común se remonta a 2008). Este proceso en el Derecho penal de la UE bien puede ser justificado a raíz de la dimensión europea de intereses específicos a proteger, como son el ambiente, la transparencia de los mercados, la seguridad de los ciudadanos

de la UE y de sus derechos fundamentales, que han visto como su dimensión supra-nacional ha sido reconocida.

Sea cual sea la decisión estratégica, hay que tener en cuenta que no puede haber libertad sin seguridad y que no puede conseguirse una auténtica seguridad sin justicia. Ello significa reflexionar nuevamente sobre el objetivo del espacio común y descubrir el núcleo inexplorado y las lagunas, que permitan actualizar el diseño estratégico europeo, en un contexto mundial

cada vez más complejo e interdependiente. Finalmente, el problema de los recursos: la defensa de los ciudadanos y la modernización sobre todo tecnológica de los aparatos institucionales y de las redes de transmisión de datos requieren de inversiones importantes y de una ayuda económica de las que, por el momento, no hay rastro en los programas financieros de la UE. La parte del presupuesto destinada a estos capítulos de gasto es irrisoria. Esta señal es preocupante y es índice de escasa previsión: si no se crean las condiciones necesarias, el área europea seguirá teniendo poca estabilidad, no siendo capaz de asegurar esos estándares de seguridad. Corremos el riesgo de declamar, una vez más, los principios de libertad

y justicia, cuyo contenido puede quedar confinado a un mero ejercicio teórico (o retórico), en ausencia de inversiones valientes y estrategias a per-

seguir a largo plazo. Y el crimen se aprovechará de ello una vez más.

Capítulo II

EL DESAFÍO DEL TERRORISMO INTERNACIONAL: UN ATAQUE SIN PRECEDENTES A LA UE ! 1. El año negro de Europa: 2015 y la amenaza de los foreign fighters La frecuencia y el número de ataques terroristas llevados a cabo en los últimos años han situado a la comunidad internacional frente a una amenaza sin precedentes. Su difusión a escala global y su complejidad ocupan, desde hace tiempo, a legisladores nacionales y organismos internacionales para la adopción de las medidas adecuadas. Á pesar de que se han hecho esfuerzos significativos, el escenario está todavía en definición y algunos

instrumentos que se acaban de adoptar deben ser verificados.

Entre las manifestaciones de la amenaza terrorista sobresaltan los gravísimos atentados jihadistas llevados a cabo en Europa en el último quinquenio. Se trata de la mayor amenaza respeto a las otras formas de terrorismo con distinta inspiración y que han causado muchas víctimas. Para comprender la entidad es necesario partir del análisis de los datos disponibles y realizar algunas comparaciones con lo acaecido en los años anteriores, también caracterizados por graves atentados que han afectado a la seguridad de los ciudadanos. Ello nos ayudará a entender que en 2015 sucedió algo particular y que han cambiado la naturaleza y las modalidades de la amenaza terrorista hacia Europa, imponiendo la adopción de nuevas contramedidas de las que todavía no ha sido verificada la eficacia. En la reconstrucción de estos episodios el conjunto de datos elaborados por Europol representa sin duda una base esencial. De estos últimos se des-

:

Traducido por Daniel Camoni Rodríguez.

64

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

prende que entre 2006 y 2013 la mayoría de los ataques terroristas a países europeos fue provocado por razones etno-nacionales o separatistas. En menor medida se cuentan ataques terroristas inspirados por el fundamentalismo religioso. No obstante, después de 2013, la naturaleza de la amenaza

cambia: aumenta progresivamente el terror de cariz jihadista, que culminó en ataques a gran escala como los de París en 2015

y Bruselas, Niza y Berlín

en 2016. En 2015 el número de víctimas de ataques terroristas en Europa, provocados por el fanatismo religioso y el auge del Isis, fue altísimo.

El Estado miembro más golpeado es Francia, que tuvo que hacer frente a la pérdida de 148 ciudadanos y a 350 personas heridas solo en los ataques perpetrados entre enero y noviembre del 2020. Estos ataques fueron atentamente planificados por parte de una minoría fanática, que opera en Oriente Medio, conectada a una red de personas nacidas y crecidas en Europa, involucradas en un proceso de radicalización y que en poco tiempo se volvieron cómplices activos del terrorismo. No fue la primera vez que los terroristas se camuflaron entre ciudadanos occidentales. Es suficiente volver a los episodios que inquietaron a Londres el 7 de julio de 2005, cuyas investigaciones demostraron que los perpetradores eran todos ciudadanos británicos. Los atentados de Londres fueron causados por una serie de explosiones por parte de suicidas que atacaron el sistema de transportes públicos de la capital británica durante la hora punta, mientras muchas personas iban a trabajar. “Tres trenes del

metro fueron atacados casi en contemporánea y, menos de una hora después, un autobús explotó. Los ataques provocaron 56 fallecidos, con la inclusión de los terroristas y casi 700 heridos. El atentado ocurrió mientras se celebraba en el Reino Unido el trigésimo primer encuentro del G8. Los cuatro terroristas, todos ciudadanos británicos de entre 18 y 30 años,

tenían vidas aparentemente normales pero mantenían conexiones con el extremismo islámico. Un dato que no hay que subestimar: ya en 2005, los ataques terroristas tenían como protagonistas a ciudadanos europeos. Un año antes, en 2004, se habían cometido los atentados de Madrid, también de inspiración islámica. Estos se desarrollaron en el mes de marzo, con distintos ataques en la

capital española a trenes locales, causando 192 muertos (177 en el mismo momento de los atentados) y 2.057 heridos. Ha sido el acto terrorista más grave por número de heridos, el segundo por víctimas mortales, en la lista

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de los ataques sufridos por Europa en tiempos de paz después del atentado de Lockerbie, que el 21 de diciembre de 1988 provocó el derribo de un avión de la compañía Pan Am y el fallecimiento de todos los pasajeros y miembros de la tripulación. Esos dramáticos eventos causaron alarma y la Unión Europea preparó una primera reacción. No obstante, a las muchas promesas programáticas

no siguieron acciones concretas. Un análisis retrospectivo permite obser-

var, en los años que siguieron, una fase de bloqueo, una subestimación de lo que había ocurrido hace poco. En efecto, faltó un desarrollo operativo coherente del sistema de prevención y contraste, si bien se había sugerido su construcción. Así, en 2015 Europa se encuentra desprevenida: falta un

sistema eficiente de intercambio multilateral de informaciones entre las autoridades competentes de los distintos países. Sobre todo, estábamos lejos de afrontar en concreto el problema de la radicalización de las personas a través de Internet, de su participación, en la espiral de adoctrinamiento a

la jihad militante y combatiente. La lección de los ataques de 2004 y 2005 no fue suficiente.

Emerge con todo su dramatismo una dura realidad: muchos de los terroristas que empiezan a organizar atentados en territorio europeo son ciudadanos de nuestros países. Estos, una vez que han llegado a las zonas de guerra del conflicto sirio, son adiestrados y reclutados por el Isis con

vistas a su retorno militante en Europa. Nace así el fenómeno de los foreign

fighters, que ya se había observado en el pasado con el despliegue de centenares de mujahideen procedentes de contextos europeos durante la guerra de Bosnia (1992-1995) y el conflicto en Chechenia en 1999. La novedad

consiste en el número de personas, de origen occidental, que decide ir a Siria O Irak, para combatir o adiestrarse con grupos terroristas. Este fenóme-

no no tiene precedentes por las dimensiones alcanzadas. Las informaciones recogidas por Europol al respecto revelan una situación alarmante de sus dimensiones: desde enero de 2016, fecha de creación del Centro europeo

antiterrorismo de Europol (ECTC), hasta 2018 el Sistema informativo de

Europol (ElS) registró casi 46.166 sujetos directamente relacionados con actividades de terrorismo (foreign fighters y cómplices). De estos, el número

total de personas que ha salido de la UE para dirigirse hacia zonas de con-

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

flicto ha sido superior a las 6.000 unidades? y los foreign fighters proceden de más de cien países. Los dramáticos episodios de París de 2015 indican, además, la presencia de una estrategia para intimidar a todo el mundo occidental dentro de la misma Europa, con el objetivo de poner en jaque su sistema de vida y valores de referencia. Los terroristas jihadistas de origen occidental intentan infligir víctimas masivas a las poblaciones urbanas, con acciones pensadas para inducir un elevado estado de terror bien publicitado. El mensaje que se lanza es que ningún europeo puede sentirse seguro en sus propias calles, en los lugares donde vive y se divierte, cuando usa medios de transporte,

cuando va a la escuela.

Los ataques de 13 de noviembre de 2015 han introducido una nue-

va estrategia operativa del Isis: utilizar armas ligeras en combinación con

chalecos suicidas, llenos de artefactos explosivos improvisados, pensados para causar víctimas en serie. La manera en la que estos ataques han sido preparados y realizados ha llevado al convencimiento de que ningún país europeo podía considerarse exento. Por su parte, el Isis ha repetidamente amenazado la península ibérica y los miembros de la UE de la coalición anti-Is en sus videos de propaganda, haciendo referencias explícitas a Bélgica, Francia, Italia

y Reino Unido.

La confirmación de la voluntad de un ataque a Europa en 2015

se deri-

va también del número elevado de atentados evitados, no todos conocidos, salvo excepciones, como en el caso del atentado terrorista de cariz jihadista contra algunas iglesias católicas de Villejuif, localidad al sur de París y del

homicidio de una mujer francesa desarticulado por las autoridades competentes. En ese caso fueron detenidos un joven argelino, sospechoso de estar en contacto con islamistas radicales en Siria y un pariente suyo.

En 2015 Europa no fue el único objetivo de la amenaza terrorista: el denominado

Estado islámico, en los 18 meses entre la declaración que

constituyó el califato en junio de 2014 hasta diciembre de 2015, llevó o inspiró hasta 50 ataques en 18 países, a raíz de los cuales fueron asesinadas

Información del coordinador antiterrorismo de la Unión Europea a los represen-

tantes permanentes de Comité/Consejo: JHA Agencies” Role in Counter- Terrorism,

6 de abril de 2018, www.statewatch.org/news/2018/mar/eu-council-ctc-note-jhaagencies-counter-terrorism-6146-18.pdf.

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1.100 personas y heridas más de 1.700. La mayor parte de los ataques —incluidas algunas ejecuciones públicas de “espías” u otros enemigos- se llevó a cabo en Oriente Medio o África del Norte. La emersión de sucursales del Isis y de Al Qaeda en el sur este asiático y una serie de episodios terroristas que han azotado a occidentales en Bangladesh han conllevado un aumento del riesgo de ataques y secuestros en aquellas regiones. Numerosos jihadistas europeos han ocupado posiciones de relieve en el Isis, manteniendo contacto con grupos terroristas en sus países de origen.

2. Desde Francia hasta los otros países europeos: la amenaza se extiende La amenaza global a la seguridad de la Unión Europea no ha disminuido en los años posteriores, también a causa de la vuelta del terrorismo de

carácter nacionalista. En 2016 se registró un total de 142 ataques fallidos o desarticulados, mientras otros han conseguido su objetivo. Los episodios

han interesado cuatro Estados miembros. Más de la mitad de estos (76) en

el Reino Unido. En Francia se produjeron 23 ataques, 17 en Italia, 10 en España, 6 en Grecia, 5 en Alemania, 4 en Bélgica y 1 en Países Bajos. De

los 142 ataques, menos de la mitad (47) se llevaron a cabo. Los Estados miembros comunicaron que en 2016 fallecieron 142 personas mientras

que se registraron 379 heridos.

Entre los atentados de 2016, destacan los de Bruselas del 22 de marzo. Se trató de tres ataques terroristas coordinados, acaecidos en el área metro-

politana de Bruselas la mañana del 22 de marzo: dos en el aeropuerto de Bruselas-Nacional (en el Ayuntamiento de Zaventem) y uno en la estación del metro de Maelbeek/Maalbeek (en el Ayuntamiento de Bruselas).

Dichas acciones fueron reivindicadas por el autoproclamado Estado islámico a través de la Agencia de prensa Amaq. Hasta dos de los terroristas de Bruselas identificados por las autoridades belgas han resultado ligados de alguna manera a Salah Abdeslam, el único superviviente entre los terroristas de París, luego detenido en un apartamento de Molenbeek. Las

investigaciones demostraron que los terroristas de Bruselas formaban parte de una célula franco-belga a la que pertenecían los terroristas de París.

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Casi todas las víctimas de los ataques perpetrados en 2016 fueron provocadas por ataques jihadistas. Su número confirma el camino comenzado en 2014, si bien el récord pertenece a los ataques de grupos etnonacionalistas y extremistas separatistas (99).

Otro grave ataque directamente al corazón de Europa fue el de Berlín del 19 de diciembre de 2016. Provocó 12 muertos y 56 heridos, todos transeúntes de un mercadillo de Navidad. Un camión con matrícula polaca, procedente de Italia, arrolló a la multitud presente en Breitscheidplatz, cerca de la Kaiser-Wilhelm-Gedáichtniskirche del barrio berlinés de Charlottenburg.

En la noche del 23 de diciembre de 2016, Anis Amri,

sospechoso, fue abatido en Italia en Sesto San Giovanni (Milán) durante

un control de policía a las afueras de una estación ferroviaria. La responsabilidad del atentado fue reivindicada por el denominado Estado islámico.

El 2017 se caracteriza por un preciso aumento del terrorismo de origen separatista. Ese año se registraron 205 ataques terroristas (incluidos los que han sido desarticulados) en nueve Estados miembros de la UE, con 68

fallecidos y 844 personas heridas.

Reino Unido sufrió el mayor número de ataques (107), seguido por

Francia (54), España (16), Italia (14) y Grecia (8). Bélgica

y Alemania

registraron 2 ataques cada uno; Finlandia y Suecia uno. España, Finlandia y Suecia comunicaron ataques terroristas jihadistas después de un largo período en el que no habían sido objeto de estos ataques. De manera análoga a lo sucedido en 2016, casi todos los ataques con

éxito mortal pueden ser reconducidos a terroristas jihadistas. Sobresale, en particular, el atentado de Barcelona del 17 de agosto de 2017, en la calle

principal de la ciudad, la Rambla, al que siguió poco después de medianoche otro ataque, de menor gravedad, en la ciudad de Cambrils. El ataque fue el peor atentado terrorista en España desde los atentados de Madrid

de 2004 y tuvo como resultado la muerte de 13 personas y 13 personas heridas.

En 2018 el terrorismo siguió siendo la mayor amenaza a la seguridad en los Estados miembros de la UE. Horribles ataques fueron perpetrados por jihadistas, como los de Trébes, París, Lieja y Estrasburgo, a raíz de los cuales fueron asesinadas, en total, a 13 personas y muchas otras fueron heridas. Además, un ataque por parte de extremistas de derecha en Italia y

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numerosas detenciones de sospechosos de terrorismo de derecha que planificaban atentados en toda la Unión Europea indican que los extremistas, de ideología diferente, consideran cada vez más la violencia como un ins-

trumento de confrontación. En 2019 la mayor amenaza a los países de la UE es la que procede del terrorismo jihadista. Y sigue alta la probabilidad de nuevos ataques. Además, algunos Estados miembros experimentaron un aumento de acciones violentas por parte de grupos de extrema derecha. Los terroristas no solo tienen como objetivo asesinar y mutilar, sino también dividir nuestras sociedades y difundir el odio. Como recordó la Directora de Europol Catherine De Bolle, hay que seguir atentos «si que-

remos proteger nuestros ciudadanos y nuestros valores frente a los intentos de usar la violencia con fines políticos». La pregunta que ahora cabe hacerse es: si la amenaza terrorista no ha acabado, ¿hemos hecho tesoro de las experiencias y errores del pasado? ¿Se han adoptado todas las medidas necesarias por parte de las instituciones europeas y de los Estados miembros? ¿Qué más se puede hacer para mejorar la seguridad de los ciudadanos? En los próximos párrafos intentaremos dar una respuesta.

3. La evolución: de Al-Qaeda al Estado Islámico, hasta el nacimiento del terrorismo individual

La respuesta a la pregunta exige profundizar en este fenómeno, sin el cual no seríamos capaces de evaluar la adecuación de las nuevas medidas de respuesta europeas al terrorismo. El escenario internacional del terrorismo jihadista ha visto, en los últimos años, la presencia y operatividad de

dos distintas organizaciones con algunos elementos comunes, sobre todo a

nivel ideológico: Al Qaeda y el Isis. Las dos organizaciones han tenido objetivos comunes: tanto Al Qaeda como el Isis han perseguido la aplicación

de la umma (la comunidad islámica) a nivel global, basada en una inter-

pretación radical del Corán, el texto sagrado del Islam. Análogos son los

instrumentos empleados: el recurso a la jihad, en el sentido de guerra santa. Muchas, no obstante, son las diferencias. Pero procedamos con orden.

70

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Con la famosa fatwa de Osama bin Laden y Ayman al Zawahiri de 1998, Al Qaeda unificó de manera oficial las varias siglas de grupos y movimientos extremistas y declaró guerra en nombre de Allah y de todo el mundo islámico a los cruzados” occidentales y a sus aliados judíos”. El mundo musulmán fue llamado a aliarse, de manera oficial, contra un enemigo común

representado por el imperialismo americano corruptor de

pueblos y religiones. Y de esta forma, en pleno comienzo de la era de la elobalización, también el terrorismo se ha desenganchado de su dimensión

territorial para adquirir una configuración global en una batalla post-ideológica: todos los musulmanes en cualquier parte del mundo están llamados a la acción, a la jihad, contra los infieles, en nombre de Allah. La influencia

de Al Qaeda ha crecido de año en año y se ha traducido en atentados y ataques cada vez más destructivos y mortales contra objetivos occidentales: los atentados a las embajadas USA en Kenia y Tanzania, el ataque contra el destructor USS Cole en el puerto de Adén en 2000, el terrible ataque a las Torres Gemelas de Nueva York en 2001 y los atentados de Madrid y Londres en 2004 y 2005. Se trata de un grupo terrorista que, en el tiempo, se ha dotado de un modelo estructural descentralizado y que ha resultado difícil de contrarres-

tar. Esta es la razón por la que Al Qaeda ha conseguido sobrevivir tanto, a

pesar de los esfuerzos increíbles de toda la comunidad internacional para vencerla. Al Qaeda sigue siendo, a día de hoy, una amenaza muy elevada

para los Estados. No obstante, solo con el nacimiento del Isis la evolución de la amenaza terrorista se ha concretado en un ataque directo a países de la UE, dando actuación al plan de una “guerra santa” universal. El nacimiento del Isil (Estado Islámico de Irak y del Levante) es uno de los fenómenos más debatidos de los últimos años y han sido analizadas las diferentes razones de su consolidación antes del desarrollo de la crisis en Siria?, Respecto a Al Qaeda, el Isis ha añadido otro elemento que revolu-

El texto original en lengua inglesa está disponible aquí: fas.org/irp/world/para/ docs/980223-farwa.htm. Excede de las finalidades del texto un análisis de las condiciones que han llevado al nacimiento de esta organización terrorista. Para una reconstrucción muy documen-

tada se aconseja la lectura de un ensayo cautivador, ganador del Premio Pulitzer, de J. Warrick, Bandiere nere. La nascita dell'Isis, La nave di “Teseo, Milán, 2016.

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ciona la manera de entender el terrorismo, redefiniendo algunos cánones operativos que lo acercan de alguna manera a la definición de un grupo de guerrilla: el de la conquista territorial, ausente en Al Qaeda. Por primera vez, la guerra santa asume una dimensión territorial: los terroristas

se convierten en auténticos soldados que combaten cara a cara contra sus enemigos en el campo de batalla y luchan por conquistar territorio. El Isis, liderado por el autoproclamado califa Abu Bakr al-Baghdadi, a partir de 2014 conquista de forma progresiva diferentes áreas entre el Tigris y el Éufrates, persiguiendo el objetivo soñado desde siempre por todos los movimientos extremistas: la fundación de un califato que aspira a conquistar nuevos territorios y a expandir su propia influencia a nuevas áreas. El Isis actúa como un Estado del terror que, en los territorios conquistados, ha ejercido competencias propias de un sistema estatal, una opción nunca concebida por Al Qaeda. Una de las características más insidiosas del Isis es haber sabido exaltar algunos aspectos de warfare ya elaborados de alguna manera por Al Qaeda, aprovechándolos al máximo”. Esta dinámica puede encontrarse en la utilización estratégica de la tecnología informática. En el período del boom de las redes sociales y de las transmisiones de informaciones mediante Internet, el Isis ha desarrollado una capacidad de comunicación excepcional, en gran medida superior

a la de Al Qaeda, recurriendo a auténticas estrategias de marketing para “vender su propio producto” en el mercado único global. Internet se convierte en el instrumento de captación y propaganda del Estado islámico, el mercado en el que la notoriedad, la violencia o la inclusión ideológica encuentran, sobre todo en Occidente, la demanda non solo de extremistas religiosos sino también de emarginados, sociópatas o personal en busca de

redención social a través del jihadismo.

La intensidad y la difusión de las redes sociales y de Internet para perseguir la estrategia terrorista alcanza niveles increíblemente elevados con el Isis, superiores a los registrados con Al Qaeda”. También en términos ?

En algunas áreas el Isis, de hecho, ha acuñado una moneda, organizado un sistema de recaudación de impuestos, fundado un cuerpo de policía islámica e incluso predispuestos programas específicos en las escuelas. Para más detalle, véase www.wilsoncenter.org/article/al-qaeda-v-isis-ideology-strate-

ey (Glenn 2015).

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de popularidad, la estrategia del Isis se ha demostrado capaz de atraer a los más jóvenes con videos e imágenes de violencias atroces cada vez más macabras y espectaculares, rompiendo en esto los esquemas generacionales establecidos por Al Qaeda”. La estrategia del Isis ha ido más allá de los objetivos puramente “ideológicos/espirituales” de Al Qaeda y ha conseguido una nueva dimensión en términos de brutalidad, violencia, capacidad comunicativa y accesibilidad. Esta estrategia ha permitido influenciar los denominados lone wolves. La categoría de los “lobos solitarios” es uno de los elementos introducidos por Al Qaeda, pero que caracterizan el terrorismo

2.0 “afinado” por el Isis (Europol TESAT 2018)*. Nace así el denominado “terrorismo individual”, cuyo elemento principal es la capacidad de los in-

dividuos, diseminados por el mundo, de activarse sin ningún preaviso, orden, o conexión directa con la organización terrorista de referencia, cuyas ideas son de inspiración”. De ello, se deriva la imprevisibilidad de la acción

terrorista, que puede ser llevada a cabo por parte de cualquier individuo que abraza la causa terrorista.

Además, el Isis ha conseguido enfatizar también otros aspectos de war-

fare terrorista que ya existían en Al Qaeda, como la eficacia en la financiación de sus propias actividades. Una compleja estructura de este tipo, basada en la conexión entre tantas redes terroristas afiliadas y el reclutamiento, el adiestramiento y el equipaje de individuos que deciden unirse a la causa, debe necesariamente emplear recursos para sostener los costes de

estas actividades. Al respecto, muchas investigaciones italianas y europeas han puesto de relieve la existencia de diferentes modalidades de financiación de actividades terroristas, imponiendo la búsqueda de nuevas estrategias: han surgido no solo la inadecuación de los instrumentos normativos tradicionales necesarios para contrastar el fenómeno de la financiación del

Para más detalle, véase www.foreignaffairs.com/articles/2015-11-23/isis-and-al-qae-

da-race-bottom (Watts 2015).

Para mayores informaciones, véase el documento Europol disponible en el /¿1k www.

europol.europa.eu/activities-services/main-reports/leuropean-union-terrorism-situa-

tion-and-trend-report-2018-tesat-2018. Esta cuestión ha situado al legislador frente al problema de la conceptualización del mismo tipo penal de “asociación”, ya que las categorías así elaboradas para la “asociación ilícita” en materia penal han resultado inadecuadas y han sido adaptadas por la jurisprudencia a la estructura reticular del Isis a través de Internet.

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terrorismo, sino que también se ha puesto la lupa sobre las relaciones cada vez más estrechas del crimen organizado (droga en primer lugar, armas). La escalada de los ataques de París, Bruselas, Berlín y Barcelona a partir de 2015 representa la actuación del programa basado en la “llamada individualizada a la jihad” que los portavoces del Isis han lanzado para que la causa terrorista fuera suportada por cualquier simpatizante y transformada en acción en el propio contexto territorial.

A dicha evolución ha correspondido la dificultad de identificar a los potenciales autores de ataques terroristas, ya que ha aumentado el número de adeptos de nacionalidad occidental que han decidido pensar y perpetrar atentados en territorio europeo,

incluidas la mujeres!”, personas que se

suman a los foreign fighters. En los últimos dos años, la desarticulación militar del Isis por parte de las fuerzas de la coalición ha producido el fenómeno de los returnees, es decir los combatientes (y familias) que han decidido volver a los países occidentales de procedencia, a menudo manteniendo intactas sus capacidades de lucha. El flujo de los returnees hacia occidente se ha calculado en algunos millares y el nivel de amenaza de nuevos ataques terroristas en territorios occidentales sigue elevado. Al revés, el Mujo de foreign fighters desde Occidente (Europa en particular) hacia Siria, Irak y otra área de

conflicto se ha reducido”.

Además, las derrotas territoriales del Isis y la resiliencia de Al Qaeda —que, en los últimos años, ha reforzado sus propias redes y extendido su influencia en distintas áreas!“— podrían llevar distintos simpatizantes del Califato a alejarse del Isis y acercarse a Al Qaeda (Europol TESAT 2018).

En este sentido, la “pérdida de popularidad” del Isis podría dar nueva fuerza a Al Qaeda, cuya influencia y capacidad de adaptación siguen siendo alarmantes y representan la principal amenaza para los próximos años.

19.

Se trata de una auténtica novedad en la estrategia terrorista general en Europa. «The number of individuals travelling to the conflict zones in Iraq or Syria to join jihadist terrorist groups as foreign terrorist fighters has dropped significantly since 2015» (Europol, 2018, 6). Para más detalle, véase el documento disponible en: www.europol.europa. eu/activities-services/main-reports/european-union-terrorism-situation-and-trendreport-2018-tesat-2018.

Para más detalle, véase www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/72/840.

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El escenario se ha complicado también por la decisión de los Estados Unidos de retirar a sus soldados del tablero sirio. Tras esta decisión el Presidente turco Erdogan, en el mes de octubre de 2019, adoptó una iniciativa directa a lanzar un ataque en la zona del Kurdistán sirio, región autónoma

en el Norte de Siria y no reconocida por el Gobierno de Damasco. Ello está provocando la fuga, desde los centros de detención controlados por las milicias curdas, de centenares de terroristas combatientes ya seguidores del Isis, probablemente preparados para tomar de nuevo las armas. De ahí, las continuas llamadas de la administración americana para que Europa repatrie a sus foreign fighters capturados por los curdos, pero dicha solicitud se topa con las dificultades de los países europeos, también por razones jurídicas y de respeto del Derecho internacional, de organizar una vía “judicial” rápida para favorecer su retorno. Todos estos eventos, en rápida sucesión, son capaces de determinar nuevas situaciones de peligro y amenaza para la seguridad de los ciudadanos europeos e imponen nuevas respuestas.

4. Terrorismo islámico y web En el análisis de este fenómeno es útil profundizar en un aspecto específico: el recurso masivo a Internet por parte del Estado Islámico y de Al Qaeda, quienes han realizado un verdadero bombardeo mediático. Se ha observado que salvar imágenes de cabezas decapitadas en “Twitter o difundir en YouTube el último video de un rehén en mono naranja ha sido útil para el califato como utilizar pozos de petróleo iraquíes o sustraer a los curdos parte del territorio sirio*”, La utilización de páginas web, redes sociales,

foros y plataformas online para el intercambio y la difusión de material de propaganda para reclutar, adoctrinar e incitar a actos terroristas sigue siendo uno de los instrumentos más potentes en manos de los jihadistas, tanto como las armas y explosivos.

15

Véase R. Tottoli et al., Che cose Vlsis. Lascesa del Califato e le strategie per combatterlo, RCS Edizioni, 2015.

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La estrategia del terrorismo ha revolucionado, en los últimos años, los

conceptos de amenaza, violencia y propaganda, transformando en un arma muy potente el instrumento de Internet, accesible desde cada casa de

manera cotidiana. La peligrosidad de este modelo basado en el libre uso del ciberespacio ya se había desvelado en todo su potencial después del 11

de septiembre de 2001. En el medio de la “war on terror”, declarada a los

enemigos de la libertad y de la democracia, Al Qaeda da prueba al mundo libre de su capacidad de resiliencia. A pesar del amplio despliegue de recursos que los Estados Unidos han empleado en la lucha contra el terrorismo

de carácter jihadista, ésta cambiaba de estrategia, transformándose —a tra-

vés de la utilización de dispositivos informáticos y de la comunicación informática— en un movimiento social orgánico, cuya ideología es accesible a todo aquel que tenga un ordenador. A partir de 2006 hasta hoy, las organizaciones terroristas han utilizado junto al enfoque clásico de warfare, basado en el reclutamiento directo del

enemigo en el campo de batalla, una nueva forma de interpretar el poten-

cial de Internet. El principal instrumento de lucha al terrorismo se ha así transformado desde el rifle hasta el ordenador.

Dicha estrategia ha sido desarrollada enormemente por parte del Isis:

puede así hablarse de terrorismo digital de masas (y a buen mercado) en

el que a las palabras y a los comunicados de un tiempo se ha sustituido la imagen. Los centenares de millares de perfiles jihadistas identificados y bloqueados en Twitter en los últimos años demuestran la capacidad estratégica y operativa del Isis de acceder a nuevas redes sociales cada vez más nuevas y plataformas para el intercambio en Internet. El resultado ha sido la capacidad de atraer a muchos adeptos y el mismo fenómeno de los fore¡gn fighters ha sido por ello alimentado. La denominada guerra al terrorismo se convierte, por lo tanto, en una

lucha compleja, de tipo asimétrico, que no se desarrolla sobre el terreno de batalla, en el que las organizaciones terroristas, grandes o pequeñas que sean, aprovechan la red para difundir mensajes de propaganda, recoger simpatizantes, reclutar y adiestrar. El objetivo principal sigue siendo la radicalización de nuevas generaciones de “activistas”, pertenecientes sobre todo a la segunda generación de inmigrantes musulmanes en Europa, América del Norte y Oceanía. Un ejemplo de este activismo es el que ha desembocado en los atentados de Londres de julio de 2005 o en el ataque a

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la sede del periódico «Charlie Hebdo» en enero de 2005, reivindicados por Al Qaeda; o también el ataque al Bataclan en noviembre de 2015, reivindicado por el Isis. La propaganda se focaliza en la enfatización del ultraje moral perpetrado por parte del mundo occidental contra las costumbres y en la necesidad de organizarse en células durmientes, activables a través de network. Pero el web también es el viático para acumular financiación y blanquear dinero sucio, comunicar y conspirar, planificar y lanzar ataques. El terrorismo 2.0 es una batalla asimétrica que se desarrolla en un terreno con pocas reglas. La evolución de la amenaza ha situado al legislador europeo frente a la urgencia de reformar el sector de los internet service provider, con tal de conducir el mundo privado hacia una colaboración activa y vigilante contra la propaganda jihadista y para la elaboración de nuevos instrumentos, capaces de mejorar las capacidades de acceso de las autoridades competentes a la información digital. “Todo ello impone un nuevo desafío que supera, en realidad, el ámbito del terrorismo, sobre el que se

medirá la capacidad de las instituciones habilitadas para elaborar nuevas

soluciones a la altura del marco diseñado (sobre las iniciativas incoadas

véase el capítulo 5).

5. ¿Podían preverse los ataques de 2015? «Reescribir la historia es siempre fácil cuando conoces el final. Pero lo cierto es que el control judicial de Samy Amimour (uno de los terroristas del Bataclan) debería de haber sido mucho más riguroso y no entendemos porqué el control sobre el mismo haya concluido en el momento en el que fue acusado, en 2012, como parte de un proyecto en Yemen. De la misma manera, Abdelhamid (otro de los terroristas participantes en los ataques de París) debería de haber sido detenido en Grecia en enero de 2015, pero los belgas no avisaron a los griegos de la red de Verviers el 15 de enero, lo que ha permitido a Abaaoud escapar de Atenas». Estas son las palabras pronunciadas por Sébastien Pietrasanta, célebre político francés y redactor

del informe publicado en julio de 2016 por parte de la Comisión de investigación creada por la Asamblea Nacional para profundizar en los graves atentados en Francia en 2015.

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Todavía más explícitas han sido las palabras del Presidente de esta Comisión, Georges Fenech: «Había defectos en nuestros servicios de inteli-

gencia, los tres agresores del Bataclan eran bien conocidos, así como los hermanos Kouachi (autores del ataque contra Charlie Hebdo). Es nece-

sario realizar una observación objetiva, que es la siguiente: debemos necesariamente revisar todo. Nos movemos con modalidades operativas que se remontan a los años Ochenta, en un momento en el que el terrorismo no era lo que es hoy. Es necesaria una ambición mucho mayor para racionalizar nuestra inteligencia y coordinarla a nivel europeo». Se trata de afirmaciones valientes, que denuncian graves faltas en el sis-

tema de prevención y contraste de uno de los países europeos más grandes. Es útil entender qué ocurrió realmente en París, en 2015, para comprender bien el significado de estas afirmaciones. El análisis de los elementos descritos demuestra que si estos ataques no podían preverse en sus características operativas específicas, su ejecución podría haberse contrastado o, por lo menos, obstaculizado si no se hubieran verificado los errores que el sistema

ha puesto de manifiesto. Y esto se puede afirmar tanto a nivel nacional como en el ámbito europeo. Empecemos por el nivel nacional.

Los ataques de 2015 en París y Saint-Denis, y los de 2016 en Bruselas, han seguramente dado a conocer el concepto de “combatiente terrorista extranjero”, es decir una persona adiestrada o reclutada por parte de una

organización terrorista extranjera para atacar uno de los países de Europa occidental o Estados Unidos. Se trata de ciudadanos europeos, cuya peligrosidad y grado de radicalización es difícil de evaluar y la individuación inmediata de sus proyectos operativos requiere de una acción eficaz por

parte de los servicios de inteligencia y seguridad. No obstante, todos los sujetos de nacionalidad francesa que golpearon el territorio nacional en 2015 eran conocidos, de una u otra manera, a los servicios judiciales y penitenciarios o de inteligencia. Todos habían sido de alguna manera bloqueados, controlados, escuchados o ya detenidos en ese camino que los llevará desde la delincuencia hasta la radicalización violenta. El caso de los hermanos Kouachi. Eran conocidos a los competentes servicios franceses y ya estaban bajo vigilancia, después interrumpida, por no haber conseguido éxitos significativos en poco tiempo. El Director de la prefectura de policía de París, el señor René Bailly, explicó a la Comisión de investigación creada por la Asamblea Nacional que estas personas

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parecían “interesantes”, porque frecuentaban algunas mezquitas. Uno de los hermanos Kouachi había visitado en 2011 el Sultanato de Omán, del que se alejó para dirigirse a Yemen junto a Salim Benghalem. Mientras este último se había quedado en esa zona, Kouachi volvió a Francia algunas se-

manas después, donde fue vigilado por la policía de París a través de nuevas interceptaciones de seguridad. La vigilancia se abandonó, una primera vez, porque las operaciones de control habían resultado inconcluyentes. Las mismas autoridades de seguridad se ocuparon nuevamente de Said Kouachi en 2014 para después renunciar a su vigilancia cuando este abandonó la región de París para establecerse en Reims en junio de 2014. Se cedió así la competencia para las actividades de control, pero la vigilancia fue definitivamente interrumpida también por parte de las nuevas autoridades locales, porque se consideró que «no existían pruebas que establecieran una participación de los hermanos Kouachi en actividades terroristas». La evolución de la vigilancia aplicada a Said Kouachi revela el desafío del cambio de la nueva amenaza terrorista. Adiestrados a la discreción o incluso a la clandestinidad, a los combatientes extranjeros fueron ilustra-

das en Siria las necesidades y medios para neutralizar las formas clásicas de vigilancia, también durante largos períodos. Algunas comunicaciones captadas sin éxito aparente pueden ser una pista de que la persona se ha “escondido”: tener en cuenta estas nuevas conductas es un desafío que hay que recoger y los servicios especializados, judiciales o de inteligencia, deberán necesariamente adaptar sus mecanismos de análisis para observar la peligrosidad de las personas radicalizadas.

6. La puesta en libertad sin ninguna información o supervisión de Amedy Coulibaly El caso de Amedy Coulibaly es diferente de manera significativa, pero igualmente sorprendente. En los trabajos de la comisión de investigación se ha puesto de relieve que su nombre era indicado como sujeto al que vigilar, sobre todo por su frecuentación de mezquitas sensibles. Pero no hubo razones suficientes para suscitar la atención de los servicios. No obstante, entre 1999 y 2009, Amedy Coulibaly fue condenado seis veces y coloca-

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do en diferentes establecimientos penitenciarios: Melun, Fleury-Mérogis, Villejuifh Orléans-Saran. En Fleury-Mérogis era vecino de celda de Diamel

Beghal y las escuchas telefónicas realizadas en 2010 demostraron que existía una fuerte relación entre los dos hombres. Además, Amedy Coulibaly fue condenado por haber planificado la fuga de Smain Aít Ali Belkacem, uno de los autores de los ataques de 1995, un proyecto por el que también Cherif Kouachi fue acusado. Por ello, había pocas dudas sobre su adhesión a las tesis del Islam radical. No obstante, cuando fue puesto en libertad, para Amedy Coulibaly no se activó ninguna actividad de vigilancia, ninguna información fue transmitida a los servicios de inteligencia de la administración penitenciaria o judicial. El Director de inteligencia de la prefectura de policía de París confirmó no haber recibido ninguna información o alerta respecto a la liberación de Amedy Coulibaly. Este caso demuestra la ausencia de una política de intercambio de informaciones entre los aparatos de inteligencia con las estructuras carcela-

rias y, por lo tanto, la lógica del “silo” perseguida hasta ese momento entre

las distintas autoridades. La “compartimentación” de las informaciones ha

representado, a nivel nacional y europeo, el gran talón de Aquiles frente al desafío de la lucha al terrorismo y diferentes extranjeros se han burlado de

las fronteras estatales, exaltando las deficiencias de la lucha europea frente

al terrorismo.

La lección que hemos aprendido de los ataques sufridos por Francia consiste en que el modus operandi de los terroristas ya no se inspira en alguna lógica nacional. Estamos asistiendo a una desaparición del criterio nacional en la acción de las personas radicalizadas, que tiene un impacto también en la organización institucional europea, en cuyo interior tam-

bién las lógicas y las fronteras nacionales se han desintegrado. Los ataques terroristas de 2015 han demostrado el potencial de penetración del territorio europeo en algunas partes de sus fronteras exteriores. Ello fue expresado durante su audición por parte de Jean-Jacques Colombi, Jefe de la división de relaciones internacionales en la Dirección central de la policía francesa

(DCPJ): «El espacio Schengen debía ser compensado por un refuerzo de las fronteras exteriores. El principal instrumento de compensación que se ha considerado es el sistema informativo Schengen». A pesar de ello, las

informaciones sobre los perfiles subjetivos de los terroristas habían sido introducidas en el sistema informativo de Europol con cuentagotas. El

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sistema de información interno se ha mostrado débil y la remisión a los controles en las solas frontera externas ha hecho que una persona pueda moverse fácilmente una vez esté en la Unión.

7. Los ataques de 13 de noviembre de 2015: un proyecto ideado y realizado en el extranjero Los preparativos de estos ataques fueron ideados en Siria. Clara en este sentido ha sido la explicación ofrecida por el Director general de seguridad interior, Patrick Calvar, al Comité de investigación francés. Más de 3.800

personas procedentes de los 10 países más golpeados por este fenómeno han visitado la zona siria desde el comienzo del conflicto. Francia sigue siendo el principal sector europeo que ha proporcionado la jihad sirioiraquí, pero también otros países han contribuido como Reino Unido, Alemania, Bélgica, Austria, Países Bajos, Italia, Suecia, España, Dinamarca

y Noruega.

Una serie de personas que han luchado en ese país han beneficiado también de contactos con contrabandistas y criminales establecidos sobre todo en Turquía y Grecia, y han organizado viajes hacia Europa con varias rutas, con la inclusión de aquellas de migrantes. Después, se han juntado en Bélgica, donde se han alojado y es ahí que probablemente han obtenido las armas y los explosivos utilizados durante los ataques en París. Siempre desde Bélgica han alquilado los vehículos y las habitaciones con las que se han establecido en Francia, el día antes de los ataques. En efecto, los

miembros del comando llegaron al territorio francés solo el día antes de los ataques. Por ello, no existía una célula logística en el territorio francés. Esta

táctica de organizar ataques desde un país vecino ha funcionado muy bien porque los terroristas han aumentado su movilidad a través de una mayor invisibilidad respecto al pasado.

El Director general de seguridad exterior, Bernard Bajolet, puso de relieve, en su audición ante la comisión de investigación francesa, una serie

de dificultades operativas con las que las autoridades francesas tuvieron que lidiar a raíz de la utilización, por parte de los terroristas, de modernos

medios de comunicación. El desarrollo de las comunicaciones electrónicas

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ha puesto a disposición de los terroristas nuevos medios, basados en un amplio recurso a las redes sociales: todo ello ha vuelto a los terroristas más escurridizos a los ojos de la inteligencia y ha necesitado de un salto de calidad en la investigación, que asume un alto contenido tecnológico. Las

dificultades operativas derivan también del hecho de que estos terroristas se escondían y hacían un uso muy prudente de estos medios de comunicación: los teléfonos se utilizaban una sola vez, las comunicaciones estaban encriptadas y no siempre era posible descodificarlas. Además, estas redes están muy compartimentadas, pues pueden recibir instrucciones de carácter general pero tener una cierta autonomía en la realización de la misión que les fue encomendada.

8. Los fallos en el sistema de información europeo Los graves atentados que han golpeado Francia, Bélgica, Alemania, España y otros países europeos, han puesto en evidencia las dificultades

para construir, en la Unión Europea, una acción común y eficaz contra

el terrorismo. Hemos asistido a una escalada sin precedentes de la amenaza terrorista, que se ha servido de una serie de condiciones favorables,

incluida la disponibilidad de los terroristas, también mujeres, a suicidarse

y el uso instrumental del progreso informático a través de la difusión de la propaganda ideológica, con efectos a larga escala de incitación a alistarse. La concretización de esta amenaza se ha realizado mediante la acción de redes terroristas transnacionales o de personas individuales. Respecto a este escenario, ¿cuál ha sido la reacción de los sistemas de

seguridad nacional y de la actividad de inteligencia? Es conocido que estas últimas son expresión típica de la soberanía nacional, considerada compe-

tencia celosamente custodiada por los Estados. Las relaciones de cooperación internacional entre los servicios de prevención durante el período más álgido de los ataques eran escasas. En relación con la cooperación judicial internacional puede decirse lo mismo: en el año más crítico, el 2015, esta funcionaba de forma discreta en las relaciones bilaterales (es decir, en

las relaciones entre dos Estados). La cooperación multilateral presentaba distintos límites y barreras, sobre todo en relación con el intercambio de

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informaciones. De esta forma, informaciones muy útiles desde el punto de vista investigativo y capaces de desvelar posibles lazos de un sujeto con grupos terroristas no han sido inmediatamente intercambiadas con todos los actores interesados. Ha faltado lo que se denomina “actitud proactiva”, es decir la capacidad de asumir iniciativas para compartir información con las autoridades de otros países. Dicho intercambio, si es inmediato y

completo, podría resultar útil cuando no decisivo no solo para confirmar y reconstruir responsabilidades penales, sino también para impedir la comisión de crímenes. Más en general, el fenómeno de los foreign fighters ha puesto de relieve que personas o grupos criminales se caracterizan cada vez más por una gran movilidad, a la que debería acompañarse la misma movilidad y circulación de informaciones. El espacio de la Unión Europea y su característica de área sin barreras internas han abierto oportunidades para el crimen organizado y el terrorismo, que los Estados miembros no siempre han sabido contrarrestar con

una política integrada y eficaz de controles y recíproca interacción de los sistemas informativos. No es que hayan faltado las buenas intenciones o las afirmaciones en favor de este modelo: el principio de la “libre disponibilidad” de las informaciones está presente en los documentos programáticos y políticos de la Unión desde 2004. No obstante, como muchas veces sucede, las palabras no se han traducido en hechos. La consecuencia de esto es

que se ha registrado un retraso europeo respecto a la entidad de la amenaza terrorista y a su evolución. La confirmación de este fallo en el sistema de intercambio de informaciones entres países miembros se deriva del examen del nivel con que se comparten las informaciones a través de Europol durante los años críticos. En 2015, en el medio de la crisis, el número de personas introducidas en

la base de datos de Europol como foreign fighters, si bien se multiplicó por cinco respecto al 2014, se refería únicamente a 1.473 combatientes terroristas extranjeros fichados por los Estados miembros. La exigilidad del dato emerge si se considera que, según las estimaciones basadas en datos

oficiales, unirse a más del firmados

casi 5.000 ciudadanos de la UE habían viajado a Siria e Irak para Daesh y otros grupos extremistas. Debe también observarse que 90% de las ayudas informativas sobre terroristas extranjeros conprocedía de cinco Estados miembros. La situación de 2014 era

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todavía más grave, porque solo una quinta parte de aquellos datos había sido introducida e intercambiada mediante Europol. Europa no estaba preparada respecto a la escalada de la amenaza terrorista. Fue por ello que con ocasión del Consejo de 16 de diciembre de 2015 se lanzó un mensaje a todos los Estados miembros. Era necesario intensificar con urgencia el intercambio de informaciones pertinentes: — garantizando la introducción sistemática de datos relativos a combatientes terroristas extranjeros en el sistema de información Schengen Il;

— asegurando penales de organizado del sistema (ECRIS) a

el intercambio sistemático de datos sobre antecedentes personas relacionadas con el terrorismo (y con el crimen y otras graves formas de criminalidad) y la extensión europeo de informaciones sobre antecedentes judiciales los ciudadanos de otros países;

— asegurando la interoperabilidad entre las bases de datos relativas a los

controles de seguridad;

— mejorando

el intercambio

de informaciones

entre autoridades

an-

titerrorismo de los Estados miembros a través del apoyo al nuevo

centro antiterrorismo de Europol;

— aumentando la contribución de los Estados miembros a las bases de datos de Europol, previendo el acceso de Europol y Frontex a las bases de datos pertinentes y compartiendo las informaciones con Eurojust.

A pesar de los llamamientos, la situación crítica antes considerada no ha experimentado modificaciones en 2016: todavía existían brechas significativas en el intercambio de informaciones con Europol. Lo mismo puede decirse en relación con las informaciones que deben transmitirse de forma obligada a Eurojust. Con una nota, “Alimentación sistemática y coherente utilización de bases de datos europeas e internacionales — intercambio de informaciones en el contexto del antiterrorismo (Doc. 7726/16, de 14 de

abril de 2016) presentada al Consejo el 14 de abril de 2016, el Coordinador europeo antiterrorismo Gilles De Kerchove fue muy severo y claro.

Este recordó que «a pesar del intercambio de informaciones y la máxima utilización de instrumentos de la UE en este contexto es una prioridad política y a pesar de que se han realizado importantes avances, la actual

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implementación en los Estados miembros sigue siendo irregular y el intercambio de informaciones no refleja todavía la amenaza». El mismo invitaba a «una mejor observación de las obligaciones derivadas del art. 13 de la Decisión de Eurojust». Finalmente, concluía afirmando que «no hay justi-

ficación sobre el porqué las informaciones relativas a las acciones judiciales y condenas, las conexiones con otros casos pertinentes y las solicitudes de asistencia judicial, incluidas las rogatorias internacionales y las ordenes europeas de detención y las correspondientes respuestas no se transmiten a Eurojust en tiempo útil y de manera sistemática, como legalmente estable-

cido por la Decisión del Consejo 2005/671/GAD». Naturalmente,

no ha sido solo el intercambio informativo el que ha

resultado carente en las políticas europeas. Otros aspectos críticos han sido los siguientes.

— La falta de políticas adecuadas de prevención de la radicalización. El problema de la radicalización a través del medio informático debería de haber impuesto el desarrollo inmediato de políticas comunes basadas en la colaboración con las compañías de servicios de Internet y con las plataformas de redes sociales, con tal de supervisar las actividades de propaganda y de reclutamiento de grupos terroristas en Internet. Han faltado medidas a disposición de los Estados miembros para poder afrontar mejor las causas que han determinado esta radicalización, a través del apoyo y desarrollo de iniciativas para favorecer la integración, la sensibilización, la formación y las oportunidades de trabajo por parte de grupos vulnerables, suportando así programas de intercambio de buenas prácticas entre Estados miembros para afrontar el terrible problema de la radicalización en las cárceles. — La exigencia de políticas de control de las fronteras europeas más eficaces. La presencia de elementos radicalizados dentro de las fronteras de la Unión para la creación de bases logísticas y operativas ha puesto en evidencia el problema de la falta de controles eficaces de las fronteras exteriores (y también de las interiores) de la Unión y de una supervisión de los movimientos de todas aquellas categorías de ciudadanos que están en riesgo. Por ello, se ha notado la necesidad

de reforzar los controles a través del screening de pasajeros europeos y de sus movimientos fuera de las fronteras Schengen, también a

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través de un mayor recurso al sistema SIS II. La integración de las diferentes bases de datos existentes a nivel europeo ha resultado así una necesidad ineludible.

9. La nueva estrategia UE después de 2015: colaborar se convierte en la palabra clave Los ataques perpetrados por el Isis al corazón de los países europeos han mostrado claros fallos en los sistemas de prevención y seguridad nacionales y dificultades en la articulación de una respuesta eficiente a nivel europeo. Todo ello es sin duda muy evidente en relación con la cooperación y el intercambio de informaciones de tipo multilateral, demostrándose que el sistema de medidas diseñadas a nivel programático en 2005 no había sido actuado. Después de 2015, múltiples iniciativas han sido adoptadas por parte de las instituciones europeas para colmar las deficiencias. La nueva evolución de la estrategia se articula en cuatro pilares fundamentales: - la prevención de la radicalización de grupos e individuos en riesgo, actuando sobre las causas que han provocado la radicalización y la difusión de ideologías extremistas; - la protección de las fronteras de la UE y de las infraestructuras vulnerables, garantizando la seguridad colectiva desde el respeto de los principios constitucionales de los Estados miembros; - la lucha contra los crímenes a través del refuerzo del sistema de justicia y seguridad europeos y de la previsión de nuevas obligaciones de incriminación que anticipan el nivel de punibilidad; - la colaboración y la mejora progresiva de la cooperación internacional, con la valorización del papel de las agencias europeas y la participación del sector privado. Este programa se ha concretado en la adopción de la estrategia europea de seguridad interior —Agenda europea sobre seguridad— antes para el período 2015-2020 y luego para el periodo 2020-2025. Elemento troncal para una respuesta más eficaz al terrorismo ha sido la mejora de la cooperación transfronteriza entre las competentes autoridades antiterrorismo, apo-

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yada por un centro de información central proactivo de la UE en Europol, en conexión con Eurojust. En dicha estrategia, la Comisión Europea ha establecido medidas a adoptar para hacer frente a los tres desafíos principales que amenazan la seguridad europea: terrorismo, crimen organizado y cybercrime!*. En este programa la lucha contra el terrorismo se entrecruza con la lucha contra el crimen organizado, ya que el legislador europeo ha entendido que las dinámicas terroristas no están lejos de aquellas de los grupos criminales en lo que concierne a la financiación de sus propias actividades, el uso de la red de Internet para el intercambio de informaciones

y el tráfico ilegal mediante deepweb””.

Entre las etapas concretas del refuerzo de la estrategia europea puede señalarse la adopción, el 20 de abril de 2015, de la Directiva y del Reglamento por parte del Consejo para la definición de nuevas reglas con el objetivo de reforzar la lucha frente al blanqueo de capitales y la financiación de actividades terroristas. El 25 de enero de 2016, además, se creó el Centro

europeo antiterrorismo de Europol, ECTC, pensado para generar confianza y mejorar la cooperación operativa y el intercambio de informaciones, con especial atención al fenómeno de los foreign fighters, a las actividades de financiación del terrorismo y al tráfico de armas. El 21 de abril de 2016, el Parlamento y el Consejo adoptaron la Directiva sobre el código de identificación de reservas, la denominada Directiva

PNR?', con la que se obligan a las compañías aéreas a poner a disposición

14

Para mayores informaciones sobre la agenda, véase europa.eu/rapid/press-release_ MEMO-15-4867_it.htm.

El uso de la red es el medio principal a través del cual los terroristas persiguen sus propios fines. Este contiene tanto los tipos ilícitos de cybercrime indirectamente conectados con finalidades de terrorismo (y por ello difíciles de clasificar con el término ciberterrorismo en sentido estricto) como aquellos directamente dirigidos al terroris-

mo. Por esta razón, cybercrime y ciberterrorismo necesitan la misma atención, siendo dos fenómenos muchas veces posiblemente conectados entre sí. El legislador europeo con esta agencia europea sobre seguridad ha demostrado tener conciencia de este problema, buscando soluciones sobre eventuales lagunas del sistema de seguridad. Para más información sobre la Directiva UE 2016/681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 sobre el uso de datos del código de reserva (PNR)

con fines de prevención, certificación, investigación y acción penal frente a críme-

nes de terrorismo y otros crímenes graves, véase eur-lex.europa.eu/legal-content/TT/

TXT/uri=CELEX:32016L0681.

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ERRORISMO

PRECEDENTES A LA UE

INTERNACIONAL:

UN

ATAQUE

SIN

97

los datos de los pasajeros de los Estados miembros que, a su vez, se sirven de la posibilidad de recopilar, elaborar, conservar e intercambiar los mismos con otros Estados miembros para finalidades de seguridad pública. Otro momento importante fue el 9 de junio de 2016, cuando el Consejo adoptó las conclusiones para mejorar las medidas contra la lucha al crimen organizado en materia de cyberspace!”. Se identifican tres sectores en los que la Unión debe actuar: hacer más eficaces los instrumentos y estandarizar los procedimientos de asistencia jurídica recíproca en casos de cybercrime; mejorar la cooperación con los proveedores de servicios I'T; establecer métodos e instrumentos más eficaces para obtener e intercambiar e-evidence. Además, el 21 de noviembre de 2016, el Consejo adoptó las conclusiones sobre la prevención de la radicalización con el objetivo de establecer una política de reequilibrio respecto a la utilizada por los terroristas, a través de la difusión de canales y la creación de redes para hacer propaganda alternativa no violenta al extremismo jihadista'*. El 15 de marzo de 2017, el Parlamento y el Consejo aprobaron una Di-

rectiva para reforzar las normas penales vigentes sobre lucha al terrorismo y ampliar su aplicación! 2; se prevé la posibilidad de obligar a los Estados miembros a introducir tipos penales que se refieran a viajes y desplazamientos dentro y fuera de la UE por razones de terrorismo y que desincentiven el soporte logístico o material en la preparación de atentados o el abastecimiento con este objetivo de instrumentos, medios, billetes, armas o bienes.

La nueva Directiva aspira a prevenir también las actividades de adiestramiento recibido y garantizado con fines de terrorismo (por ejemplo, sobre el uso de armas, sobre la creación de explosivos o sobre el uso de sustancias químicas) y la financiación de actividades de terrorismo, penalizando la financiaciones entrantes y salientes.

17

12

Para más información sobre las Conclusiones del Consejo, véase www.consilium. europa.eu/media/24300/cyberspace-en.pdf. Para más información sobre las Conclusiones, véase data.consilium.europa.eu/doc/ document/ST-14276-2016-INIT/en/pdf. Al respecto, vid. Directiva UE 2017/541 del Parlamento y del Consejo de 15 de marzo de 2017 sobre la lucha contra el terrorismo y que sustituye la Decisión marco 2002/475/GAI del Consejo que modifica la Decisión 2005/671/GAI del Consejo.

38

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Sobre el tema del intercambio de informaciones, resulta crucial el Re-

glamento (UE) 2019/818 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de

mayo de 2019, con el que se crea un marco común para asegurar la conexión entre sistemas de información de la UE en el sector de la cooperación policial y judicial, de asilo y migraciones.

Con este acto se han introducido nuevas normas cuyo objetivo es obtener un «intercambio más sencillo de informaciones»,

para mejorar «la

seguridad y garantizar controles más eficaces en las fronteras externas, contribuyendo al mismo tiempo a prevenir y combatir la inmigración ilegal». Elementos que caracterizan el nuevo diseño normativo son la creación

de un único portal de búsqueda europeo, que permitirá a las autoridades competentes realizar búsquedas en varios sistemas informáticos de la UE a la vez, utilizando datos biográficos y biométricos y un servicio compartido de combinación biométrica que permitirá la búsqueda y la comparación de estos datos (huellas dactilares e imágenes faciales), aun cuando procedentes

de sistemas diferentes. A partir del conjunto de medidas adoptadas, puede decirse que la Unión Europea ha cambiado efectivamente marcha y que parece haber tomado el camino correcto.

10. El papel de Eurojust y la creación del registro europeo antiterrorismo

Una de las funciones principales de Eurojust consiste en asegurar y mejorar la coordinación entre autoridades judiciales de los Estados miembros en las investigaciones sobre casos graves de criminalidad. Esta Agencia debe tener en cuenta todas las solicitudes formuladas por parte de las autoridades competentes de un Estado miembro y de cualquier otra información recibida por parte de los órganos competentes. El apoyo a las autoridades judiciales italianas y de otros países miembros en materia de terrorismo internacional ha sido una de las prioridades en la acción desarrollada por parte del organismo en los últimos años. Han sido continuas las solicitudes para que las informaciones y las investigaciones en materia de terrorismo fuesen compartidas de forma siste-

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89

mática con Eurojust, para alimentar su función de coordinación. Como consecuencia de este esfuerzo, se han conseguido algunos resultados con-

cretos, como se desprende del análisis comparado de los datos. Mientras en 2014 se registraron apenas 14 procedimientos, a la vigilia del ataque, los años sucesivos registran un crecimiento exponencial a partir de 2016. Casos de terrorismo compartidos con Eurojust 90

80 70 60 50 40

30 20 10 0

2014

2015

0

2017

2018

2019

Entre los principales instrumentos utilizados por Eurojust para desarrollar esta tarea existen equipos conjuntos de investigación (Joint Investi-

gation Teams), reuniones de coordinación y centros de coordinación. Los equipos conjuntos de investigación permiten a las autoridades competentes de los Estados miembros que están investigando sobre el mismo grupo criminal o terrorista cooperar estrechamente e intercambiar informaciones sin tener que hacer uso de procedimientos formales, a veces largos, conec-

tados con los instrumentos de cooperación judicial más tradicionales (por

ejemplo, las rogatorias internacionales). Eurojust ha puesto a disposición

su experiencia para la creación de equipos conjuntos de investigación y

tiene un programa de financiación dedicado a apoyar a las operaciones de los equipos de investigación. A través de las reuniones de coordinación de Eurojust se dota a las autoridades judiciales y policiales de los Estados miembros (y de terceros países) de la gran oportunidad de intercambiar

90

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

informaciones y desarrollar planteamientos comunes en casos de crimen transfronterizo. Durante las reuniones de coordinación, las dificultades jurídicas y prácticas que derivan de las diferencias entre 30 sistemas jurídicos existentes en la Unión Europea pueden ser resueltas. Los centros de coordinación, además, desarrollan una tarea muy significativa a nivel concreto, garantizando apoyo en tiempo real en los días de acción conjunta, cuando tienen que realizarse detenciones al mismo tiempo en distintos países y garantizarse el follow-up inmediato de decomisos, detenciones, búsquedas de casas o empresas, decisiones de congelación de bienes o entrevistas de testigos. Un

ejemplo del valor añadido para los Estados miembros que hacen uso de las reuniones y de los centros de coordinación de Eurojust, en un caso de terrorismo, es el de la Operación JWEB. En noviembre de 2015, Eurojust coordinó una acción común contra un grupo terrorista de extremistas islámicos en un complejo caso transfronterizo. El caso fue registrado por la oficina italiana de Eurojust bajo la solicitud de la Fiscalía de Roma. Este se refería a líderes sospechosos y miembros de una organización terrorista (Rawti Shax), con una estructura

activa en Alemania, Suiza, Reino Unido, Finlandia, Italia, Grecia, Suecia, Noruega, Irak, Irán y Siria y con celdas comunicantes que operan mediante Internet. Según la reconstrucción de los investigadores, la organización

garantizaba apoyo logístico y financiero para el reclutamiento de combatientes terroristas extranjeros (foreign fighters) a enviar a Siria e Irak, también con la intención de adiestrarlos para futuros conflictos en Kurdistán. La acción común se puso en marcha a raíz de diferentes encuentros de coordinación en Eurojust, presididos por la oficina italiana, en los que se identificaron todos los problemas judiciales y prácticos a resolver. Un centro de coordinación —el primero organizado en un caso de terrorismo— ha sido creado en Eurojust con el objetivo de facilitar la acción común. El centro, coordinado por magistrados italianos, ha dado como resultado la ejecución puntual de las detenciones, en varios países de la UE, de 13 líderes y miembros sospechosos del Rawti Shax, acusados de terrorismo internacional. A ello se suma que las autoridades italianas, alemanas, finlandesas, no-

ruegas, suizas y británicas realizaron investigaciones con actos puntuales de registro en 26 locales y requisaron diferentes objetos, entre ellos dispo-

EL DESAFÍO DEL TERRORISMO INTERNACIONAL: UN ATAQUE SIN PRECEDENTES A LA UE

91

sitivos electrónicos y documentación. El nivel de cooperación por parte de todas las autoridades interesadas en este caso fue excepcional. La colabora-

ción continua y eficiente entre magistrados que se ocuparon de este caso, a

nivel nacional y a través de las oficinas de Eurojust, permitió este resultado.

En 2019 terminó, en el Tribunal de Trento, el procedimiento contra los

imputados de la tranche italiana. Fueron todos declarados culpables de los graves crímenes que se les ha imputado y condenados a pena de prisión.

201

110

218

2016

21

292

2017

456

263

2018

580

300

201

521

-

Entre los procedimientos cerrados en 2019, hubo 521 procedimientos judiciales en países de la UE, 362 de los cuales por terrorismo jihadista. Estas informaciones permitieron también al organismo elaborar análisis estratégicos sobre la base de datos judiciales y cruzar las informaciones existentes de forma sistemática para establecer eventuales lazos con otros crímenes graves, también en conexión con los datos de Europol. Precisa-

mente, los análisis de Eurojust pusieron de relieve el cambio en el modus operandi del Isis y el fesnómeno emergente de los foreign fighters. Los terroristas sospechosos resultaron implicados también en varias áreas de criminalidad, como el tráfico de migrantes, de drogas y armas de fuego, el cri-

men financiero y el crimen organizado contra la propiedad, circunstancia que sugirió que los individuos implicados en actividades criminales habían “socializado” en un ambiente criminal en el que se empezaron procesos de radicalización.

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

También según los análisis de Eurojust, los ataques de París y Bruselas demostraron una relación creciente entre formas graves de crimen organizado y terrorismo. Las investigaciones llevadas a cabo a raíz de dichos eventos desembocaron en el trabajo del equipo de investigación común JIT) *Vendredi”, creado por Francia y Bélgica a través de Eurojust y con la participación de Europol, que permitió la identificación de las cone-

xiones con otra investigación pendiente y conexiones múltiples con otros

Estados miembros. La persistencia de la amenaza terrorista en toda Europa

encontró confirmación en los datos analíticos de Europol para 2019, en

los que se registraron 119 ataques y 1.004 detenidos, aunque estos datos tienen que ver no solo con el terrorismo jihadista, sino también con todas las formas de terrorismo que afectan a Estados miembros de la UE.

EL DESAFÍO DEL TERRORISMO INTERNACIONAL: UN ATAQUE SIN PRECEDENTES A LA UE

93

tttacks and arrests in EU Member Hate in 2079.

Dada la persistencia de los ataques terroristas en el territorio europeo, la cooperación efectiva entre autoridades judiciales de los Estados miembros debe continuar. Los esfuerzos conjuntos realizados por la Unión contra el terrorismo requieren un intercambio de datos rápido y seguro respecto a todos los procedimientos judiciales abiertos por los Estados miembros. Una elevada prioridad debe de ser garantizada en relación con el intercambio de informaciones operativas con arreglo a la Decisión 2005/671/GAI

94

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

del Consejo. Para estimular dicho intercambio de informaciones, Francia,

Alemania, España y Bélgica solicitaron el refuerzo de la disponibilidad y de la posibilidad de compartir informaciones. Con una declaración conjunta de 20 de junio de 2018, también se pidió la creación de un registro

europeo contra el antiterrorismo judicial gestionado por Eurojust. La iniciativa fue apoyada también por Italia, Luxemburgo y Países Bajos en la conferencia europea sobre lucha al terrorismo, celebrada el 5 de noviembre de 2018 en París. El objetivo principal de este registro central a nivel de la UE es identificar las posibles conexiones entre investigaciones pendientes realizadas en diferentes Estados miembros y las exigencias de coordinación entre todas las autoridades judiciales interesadas. Eurojust respaldó esta propuesta, apoyada también por el Comisario Europeo de Seguridad, Julian King. No existe a nivel europeo una iniciativa parecida y también los Estados Unidos miran a ella con mucha atención, que no tiene precedentes en los

diferentes sistemas internacionales de lucha. Personalmente, estoy muy satisfecho por haber Con la institución del registro antiterrorismo se de las que me hice promotor pocos meses después rojust. Todavía recuerdo una sesión del Consejo, 2017, en la que ilustré la propuesta que preveía de comunicación

a Eurojust

alcanzado este objetivo. realiza una de las ideas de haber llegado a Euen el mes de mayo de obligaciones reforzadas

en el caso de ataques terroristas, para inter-

cambiar información en tiempo real a través de la creación de una red de magistrados que operan en los Estados miembros. Recuerdo las palabras de ánimo del entonces Presidente de Eurojust, cuando el grupo de miembros nacionales votó inicialmente en contra: «Todavía no es el momento, es necesario esperar».

Estaba convencido del contrario, en mi opinión, era urgente incremen-

tar las capacidades organizativas de Eurojust en materia de terrorismo. Los

hechos me dieron la razón. Constatar que, después de dos años, esa idea ha encontrado realización y que nuestros socios europeos se han convencido de la necesidad de aumentar el potencial informativo de Eurojust es una señal esperanzadora. Ha sido necesario un gran esfuerzo para que esa idea avanzara y se realizara, pero creo que ello valió la pena y siempre valdrá la

pena cuando el objetivo final es el progreso de las instituciones y su funcionamiento.

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11. Los últimos ataques de 2020: la amenaza todavía no ha sido derrotada

El 16 de octubre de 2020 Samuel Paty, 47 años, profesor de historia y geografía, es decapitado por el fundamentalista islámico Abdullakh Anzorov, fuera de la escuela donde enseñaba, un instituto a Conflans SaintHonorine, al norte de París. El 29 de octubre de 2020, durante un nuevo ataque infame en Niza, en la Basílica de Nótre Dame, tres personas son

asesinadas en la catedral alrededor de las 9.00 de la mañana: una mujer es

decapitada y un hombre, el sacristán, es degollado, mientras que la tercera víctima fallece a causa de las heridas en un bar en el que había intentado refugiarse.

El 2 de noviembre de 2020, en Viena, se vive una noche de terror: un

comando armado realizó atentados coordinados en seis puntos de la capital austriaca, incluida la zona de la sinagoga. El balance final del acto terrorista

es de cinco fallecidos (cuatro civiles asesinados y uno de los que cometieron el atentado) y muchos heridos: cinco personas son ingresadas en el hospital en peligro de vida, todas han sido alcanzadas por armas de fuego. El atentado es uno de los más graves ocurridos en Austria desde 1985,

cuando algunos pasajeros fueron objetivo de tres terroristas palestinos en el aeropuerto de Viena. Los últimos graves ataques terroristas demuestran, con el crudo lenguaje de la realidad, que la amenaza terrorista sigue siendo muy alta en Europa. El tiempo de la pandemia de Covid-19 ha en cierto modo “silenciado” lo que representa una persistente emergencia criminal. Esta vuelve a estar presente cuando suceden brutales ataques terroristas, que trastocan de forma sorprendente nuestras vidas y ponen una vez más de relieve algunas fragilidades de nuestros sistemas de seguridad. En realidad, los factores de crisis que han generado los ataques en el contexto de los países de la UE a partir de 2015 siguen todavía presentes. Continúa, en efecto, la actuación del programa basado en la “llamada

individualizada a la jihad” lanzada por parte del ISIS para que la causa terrorista sea apoyada por cualquier simpatizante y transformada en acción en su propio contexto territorial. La desarticulación militar de este último se ha acompañado a una evolución estratégica. También ISIS, como Al Qaeda, se ha hundido, prefiriendo, allí donde posible, el control de áreas

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

muy limitadas desde el punto de vista territorial (provincias) sobre todo en el corazón del continente africano, con una acción más inspirada en el concepto de guerrilla y de “guerra de choque” hacia el enemigo occidental. No obstante, la acción de llamada, a través de la red, de los denominados

lobos solitarios y el adoctrinamiento de grandes grupos de jóvenes europeos, conectados con ambientes musulmanes sensibles a la radicalización, todavía siguen siendo atractivos. En este contexto, la red es un potente instrumento para los grupos terroristas de inspiración islámica: un vehículo permanente de difusión de contenidos de apología y de propaganda para fomentar una suerte de incesante guerrilla generalizada, que intenta instrumentalizar las condiciones

de malestar social presente en grupos juveniles no integrados. En el caso del profesor decapitado en Conflans Saint-Honorine, este había enseñado a sus alumnos las caricaturas del profeta Mahoma publicadas en el periódico satírico Charlie Hebdo. Del trabajo de los investigadores franceses, se ha

desprendido que el padre de una alumna del profesor había anteriormente difundido un video que revelaba la clase sobre las caricaturas de Mahoma por parte de Samuel Paty. El padre de la alumna de la víctima había entra-

do en contacto, a través de WhatsApp, con el terrorista de 18 años los días

anteriores al ataque.

También este terrible homicidio confirma que el material difundido a través de internet juega un papel fundamental que ha contribuido a motivar al asesino. La posterior publicación digital del ISIS al-Naba' ha glorifcado el ataque jihadista de Conflans Saint-Honorine (Francia) y su autor, por haber preferido el “martirio” a la rendición a las fuerzas del orden y ha invitado a todos los simpatizantes del Estado islámico a llevar este ataque con todos los medios disponibles contra ciudadanos franceses, americanos

y sus aliados, en particular en suelo europeo. Otro factor que hoy alimenta la amenaza deriva de la vuelta gradual en Europa de un cierto número de foreign fighters y de sus flanqueadores, que han conseguido escapar de la captura por parte de las fuerzas del orden de la coalición internacional. En algunos casos se trata de sujetos muy radicalizados, con grandes habilidades en el manejo de armas y elevadas capacidades militares. Estos sujetos, aprovechándose también de las rutas de la

inmigración ilegal, se están estableciendo en los países europeos o en tierras de frontera, sobre todo en el área balcánica y en la frontera turca, y man-

98

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

forzar los controles y la intervención inmediata en la red, pero también en el terreno de la coordinación y del intercambio de informaciones deben de superarse algunos obstáculos. Persiste, todavía, una malentendida deferencia al principio de soberanía estatal por parte de algunos actores, que no favorece la consolidación de un modelo operativo basado en el pleno e inmediato intercambio de informaciones y estrategias a nivel supranacional. El espacio de la Unión Europa y su característica de área sin fronteras internas han abierto oportunidades para el crimen y el terrorismo, que los Estados miembros no siempre han sabido equilibrar con una política integrada y eficaz. No es que hayan faltado las buenas intenciones: la denominada “libre disponibilidad” de las informaciones está todavía presente en los documentos programáticos y políticos de la Unión desde 2004. No obstante, como sucede a menudo, a las palabras no siempre han seguido los hechos. La consecuencia ha sido que a la autoridad que lo necesita a veces faltan las informaciones necesarias en el momento correcto. En mi opinión, deben de evitarse soluciones apresuradas que empujen hacia una “federalización” de la prevención y la lucha contra el crimen, dotando de nuevas y más amplias competencias la recién creada oficina del Fiscal Europeo antes de verlo en acción y evaluar la bondad de sus acciones. Otras soluciones, más sencillas de realizar, podrían conseguirse en po-

co tiempo: estoy pensando en dotar de efectos obligatorios la acción de Eurojust, siguiendo las posibilidades ofrecidas por el art. 85 del TFUE, ya

que los problemas transfronterizos han puesto en discusión la capacidad de los diferentes países de actuar solos y exigen una respuesta reforzada a nivel europeo. Finalmente, no debe eludirse la conexión entre terrorismo y crimen organizado. Las investigaciones han sido tradicionalmente obstaculizadas por la idea que estos dos tipos de organizaciones tienen objetivos diferentes y, en definitiva, inconciliables. Durante mucho tiempo esta dicotomía ha

llevado a la conclusión de que los grupos terroristas no habrían emprendido actividades criminales porque ello era contrario a sus objetivos ideológicos, pero desde hace décadas, en realidad, existen intereses comunes.

EL DESAFIO

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ERRORISMO

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12. Qué hacer para estar todavía más seguros: ¿es necesario un Fiscal Europeo para el terrorismo? El 12 de octubre de 2017 el Consejo de Ministros de Justicia de la Unión adoptó, con un procedimiento de cooperación reforzada activado por 20 Estados miembros”, el Reglamento sobre la institución de una Fis-

calía Europea (EPPO). Su adopción, basada en el art. 86 del T'FUE, pone fin a un complejo camino que empezó con la presentación de la propuesta de la Comisión Europea en julio de 2013, conjuntamente a la propuesta de Reglamento para la creación de Eurojust””. Las funciones del EPPO

consisten en identificar, perseguir y llevar a

juicio a los autores de crímenes que lesionen los intereses financieros de la Unión previstos en la Directiva UE 2017/1371 y a sus cómplices (cfr. art. 4 Reg.). A este propósito, el EPPO

desarrolla investigaciones, activa

la acción penal y ejerce sus funciones como fiscal frente a los órganos jurisdiccionales competentes de los Estados miembros hasta la emisión de la decisión definitiva. Después de más de veinte años, el proyecto inicial de la Profesora Del-

mas-Marty y su grupo de investigadores para la creación de una autoridad judicial supranacional ha sido desarrollado: el Fiscal Europeo tiene competencias para investigar y perseguir, ante los tribunales nacionales de los Estados participantes, a los autores de crímenes que lesionan los intereses financieros de la Unión. La Fiscalía Europea es un organismo judicial “independiente”, como

se establece en el art. 6 del Reglamento. El requisito de la fuerte indepen-

dencia del Fiscal Europeo tiene como contrapeso el de su responsabilidad (accountability): en efecto, el Fiscal General Europeo deberá rendir cuentas

22

El8

de junio de 2017 veinte Estados miembros llegaron a un acuerdo general sobre

la creación de la nueva Fiscalía Europea en el marco de la cooperación reforzada.

Los Estados miembros, que se han adherido, son: Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Estonia, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Italia, Letonia, Lituania, Lu-

21

xemburgo, Portugal, República Checa, Rumanía, Eslovaquia, Eslovenia y España. A ellos se han sumado Países Bajos y Malta. No todos los Estados miembros estaban a favor del proyecto, pero podrán incorporarse en cualquier momento sucesivo a la adopción del reglamento. Propuesta COM

(2013) 534.

100

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

del ejercicio de sus funciones y responde de las actividades generales del EPPO frente al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisión. Desde el punto de vista de su estructura, la solución recogida en el Reglamento es

diferente respecto a la propuesta originaria de la Comisión, que diseñaba un modelo de Fiscalía con una estructura jerárquico-piramidal, compuesta a nivel central por un fiscal europeo asistido por (solo) 4 fiscales europeos sustitutos, todos nombrados por el Consejo y a nivel nacional por los fiscales sustitutos delegados (DEP).

Como es sabido, durante las negociaciones del Consejo el proyecto ha sido modificado de manera sustancial, una suerte de “mutación genética”,

a través de la introducción progresiva de una creciente “conexión con el nivel nacional”, que ha tenido incidencia en los rasgos que caracterizan la estructura en su núcleo central, confiriendo a la misma una dimensión colegiada predominante. Esta conexión se manifiesta en varias ocasiones en el texto normativo, en relación con la delimitación de competencias del

EPPO respecto a los sistemas judiciales nacionales y en la misma estructura y composición del organismo.

Como expresión de la conexión con el nivel nacional se prevé que los fiscales europeos supervisarán las investigaciones y las acciones penales de las que son responsables los fiscales europeos encargados del caso en el correspondiente Estado miembro de origen (cfr. art. 12 Reg).

La institución del Fiscal Europeo responde a la exigencia de garantizar una mayor eficacia en las investigaciones y en la acción penal para casos de fraude que lesionen el presupuesto de la Unión Europea, sobre todo de fraudes transfronterizos. Algunas importantes solicitudes se desprenden, a nivel político, para extender sus competencias a los crímenes de terrorismo. En una nota del 22 de agosto de 2017, el ex Ministro de Justicia italia-

no Orlando afirmó que el terrible atentado de Barcelona y las numerosas víctimas procedentes de varios países europeos «nos imponen una reflexión sobre una amenaza terrorista que desvela cada vez más su carácter transnacional y que podrá ser vencida solo a través de un refuerzo de la colaboración entre sistemas de justicia y de law enforcement de los Estados de la Unión, como instrumento necesario para contrastar y derrotar el terrorismo. En esta perspectiva, también he formulado la propuesta de iniciar

una reflexión conjunta con los otros Estados miembros y las instituciones de la Unión sobre la posibilidad de extender las competencias de la recién

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nacida Fiscalía Europea a la lucha contra crímenes terroristas, como permitido por los Tratados, utilizando el camino positivo que ha conducido a la activación del EPPO, con el objetivo de contrastar los crímenes contra los intereses financieros de la Unión». En la misma dirección va la propuesta presentada el 12 de septiembre de 2018 por el entonces Presidente de la Comisión Europea Juncker, en ocasión de las comunicaciones al Parlamento Europeo y al Consejo. Juncker observó que en los últimos años la amenaza terrorista en la Unión Europea sigue siendo elevada y ha ido evolucionando. Más allá del desarrollo de nuevas formas de ataques terroristas, la propaganda online y las redes

a través de las redes sociales se han convertido en potentes instrumentos que los terroristas pueden conseguir en la UE para reclutar, radicalizar y recoger fondos.

La amenaza del terrorismo está presente y es un desafío a largo plazo que requiere de una respuesta global y estructurada de la Unión, incluidas las investigaciones y la persecución de crímenes de terrorismo en toda la UE. Las agencias de la Unión, en particular Eurojust

y Europol, han sido

reforzadas en su papel de facilitar la cooperación judicial y policial en la UE, con la inclusión de la coordinación y el intercambio de informaciones en casos de terrorismo, bajo solicitud de las autoridades nacionales.

A pesar de que han sido realizados avances significativos y se han verificado casos positivos de cooperación transfronteriza, en la Unión todavía falta un procedimiento judicial a nivel europeo en este sector que incluya todas las fases que van desde las investigaciones hasta los procedimientos judiciales y concluyen con el enjuiciamiento de los crímenes terroristas transfronterizos. Si bien no todos los Estados miembros han estado igualmente expuestos en los últimos años a amenazas

terroristas en el espacio de libertad,

seguridad y justicia, las lagunas en las investigaciones y en las acciones penales pueden provocar víctimas o riesgos en otros Estados o en la Unión.

A partir de aquí, la propuesta de la Comisión Europea para una extensión, aun no inmediata, de las competencias del Fiscal Europeo en relación con los crímenes de terrorismo. Se abre así un nuevo posible capítulo en la lucha contra el terrorismo.

Me permito formular algunas reservas sobre esta hipótesis. Indudablemen-

102

te, la creación del EPPO

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

representa una novedad de absoluto relieve en

el panorama del espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. Es la primera vez que dentro de la Unión Europea se crea un sujeto con claras funciones judiciales y con una jurisdicción que se extiende a casi todo el territorio de la Unión. Se trata de una ocasión en cierto modo única, una primera actuación de una Europa federal en el ámbito de la justicia, que puede provocar una nueva estructuración de la arquitectura general del espacio judicial. No obstante, los detalles de esta solución generan algunas perplejidades y podrían constituir su punto débil. ¿Conseguirá su estructura colegiada asegurar, más allá del carácter democrático del organismo,

esa eficiencia

operativa que es esencial para afrontar la amenaza terrorista? La recién

creada oficina del Fiscal Europeo se encuentra en una fase inicial de su existencia y su operatividad comenzó solo en junio de 2021. Será por lo tanto necesario experimentar sus nuevos módulos operativos y hacer que la institución empiece a rodar. Parece prudente esperar y ver en función el EPPO antes de dotarlo de nuevas competencias para las que podría no estar todavía preparado, ni ser estructuralmente idóneo. En este sentido, el Reglamento prevé que dentro de cinco años desde el momento

en el que ha comenzado a funcionar, la

Comisión efectuará una evaluación y presentará un informe sobre el im-

pacto del nuevo Reglamento, sobre la eficacia y eficiencia del EPPO

e de

sus prácticas de trabajo (cfr. art. 119).

La dirección del nuevo centro será seguramente el estímulo para la realización de otros cambios y el escenario se anuncia muy interesante desde el punto de vista de los sistemas jurídicos y del funcionamiento de las instituciones. No obstante, lo importante será la capacidad del recién creado

organismo de dar respuestas a las solicitudes de justicia para las que ha sido introducido; en definitiva, la capacidad de saber tutelar los intereses de la

Unión y de sus ciudadanos. En este sentido, la cooperación con Eurojust asume un valor importante desde el punto de vista operativo pero también estratégico, y sería un error debilitar esta última o no dotarla de los recursos necesarios para garantizar un ejercicio eficiente de esas funciones al servicio de las autoridades judiciales de los Estados miembros, que han demostrado a lo largo

de los años recurrir a ellas de forma creciente. La historia ultra quincenal

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de Eurojust puede considerarse una historia de éxito creciente, como ha quedado constatado por su operatividad, confirmada por los datos estadísticos, y no solo. Dicho desarrollo depende de la evolución del crimen, cada vez más transfronterizo, pero también de la reputación conquistada por Eurojust sobre el terreno, habiendo el organismo sabido ganarse en concreto la confianza de las autoridades judiciales nacionales a través de la calidad y rapidez de sus servicios. La mejor condición realizable, para el futuro del espacio jurídico europeo, es una sinergia fuerte, leal y amplia entre el EPPO y Eurojust, siendo conscientes de que las actividades de uno podrán aumentar la eficiencia y legitimación de la otra, y viceversa. Una competición, aun solo imaginada,

sería dañina para ambos y por ello hay que evitarla. En este sentido, es esencial que las instituciones europeas e nacionales continúen a reconocer la centralidad de la cooperación judicial internacional y, en Eurojust, uno de sus mejores protagonistas, necesario para la acción judicial desarrollada

por las autoridades judiciales de los Estados miembros.

13. La Agenda 2020 contra el terrorismo El 9 de diciembre de 2020 la Comisión Europea propuso una nueva Agenda contra el terrorismo, anunciándola en la Estrategia de seguridad

de la UE”*. Esta unifica modalidades de trabajo ya existentes y nuevas, en

una perspectiva conjunta para luchar contra el terrorismo. La Agenda se

construye sobre lo que se ha conseguido en los últimos años y muestra

nuevas acciones a desarrollar a nivel nacional, europeo e internacional, en

diferentes frentes. De acuerdo con la nueva Agenda, es necesario anticipar las amenazas

existentes y emergentes en Europa. La difusión de informaciones y una

cultura de la cooperación multi-disciplinar y multi-nivel siguen siendo clave para una sólida evaluación de la amenaza que pueda formar la base para una política futura de reacción contra el terrorismo.

22

Bruselas, 24.7.2020, COM(2020) 605 final.

104

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

En este sentido, una propuesta muy interesante ha sido formulada con el objetivo de reformar el marco legal actual de Europol, con la modificación del Reglamento (EU) 2018/1862 sobre el Sistema de información Schengen (SIS) en relación con la posibilidad de introducir informaciones

en el SIS por parte de Europol. En segundo lugar, la Agenda subraya la necesidad de prevenir ataques, dirigiéndose hacia la radicalización y las ideologías extremistas y controlando las mismas antes de que puedan desarrollarse, dejando claro que el respeto hacia el estilo de vida europeo, sus valores democráticos y todo lo que ello representa no es una mera opción. En este sentido, el Reglamento (UE) 2021/784 del Parlamento Europeo

y del Consejo, de 29 de abril de 2021, sobre la lucha contra la difusión de

contenidos terroristas en línea, que permite remover los contenidos terroristas online, va en la dirección correcta.

La Agenda también pretende apoyar a los actores locales en la construcción de comunidades más resilientes, teniendo en cuenta que muchos ata-

ques han sido llevados a cabo por europeos, crecidos en nuestras sociedades y que se han radicalizado sin haber visitado ninguna zona de conflicto. En tercer lugar, para proteger a los ciudadanos europeos es esencial modernizar la gestión de las fronteras externas de la UE mediante sistemas de información a larga escala nuevos y actualizados, con la ayuda reforzada de Frontex y de la EU-LISA, y asegurar controles sistemáticos en las fronteras de la UE. Ello es necesario para cerrar lo que sería una brecha de seguridad en relación con el regreso de los foreign fighters. En cuarto lugar, para responder a los ataques, es crucial tener el mayor apoyo operativo posible por parte de las Agencias de la UE, como son Europol y Eurojust.

En este sentido, también

es necesario tener un mar-

co jurídico correcto para llevar a los atacantes ante la justicia y asegurar que las víctimas tengan el apoyo y protección que necesitan. Apoyar esta perspectiva significa seguir dedicando una gran importancia a la implementación y desarrollo para reforzar la armonización del Derecho penal a la cooperación. Es fundamental que no haya brechas o retrasos en la aplicación de instrumentos-clave, como son la Directiva para luchar contra el terrorismo, la

Directiva contra las armas de fuego y el marco legal para luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación de actividades terroristas.

EL DESAFIO

DEL

TERRORISMO

PRECEDENTES A LA UE

IN] ERNACIONAL:

UN

AJAQUE

SIN

105

¿Será todo ello suficiente para proteger mejor nuestra seguridad? ¿Podemos considerar que hemos ganado la batalla al terrorismo? Los últimos episodios en Francia y Austria demuestran que todavía queda mucho camino por recorrer. El tiempo que necesitamos para cerrar la brecha depende del nivel y la intensidad de la implementación de los nuevos proyectos

y estrategias. Después de años difíciles (2015-2020) deberíamos ser más

sabios y tomar ventaja de las importantes lecciones que hemos aprendido. Nada debería ser imposible de conseguir: por lo menos, hemos tenido las ideas claras sobre lo que debería inspirar nuestro nuevo camino. Pero la mejora actual de nuestro sistema dependerá mucho de la buena voluntad de todos los actores interesados —a nivel europeo y nacional— para perseguir los objetivos fijados y transformar las buenas intenciones en acciones concretas.

Capítulo IT.

LAS MAFIAS EN EUROPA'

1. El “magma” mafioso, entre definiciones y evoluciones del fenó-

meno

¿Qué entendemos por delincuencia organizada? ¿Hay diferencias entre el crimen organizado y la mafia, o son lo mismo? ¿Existe una noción jurídi-

ca de la Mafia que sea válida en Europa o que se aplique en todo el mundo, o se trata más bien de un fenómeno criminal interno que sólo existe en el Derecho penal italiano? ¿Está presente la mafia en Europa? ¿Cuáles son sus intereses criminales actuales? ¿Disponemos de los instrumentos adecuados para luchar hoy contra las mafias? Así, son muchos los interrogantes a los que trataremos de dar algunas respuestas que, atendiendo al método seguido a lo largo del libro, se basan en datos y conocimientos madurados como fiscal que se ha ocupado del fenómeno durante mucho tiempo en Italia y como Miembro Italiano de la Agencia Europea de Cooperación y Coordinación Supranacional (Eurojust). No es una tarea fácil, también porque las palabras mafia y crimen or-

ganizado son usadas excesivamente y a veces se utilizan indistintamente. Por lo tanto, es útil partir de algunas definiciones. Cuando hablamos de delincuencia organizada, nos referimos ciertamente a un fenómeno muy

amplio, que incluye diversas formas de asociación delictiva. El mismo concepto se menciona en muchos documentos elaborados por instituciones especializadas. Paradójicamente, a pesar del uso frecuente del término, es un concepto complejo desde el punto de vista jurídico, y carece de una definición normativa precisa a nivel internacional, así como en las fuentes

supranacionales (europeas).

l

Traducido por María Dolores Requena de Torre.

108

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

La Convención de Palermo de 2000 y sus tres protocolos -el mayor tratado multilateral aplicable en la materia- no contienen una definición expresa de delincuencia organizada. El concepto, sin embargo, puede reconstruirse a partir de los elementos normativos indicados en la misma Convención. El examen del artículo 2 revela inmediatamente los elementos definitorios de un grupo delictivo organizado: tres o más personas, un grupo estructurado que no se ha formado por casualidad, motivado por un propósito social, que es cometer uno o más delitos graves. Por último, el objetivo debe ser obtener un beneficio financiero, ya sea directa o indi-

rectamente.

Se trata de una definición normativa que contiene parámetros muy

amplios, pero que no define el modus operandi del grupo ni prevé funciones definidas para sus miembros. Esto que parece ser un límite del sistema normativo ha resultado ser una virtud: la Convención, de hecho, precisamente por esta amplia definición de grupo delictivo organizado, ha resultado ser aplicable a un gran número de asociaciones delictivas, también a las que presentan los parámetros típicos de la asociación mafiosa. En definitiva, las asociaciones mafiosas, nacidas y formadas históricamente en Italia, constituyen una especie pero forman parte del concepto

más general de grupo criminal organizado descrito en la Convención de Palermo. La mafia es, por tanto, una forma de crimen organizado, pero no

todo el crimen organizado es mafia. Una conclusión que en cierto modo se da por descontada, pero que conviene recordar en un mundo en el que estos términos se utilizan a menudo de forma equivalente. La mafia, la camorra y la ndrangheta son un producto criminal original de Italia. Su origen se remonta al siglo XIX, que marca la llegada de grupos que se diferencian de los del pasado porque tienen una organización con una escala jerárquica, y los afiliados obedecen a reglas muy precisas, ante todo la ley del silencio. A través de la imposición progresiva de la violencia en el contexto social en el que operan, estas organizaciones han podido alcanzar una especial reputación criminal que fundamenta su capacidad

LAS MAFIAS EN EUROPA

109

de intimidación. Gracias a estas características han podido llevar a cabo un

proyecto criminal de larga duración”.

Las tres organizaciones mafiosas tienen ciertamente diferencias, pero también comparten muchas cosas. En particular, expresan un origen geo-

gráfico común porque todas nacieron en el sur de Italia, en el mismo período histórico -que puede situarse en las décadas anteriores y posteriores a la Unidad de Italia- y, sobre todo, con los mismos fines que se resumen en la búsqueda de riqueza y poder obtenidos por cualquier medio, a partir de un uso sin escrúpulos, a menudo salvaje, de la violencia, hasta el punto de “presumir” de una infinidad de asesinatos y masacres. Este denominador común hizo que cuando en 1982, como medida de emergencia, se decidió en Italia introducir por primera vez un tipo de delito para la delincuencia mafiosa”, la observación de las características

de la Cosa Nostra -entonces la mafia más peligrosa con diferencia- sirviera para elaborar una noción general de asociación mafiosa, aplicable a un número indeterminado de grupos delictivos. El artículo 416 bis establece que la asociación es de tipo mafioso cuando quienes forman parte de ella “se valen de la fuerza intimidatoria del vínculo asociativo y de la condición de sujeción y del código de la ley del silencio que de él se deriva, para cometer delitos, adquirir la dirección o, en su caso, el control de actividades econó-

La Camorra se considera históricamente la primera formación mafiosa que apareció en la escena criminal, según algunos historiadores incluso en el siglo XVI. Sus raíces están firmemente plantadas en la Nápoles borbónica, que en su momento fue la capital del reino, la mayor ciudad italiana por población en Europa sólo superada por París. Tras la unificación de Italia, la Mafia siciliana se estableció y dominó el crimen

organizado durante un largo periodo de tiempo, desde los albores del nuevo Reino de Italia hasta principios de los años 90. En los primeros años tras el nacimiento del nuevo Estado italiano, la ndrangheta estaba presente en la provincia de Reggio Calabria, en Nicastro (parte de la actual Lamezia Terme), en Monteleone (actual Vibo Valentia)

y, a finales de siglo, también en Cosenza y Catanzaro. Al principio, la organización recibía otros nombres: mafia, maffa o camorra, picciotteria, familia de Montalbano y sociedad de honor. El término Ndrangheta se impuso en Italia tras la masacre de Capaci. Enzo Ciconte, profesor de historia del crimen organizado en la Universidad de Roma Tre, considerado uno de los mayores expertos en Italia en la dinámica de las grandes asociaciones mafiosas endógenas, ha realizado amplios estudios sobre las

,

mismas.

Se trata de la Ley n. 646 de 13 de septiembre de 1982 (Rognoni- La Torre).

110

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

micas”, concesiones, autorizaciones, contratos y servicios públicos o para

obtener beneficios o ventajas injustas para sí mismos o para otros, o para impedir u obstruir el libre ejercicio del voto o para procurar votos para sí mismos o para otros durante las consultas electorales”. Por lo tanto, la norma requiere una estructura bien definida, el uso de violencia intimidatoria, la inversión de los beneficios ilícitos en actividades

lícitas: todos los elementos fundamentales para que se pueda hablar de mafia, que conlleva, de manera particular, su relación con el territorio y la necesidad de interactuar con la autoridad político-administrativa. De hecho, las mafias han mostrado su vocación natural de entrar en relación con la política y las instituciones, nacionales y locales, para asegurarse la impunidad o acceder a decisiones de impacto económico. Los rasgos distintivos de las mafias, anclados históricamente a un fenó-

meno muy preciso, son bastante claros y adecuados para ser reconocidos

también respecto a otras organizaciones formadas en contextos diferentes. Por lo tanto, aunque no exista una definición jurídica de mafia a nivel mundial, se ha hecho que entren en el concepto todas aquellas asociaciones

criminales, italianas o no, que tienen como objetivo la conquista de un

espacio social (entendido también como ámbito institucional) a través de la violencia y la intimidación, con un papel de conexión entre poderes y de mediación social, donde a menudo, lo legal y lo ilegal se cruzan.

Para la ndrangheta, la equiparación normativa no se produce hasta 2010%, con un cierto retraso respecto a lo que ya se había establecido a

nivel judicial, donde había pocas dudas de la aplicabilidad del aparato normativo previsto para la mafia a la organización calabresa. A nivel interna-

cional, se ha definido a mafias asociaciones criminales como la Yakuza en Japón, las Tríadas chinas, la Organizacija rusa, los cárteles del narcotráfico en América Latina: no sólo, por tanto, las mafias italianas (a las que, ade-

más de las ya mencionadas, hay que añadir la Sacra corona unita de Apulia).

En los últimos años, también grupos criminales de origen extranjero han operado en nuestro país conviviendo con las organizaciones autóctonas: en algunos casos, se ha tratado de criminalidad extra-europea que ha

Esto ocurrió con el D.L. del 4 de febrero de 2010 n. 4, convertido con modificacio-

nes en la Ley del 31 de marzo de 2010 n. 50.

LAS MAFIAS EN EUROPA

111

sabido aprovechar las oportunidades de enriquecimiento ilícito vinculadas a la crisis económica, a través de actividades de reciclaje y usura, para luego regresar a sus propios territorios de origen (como la mafia de origen ruso); aunque, en cambio, otros exponentes de grupos organizados se han insta-

lado en nuestro País con carácter estable. Por ejemplo, en la práctica

judicial de los últimos años se ha reconocido

a la mafia nigeriana, formada por organizaciones criminales originales del país africano y estructurada de manera piramidal, con ramificaciones en todo el territorio nacional y en el extranjero, implicada desde hace años en el tráfico internacional de drogas y armas y en la trata de seres humanos”. Estos grupos tienen características muy similares a las de la mafia italiana: también están estructurados según jerarquías y códigos secretos, pre-

tenden controlar el territorio y utilizan métodos mafiosos para infiltrarse en los mercados transnacionales. El legislador italiano ha acentuado estas características mafiosas con una nueva modificación de la disposición bási-

ca del Derecho penal italiano, el artículo 416 bis, que se ha ampliado a las

asociaciones mafiosas extranjeras'.

Y sin embargo, a pesar de los ajustes realizados por nuestro legislador, que ha ido adaptando progresivamente la normativa, el fenómeno mafioso ha demostrado, con el paso del tiempo, ser mucho más complejo de lo que se podía pensar. Las organizaciones mafiosas han mostrado una fenomenología en perpetuo cambio. En este sentido, se ha hablado de una especie de

intra-Estado -no de anti-Estado- capaz de adaptarse a sectores criminales siempre diferentes, a los cambios económicos y sociales y a nuevos contextos territoriales aparentemente ajenos al condicionamiento mafioso”.

Gracias a la explotación de su diáspora y a los beneficios del tráfico, la mafia nigeriana ha conseguido hacerse con una esfera de influencia propia en Italia, incluso mayor que la que tiene en su país de origen. Sobre este punto, véase M. Di Liddo, E Terenghi, A. Cerasuolo, V. Piol, The Italian Capabilities in Countering Organised Crime as a Tool of Stabilization in Western Africa, Centro Studi Internazionali, 2019.

Esto ocurrió con el D.L. de 23 de mayo de 2008 n. 92 convertido con modificacio-

nes en la ley de 24 de julio de 2008 n. 125.

Esta interpretación diferente de la relación entre la maña y las instituciones ha sido

esbozada hace tiempo con lucidez por A. Baratta, “Mafia e Stato, Alcune riflessio-

ni metodologiche sulla costruzione del problema e la progettazione politica”, en G.

Fiandaca y S. Costantino (a cura di), La mafia le mafe. Tra vecchi e nuovi paradigmi,

112

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Por tanto, aunque la noción sociológica de la mafia, basada en un fenómeno históricamente circunscrito en el sur de Italia del siglo pasado, ha influido en el legislador, esta ha evolucionado progresivamente, primero en el norte de Italia, y después a través de las fronteras nacionales. Especialmente la ndrangheta ha demostrado en los últimos tiempos una extraordinaria fuerza expansiva, llegando a operar en zonas geográficas

y culturalmente muy distintas a las de origen, mediante dinámicas y comportamientos muy diferentes a los tradicionales; lo que configura un nuevo paradigma, el de la organización de tipo mafioso transnacional*, Frente a esta evolución, la definición proporcionada por el artículo 416 bis del Código Penal italiano ha mostrado sus límites. Ha surgido un nuevo problema: ¿cómo regular frente a organizaciones mafiosas que han desarrollado una lógica empresarial, con inversiones en múltiples sectores y también en zonas alejadas de los lugares de origen, cuyos miembros no siempre reproducen conductas típicamente mafiosas? Desde hace años se debate en Italia si la “definición” de la asociación mafiosa es válida para las que se definen como “mafias deslocalizadas”. En particular, se ha discutido la posibilidad de aplicar el 416 bis en el caso de la expansión de un consorcio mafioso tradicional en un territorio distinto al de origen (en el norte de Italia y en el extranjero). En la jurisprudencia, para las actividades de la ndrangheta fuera de Calabria existen, por un lado, pronunciamientos de la Cassazione, que consideran suficiente para la aplicación del delito de asociación de tipo mafioso, demostrar la conexión entre el grupo criminal juzgado y la asociación activa en Calabria. Por otro lado, hay afirmaciones en el sentido de que,

para calificar a una asociación como mafiosa, se requiere una verificación efectiva del uso de la fuerza de intimidación y de la condición de someti-

Laterza, Roma-Bari 1994, 95 ss. Al respecto, v. también G. Amarelli, La contiguita politico-mafiosa. Profil politico-criminali, dommatici ed applicativi, Dike Editrice, Roma 2017, 23 ss.

La capacidad camaleónica de las mafias tradicionales ha sido investigada por G. Pig-

natone y M. Prestipino, Modelli criminali. Mafre di ¡eri e di oggí, Laterza, Roma-Bari,

2019.

LAS MAFIAS EN EUROPA

113

miento y silencio en los nuevos contextos de asentamiento. No basta, por lo tanto, el vínculo con la “casa madre””. Sin embargo, según la orientación más reciente el panorama jurisprudencial sobre las mafias deslocalizadas, debe considerarse consolidado: para

constituir una asociación de tipo mafioso es necesaria una efectiva capa-

cidad de intimidación de la asociación delictiva, de la que se derivan las condiciones de sometimiento y silencio de quienes entran efectivamente en contacto con ella. La diferencia residiría únicamente en la prueba del método mafioso: para las mafias de nueva creación que constituyen, fuera de los territorios a los que pertenecen,

una estructura autónoma

que se

propone adoptar los métodos delincuenciales de la casa madre (casos de

brotes), habría que encontrar siempre, en el nuevo entorno, la llamada externalización del método mafioso en todos sus componentes. Por el contrario, para los nuevos agregados que se sitúan “como mera articulación

territorial de una organización mafiosa tradicional”, la comprobación de

dicha conexión funcional y orgánica con la casa madre sería suficiente para inferir la existencia, en la célula, de los rasgos distintivos de una asociación

de tipo mafioso"”.

Otro asunto problemático es la posibilidad de incluir en la noción de asociación mafiosa a aquellos sujetos que no forman parte de un grupo mafioso tradicional (como funcionarios públicos, empresarios o delincuentes

comunes), pero que se infiltran en los sectores económicos y en los contratos en beneficio de la asociación. "También en este caso las posiciones oscilan, como hemos visto con ocasión del conocido asunto judicial de “Mafia Capitale”, pues en octubre de 2019 la Corte di Cassazione (Tribunal

Véase sobre este punto, I. Merenda y C. Visconti, “Metodo mafioso e partecipazione associativa nell'art. 416-bis tra teoria e diritto vivente”, Diritto penale contemporaneo,

24.1.2019. Disponible en la siguiente dirección electrónica: www.penalecontemporaneo.it/d/6447-metodo-mafioso-e-partecipazione-associativa-nell-art-416-bis-trateoria-e-diritto-vivente.

Compárese la ordenanza de devolución de los actos de 17 de julio de 2019 de la Vicepresidenta de la Corte de Cassazione, que, sobre la base de la premisa interpretativa recordada en el texto, volvió a descartar la existencia de un conflicto interpretativo sobre la materia entre las distintas secciones del “Tribunal Supremo, que por segunda vez, tras la primera remisión producida en 2015, requirió una intervención aclaratoria del máximo órgano en su composición más autorizada (Sezione Unite).

114

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Supremo) negó el carácter de asociación mafiosa, que en cambio había sido reconocido por la Corte d “Appello (de Apelación) de Roma a la organización Mondo di mezzo, infiltrada desde hace décadas en el mundo de los contratos en Roma, y que mantenía estrechas relaciones con exponentes, políticos o no, de la administración capitolina?*. Estos pocos ejemplos, tomados de la práctica judicial, dan una idea de lo difícil que es identificar lo que es la mafia hoy en día: cuanto más se renueva en nuevas formas de criminalidad, más aumentan las incertidumbres para describirla, y las dificultades para combatirla. La dificultad aumenta exponencialmente cuando las organizaciones mafiosas se proyectan a nivel operativo en el extranjero, porque es más

difícil reconstruir las actividades relativas y el grado de infiltración en el tejido social, obteniendo la colaboración de las autoridades extranjeras, a

menos que éstas decidan reaccionar y proteger sus territorios.

2. La droga: una riqueza sin fin para las mafias Lo que tienen en común las distintas asociaciones que pueden definirse como mafias es, sobre todo, el afán de lucro y la consolidación ilegal del poder en un contexto social determinado. La actividad que más ha contribuido a la realización de estos objetivos, aportando a las mafias italianas

una riqueza casi inagotable y permitiéndoles situarse entre las organizacio-

nes criminales más poderosas del mundo,

es la del tráfico de drogas. En

los años 50, aprovechando las rutas abiertas por el gran contrabando de cigarrillos de la posguerra, los mafiosos sicilianos, campanos y calabreses

decidieron por primera vez aliarse y establecer una amplia red de relaciones

Ñ

En efecto, según un enfoque restrictivo, cuando se trata de asociaciones no recon-

ducibles a las mafias tradicionales (“mafias atípicas”), es necesario, para poder hablar de asociación de tipo mafioso, que se constate rigurosamente la exteriorización de la ñ uerza de de intimidación intimid mafiosa, fi a t través de de actos actos de de violencia viol yy amenaza, capaces paces d de crear una situación de sometimiento y silencio, y no de simple conducta corruptora.

LAS MAFIAS EN EUROPA

115

sobre la que establecer el tráfico de drogas del futuro**. En los años 70, cuando se empezaron a contabilizar las primeras muertes por sobredosis en Europa y Estados Unidos, ya se habían desarrollado grandes mercados de

cannabis, cocaína y anfetaminas en muchos países.

Poco a poco llegó la época de las drogas sintéticas y del uso de precursores: un mercado antes dominado por sustancias importadas del extranjero de origen vegetal, en el que ahora crecía la importancia de las drogas producidas en laboratorio. Por ello, en las últimas décadas, los estimulantes, especialmente la cocaína y el crack, y los alucinógenos, incluida la MDMA

(o éxtasis), han tomado el relevo. El mercado de la droga se ha vuelto cada

vez más complejo y dinámico, hasta convertirse en el mayor mercado ilíci-

to de la UE?*”. Se han abierto nuevas rutas de tráfico y mercados online en los que se pueden vender drogas de forma anónima y segura. Detrás del narcotráfico siguen estando las organizaciones mafiosas, aun-

que con el tiempo, los juegos de poder han cambiado: mientras que hasta

los años 90 era la Cosa Nostra la que gestionaba el suministro de sustancias directamente desde los países productores, en las dos últimas décadas, la

ndrangheta se ha convertido en la “reina” de los estupefacientes, ocupando el tercer lugar en el mundo por su capacidad de control del tráfico internacional. Junto

a Amberes, Valencia y Rotterdam, Gioia Tauro es ahora uno

de los puertos por los que pasa el mayor porcentaje de droga de Europa. Se

ha reconstruido que la ndrangheta compra la coca en Colombia, Ecuador

y Brasil a menos de 2.000 euros el kilo, y luego la hace cortar y revender a un precio de hasta 50.000 euros el kilo'*, En México, donde se calcula que el negocio de la droga asciende a unos 50.000 millones de dólares al año,

los grupos mafiosos calabreses se han convertido en socios de los cárteles de la droga, especialmente de Los Zetas: desde hace más de una década,

12

Sobre este tema, véase E. Ciconte, “Le mafie: dall' Italia al mondo e ritorno”, en Af-

lante Geopolitico 2012. Según el SOCTA 2017 de Europol, más de un tercio de los 5.000 grupos criminales activos en la UE se dedican a la producción, tráfico o distribución de varios tipos de drogas. A. Monaci,

“Quanto

guadagna la "ndrangheta con la droga”, urbanpost.it/quanto-

guadagna-la-ndrangheta-con-il-trafhico-di-droga-2/.

116

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

esta última organización reconoce a la narangheta como socio privilegiado, como líder del sector de la droga en Europa”. La hegemonía de la ndrangheta también se confirma en la más reciente práctica judicial y de Eurojust. En julio de 2019, los militares de la comandancia provincial de Génova, gracias a una intensa y valiosa cooperación

judicial internacional con las autoridades españolas y francesas y bajo la égida de Eurojust, llevaron a cabo una operación de policía judicial destinada a combatir el narcotráfico, denominada *Buon vento genovese”, junto con las autoridades colombianas, la DEA (Drug Enforcement Administration) y la CBP (Customs Border Protection) estadounidense.

Las investigaciones -coordinadas por la Dirección del Distrito Antimafia y Antiterrorista de Génova y llevadas a cabo por el Núcleo de policía económico-financiera de la capital de Liguria- iniciaron en la primavera de 2019, cuando Antonio Álvaro, nacido en 1980, afiliado a la homónima red de la ndrangheta de Sinopoli, fue localizado en Colombia

mientras

contrataba la compra de un gran cargamento de cocaína con los exponentes de un cártel del narcotráfico sudamericano. En el puerto de Génova se incautaron 368 kilos de cocaína pura por un valor de 100 millones de euros y se detuvo a tres ciudadanos italianos, entre ellos Álvaro, por importación de drogas. En el transcurso de la operación también se incautaron tres vehículos, dinero en efectivo por un valor de 953.349 euros, numerosos

teléfonos móviles encriptados y un inhibidor, un dispositivo utilizado para impedir que los teléfonos móviles reciban o transmitan ondas de radio. En la actualidad, la droga sigue siendo la principal fuente de financia-

ción de las mafias. Según el análisis realizado por el Observatorio Europeo de las Drogas y las “Toxicomanías (EMCDDA) y Europol sobre drug markets en 2019, las drogas proporcionan al crimen organizado una “factura-

ción” anual de más de 30.000 millones de euros, gran parte de los cuales

procede del tráfico de cannabis (39%) y cocaína (31%)''. Se trata de un

135

E D”Ulisse, “Quanto vale un chilo di coca?”, Atlante Geopolitica, Treccani, 13.6.2013.

Disponible online en la siguiente dirección: www.treccani.it/magazine/atlante/geopolitica/quanto_vale_un_chilo_di_coca.html.

El UE Drug Markets Report del 2019

europa.eu.

está disponible para consulta en www.emcdda.

LAS MAFIAS EN EUROPA

117

mercado en el que la demanda no conoce la crisis, como confirman los últimos datos a nivel europeo. Según los datos del Informe Europeo sobre Drogas, que ofrece una visión general de la situación reciente de las drogas en Europa, en 2019 había un total de 34,2 millones de consumidores de drogas, 24,7 millones de cannabis (7,4% de la población), 3,9 millones de cocaína (1,2%), 2,6

millones de MDMA

(0,8%), 1,7 millones de anfetaminas (0,5%) y 1,3

millones de consumidores de opiáceos. Entre todos estos usuarios, 19,1 millones son jóvenes de entre 15 y 34 años.

Si bien el cannabis representa la sustancia ilícita más usada en la UE en todas las franjas de edad, el mercado europeo de los estimulantes, especialmente la cocaína, continúa creciendo a un ritmo alarmante. En 2017, el

número de incautaciones (más de 104.000) y la cantidad incautada (140,4

toneladas) de esta sustancia en la UE alcanzaron los niveles más altos jamás registrados. Cifras récord confirmadas también por el Sewage Analysis Core Group Europe (SCORE), que entre 2011 y 2018 llevó a cabo junto con

la EMCDDA el mayor proyecto de análisis de aguas residuales en varias partes de Europa, proporcionando una visión general de los volúmenes de drogas consumidos por las comunidades civiles en diferentes ciudades europeas*”. Los datos indican una mayor extensión geográfica y un aumento general del consumo de todas las clases de estimulantes comúnmente usados. En concreto, mientras que los niveles de residuos de cocaína se man-

tuvieron estables entre 2011 y 2015, la encuesta mostró un aumento en la mayoría de las ciudades encuestadas de las cargas de benzoilecgonina, el principal metabolito de la cocaína, a partir de 2016 y de nuevo en 2018"*. Italia se encuentra entre los primeros países del mundo en cuanto a consumidores de cocaína, y es el mercado más lucrativo de Europa, con un

17

Véase EMCDDA, Perspectives on drugs, Wastewater Analysis and Drugs: a European Multi-City Study, 2019, disponible en www.emcdda.europa.eu/system/files/ publications/2757/POD_Wastewater%20analysis_update2019.pdf-. En las ciudades europeas con mayor disponibilidad de datos (Amberes, Barcelona, Santiago, París, Zagreb, Milán, Eindhoven, Utrecht y Oslo) pasó en promedio de cargas masivas diarias de residuos de cocaína de 241,7 mg por cada 1.000 habitantes

en 2015 a 432,8 mg por cada 1.000 habitantes en 2018.

118

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

gasto total de unos 1.700 millones de euros'”. También en el sector de la heroína, Italia se encuentra entre los seis primeros países de destino a nivel mundial,“ Las actividades de coordinación de Eurojust en los últimos años también han revelado la presencia de organizaciones delictivas dedicadas a la importación de grandes cantidades de droga y su posterior puesta en circu-

lación para su consumo en el territorio nacional. Merece una mención, por

el alto nivel de coordinación de las investigaciones, apoyado por Eurojust, la operación “Santa Lucía”. En 2016, a raíz de una iniciativa del Fiscal Antimafia de Nápoles, que había informado a Eurojust de la investigación de una organización criminal arraigada en la zona de Nápoles con proyecciones empresariales también en España, se creó un equipo conjunto de investigación en el que se coordinaron las actividades de investigación de 318 policías (105 de España, 106 de Italia, 99 de Alemania y 8 de Europol). A través de una reunión de coordinación, Eurojust garantizó el intercambio de información y material de investigación, que condujo a la identificación de toda la red

criminal responsable de la importación de drogas a gran escala. Durante el denominado action day, el 5 de mayo de 2017, se ejecutaron medidas de registro y embargo, y se aplicaron medidas cautelares. La simultaneidad de estas iniciativas permitió la captura de sospechosos en diferentes países, así como evitar actividades que contaminaran o alteraran

los datos de la investigación. El resultado fue la detención de 35 personas

(15 en España, 17 en Italia y 2 en Alemania), la incautación de 1.000 kilos

de droga y registros simultáneos en Italia (Nápoles y provincia, Pescara,

Caserta, Bolonia, Avellino, Monza, Roma, Latina), España (Barcelona) y

Alemania (en el Land de Baden-Wiúrttemberg). Los resultados procesales confirmaron las reconstrucciones de la investigación. De hecho, los jueces competentes impusieron penas de más de 150 años de prisión, reconociendo la responsabilidad penal de todos los acusados.

19 20

E.U. Savona y M. Riccardi (a cura di), From legal Markets to Legitimate Businesses:

the Portfolio of Organised Crime in Europe. Final Report of Project ocp, 2015. Drug Markets Report, op. cit., p. 106.

LAS MAFIAS EN EUROPA

119

3. La evolución del modelo de negocio de las mafias La inmensa cantidad de dinero procedente de la droga ha permitido a los clanes mafiosos introducirse en sectores legales menos arriesgados en comparación con las actividades delictivas tradicionales -como la extorsión- pero igualmente rentables. La infiltración de la delincuencia mafiosa tiende a concentrarse en zonas elegidas por las organizaciones criminales en función de las características del mercado y de los objetivos que persiguen” . La inversión en la economía legal puede ser una opción vinculada a la necesidad de ocultar actividades delictivas (blanqueo de dinero), o de obtener grandes benef1cios, o incluso de recibir un consenso social. Hoy, más que en el pasado, la verdadera fuerza de la mafia consiste en saber alcanzar sus objetivos “clásicos” explotando las modernas oportunidades de negocio mediante la oferta de servicios siempre nuevos, en un

proceso de constante evolución.

La mafia se ha convertido, por tanto, en un service provider multinivel.

Las organizaciones mafiosas se han arraigado en los mercados, suministrando a las empresas una serie de servicios que van desde el transporte ilícito de residuos hasta las actividades de facturación falsa a los empresa-

rios locales (la emisión de facturas por operaciones inexistentes). Esto es lo

que surgió durante el juicio resultante de la investigación *Aemilia”, una histórica intervención judicial que arrojó luz sobre la “zona gris” entre las empresas que eran proveedoras de los criminales de la mafia y las empresas que eran clientes de la comunidad empresarial del norte de Italia.“ En 21

22

Sobre el tema véase: Transcrime Progetto pon sicurezza 2007-2013. Gli Investimenti delle mafie, 2013, Disponible en www.transcrime.it/investimentioc/wp-content/

uploads/sites/8/2017/07/Gli-investimenti-delle-mafie-1.pdf. La operación “Aemilia”, llevada a cabo por los Carabinieri y la DDA de Bolonia, ha involucrado a unos 200 sospechosos acusados de pertenecer o estar en connivencia con la familia Grande Aracri de Cutro

(Crotone), que desde 2004 se había

establecido en Emilia Romania con ramificaciones en el Véneto y Lombardía. Los procedimientos posteriores concluyeron, en primer grado, con la condena de 118 personas con juicio ordinario y 24 con juicio abreviado, demostrando una verdadera y propia contaminación por parte de la ndrangheta en el mundo económico y político de las provincias del norte de Italia. Véase: Relazione annuale sulle attivita svolte dal Procuratore nazionale antimafia e dalla Direzione

nazionale antimafia nonché

120

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

el sector privado también se ha detectado la presencia de la delincuencia organizada de tipo mafioso en el ámbito de las empresas de seguridad. En Milán, en mayo de 2017, se detuvo a un grupo de empresarios por haber creado una red de empresas que operaban en el sector de la logística y la seguridad privada y que habían obtenido contratos con Lidl Italia y el Tribunal de Milán. Las investigaciones de la DDA revelaron la conexión entre empresarios y funcionarios del municipio y el clan de Catania Laudani, al que se entregaba el dinero recaudado por la red criminal para ayudar económicamente a las familias de los presos. La infiltración en los núcleos de la economía ha permitido poner en práctica la “estrategia de la sumersión” hacia la que se encaminan las organizaciones mafiosas “históricas”: el uso de la violencia y la actitud subversiva dan paso a sofisticadas técnicas de corrupción y colusión mediante las cuales se establecen fuertes vínculos con actores políticos y empresas. Así, operando con métodos ilegales en el mundo legal del empresariado, los grupos mafiosos aumentan su poder mientras mantienen un perfil bajo, lejos del control del Estado. Se trata de un modus operandi que conlleva bajos riesgos pero altísimos beneficios, y que demuestra la capacidad intrínseca de las mafias para regenerarse. En este sentido, la experiencia de la ndrangheta, ya mencionada,

es significativa: antaño subestimada y

eclipsada por el dominio indiscutible de la Cosa Nostra, en las dos últimas décadas se ha convertido en la organización mafiosa italiana más poderosa, que se mueve como un gran y silencioso holding económico-criminal,

ligado a su propia tradición pero al mismo tiempo proyectado hacia las

oportunidades de beneficio en el Norte y en el extranjero”.

Según los datos recogidos por Transcrime en el proyecto ARIEL de 20152%, los sectores más afectados por la infiltración de la mafia en Italia

23

sulle dinamiche e strategie della criminalitá organizzata di tipo mafioso nel periodo 1 luglio 2014-30 giugno 2015, Roma, 2016. E. ladeluca, “La "Ndrangheta”, difesa.it, p. 19, disponible en www.difesa.it/Giustizia_Militare/rassegna/Bimestrale/2018/Documents/3_2018/I1ADELUCA_Ndrang-

24

heta.pdf. El proyecto ARIEL financiado por la UE y coordinado por Transcrime ha llevado a un análisis de los casos de infiltración de los grupos de criminalidad organizada en

empresas individuales a nivel europeo. Véase Organized Crime Infiltration of Legiti-

LAS MAFIAS EN EUROPA

121

siguen siendo los sectores “tradicionales” de la construcción, el comercio al por mayor y la restauración: el control económico de las mafias, de hecho, es también un control de los lugares físicos, y la inversión en estos sectores ha permitido históricamente a las mafias vigilar el territorio y conquistar el espacio social al que comúnmente aspiran. A estas actividades les sigue el negocio, de gran interés para todas las mafias, de la gestión de clubes y

centros de apuestas. En este último sector, la infiltración se ve facilitada por el elevado uso de dinero en efectivo (que facilita el blanqueo de ingresos ilícitos porque es anónimo y difícil de rastrear) y por la opacidad de las estructuras empresariales implicadas, a menudo registradas en jurisdicciones offshore”.

La tendencia de los sectores más afectados por la infiltración de las mafias también se ha confirmado recientemente a nivel europeo: el comercio al por mayor, la hostelería, el sector inmobiliario y las apuestas aparecen entre los ámbitos económicos en los que se registra el mayor número de infiltraciones por parte de grupos delictivos organizados en la UE”, Volviendo a Italia, la operación “Galassia” mostró cómo el sector de los

juegos en línea es de gran interés para las asociaciones mafiosas. La inves-

tigación concluyó en noviembre de 2018 por parte de la DIA y la Guardia di Finanza, bajo la coordinación de las DDA de Reggio Calabria, Catania y Bari, con la detención de 18 personas sospechosas de delito y la incauta-

ción de un enorme patrimonio compuesto por 15 empresas italianas y 23

extranjeras, con sede en Austria, Malta, Rumanía, Suiza y las Antillas Holandesas (Curazao), que operaban en el sector de los juegos y las apuestas. Además, se incautaron 24 propiedades, 7 vehículos, 33 sitios nacionales e internacionales de “gambling online” e innumerables acciones y cuentas corrientes en Italia y en el extranjero, por un valor total estimado en más

de 723 millones de euros.

mate Businesses in Europe: A Pilot Project in Five European Countries, Final report

of Project, ARIEL, 2015. 25

26

Transcrime, Mapping the Risk of Serious and Organised Crime Infiltration in Europe, Final report of the more project, 2018, cit., p. 128. Transcrime, Organized Crime Infiltration of Legitimate Businesses in Europe: A Pilot Project in Five European Countries, Final report of Project, ARIEL, cit., p. 35.

122

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Los sospechosos, representantes de las bandas Tegano, De Stefano, Piromalli, Pesce y Bellocco promovían, a través de páginas web, una verdadera actividad de apuestas, recaudando ilegalmente en locales de apuestas de la Toscana, Liguria, Lombardía y en las provincias de Siracusa, Catania y Crotone. En el transcurso de las investigaciones, dirigidas

a empresas maltesas

que habían creado una red comercial ramificada en Italia, se descubrieron

también delitos relacionados con el ejercicio abusivo de actividades crediticias, la organización de carreras de caballos clandestinas, la creación de

“salas de juego clandestinas”, el blanqueo de capitales y el tráfico de drogas. Los aspectos internacionales de la operación fueron coordinados por Eurojust, que garantizó la coordinación con las autoridades judiciales del Reino Unido, los Países Bajos, Serbia y Suiza, aunque surgieron problemas

operativos con Malta. Los bienes incautados incluyen apartamentos de lujo e incluso un equipo de fútbol por un valor total de 1.000 millones de euros. Junto a estos sectores productivos, también hay nuevas fronteras en ex-

pansión en las que se centran las mafias. Uno de ellos es, como ya es sabido, la gestión de residuos: en 2013 Transcrime calculó que este mercado genera unos ingresos anuales de entre 378 y 756 millones de euros”. Mientras que la infiltración de la mafia en el negocio de los residuos está establecida

desde hace años en las regiones del sur de Italia (se calcula que, solo en la

provincia de Reggio Calabria, el volumen de negocio ronda los 150 mi-

llones de euros), hay pruebas de la participación de la mafia italiana en el sector en otros Estados de la UE, especialmente en Rumanía, donde en 2013 las autoridades italianas incautaron tres empresas de la Cosa Nostra que gestionaban el vertedero de Bucarest, el mayor de Europa, para blan-

quear los ingresos del tráfico delictivo”.

21 28

Transcrime, Progetto pon sicurezza 2007-2013. Gli Investimenti delle mafie, op. ciz.,

pp. 66 y ss.

E ladeluca, La Ndrangheta, op. cit., p. 112. Según Legambiente, en 2018 en Italia los delitos ambientales hicieron ganar a la ecomafia 16.6 millones de euros, un 2.5 más

respecto al año anterior. Mientras que los protagonistas de estos delitos fueron hasta

29

368 clanes activos en toda Italia. E.U. Savona y M. Riccardi (ed.), op. cit., p. 161.

LAS MAFIAS EN EUROPA

123

Naturalmente, los fondos públicos europeos siempre han sido objeto de interés de las organizaciones mafiosas, y se están convirtiendo en un sector privilegiado, porque la crisis económica les ha inducido a buscar un mayor acceso a las aportaciones comunitarias: la mafia ha entendido que entrar en la trama de esa financiación constituye una nueva e importante fuente de riqueza. Lo confirman elocuentemente los notables resultados de la investigación “Nebrodi” de la fiscalía de Messina, que en enero de 2020 condujo a la detención de 94 personas y al embargo de 151 empresas. La investigación demostró que los clanes Batanesi y Tortoriciani habían efectuado una “división virtual” del territorio de Sicilia para cometer múltiples fraudes contra la Agencia de Desembolsos Agrícolas (AEGEA) y la UE, por valor de más de 10 millones de euros.

Otro sector afectado por los mecanismos fraudulentos es el de la gestión de los centros para solicitantes de asilo, en el que destaca la investigación “Jonny” de 2017: gracias al trabajo de la DDA de Catanzaro, se descubrió que el CARA de sola di Capo Rizzuto, uno de los más grandes de Europa,

llevaba más de diez años en manos de la familia Arena de Crotone, que ha malversado unos 36 millones de euros de los fondos europeos destinados al centro.%%

Tendencias similares se observan en el sector de las energías renovables, donde la UE destina varios préstamos y subvenciones que las mafias no desaprovechan. De hecho, varias investigaciones realizadas en los últimos

años documentan la presencia de la ndrangheta y la Cosa Nostra detrás de la construcción de varios parques eólicos en el sur de Italia??.

30

A. Candito y F. Tonacci, ““Ndrangheta, assalto ai fondi e allaffare migranti; 68 arresti. Coinvolti un sacerdote e il capo della Misericordia”, La Repubblica, 15.5.2017. Véase, por ejemplo, la investigación “Eolo” del 2020 de la DDA de Palermo o “Via col vento” del 2018 de la DDA de Reggio Calabria.

124

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

4. Las mafias en Europa y las razones de su expansión Vimos que, nacidas y crecidas en las regiones meridionales, las mafias italianas comenzaron a meterse en el escenario internacional entre los años Sesenta y Setenta: en este periodo los mafiosos inician sus “traslados” en busca de nuevos negocios fuera de las fronteras regionales y nacionales, abriéndose al mundo y desarrollando asociaciones comerciales y rentables tráficos internacionales, como el de cigarrillos y drogas. Fueron los años en los que nació “una nueva geografía de las mafias contemporáneas”>*, Las organizaciones

experimentaron

su primera

expansión,

que más

tarde no

encontraría límites: la Cosa Nostra reforzó su presencia en Estados Unidos, la Ndrangheta comenzó a establecer bases operativas en Australia, Canadá y Sudamérica.

Europa, en las décadas siguientes, representó un nuevo contexto ideal

para los objetivos expansionistas de las mafias: el espacio común sin fronteras, la libre circulación de bienes y personas, y la fácil movilización de capitales permitieron a los grupos organizados moverse libremente y establecerse en nuevos países, buscar nuevos mercados, pero sobre todo, verter las inmensas ganancias obtenidas de la droga. Si esta última se compra en Sudamérica, el blanqueo del beneficio del delito se realiza en países europeos, que son financieramente más seguros y favorables a la gestión del patrimonio.

En 2013 Europol llegó a decir que las mafias italianas representan “una amenaza sin precedente” en el escenario de la criminalidad organizada en la UE, por su capacidad de aprovechar las lagunas del sistema e influir en los mecanismos políticos y administrativos de los Estados europeos”. Pero, ¿cómo han ido las cosas desde entonces? Lamentablemente, la tendencia expansiva se ha consolidado y los llamamientos para que la lucha contra las mafias se convierta en una prioridad estratégica y operativa a nivel europeo han sido hasta ahora poco atendidos. La proyección transnacional de las organizaciones criminales italianas se ve confirmada por los datos recogidos por la oficina italiana en Eurojust: en 2018 se registraron 95 nuevos casos operativos surgidos de investiga-

32 33

E. Ciconte, 0p. cit.. Europol, Threat assessment, Italian Organised Crime, June 2013.

126

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

ciero y fiscal muy favorable, como Malta, Luxemburgo y Chipre?*. Pero las encuestas también muestran que las mafias italianas están presentes en Grecia, Irlanda, la República Checa y Eslovaquia. Estos datos coinciden con los elaborados por la Dirección Nacional Antimafia y Eurojust. Las mafias se están expandiendo en Europa del Este, donde incluso han conseguido penetrar en los sistemas políticos e institucionales. Así lo demuestra la muerte del periodista eslovaco Jan Kuciak, asesinado junto a su novia el 26 de febrero de 2018 mientras trabajaba en una investigación que reconstruía los vínculos entre políticos eslovacos, empresarios italianos y grupos criminales mafiosos, incluida la ndrangheta.

En Rumanía, el clan camorrista de Casalesí ha gestionado un imperio

inmobiliario valorado en cientos de millones de euros en los últimos años. En abril de 2018, la Dirección de Investigación Antimafia, coordinada por

la Dirección de Distrito de Nápoles y con la colaboración de las autorida-

des rumanas, asegurada por Eurojust, detuvo a una persona vinculada a

la facción de Zagaria de los Casalesi. Las actividades delictivas del famoso clan italiano han generado un imperio financiero en los últimos 30 años,

afectando negativamente a una amplia zona del sur de Italia con la extorsión y el soborno sistemáticos de funcionarios públicos, y alterando el voto en las elecciones locales. Se cree que el sospechoso, detenido en ejecución de una orden de detención europea, era un miembro de confianza de esta organización delictiva, capaz de establecer numerosas empresas comercia-

les y negocios en Rumanía para blanquear millones de euros.

Según la acusación, que ya ha sido corroborada por el juez de primera instancia que le impuso una dura condena, blanqueó el producto de las actividades ilegales de la red de Campania a través de empresas inmobiliarias. Gracias a las transacciones ficticias, se aseguraba la repatriación de los

fondos blanqueados a Italia para mantener a los numerosos miembros de la “familia” criminal detenidos. En la ciudad de Pitesti, los investigadores

embargaron bienes por un valor de 250 millones de euros en empresas e inmuebles. El éxito de esta operación fue posible gracias al papel activo de Eurojust que intercambió información, enlazó diferentes líneas de investi-

34

Transcrime, Mapping the Risk of Serious and Organised Crime Infiltration in Eu-

rope, Final report of the more project, p. 59.

LAS MAFIAS EN EUROPA

127

gación, y ayudó a las autoridades nacionales coordinando eficazmente los complejos procedimientos personales (detenciones) y patrimoniales (incautaciones).

Para aprovechar las oportunidades de mercado que ofrece la estructura económica de la UE, las mafias italianas se concentran en las intersecciones del tráfico ilícito. España, por ejemplo, sirve de importante base logística

para los clanes que gestionan el tráfico de drogas desde Sudamérica. Prueba de este tráfico son los hechos relacionados con Roberto Pannunzi, conocido como Bebé, el famoso intermediario de la ndrangheta vinculado a los 'ndrina Macri de Siderno, que empezó con la heroína en los años 80 y se convirtió en el rey de los traficantes de cocaína. Pannunzi desempeñó un papel fundamental en el proceso por el que la ndragheta se convirtió en la señora del narcotráfico: gracias a sus tratos con los miembros de los cárteles de América Central y del Sur, toneladas de cocaína cruzaron el Atlántico para llegar a los puertos de Hamburgo y Gioia Tauro. “Tras permanecer prófugo durante décadas, fue detenido por la brigada móvil de Reggio Calabria en 2004 en Madrid, sede central de sus negocios europeos. Con-

siguió escapar de una clínica privada de Roma donde estaba bajo arresto domiciliario, pero fue detenido de nuevo en 2013 en Colombia. Otro punto clave para las mafias en Europa es el “Hub olandese”. Históricamente, los Países Bajos siempre han sido un importante punto de tránsito para el comercio internacional: el puerto de Rotterdam sigue siendo el principal enlace marítimo entre Europa y el resto del mundo. Por ello, no es de extrañar que las mafias italianas utilicen este cruce como puerta de entrada de mercancías ilegales, especialmente de cocaína. En el marco de las operaciones Acero-Krupy de 2015, las autoridades italianas arrojaron luz sobre las actividades ilícitas de grupos delictivos vinculados a la familia Commisso de Siderno en el comercio de flores entre Italia y los Países Bajos. En particular, se supo que los miembros de la familia Crupi dirigían una empresa dedicada a la importación y exportación de flores y plantas en Aalsmeer, cerca de Ámsterdam. Una actividad extremadamente rentable, que les permitía no sólo controlar el mercado local con los métodos típicos de la mafia, sino también establecer una sólida red

logística para diversas actividades ilegales de la asociación.

La empresa, de hecho, servía principalmente de tapadera para el tráfico

de drogas: cargamentos enteros de cocaína procedentes de Sudamérica se

128

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

ocultaban hábilmente a bordo de los camiones utilizados para transportar las flores. De este modo, los traficantes podían beneficiarse de los controles más rápidos y menos exhaustivos reservados a los productos frescos: los cargamentos de droga llegaban fácilmente a Italia, donde se recogía el di-

nero en efectivo y se llevaba de vuelta a Holanda.

Las empresas holandesas permitieron a los Crupi y a las bandas interesadas blanquear grandes cantidades de capital proveniente del tráfico de drogas y de la recepción de mercancías, por ejemplo 250 toneladas de chocolate Lindt por valor de más de 7 millones de euros, robadas de la sucursal italiana de la empresa y vendidas en terceros países como Hungría, con fácil beneficio. Las mafias han podido insertarse hábilmente en el tejido económico y social de varios Estados europeos porque han identificado y explotado las debilidades del sistema: en primer lugar, la falta de un conocimiento adecuado de las características típicas de la criminalidad mafiosa. Un déficit de comprensión que ha impedido captar los datos sintomáticos de las operaciones de la mafia en el territorio, llevando a subestimar sus manifestaciones, hasta que, por desgracia, han alcanzado picos sensacionales, como en

el caso de los múltiples asesinatos de Duisburgo del 15 de agosto de 2007.

Ha habido, por tanto, un clima de infravaloración general de las mafias que, en algunos casos, ha ido acompañado de una resistencia real a reconocer la presencia de células mafiosas en su propio territorio. Durante décadas se creyó que la mafia era un asunto exclusivamente italiano y se ignoraron las huellas de su expansión en el extranjero. Esta desatención ha permitido que las mafias crezcan y prosperen de forma invisible pero imparable en los países del centro y norte de Europa, y que encuentren nuevos canales para limpiar el dinero adquirido en Italia en verdaderos paralsos criminales. El caso de Alemania es emblemático. Las infiltraciones de la ndrang-

heta en el territorio alemán se registran ya a partir de los años Cincuenta -periodo de intensos flujos migratorios- especialmente en los sectores de la restauración y las empresas. Sin embargo, hasta hace muy poco, Alemania carecía de una legislación antimafia o de una normativa adecuada contra la delincuencia organizada. Sólo después de la mencionada masacre de Duisburgo, en la que frente a una pizzería fueron asesinados seis miembros de

la red Pelle-Vottari por un comando procedente de Calabria y compuesto

LAS MAFIAS EN EUROPA

129

por miembros de la Nirta-Strangio, se puso de manifiesto la presencia bien estructurada y organizada de la ndrangheta en Alemania. Pero los cambios normativos no llegaron hasta 2017. Las mafias italianas han decidido mostrarse fuera de las fronteras nacionales, en el corazón de Europa. Ante la feroz expresión de un conflicto entre ndrinas calabresas, en la estela de la antigua disputa de San Luca,

los

Estados europeos han empezado a tomar conciencia de que la mafia es un asunto “también europeo”, y se ha iniciado un camino de concienciación por parte de la sociedad civil.

Otras circunstancias han constituido un terreno fértil para la expansión de las mafias más allá de las fronteras nacionales: uno de los aspectos más problemáticos viene dado por la escasa capacidad para atacar, a nivel judicial, en los países europeos, los patrimonios ilícitos. De hecho, es relativa-

mente fácil detener a alguien en el extranjero, mientras que es mucho más difícil proceder a la confiscación e incautación de bienes de procedencia ilícita. Un hecho que choca con el enorme potencial normativo y operativo que Italia ha sabido poner sobre el terreno en la lucha patrimonial contra las mafias, fruto de una larga experiencia en la que el precio a pagar ha sido muy alto, con el sacrificio de las vidas humanas de los numerosos representantes de las instituciones, víctimas de la barbarie mafiosa.

A nivel europeo, existen instrumentos normativos en esta materia: la

Decisión Marco 2003/577/JA1 relativa a la ejecución en la Unión Europea de los procedimientos de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas; la Decisión Marco 2006/783/JA1 relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso; y la Directiva 2014/42/UE relativa al embargo preventivo y al decomiso de bienes instrumentales y productos del delito en la Unión Europea.

Sin embargo, como muestran las estimaciones oficiales?? y Eurojust?,

el instrumento del reconocimiento mutuo de las resoluciones de decomiso se ha utilizado en muy pocos casos. El contenido, a veces ambiguo, de algunas leyes supranacionales y las fuertes diferencias en las normas naciona22 36

Véanse los informes sobre el estado de actuación de las decisiones marco y del Impact Assessment, que ha acompañado la propuesta de Directiva 2014/42/UE. Hague Conference 2014; era Seminar on Freezing, Confiscation and Recovery of

Assets, May 2016.

130

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

les de transposición de los actos europeos, han dificultado la cooperación efectiva entre los Estados en materia de decomiso. El Consejo de la Unión

Europea ha calculado que, en la actualidad, el 98,9% del producto de las actividades delictivas no es confiscado por las autoridades de los Estados miembros?””. Para superar

el estancamiento,

estos

instrumentos

han

sido

sustitui-

dos recientemente por un nuevo Reglamento, adoptado en noviembre de 2018, para el reconocimiento mutuo de las resoluciones de embargo preventivo y decomiso. El objetivo es que las normas sean más eficaces también en los casos de decomiso sin condena, siempre que las órdenes se dicten en el curso de un procedimiento penal”. Por último, para luchar eficazmente contra las mafias, necesitamos una legislación homogénea y avanzada sobre la interceptación telemática y la conservación de los datos digitales. Desde hace algún tiempo, los mafiosos ya no utilizan el teléfono para sus comunicaciones, sino que recurren a Internet y a las redes sociales. En términos más generales, las mafias y los grupos de delincuencia organizada utilizan cada vez más herramientas virtuales: en particular, el tráfico de drogas se ve facilitado por el uso de tecnologías como los mercados ilícitos de la darknet o las aplicaciones de telefonía móvil para anunciar y facilitar la entrega a los consumidores. Mientras no haya una nueva legislación de la UE que elimine los prejuicios infundados y sea capaz de equilibrar el derecho a la protección de los datos personales con las necesidades de la seguridad pública, será ilusorio pensar que podemos detener la expansión de las mafias también en la web?”.

37 38

39

www.consilium.europa.eu/it/press/press-releases/2018/11/06/more-effective-mutual -recognition-of-freezing-and-confiscation-orders/. A.M. Maugeri, “Prime osservazioni sulla nuova “proposta di regolamento del parlamento europeo e del consiglio relativo al riconoscimento reciproco dei provvedimenti di congelamento e di confisca”, Diritto penale contemporaneo, n. 2, 2017, p. 231 ss.

Sobre el problema en relación a la conservación de datos en la UE y la deseable evo-

lución, se reenvía al Capítulo V, La última frontera del crimen: el web y la red.

LAS MAFIAS EN EUROPA

131

5. Normas nacionales y normas europeas: aún muchas lagunas que colmar También hay otros problemas que hacen que los sistemas de regulación a nivel europeo sean inadecuados, y de los que las mafias se aprovechan conscientemente. En lo que respecta al Derecho penal, desde los años noventa se ha planteado la idea de armonizar los distintos ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y aproximar sus legislaciones en materia de delincuencia organizada. En el Tratado de Maastricht, la UE carecía de

competencias directas en materia penal y en el mejor de los casos podía desarrollar una cooperación más estrecha en el ámbito de la justicia y los asuntos de interior (art.

BTUE - Tratado de Maastricht de 1992), aunque

se asumió el objetivo político de crear posibles estándares comunes. Así surgió el Plan de Acción de lucha contra la delincuencia organizada de 1997, un documento fundamental para garantizar un enfoque coherente y coordinado a nivel europeo. Se trataba de una iniciativa verdaderamente progresista.

Entre las numerosas

peticiones, de hecho,

se invitaba a los

Estados miembros de la Unión a declarar punible la participación en una organización delictiva, superando incluso el principio de territorialidad de la norma. En otras palabras, ya no sería necesario demostrar que la organización operaba en el territorio del Estado europeo concreto en el que se encontraba el sujeto. El primer resultado de este proceso, el 21 de diciembre de 1998, fue la Acción Común adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K3, sobre la tipificación de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros. A esto le siguió la Decisión Marco 2008/841/JAL,

de 24 de octubre de 2008, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada, que contiene un único concepto de “organización delictiva” aún vigente en Europa. La definición se basa en la de “grupo delictivo organizado” formulada en la Convención de Palermo de 2000, de la que ya se ha hablado.

La Decisión Marco de 2008 ha desempeñado un papel fundamental en la armonización de los sistemas penales europeos, fomentando la convergencia hacia un delito de asociación delictiva bastante homogéneo en toda

132

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

la UE* . Esta es una de las razones por las que el delito de asociación ilícita para delinquir está ahora previsto en todos los sistemas jurídicos europeos, con la excepción de Dinamarca y Suecia?!, Se trata de un compromiso entre Estados, en particular entre los siste-

mas que tienen una definición de grupo delictivo organizado estructurado (como

Italia) y los que, en cambio,

prevén

la conspiracy, de derivación

anglosajona (que castiga el acuerdo entre dos o más personas destinado a cometer un acto ilícito en la medida en que éste se lleve a cabo). La legislación de 2008 no incluye, entre sus requisitos normativos, los datos estructurales más destacados de la asociación criminal de tipo mafioso. Italia sigue siendo, por lo tanto, el único país europeo en el que existe este delito -con todas las especificidades comentadas en el capítulo- mientras que los sistemas de los demás Estados miembros siguen ignorando la diferencia real entre la asociación delictiva de tipo mafioso y la asociación “simple”, así como la especificidad del método mafioso.

Todo esto tiene importantes consecuencias a nivel práctico. En primer

lugar, en los países que no tienen experiencia en la lucha contra la mafia: para obstaculizar las actividades de las asociaciones mafiosas, a menudo es necesario que se hayan cometido e identificado delitos precisos para atribuirlos a los sujetos implicados, mientras que la estructura criminal no es perseguible en sí misma, o, sin embargo, no con los mismos medios

procesales. Se trata de una limitación muy significativa para la lucha contra la delincuencia. La incomprensión del elemento organizativo y mafioso hace que se pierda de vista la esencia de los fenómenos delictivos: las asociaciones vivas y vitales, que actúan a través de la intimidación difusa, que no son contrarrestadas y la malversación de millones de euros es a menudo mal rastreada como una mera estafa o robo, con juicios destinados a morir con el tiempo

40

41

Véase V. Militello, La rilevanza della nozione di organizzazione criminale nell'Unione

Europea: percorsi di armonizzazione, rapporto finale, diciembre de 2015. Enlalegislación de estos dos países, el grupo criminal se castiga no por el peligro que tal estructura crea para una pluralidad de derechos individuales y sociales que están en la base de la vida civil (resumidos en la noción de orden público), sino sólo en relación con los actos delictivos individuales cometidos por los distintos agentes, por lo tanto

a través de las normas generales sobre la concurrencia de personas en el delito.

LAS MAFIAS EN EUROPA

133

debido a la prescripción y pocos riesgos para los sujetos criminales. La falta de homogeneidad en la normativa introduce otros obstáculos en los mecanismos de cooperación: a las autoridades extranjeras les resulta difícil entender y apoyar las solicitudes de asistencia presentadas por las autoridades italianas. Resulta crucial dar forma a las nuevas normativas. La mafia existe por su capacidad de estudiar al “enemigo”, de adaptarse a las circunstancias,

de regenerarse, de identificar las mejores ocasiones para enriquecerse y los

puntos de ataque más frágiles. En este caso, no queremos apoyar la necesidad de una legislación europea que refleje fielmente y, por lo tanto, se superponga al delito de mafia italiano. Más bien se argumenta la necesidad de un nuevo marco jurídico europeo que permita reconocer, identificar y sancionar adecuadamente los rasgos más destacados que expresan los grupos criminales más agresivos en la actualidad: se han convertido en transnacionales, son capaces de ejercer formas de control omnipresentes sobre importantes sectores de la economía,

incluso fuera de sus territorios de

origen, y expresan una alta capacidad de corrupción y de contaminación de las instituciones públicas.

Los primeros signos de cambio en esta dirección empiezan a verse en

algunos Estados europeos, pero todavía es poco y es una reacción de parches. En Alemania, por ejemplo, hubo una importante reforma legislativa en 2017 en la lucha contra las mafias: de hecho, se reformuló el artículo

129 del Código Penal, que regula la asociación delictiva.

Mientras que, antes de la reforma, la norma se limitaba a castigar una

serie de conductas vinculadas a una asociación, cuyos fines o actividades estaban dirigidos a la comisión de delitos, el nuevo texto no se limita a la incriminación de la mera asociación dirigida a una serie de delitos, sino que especifica algunas modalidades típicas de la conducta colectiva realizada por el grupo criminal. En el plano operativo, pues, se han creado unidades especializadas en Alemania, los Países Bajos, Austria, España, Bélgica y Erancia, con el fin de formar una competencia especializada para reconocer

134

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

e investigar a los grupos delictivos de tipo mafioso, también con el apoyo

de Eurojust y Europol*?.

La base jurídica para una nueva normativa europea sobre delincuencia organizada y mafias es el artículo 83 del TFUE. Por lo tanto, las instituciones europeas pueden intervenir. La invitación fue reiterada por el Parlamento Europeo, en su resolución del 25 de octubre de 2016 sobre la lucha

contra la corrupción, relativa a una nueva iniciativa normativa que podría

abarcar también las características de una asociación de tipo mafioso. Con

ese documento, se invitó a la Comisión a presentar una propuesta con nor-

mas mínimas para la definición de los delitos y las sanciones. En particular, se le ha pedido que evalúe una nueva propuesta legislativa sobre un tipo particular de organización delictiva, cuyos miembros se aprovechan del poder intimidatorio de la asociación y de la condición de sometimiento y silencio que se deriva de ella para cometer delitos, para adquirir directa o indirectamente la gestión o el control de actividades económicas, concesiones, autorizaciones, contratos y servicios públicos, o para obtener benefi-

cios o ventajas ilícitas para sí mismos o para otros*%, Esta nueva normativa

podría dar un hincapié específico a las nuevas acciones de las asociaciones criminales que tienen ramificaciones transnacionales. Esto también sería útil para Italia. De hecho, aunque la Ley italiana de

ratificación y aplicación de la Convención de 2000 sobre la delincuencia organizada transnacional introdujo la circunstancia agravante de “transnacionalidad”, exige que en la comisión del delito de asociación haya intervenido un grupo delictivo organizado que realice actividades delictivas en más de un Estado**. Tal y como se aclara en la interpretación de la norma realizada por el Tribunal de Casación, el impacto de esta circunstancia

agravante ha sido limitado*.

2 43

44 45

A

Sergi, Mafiaround: Fighting Italian Mafas outside of Italy.

A Conceptual Report,

2009. El texto de la resolución está disponible en www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2016-0403_IT.html.

Se trata de la ley de 16 de marzo de 2006 n. 146.

A. Mingione, “La configurabilita della circostanza aggravante della transnazionalita nei reati fine dell'associazione per delinquere: poche certezze e molte contraddizioni”, Diritto penale contemporaneo, n. 2, 2018.

LAS MAFIAS EN EUROPA

135

Por lo tanto, es necesario que la legislación europea se adapte a la expansión de las formas de delincuencia. Esta legislación debe formar parte de una nueva y compleja estrategia, de la que se carece desde hace demasiado tiempo, que abarque todos los aspectos del problema y se centre en la lucha contra el patrimonio de las mafias, con el fin de privar a las organizaciones criminales de sus ganancias, que es la esencia de sus acciones.

6. Un ejemplo virtuoso: la operación Pollino Recordaba Giovanni Falcone que la mafia es un fenómeno humano y que, como

todos los fenómenos,

tiene un principio, una evolución y

también tendrá un final. Y añadió que, para ello, es necesario que las instituciones sepan dar siempre lo mejor de sí mismas.

Que un cambio de ritmo es posible a nivel europeo lo demuestran los resultados de la operación llevada a cabo el 5 de diciembre de 2018, durante una jornada de acción conjunta que comenzó a primera hora del día, cuando las autoridades judiciales y policiales de Italia, Países Bajos,

Alemania, Bélgica y Luxemburgo actuaron de forma coordinada y decisiva contra la ndrangheta. El caso se originó en 2014, cuando el Cuerpo de Policía Fiscal ho-

landés (FIOD) informó a Eurojust de que había detectado una actividad

de blanqueo de capitales en la que estaban implicados los socios de los restaurantes italianos de Horst y Venray, en Holanda, con vínculos con la

región alemana de Renania del Norte-Westfalia y otras actividades ilícitas en Reggio Calabria.

Sobre la base de esta investigación, los Países Bajos, Italia y Alemania

crearon en 2016 un equipo conjunto de investigación que permitió a los

jueces y a la policía de los distintos países colaborar estrechamente y recibir un apoyo práctico continuo de Eurojust y Europol.

La investigación, denominada “Operación Pollino” o * European 'ndrang-

heta Connection”, demostró que algunos miembros de las bandas de San Luca, Careri y Gioiosa Jonica operaban para reinvertir el capital ilícito en actividades comerciales del sector de la restauración en el norte de Europa.

136

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Las investigaciones comprobaron que uno de estos sujetos se dedicaba, primero en territorio holandés y luego en territorio alemán, a invertir considerables sumas de dinero en actividades comerciales que operaban en el lucrativo sector de la restauración, actuando así como recaudador de la

inversión del dinero procedente de asuntos delictivos por cuenta de numerosos sujetos, muchos de los cuales formaban parte de diversas redes de la ndrangheta de la zona jónica de la provincia de Reggio Calabria, que se convertían, de este modo, en socios ocultos de las actividades comerciales que se le atribuían. Al término de las investigaciones, los fiscales italianos y los demás fis-

cales europeos implicados se beneficiaron del centro de coordinación de Eurojust: esto permitió analizar rápidamente los nuevos datos recogidos durante la acción y adaptar la estrategia en función de las necesidades que surgieron. Europol también asistió a la policía italiana sobre el terreno con una oficina móvil.

Las investigaciones llevadas a cabo por el equipo de investigación, fnanciado por Eurojust, han permitido hacer hincapié en la cooperación y la colaboración, incluso a través de numerosas reuniones de coordinación,

tanto entre los países que componían el equipo como con otros países como Bélgica, Luxemburgo, Inglaterra, España, Surinam y Guyana.

En el transcurso de la action day se incautaron más de 4.000 kilogramos de cocaína y cientos de kilos de otras drogas, al tiempo que, en varios países europeos y sudamericanos, se detuvo a 90 sujetos (41 sólo en Italia), acusados de varios tipos de delitos graves, entre ellos asociación dedicada al

tráfico internacional de drogas, asociación mafiosa, blanqueo de capitales, registro ficticio de bienes y otros delitos, agravados por métodos mafiosos.

La operación Pollino -hasta la fecha, la mayor acción conjunta coordinada contra un grupo delictivo organizado en Europa- representa un éxito sin precedentes.

De hecho, por primera vez, se ha demostrado

que una

lucha eficaz contra las mafias y el crimen organizado no puede prescindir del modelo de cooperación internacional y de coordinación de las investigaciones entre los países afectados por las mafias. Además, la importancia de la investigación consiste en haber arrojado luz, a nivel internacional, sobre la excepcional capacidad de los clanes de

la ndrangheta para infiltrarse en la economía de países distintos de Italia:

LAS MAFIAS EN EUROPA

137

de hecho, lo que se deduce de la Operación Pollino es que la narangheta no opera en el extranjero para obtener resultados inmediatos, sino que se estratifica y estabiliza en el extranjero cuando este resulta más atractivo. Por último, cabe señalar que la acción coordinada ha puesto de manifiesto el potencial del instrumento que es el equipo conjunto de investigación, que ha proporcionado a las autoridades implicadas una plataforma única sobre la que actuar en un esquema de cooperación judicial dinámico y no estático. En el ámbito de la delincuencia organizada de tipo mafioso, el equipo conjunto de investigación puede ser especialmente útil, ya que permite no sólo alinear el enfoque de la investigación con las autoridades extranjeras, sino también compartir con ellas el conocimiento del fenóme-

no delictivo investigado.

7. La coordinación puede tener éxito, siempre que... La unión de fuerzas está demostrando ser una opción ganadora contra las formas organizadas de delincuencia transnacional, como demuestra el

caso Pollino. Sin embargo, como hemos tratado de ilustrar, la resistencia

por parte de los Estados europeos es fuerte, la lucha contra las mafias aún no es una prioridad reconocida y todavía quedan muchas normas por introducir y modificar. Se ha hecho mención a la esperada reforma de la justicia penal europea y los demás cambios normativos necesarios para adaptar el cuadro normativo a la evolución de las mafias. La coordinación entre los Estados en la lucha contra la delincuencia organizada también puede reforzarse y mejorarse significativamente. En este sentido, Eurojust podría desempeñar un papel fundamental. Sin embargo, sus poderes tendrían que dar un salto cualitativo. En la actualidad, Eurojust funciona como un organismo de

mediación entre los organismos nacionales de investigación: sería conveniente potenciar mejor el papel de Eurojust como agencia europea de coordinación, con la plena aplicación del potencial que ofrece el artículo 85 del Tratado de Funcionamiento de la UE. Este artículo prevé como tareas de la

Agencia: a) la iniciación de investigaciones penales, así como la propuesta

de iniciación de procedimientos penales por parte de las autoridades nacio-

138

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

nales competentes; b) la coordinación de dichas investigaciones y acciones penales mencionadas; c) el refuerzo de la cooperación judicial, incluso mediante la resolución de conflictos de competencia y a través de una estrecha cooperación con la Red Judicial Europea. Los más de diez años de experiencia de Eurojust pueden considerarse como uno de los buenos frutos producidos por la Unión en el largo y difícil camino de la integración europea. La Agencia ha sabido demostrar su valía, renovándose con el tiempo, desde el punto de vista organizativo y afrontando numerosos retos, como demuestran el crecimiento de sus operaciones y su participación en numerosos procedimientos por formas graves de delincuencia y terrorismo internacionales. Las cifras de 2019 también lo confirman. En este marco, el nuevo Reglamento de Eurojust, aplicable a partir de diciembre de 2019, puede relanzar la centralidad del organismo, ya que refuerza la dimensión europea de la Agencia, no sólo a nivel formal, por su definición expresa en el artículo 1 del Reglamento,

sino también por la capacidad reconocida de emprender iniciativas operativas prescindiendo de las peticiones nacionales. Por lo tanto, es de esperar que la operatividad general del organismo aumente, especialmente en lo que respecta a la apertura de una investigación sobre delitos transfronterizos. ¿Cuál es el punto débil del sistema? Se basa en el hecho de que el organismo actúa principalmente por impulso de las autoridades nacionales, mientras que la Agencia no tiene prerrogativas vinculantes para sus propias

iniciativas. No cabe duda de que el grado de aceptación de estas iniciativas depende estrictamente de su capacidad de persuasión, pero en la práctica podrían no ser tenidas en cuenta. Por lo tanto, si un Estado tiene la

intención de no cooperar o de eludir las exigencias de coordinación, no ofreciendo una respuesta eficaz a los hechos de criminalidad mafiosa o de blanqueo, podría eludir las obligaciones de cooperación, con pocas con-

secuencias.

Tal escenario no es meramente hipotético, por desgracia: en nuestra

moderna Europa, todavía existen “bolsas” de gran ineficacia en ciertas jurisdicciones, que acaban conllevando zonas libres de impunidad o semiimpunidad, en las que la criminalidad se inserta fácilmente. Hasta qué punto esto es el resultado de decisiones conscientemente orientadas a favorecer a los grupos criminales es un tema que no se aborda en esta narración.

LAS MAFIAS EN EUROPA

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Sin embargo, es indiscutible que estas situaciones convierten a algunas jurisdicciones en auténticos paraísos penales, donde la prevaricación y la ilegalidad prosperan cada vez más. Este escenario revela la necesidad de contar, a nivel europeo, con un player central capaz de dar la fuerza jurídica necesaria a las iniciativas en la lucha contra la mafia y la delincuencia transfronteriza y a los grandes casos de blanqueo internacional, superando cualquier reticencia nacional. Esto significa que una mayor evolución de la Agencia todavía es posible. Está vinculada no sólo a la finalización del proyecto de reforma previsto en el Tratado de Lisboa, sino también a un aumento simultáneo de la in-

dependencia de sus representantes nacionales. En el caso de que estos sean obligados, en el ejercicio de sus funciones, a dar cuenta de sus actos a las autoridades gubernamentales, al carecer de las condiciones necesarias de independencia funcional, es muy poco probable que lleguen a estimular a sus autoridades judiciales con peticiones incómodas o no siempre bienvenidas, pero necesarias. Ahora, ante la opción política de limitar las competencias de la Fiscalía

Europea a los delitos contra los intereses financieros de la Unión, creemos que hay margen para potenciar el papel de Eurojust como actor fundamental de la cooperación y la coordinación, a través de la plena aplicación del potencial que ofrece el artículo 85 del “FUE. Por lo tanto, es necesario un último paso para completar el camino iniciado. Se trata de un escenario realista y al alcance de la mano, si hay previsión y capacidad de escucha por parte del legislador europeo. El relanzamiento de la coordinación judicial europea tendrá éxito si, a su vez, se incluye en una estrategia general, capaz de incluir los delitos de la mafia como una prioridad específica de una agenda europea renovada, a nivel normativo y operativo. Desgraciadamente, la lucha contra las

asociaciones criminales de tipo mafioso no ha entrado todavía entre las prioridades de la Unión Europea, y esto es un sinsentido. Es decir, por un lado, se afirma que la ndrangheta es la tercera organización criminal más poderosa del mundo por su capacidad de control del tráfico internacional de drogas, especialmente de la cocaína y, por otro lado, no vemos ni una

palabra referida a la ndrangheta en el policy cycle adoptado por el Consejo de la UE en 2017, que define las prioridades de la Unión para la lucha contra el crimen organizado en el cuatrienio 2017-2021

sobre la base de

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

los análisis de Europol. Esto puede parecer una paradoja si se piensa en la hegemonía de las organizaciones mafiosas, italianas y no, sobre todo en el sector del gran tráfico ilícito y del blanqueo, una hegemonía mundialmente reconocida. Ha llegado el momento de dar la vuelta al asunto y superar esta injustificada subestimación del problema.

8. Algo se está moviendo... La buena noticia es que la Comisión Europea está a punto de adoptar una nueva estrategia de la UE contra la delincuencia organizada, tras la publicación de la nueva Evaluación de Amenazas Organizadas Graves de Europol (abril de 2021). Realmente espero que algunas de las ideas y sugerencias presentadas en este libro puedan ser consideradas como una base útil para mejorar el sistema legal antimafia. He sentido el deber de compartir mis experiencias y reflexiones incluso más allá de la comunidad de juristas. El Parlamento Europeo parece ser consciente de los problemas que están en juego. En su informe adoptado en diciembre de 2020 sobre la aplicación de la legislación de la UE, expresó seriamente su preocupación por el hecho de que muchos Estados miembros no hayan aplicado todavía las

Directivas contra el blanqueo de capitales (4AMLD y SAMLD) e instó a

los Estados miembros a transponer debidamente estas directivas. El Parlamento Europeo acogió con satisfacción la iniciativa de la Comisión para una mayor aplicación del marco de la UE sobre la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo que, junto con una serie de informes, puede servir de apoyo a las autoridades europeas y nacionales para afrontar mejor estos crímenes.

Una de las principales alertas lanzadas por el Parlamento de la UE se refiere a las incoherencias y deficiencias de la legislación europea destinada a luchar contra la delincuencia organizada transfronteriza, incluyendo, ¿inter

alía, el tráfico de drogas o la trata de seres humanos. Por ello, el Parlamento Europeo pide a la Comisión que continúe supervisando la correcta transposición de la Decisión marco relativa a la lucha contra la delincuencia organizada, haciendo uso de sus competencias de ejecución en virtud de

LAS MAFIAS EN EUROPA

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los Tratados; y pide a la Comisión que presente una propuesta legislativa de directiva basada en el artículo 83, apartado 1, del "TFUE para revisar

la Decisión marco 2008/841/JAI del Consejo relativa a la lucha contra la

delincuencia organizada, incluyendo una actualización de las definiciones de los tipos penales para hacer hincapié en el carácter transfronterizo de las organizaciones delictivas, como se ha puesto de relieve en repetidas oca-

siones en los informes de las agencias europeas pertinentes, en particular Europol y Eurojust, incluyendo penas más elevadas y añadiendo el delito de asociación delictiva. El Parlamento Europeo finalmente ha destacado que el modelo mafioso se caracteriza por las tácticas de intimidación, la asociación con la inten-

ción deliberada de realizar actividades delictivas y la capacidad de influir en los organismos públicos. En este contexto, acogió con satisfacción la legislación europea general sobre la protección de quienes cooperan con las autoridades policiales, y subrayó la importancia de una regulación que permita a las autoridades policiales y judiciales llevar a cabo actuaciones eficaces contra los activos obtenidos ilícitamente, impidiendo que los delin-

cuentes se beneficien de sus delitos y vuelvan a reinvertir los beneficios en la economía legal o los utilicen para financiar otras actividades delictivas. En consonancia con algunas conclusiones presentadas en este libro, el Parlamento Europeo subrayó que todavía carecemos —a pesar de la entrada en vigor del Reglamento 2018/1805 de un marco jurídico eficaz para el embargo preventivo y el decomiso de instrumentos y activos de origen delictivo en la UE. Se reconoce la necesidad de nuevas normas comunes, con especial atención a la incautación o al decomiso de los beneficios del delito en ausencia de una condena, y la gestión de dichos activos. Tales normas,

en mi opinión, son urgentes y muy necesarias.

Capítulo IV:

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA! 1. Trata y migrantes: distinguir para entender el drama A menudo en los medios de comunicación se escucha hablar de “trá-

fico de migrantes” y “trata de seres humanos” de manera indistinta, como si las dos expresiones se refirieran al mismo fenómeno que implica, cada año, a cientos de miles de sujetos, todos ellos víctimas de acontecimientos

dramáticos. En realidad, las dos expresiones indican formas distintas de delito que,

aunque a veces tengan elementos en común, presentan características propias. Si bien, ambos se incluyen dentro del fenómeno más amplio de la “trata de personas”, hay que hacer una distinción, al menos en el ámbito

jurídico. Con la adopción de la Convención de Naciones Unidas contra la

delincuencia organizada transnacional del 2000, se ha optado claramente por la completa separación de la “trata” del más amplio fenómeno de trá-

fico de seres humanos o favorecimiento de la inmigración clandestina: los Estados han decidido adoptar dos protocolos distintos. La trata consiste “en la captación, el transporte, el traslado, la acogida o

la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder

o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación”.

1

2

Traducido por María Dolores Requena de Torre. Art. 3 del Protocolo sobre trata de seres humanos.

144

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

En cambio, el tráfico de migrantes es descrito como “la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material”?.

Mientras en el tráfico de migrantes la persona, “objeto” del transporte, se sirve del servicio ofrecido por el traficante para entrar ilegalmente en un Estado diverso del propio de origen, en la trata la persona es reclutada y trasportada por el traficante con el fin último de su explotación. En el tráfico de migrantes, la relación entre el traficante y el migrante normalmente se prevé que finalice una vez que se haya efectuado el pago del viaje y la persona haya llegado a su destino; en la trata tal relación continua e, incluso, se intensifica una vez alcanzado el destino final: es allí, de hecho, donde tendrá lugar la explotación de la persona. La distinción puede ser mejor comprendida si se piensa en el estado mental en que se encuentra la persona implicada en el transporte: mientras

que el migrante se dirige espontáneamente a quienes organizan el servicio de transporte ilegal o acepta conscientemente la oferta, la víctima de la

trata está sometida a formas de coacción física o psicológica que eliminan toda su capacidad de autodeterminación. En este último caso, la persona es vista por el traficante no como cliente, sino como la propia “mercancía de intercambio” destinada a satisfacer la demanda de mercado presente en el país de destino, del que puede sacar

beneficio. La persona, por tanto, se convierte en víctima del traficante, y

como tal no es libre de terminar la relación con él sin correr grandes riesgos para su propia seguridad. En este punto, es necesario tener en cuenta que la persona objeto de trata es siempre considerada una víctima, merecedora de tutela también en el caso en que eventualmente haya prestado su propio consentimiento a ser transportada y sucesivamente explotada. Esto es así,

porque tal consentimiento es, por definición jurídica, coartado y, como tal,

irrelevante. En otras palabras, en la trata no es posible hacer una distinción entre “víctima inocente” y “víctima culpable”*,

3

Art. 3 del Protocolo sobre tráfico de migrantes. Piénsese en el clásico ejemplo de una víctima de trata con fines sexuales, ya involucrada en el mundo de la prostitución antes de ser traficada. En tal caso, según una visión completamente errónea, pero hasta ahora difusa, no se podía hablar de trata,

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

145

La trata de seres humanos es considerada a menudo, y con razón, como la forma más aberrante de la esclavitud moderna, porque daña la libertad y la dignidad de la persona de forma muy grave. A diferencia de lo que ocurre con el tráfico de migrantes- donde se violan las fronteras nacionales- en la trata el bien protegido por la norma es, sin duda, la persona humana. De ello se desprende que, si bien en el tráfico de migrantes siempre hay un cruce de fronteras nacionales, la trata de personas puede manifestarse en una dimensión puramente interna al territorio de un Estado. Y de hecho, aunque ambos delitos suelen ser de naturaleza transnacional, el elemento cross border falta a menudo en la trata. Esta conclusión es corroborada por las definiciones normativas más recientes de la “trata de seres humanos”,

como la proporcionada por el Convenio del Consejo de Europa de 2005

sobre la lucha contra la trata de seres humanos, que prevé su aplicación a

todas las formas de trata, sea a nivel nacional que transnacional, ligada o no a la criminalidad organizada”.

Si bien en el plano teórico la “trata de seres humanos” y “el tráfico de migrantes” presentan claras diferencias conceptuales, en la práctica no siempre es posible comprender tal distinción. Especialmente en los últimos años, los límites entre estos dos fenómenos se han difuminado por el hecho de que, cada vez más, las víctimas de la trata se confunden con los

migrantes en los intensos flujos irregulares hacia Europa.

Esto ha ocurrido por varias razones. En primer lugar, a menudo las mis-

mas organizaciones criminales que ofrecen transporte ilegal a los migrantes irregulares también están implicadas en la captación y el transporte de las víctimas de la trata (son organizaciones “policriminales”). Entre 2017 y 2018, por ejemplo, el 25 % de los delincuentes conocidos por la Agencia Europol como agentes implicados en el tráfico de migrantes también estaban registrados como agentes implicados en la trata de seres humanos',

>

en cuanto que los abusos sufridos por la persona serían el resultado de una elección de vida -por cuanto discutible- de la misma, la cual se ha sometido conscientemente en la práctica inmoral de la prostitución. En realidad, tal visión no tiene en cuenta el hecho que, en la trata, la persona es víctima del traficante no por su particular tipo de actividad más o menos legal que es llamada a desarrollar, sino a causa de las condiciones y esclavismo en las cuales está sometida. Art. 2 del citado Convenio. Europol, “Iwo Years of emsc, Activity Report, January 2017-January 2018.

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que los inmigrantes que utilizan servicios de transporte ilegal son, en la mayoría de los casos, personas especialmente vulnerables que son fácilmente atacadas por los traficantes de personas. Según se desprende de la práctica judicial, en muchos casos el migrante acepta voluntariamente el servicio de transporte ofrecido por las organizaciones criminales y sólo posteriormente, durante o después del viaje, es explotado por el traficante, convirtiéndose en víctima de la trata para pagar el precio y todos los servicios del viaje. Los flujos migratorios hacia Europa y, en particular, a Italia, llevan años mostrando la realidad de este fenómeno. Según el country report sobre Italia presentado por el Departamento de los Estados Unidos de América en el contexto del Informe sobre la Trata de Personas de 2019, en 2018, alre-

dedor del 30% de los solicitantes de asilo en nuestro país corrían el riesgo de ser víctimas de la trata con fines sexuales o laborales mientras esperaban el resultado del procedimiento de concesión de protección internacional.

Entre estos, las mujeres y los menores no acompañados son una categoría particularmente en riesgo. Según la Organización Internacional de las

Migraciones (OIM), cerca del 80% de las 11.000 mujeres y de los 3.040 menores no acompañados de nacionalidad nigeriana llegados a Italia por mar en el 2016 se deben considerar posibles víctimas de trata”. Las prácticas investigativas y judiciales confirman estos datos, revelando el modelo

organizativo de las asociaciones criminales que en los últimos años se han

dedicado a la captación y transporte de mujeres jóvenes de Nigeria, para ejercer la prostitución en Italia y en el extranjero. Entre 2016 y 2017, por ejemplo, la Fiscalía Antimafia del Distrito de Bolonia inició una investigación a partir de las denuncias presentadas ante la brigada móvil de Parma por dos jóvenes nigerianas, que aseguraban ha-

ber llegado a Italia tras aceptar una promesa de trabajo de sus compatrio-

tas. Ambas explicaron que, una vez llegadas a su destino, habían sido reci-

bidas por su “benefactor”, que las había obligado a prostituirse para pagar la deuda contraída por el viaje, de unos 40.000 euros. Estas declaraciones

han permitido rastrear la existencia de dos grupos de ciudadanos nigeria-

/

IOM, Human Trafticking through the Central Mediterranean Route: Data, Stories and Information, 2017.

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

147

nos que operaban respectivamente en Bolonia y Parma, formando parte de una organización criminal con ramificaciones en Italia y en el extranjero,

cuya actividad principal consistía en la introducción irregular en Italia de

jóvenes nigerianas para ejercer la prostitución.

El grupo operante en Parma, en particular, estaba en contacto con miembros de la misma organización en Nigeria, los cuales seleccionaban

a las jóvenes mujeres y gestionaba su salida de la patria, con una organización criminal con sede en Libia que organizaba las travesías del Mediterráneo a bordo de embarcaciones destartaladas, haciendo que “su gente” llegara a Italia a través de la peligrosa ruta marítima junto con los “migrantes comunes”. En muchos casos, el estado de sometimiento de las víctimas

se aseguraba mediante el uso de ritos de iniciación, como los ritos juju o vudú. Los miembros de la asociación han sido detenidos e investigados por formar parte de una organización criminal dedicada al delito de trata de personas y por haber facilitado la entrada ilegal en Italia de mujeres nigerianas a través de Libia. Sin embargo, las mujeres víctimas de la explotación para la prostitución no son la única categoría en la que los inmigrantes pueden confundirse con las víctimas de la trata. Recientemente, Europol ha estimado que la presencia de grupos especialmente vulnerables en la UE, como los inmigrantes irregulares y los solicitantes de asilo, provocará un aumento del número

de víctimas de la trata con fines de explotación laboral, ya que los grupos delictivos actúan en los centros de acogida, de los que a menudo se “llevan” a las víctimas”. La falta de familiaridad con el mundo del trabajo en el país de destino, el desconocimiento de sus derechos y las barreras lingiísticas hacen que los solicitantes de asilo sean fáciles de atacar por quienes quieren aprovecharse de su necesidad de emigrar en busca de una mejor situación económica.

En Italia, en 2018 los trabajadores extranjeros no declarados que fueron víctimas de explotación en el sector agrícola, según los controles fueron

478, y 157 los extranjeros no comunitarios sin permiso de residencia re-

gular identificados como víctimas de un sistema ilícito de contratación de

$

Europol, “Iwo Years of EMSC, Activity Report, January 2017-January 2018.

148

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

mano de obra (caporaláto)”. Pero los datos recogidos recientemente por el relator especial de la ONU sobre las formas contemporáneas de esclavitud sugieren que el fenómeno de los trabajadores extranjeros explotados es mucho más amplio. En la declaración por la finalización de la misión llevada a cabo en varias localidades de Calabria, Lacio y Apulia, se afirma, de hecho, que existe una “prevalencia sistémica del fenómeno del “capataz” (capolarato) en el que los capataces (“caporali”) son ciudadanos italianos o de los

mismos países de origen de los trabajadores migrantes. A menudo estos forman parte de redes de delincuencia organizada que controlan todo el proceso, desde la contratación en sus países de origen hasta los acuerdos de

trabajo en Italia*”. También el Grupo de Expertos del Consejo de Europa

para la Acción contra la Trata de Seres Humanos (GRETA), en su informe

de evaluación sobre Italia publicado a principios de 2019, constató que, a la vista de las dimensiones que ha adquirido el fenómeno migratorio en Italia, el número de personas identificadas y asistidas como víctimas de la trata, especialmente en el contexto de la explotación laboral, resulta algo

reducido!”,

2. Tráfico de personas en el corazón de Europa: la vergiienza está

entre nosotros

Cuando se habla de trata, se piensa, instintivamente, en un fenómeno con un origen lejano de Europa, que implica principalmente a ciudadanos no europeos.

El hecho de que, como

se ha mencionado

anteriormente,

cada vez haya más casos de trata en el más amplio contexto de los flujos migratorios en Europa, puede alimentar la idea de que las víctimas de este

delito son en su mayoría nacionales de terceros países y que los traficantes de seres humanos se encuentran fuera de la UE. Esta percepción, sin

Inspección Nacional del Trabajo, Rapporto annuale delle attivita di vigilanza in ma-

10

11

teria di lavoro e legislazione sociale, 2018.

La declaración completa del Relator Especial de la ONU sobre la misión en Italia de

octubre de 2018 se puede encontrar en www.ohchr.org. Informe consultable en el sitio web: rm.coe.int/greta-2018-28-fgr-ita/168091f627.

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

149

embargo, queda desmentida por la lectura de los datos oficiales, que proporcionan una indicación objetivamente distinta de lo que podría parecer a primera vista.

En los últimos años, las instituciones europeas y las organizaciones internacionales han calificado como creciente el fenómeno de la llamada “trata interna”, en la que las víctimas son ciudadanos europeos a los que los traficantes obligan a desplazarse, con fines de explotación, dentro de su propio país de origen o, en el contexto europeo, de un Estado miembro a otro. En algunos países, el fenómeno de la trata interna ha alcanzado dimensiones que incluso superan su equivalente en el plano transnacional. Esto se debe también al hecho de que el “tráfico interno” es más fácil de llevar a cabo: de hecho, a diferencia del tráfico transfronterizo, no requiere la preparación de ninguna documentación falsa, servicio de transporte o

medios para eludir los controles fronterizos'”.

Dentro de la UE, la libertad de circulación y la falta de controles fronterizos, junto con la anexión a la Unión de países típicamente de origen de las potenciales víctimas, ha contribuido en gran medida al crecimiento de

la trata de personas en Europa.

En un informe de 2016, Europol afirmó que la trata de seres humanos es “un asunto predominantemente europeo”, ya que aproximadamente el 70% de las víctimas y presuntos autores de la trata identificados poseen la nacionalidad de alguno de los Estados miembros”. Un vistazo a los datos recopilados por la Comisión Europea a partir de las estadísticas de Eurostat sobre el fenómeno de la trata a nivel europeo muestra que, entre 2015 y 2016, los cinco principales Estados miembros

de origen de las víctimas de la trata fueron: Rumanía (1511), Hungría (1327), Países Bajos (724), Polonia (634) y Bulgaria (568), seguidos por Francia (567), Reino Unido (522), Eslovaquia (310), Alemania (231) y Lituania (226)'*. En consonancia a como sucede con la “trata transfronteriza”, la forma más común de explotación de las víctimas de la trata interna

Véase OSCE, Analysing the Busineess Model of Trafticking in Human Beings to

Better Prevent the Crime, 2010.

Europol, Situation Report, Trafhcking in Human Beings in the EU, 2016, 4. Véase European Commission, Migration and Home Affairs, Data Collection

trafficking in Human Beings in the EU, 2018.

on

150

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

parece ser la explotación sexual (57%), siendo la mayoría de las víctimas identificadas mujeres de países de Europa Central y Oriental. Pero la misma tendencia se registra en relación con la hipótesis de la trata con fines laborales, que sigue, en números, a la de la explotación sexual

(31%): la mayoría de las víctimas proceden de Bulgaria, la República Che-

ca, Polonia, Rumanía y Eslovaquia. Que la trata de seres humanos sea un

fenómeno que involucra ampliamente a los ciudadanos europeos lo confirman también los datos relativos a la categoría de los culpables: siempre según los datos recogidos por la Comisión Europea, entre 2015 y 2016, de un total de 5.979 procedimientos penales iniciados sobre casos de trata de seres humanos en la UE, el 87% de los acusados poseían la nacionalidad de

uno de los Estados miembros; el 75% eran de la misma nacionalidad que el Estado de procedencia, el 12% de un Estado miembro diferente.

La edición del 2018 del Global Report on Trafficking in Persons dell 'UNODC (Oficina de las Naciones Unidas para el control de la droga y prevención del crimen), que proporciona datos sobre el fenómeno de la trata monitoreando a nivel global, ha informado de que en los países de

Europa occidental y meridional -incluida Italia- en 2016 el porcentaje de víctimas “domésticas” (es decir, de la misma nacionalidad que el Estado de identificación), o de países de la misma subzona, fue del 25%,

mientras

que la de las víctimas de los países de Europa central y sudoriental fue del 33%. En cambio, la proporción de víctimas provenientes de la región del

África subsahariana se situó en el 20%. Por lo tanto, el número total de víctimas de ciudadanos de la UE es más de la mitad del número total de víctimas registradas a nivel europeo!”. Por lo que respecta a nuestro país, es interesante señalar que, aunque la trata interna no se considere como un fenómeno autónomo, en Italia,

según los datos facilitados por el Ministerio del Interior y disponibles en el correspondiente country report de UNODSC, entre 2014 y 2016, los ciudadanos italianos identificados en Italia como víctimas de la trata o de delitos afines (es decir, reducción o mantenimiento en esclavitud o servidumbre,

compra y enajenación de esclavos, intermediación ilícita y explotación la-

15

El Global report on trafhicking in persons dell'UNODC se puede consultar en: www.

unodc.org/unodc/data-and-analysis/glotip.html.

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

151

boral) fueron 1.123, seguidos por las víctimas de nacionalidad rumana (338) y nigeriana (154). Otros Estados miembros de la UE están poniendo el fenómeno del tráfico interno en el punto de mira. Por ejemplo, en 2017, el Dutch National

Rapporteur on Trafficking and Human Beings, en cooperación con la UNODG, puso en marcha un proyecto para estimar el número de víctimas de la trata presentes en los Países Bajos. Así, se constató que entre 2010 y 2015,

de un total de entre 5.000 y 8.000 víctimas registradas cada año, más de la mitad eran holandesas. Las mujeres menores de edad de los Países Bajos de entre 12 y 17 años, en particular, parecían ser las más vulnerables: por cada 100.000 habitantes, aproximadamente 250 de ellas fueron identificadas

como presuntas víctimas de la trata!*. Europol también confirmó que el fenómeno de la trata de personas suele afectar a los niños europeos. Entre 2015 y 2017, la Agencia prestó asistencia a los Estados miembros en 34 casos de trata en los que estaban implicados exclusivamente menores, lo que permitió identificar a 75 víctimas, 62 de las cuales tenían la nacionalidad de uno de los Estados europeos (en particular: Bulgaria, Hungría, Italia, Rumanía y Eslovaquia). De la ca-

suística se desprende que los niños son generalmente reclutados y sometidos a explotación sexual o laboral por pequeños grupos criminales de hasta 5 miembros, generalmente de la misma nacionalidad que las víctimas. En la mayoría de los casos, los traficantes se dirigen a familias especialmente desfavorecidas desde el punto de vista social y con grandes dificultades económicas, que aceptan que se les quiten los niños a cambio de un pago, o como forma de reembolso de una deuda contraída previamente””,

Otro fenómeno aún poco conocido que afecta a los ciudadanos de la UE es el de los matrimonios concertados con fines de explotación. Tradi-

cionalmente, los matrimonios combinados (Sham marriages) presuponen

16

Véase: J. Van Dijk et al. (2018), Monitoring Target 16.2 of the United Nations Sus-

tainable Development Goals: a multiple systems estimation of the numbers of presumed human trafficking victims in the Netherlands in 2010-2015 by year, age, gender, form of exploitation and nationality, en el sito www.unodc.org/documents/research/UNODC-DNR_research_ brief. pdf. Europol, Situation Report, Criminal Networks Involved in the Trafhcking and Exploitation of Underage Victimes in the European Union, 2018, 28.

152

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

un acuerdo de las dos partes implicadas (por ejemplo, un ciudadano de la

UE acepta voluntariamente casarse con un nacional extracomunitario para

que este pueda regularizar su situación y residir en la Unión). Por lo tanto, por regla general, se trata de un caso de ayuda a la inmigración ilegal y no de tráfico de seres humanos. Sin embargo, en los últimos años se ha observado en la Unión Europea

que los ciudadanos implicados en matrimonios concertados suelen ser objeto de abusos y violencia típicos de la trata. Según el Instituto Europeo de Prevención y Lucha contra la Delincuencia (HEUNI), cada vez es mayor

el número de mujeres procedentes de países de Europa del Este que, empujadas por la pobreza y la exclusión social, y atraídas por falsas promesas de trabajo, aceptan trasladarse a otro país sólo para descubrir, al llegar a su destino, que se verán obligadas a casarse con un ciudadano no europeo,

con el fin de obtener un permiso de residencia válido en la UE**. Según ha informado Europol, el aumento del número de víctimas de matrimonios

ficticios en la UE está relacionado con el aumento de los flujos migratorios irregulares y el número de solicitantes de asilo a los que los Estados miembros deniegan la protección y buscan formas alternativas de regularizar su

situación?”.

En 2017, las autoridades policiales y judiciales de Eslovaquia y Reino Unido lograron desmantelar una organización criminal transnacional que gestionaba la trata de víctimas de nacionalidad europea con fines de explotación sexual y matrimonios concertados. El modus operandi de la organización consistía en reclutar a grupos de mujeres vulnerables procedentes de entornos sociales difíciles con la falsa promesa de un empleo en Glasgow, Escocia. Cuando llegaban a su destino, las mujeres descubrían que habían

sido engañadas y las obligaban a casarse con ciudadanos paquistaníes o a prostituirse. Con el apoyo de Eurojust y Europol, se creó un equipo conjunto de investigación que condujo a la detención de una docena de presuntos miembros de la organización criminal y a la identificación de 16

Para una reconstrucción del fenómeno de los matrimonios combinados con fines de

explotación en la UE Véase: HEUNI, Exploitative Sham Marriages: Exploring the 19

Links Between Human Trafhcking and Sham Marriages, Policy Paper, 2016. Europol, EU Serious and Organised Crime "Threat Assessment. Crime in the Age of

Technology, 53, 2017.

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

153

potenciales víctimas de trata. Á estos últimos se les ofreció la asistencia de una ONG especializada.

3. ¿Qué respuestas da la Unión Europea? ¿Es suficiente la lucha? Aunque el fenómeno de la trata de seres humanos sigue creciendo, el número de procesos y condenas por trata a nivel mundial y europeo debe considerarse más bien bajo, si se compara con el elevado número de víctimas. Esta divergencia puede explicarse no tanto por la falta de herramientas suficientemente eficaces para la investigación, sino más bien por la reticencia de las autoridades nacionales a invertir los recursos necesarios para combatir este tipo de delitos. A veces, las investigaciones sobre trata se consideran poco “rentables” porque son complejas: no siempre culminan con resultados evidentes. Además, algunos Estados miembros carecen de la

especialización necesaria que permita aplicar a las relativas investigaciones los instrumentos propios para la lucha contra el crimen organizado.

La trata de seres humanos, de hecho, suele ser gestionada por redes criminales con ramificaciones en varios países con un alto nivel de flexibilidad, lo que les permite no sólo moverse fácilmente según la demanda del mercado, sino también escaparse con facilidad de las investigaciones iniciadas contra ellos. El uso de Internet para captar víctimas y promocionar sus “servicios” constituye otro factor de facilitación. Por este motivo, la UE ha hecho de la lucha contra la trata de seres

humanos una de las prioridades de su política en la última década. La Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en particular, es el instrumento legislativo que ha previsto la obligación de los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para garantizar que los responsables del delito de trata sean castigados y que las víctimas sean adecuadamente protegidas. En 2012, pues, la Comisión Europea intervino con la “Estrategia de la

UE para la Erradicación de la Trata de Seres Humanos”, la cual, consta-

tando la transnacionalidad de este delito, subrayaba la necesidad de que las

autoridades de los Estados miembros cooperaran mejor entre sí. Una necesidad que se entiende mejor si tenemos en cuenta que el espacio Schengen

154

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

y la falta de control de las fronteras en su interior representan un terreno fértil para los traficantes de seres humanos. Además,

las autoridades nacionales

a menudo

desconocen

el alcance

real de las actividades delictivas de dichas organizaciones, así como las posibles investigaciones que se han iniciado en otros Estados sobre los mismos hechos concretos. Solo a través de un intercambio de información y coordinación de las investigaciones es posible reconstruir la estructura de tales organizaciones y llegar a la cima de las mismas, rastreando y reconstruyendo toda la cadena delictiva. En este ámbito, las agencias europeas desempeñan un papel clave de mediación y coordinación. En particular, Eurojust

y Europol están traba-

jando, incluso a través de grupos de trabajo y de análisis, para mejorar el intercambio de información entre las autoridades nacionales e intensificar

la cooperación entre los Estados miembros y los países terceros en los que

actúan los traficantes, a fin de apoyar las investigaciones necesarias para desentrañar las organizaciones, permitiendo interrumpir los flujos finan-

cieros ilícitos derivados de la explotación de las víctimas de la trata. En octubre de 2018, por primera vez, los miembros nacionales italia-

nos y rumanos en Eurojust ejercieron conjuntamente su facultad -prevista en la Decisión 2002/187/GAI por la que se crea Eurojust- de solicitar asistencia judicial a las autoridades italianas, con el fin de instar el inicio y la realización de investigaciones sobre una organización criminal que operaba entre el distrito rumano de Pascani y la zona de la ciudad de Bérgamo. La organización obligaba a mujeres

y menores provenientes de zonas

rurales de Rumanía a prostituirse y a pagar a los traficantes 100 euros al día, más los gastos de alojamiento y de transporte. A raíz de una solicitud presentada a la fiscalía de Brescia por los miembros nacionales, se creó un equipo conjunto de investigación, financiado por Eurojust, con la oficina territorial de la Dirección de Investigación de la Delincuencia Organizada y el Terrorismo en lasi. Durante un día de acción coordinada por Eurojust, 8 miembros de la organización fueron sometidos a medidas cautelares, se llevaron a cabo 18 registros domiciliarios y se incautaron 70.000 euros en bienes y efectivo; 3 personas fueron repatriadas a Rumanía. Para responder a la creciente demanda de justicia, especialmente en la última década, Eurojust ha trabajado para aumentar el insuficiente núme-

ro de casos de cooperación judicial relacionados con la trata de seres hu-

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

155

manos. Así, a partir de enero de 2012, se puso en marcha la “Acción contra la Trata de Seres Humanos” de Eurojust, cuyo objetivo es aumentar el nú-

mero de procesamientos penales por trafficking a nivel europeo mediante una constante sensibilización de las autoridades judiciales nacionales y la mejora de los mecanismos de cooperación”. Comparando los informes finales de la Agencia de los últimos años, se observa como efectivamente se ha producido, a lo largo del tiempo, un

claro aumento del número de casos de cooperación judicial relativos a grupos dedicados al trafficking in human beings, que se corresponden con otras tantas investigaciones iniciadas a nivel nacional: frente a los 71 casos registrados en 2014, en 2018 se notificaron hasta 150 nuevos procedimientos. En 2019, la Agencia registró 183 nuevos procedimientos relacionados con

la trata.

La tratta degli essere umani nella casistica di Eurojust

| |

2015

2016 u Cases registered by Member States

2017

2018

2019

= Cases registered by Llalson Prosecutor

Además, el número de equipos conjuntos de investigación —el instrumento de cooperación más eficaz que permite evitar los complejos procedimientos de comisiones rogatorias y efectuar un intercambio de información directo entre los miembros del equipo— en los casos de trata se ha triplicado con creces, pasando de 6 en 2015 a 19 en 2016, y a 21 en 2018.

20

Véase: Eurojust, Strategic project on “Eurojust's action against trafficking in human beings”, Final report and action plan, 2012.

156

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

En este último año, el número total de casos de trata transfronteriza registrados en Eurojust en los que participaron las autoridades italianas fue de

41, correspondientes a otras tantas investigaciones.

Mejorar la cooperación transfronteriza en los casos de tráfico de personas es también una de las prioridades de la Plataforma Multidisciplinar Europea de Europol (EMPACT), que ofrece a los Estados miembros apoyo

operativo para acabar con los grupos delictivos que amenazan la seguridad de la UE. En 2016, Europol recibió 4.669 datos de inteligencia sobre casos de trata, a partir de los cuales inició actividades de apoyo en 48 operaciones transfronterizas, un 40 % más que el año anterior”.

Europol coordina periódicamente acciones destinadas a desmantelar

los grupos criminales dedicados a la trata que involucran a varios Estados miembros. Por ejemplo, entre el 17 y el 23 de junio de 2019, prestó apoyo a una operación transfronteriza contra las actividades de trata de niños con fines de explotación sexual, laboral y de mendicidad, en la que participaron 15 Estados miembros, así como Islandia y Suiza. En el transcurso de una

semana se identificaron 206 posibles víctimas de la trata (entre ellas 56

menores) y se detuvo a 70 sospechosos de trata de seres humanos y delitos conexos”.

La lucha contra el crimen organizado y el ejercicio de acciones penales contra los traficantes no son suficientes, por sí solos, para erradicar la trata de seres humanos en Europa. Es un fenómeno que surge en función de la demanda de mercado presente en los países de destino y se desarrolla con la evolución de las respectivas circunstancias socioeconómicas: en particular, la demanda de mano de obra barata y los servicios sexuales a cambio de una remuneración son algunos de los principales pul! factor de la trata de seres humanos. Según el ya mencionado Global Report de UNODC., es precisamente del mercado europeo donde los traficantes de personas obtienen sus mayores beneficios por los servicios de las víctimas de explotación sexual: se estima que en algunos países de la Unión, las cantidades recaudadas rondan

21 22

Europol, Annual review 2016-2017, 25. Europol, Press Release, disponible en: www.europol.europa.eu/newsroom/news/70-

arrests-in-pan-european-action-against-child-trafcking.

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

157

los 120-130 euros por una relación sexual completa de unos 30 minutos, lo que permite a los traficantes ganar hasta 7.000 euros en 5 semanas con

la explotación de una sola víctima”,

Para reducir las causas que pueden hacer posible la explotación de las víctimas, los actos normativos de la UE exigen a los Estados miembros que adopten medidas, como las actividades de información y sensibilización y la formación continua de los funcionarios que puedan entrar en contacto con las víctimas de la trata. También está previsto que las legislaciones internas penalicen la conducta de quienes utilizan a sabiendas los servicios de una víctima de la trata?*.

Sobre este aspecto, según el primer informe de la Comisión Europea sobre la lucha contra la trata de seres humanos desde la adopción de la Directiva 2011/36/UE,

en 2016 cerca de la mitad de los Estados miem-

bros consideraban delito la conducta de quien utiliza los servicios de una persona víctima de la trata. En la aplicación de estas medidas, los Estados miembros cuentan con el apoyo constante de la UE, a través de la financiación de numerosos proyectos para la prevención directa de la trata, especial mente en el ámbito de la explotación con fines laborales. El objetivo de estos proyectos es educar a los consumidores que adquieren involuntariamente productos fabricados por víctimas de la trata, así como ampliar la responsabilidad social de las empresas que participan en las cadenas de suministro”.

No hay duda: la supresión de la trata pasa no sólo por potenciar las acciones para combatir contra este fenómeno de las fuerzas de policía y judiciales, sino también por una profunda labor cultural y de sensibilización. Es necesario tener la valentía de descubrir la dura realidad que nos rodea, de darse cuenta de que las víctimas de la trata están entre nosotros, de que la proliferación de las actividades de los traficantes está alimentada por una

22 24

UNODC, Global Report on Trafhicking in Persons, 2018, 39. Véase el art. 18 de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y la protección de las

víctimas. 25

Para una visión panorámica de los proyectos anti-trata financiados por la UE véase: S. Walby, Study on Comprehensive Policy Review of Anti- Trafficking Projects Funded by the European Commission, Final Report, 2016.

158

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

infame demanda de servicios que tiene su origen en los propios ciudadanos

europeos. Y sobre este punto, una acción informativa y reeducativa puede

hacer mucho. La derrota de la trata no es sólo un asunto del que deban ocuparse la policía y los jueces.

4. Crisis migratoria y Unión Europea: los fallos en el sistema y los datos de la crisis

Los flujos de refugiados y migrantes irregulares no son un fenómeno nuevo en Europa. Por su ubicación geográfica, y sobre todo a raíz de la progresiva eliminación de los controles en las fronteras internas tras el acuerdo de Schengen de 1985, el territorio de la UE es, desde hace décadas, tierra

de numerosas migraciones espontáneas.

En los últimos años, sin embargo, se ha observado una elevada presión migratoria en las fronteras exteriores de la UE, que en realidad ya había

comenzado entre 2011 y 2012, cuando las situaciones de inestabilidad geopolítica creadas por las revueltas de la llamada “primavera árabe” en los países del norte de África y Oriente Medio provocaron la salida de miles de migrantes. Mientras tanto, el estallido de guerras civiles en países de

Oriente Medio como Siria o Irak, pero también en muchos países afri-

canos, como

Sudán del Sur, Somalia y otros, han generado millones de

refugiados.

En aquellos años, la UE acababa de poner en marcha la segunda fase del llamado SECA (Sistema Europeo Común de Asilo), destinado a establecer una política común de asilo, inmigración y control de fronteras. Esto se hizo sobre la base del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de 2009, que proporcionó la base jurídica para una política común de asilo que iba más allá del concepto de “normas mínimas” dentro de cada Estado miembro. La realización de tal proceso se reveló más lenta de lo previsto: las negociaciones

avanzaban

lentamente,

tanto que la mayoría de actos

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

159

legislativos de referencia no entraron en vigor hasta julio de 2013?" y se introdujeron en las legislaciones nacionales sucesivamente, en plena crisis migratoria”.

De hecho, mientras en Bruselas se discutía sobre el ambicioso proyecto de un sistema único común en materia de asilo, la crisis avanzaba y culminó con la conocida masacre de Lampedusa en octubre de 2013, cuando en

una sola noche perdieron la vida unos 360 migrantes de países africanos que se dirigían a Italia. En esa coyuntura, el único Estado que dio una respuesta institucional a la tragedia fue Italia. Esta puso en marcha a finales de ese mismo año la operación “Mare nostrum”, sustituida en noviembre de 2014 por la misión “Tritón”, dirigida por la Agencia Europea para la

Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los Es-

tados Miembros de la Unión Europea (Frontex). A diferencia de la italiana

Mare Nostrum, que tenía la doble misión de salvar las vidas humanas en el mar y arrestar a los traficantes, la iniciativa de la UE Tritón, tenía un plan

de acción más limitado y, como objetivo principal, asegurar el control de las fronteras. También por este motivo, a pesar de la intervención directa

de Frontex en el Mediterráneo, el número de víctimas de los llamados *viajes de la esperanza”, en vez de disminuir, aumentaron: en abril de 2015, en el trascurso de solo un mes, 1.308 migrantes perdieron la vida en una serie

de naufragios en las costas europeas”.

El 2015 marca, de hecho, el momento en el cual el fesnómeno migrato-

rio en Europa asume proporciones impredecibles: el número de migrantes que llegaron a los países europeos por mar y tierra en aquel año fueron 1.032.408, frente a los 225.455 del 2014”. Son tres las grandes rutas a las que las oleadas de migrantes han recurrido simultáneamente para alcanzar

26

27

28

29

Se trata del Reglamento EVURODAC

(Reglamento UE n. 603/2013); el Reglamento

Dublín III (Reglamento UE n 604/2013); la Directiva sobre condiciones de acogi-

da (Directiva 2013/33/UE); y la Directiva sobre procedimiento de asilo (Directiva 2013/32/UE). Parlamento Europeo, “Política de asilo”, nota sintética disponible en la página web: www.europarl.europa.eu/ftu/pdf/it/FTU_4.2.2.pdf. Según informó ACNUR en The Sea Routle to Europe. The Mediterranean Passage in the Ages of Refugees, 2015. Según los datos proporcionados por ACNUR, en Europa, entre el 2014 y el 2018, llegaron casi 2 millones de migrantes.

160

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

el territorio de la UE: la llamada “ruta del Mediterráneo occidental”, que conecta los países del Magreb occidental (especialmente Marruecos) con

España; la llamada “ruta del Mediterráneo central”, que conecta Libia con

Malta e Italia, vía marítima; y finalmente, la ruta oriental, que permite la

entrada a Grecia desde Turquía.

Las cifras de 2015 dieron inmediatamente la idea de que las políticas de la UE no habían estado a la altura de lo que parecía ser el reto migratorio europeo más grave desde el final de la Segunda Guerra Mundial. Así lo admitió la Comisión Europea al adoptar en mayo de ese año la Agenda Europea de Migración, cuya introducción reza: “Ha sido necesario adoptar

medidas de emergencia porque la política colectiva europea no ha estado a la altura. Si bien es cierto que la mayoría de los europeos han respondido a la tragedia de los migrantes, no lo es menos que en toda Europa se plantean serias dudas en cuanto a la adecuación de nuestra política migratoria a la presión ejercida por miles de migrantes, a la necesidad de integrar a

los migrantes en nuestras sociedades o a las demandas económicas de una Europa en declive demográfico””, Los pilares identificados por la agenda de la UE para una mejor gestión de la migración fueron los siguientes: el control de las fronteras exteriores; la provisión de una fuerte política común de asilo; la creación de una nueva

política de migración legal. En tal cuadro, fueron inmediatamente reforzadas las operaciones de Frontex y se lanzó la misión naval EuNavForMed,

operación SOPHIA, con el objetivo de desmantelar el modelo de negocio de las redes de tráfico y de la trata de personas en el Mediterráneo central y Meridional. Europa, finalmente, parecía esbozar una reacción frente a la crisis. Sin embargo, las redes de traficantes- caracterizadas, como ya se ha explicado,

por una excepcional fluidez y capacidad de adaptación- adecuaron rápidamente su modus operandi al nuevo escenario europeo. De hecho, a partir del 2016, aprovechando las obligaciones de salvamento en el mar a cargo de las embarcaciones de la Guardia Costera y la presencia de numerosos barcos de ONG que intervenían en el Mediterráneo, las organizaciones criminales que operan en África comenzaron a cargar a los migrantes en

2

COM

(015) 240 final.

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

161

embarcaciones precarias, cada vez más inadecuadas para el transporte de personas en alta mar. Esto provocó, por un lado, un aumento del número de muertes en el mar y, por otro, el avance de los barcos de rescate, que en cierto modo empezaron a facilitar, más que a contrarrestar, las actividades

de los traficantes?”.

La UE se encuentra frente a un nuevo reto: ¿cómo combinar la necesidad de luchar contra las redes criminales implicadas en el tráfico de personas y garantizar la seguridad de las fronteras exteriores de la Unión con el deber de rescatar y acoger adecuadamente a quienes necesitan protección? La respuesta a tal interrogante era- y es aún- más difícil por la falta de acuerdo político entre los Estados miembros sobre la reforma del Reglamento de Dublín. El criterio introducido

por este reglamento,

según el cual el Estado

miembro responsable de examinar la solicitud de protección internacional es aquel cuya frontera fue cruzada ilegalmente por el solicitante de protección internacional (art. 13), conlleva la obligación de que los Estados

de primera línea se hagan cargo de casi todas las solicitudes de protección presentadas en la UE en los últimos años (por ejemplo, Italia, solo en 2017, recibió 126.000 solicitudes). El criterio no fue pensado para afrontar una situación de emergencia en la que algunos Estados son sometidos a presiones migratorias excesivas y, por tanto, debería ser oportunamente

revisado. Sin embargo, hasta hoy, ninguna de las iniciativas emprendidas

por las instituciones europeas para reformar “Dublín UI” ha tenido el éxito esperado. Atendiendo a los compromisos adquiridos por la Comisión Europea en 2015, 160.000 personas debían ser reubicadas desde Italia, Grecia y Hungría a otros Estados europeos para septiembre de 2017, pero hasta el 30 de octubre de 2018 se había trasladado a un bajo porcentaje de solicitantes de asilo”?. z

Sobre la respuesta institucional de la UE a la lucha contra el tráfico de migrantes en el contexto de la ruta central del Mediterráneo y las consecuencias indeseadas de tal respuesta véase: European Political Strategy Centre, Irregular Migration via the Central Mediterranean. From Emercency Responses to Systemic Solutions, Strategic

32

Note, n. 22, 2 febbraio 2017. En concreto, 12.706 migrantes de Italia, y 21.999 de Grecia. Véase: ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/fles/what-we-do/policies/european-agenda-migration/ press material/docs/state_of_ play - relocation_en.pdf.

162

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

5. La lucha contra el tráfico de migrantes: el esfuerzo de las agenctas europeas

A partir de la crisis del 2015, a nivel europeo se ha tomado conciencia de que la situación migratoria en Europa no solo era inédita por el creciente número

de llegadas a las fronteras europeas, sino también por la

participación sin precedentes de complejas organizaciones criminales en la gestión de los flujos. En el 2016, por ejemplo, Europol estimaba que el

90% de los movimientos hacia los países europeos eran gestionados por redes criminales que operaban dentro y fuera de la UE*%. El objetivo de reducir la inmigración irregular, por tanto, ha estado seguido por parte de la Unión a través de la lucha contra el crimen organizado. El plan de acción de la UE contra el tráfico de migrantes, también adoptado en 2015,

tiene como objetivo “transformar el tráfico de migrantes de una operación de bajo riesgo y alto rendimiento en una actividad de alto riesgo y bajo rendimiento”?*, Para ello, se persiguieron cuatro prioridades fundamentales: reforzar la acción policial y judicial; mejorar la recopilación y el intercambio de información; intensificar la prevención del tráfico y la asistencia a los migrantes vulnerables; y la cooperación con terceros Estados. En todos estos ámbitos, las agencias europeas desempeñan un papel fundamental, especialmente Eurojust, Europol y Frontex. La lucha contra las redes delictivas que apoyan la trata de seres huma-

nos pronto se convirtió en una prioridad operativa y estratégica para Eurojust. Desde 2015, se ha instituido un grupo dedicado al tráfico de migran-

tes para reforzar y formalizar la cooperación entre los fiscales nacionales y promover la asistencia jurídica mutua en los casos de migrant smugelin. En 2016, 2017 y 2018 se organizaron

decenas de reuniones operativas

en la sede de Eurojust para garantizar una adecuada coordinación de las investigaciones sobre los delitos de tráfico de migrantes, a las que asistieron no sólo miembros de las autoridades judiciales de los Estados miembros,

sino también representantes de las instituciones europeas y de países no

pertenecientes a la UE, como Turquía y Serbia. El objetivo principal de estas reuniones es permitir a los participantes expertos compartir la infor-

35

Europol, Migrant Smuggling in the EU, 2016, 5.

34

COM

(2015-) 285 final.

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

163

mación operativa y experimentar las mejores prácticas judiciales aplicadas en diferentes países, así como debatir las posibilidades de cooperación con países no pertenecientes a la UE, con los que Eurojust ha tratado de crear nuevos puentes y oportunidades de colaboración. Los casos de migrant smuggiling registrados en Eurojust siguen siendo limitados en comparación con la intensidad de la presión migratoria que se ha producido. Sólo representan el 39% del total de casos tramitados”, especialmente debido a la dificultad de establecer una cooperación fructífera con los países africanos, con algunos de los cuales la colaboración es casi inexistente, como en el caso de Libia.

El limitado número de procedimientos tramitados es también consecuencia de la dificultad de adquirir pruebas de estos delitos, que a menudo se dispersan o se dificultan por la descoordinación de las operaciones de rescate en el mar de los migrantes, a cargo de personal no equipado profesionalmente para ello. Sin embargo, en los casos tratados por el organismo, se utilizaron am-

pliamente los instrumentos puestos a disposición (reuniones de coordi-

nación, equipos conjuntos de investigación) para intentar apoyar, en la

medida de lo posible, los esfuerzos de las autoridades nacionales. En 2018, Eurojust dio asistencia

a 157 casos y a 12 equipos de investigación co-

munes relativos a casos de tráfico de migrantes. En 2019, Eurojust prestó apoyo a las autoridades judiciales en 187 procedimientos, de los cuales 86 se referían a casos operativos totalmente nuevos. Un ejemplo de este éxito lo representa el caso Halifax. En 2016, con el apoyo de Eurojust, se iniciaron y emprendieron investigaciones penales so-

bre una organización delictiva sospechosa de facilitar la entrada ilegal en el Reino Unido de inmigrantes procedentes de diversos países terceros, como Afganistán, Pakistán y Vietnam, mediante vehículos especialmente adaptados, a través de Bulgaria, Francia, Bélgica y los Países Bajos. En 2017,

los Estados miembros de tránsito y destino de los migrantes constituyeron un equipo de investigación común, del que Eurojust ha formado parte. El action day coordinado en octubre de 2017 tuvo como resultado el arresto

35

Eurojust, Annual Report, 2018.

164

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

de 26 sospechosos de operar en 3 Estados miembros diversos, 42 registros domiciliarios y 6 órdenes de detención europeas. Las instituciones europeas también intentaron reaccionar con otras iniclativas: siempre en respuesta a los eventos del 2015, a través de Europol,

se instituyó el Centro europeo contra el tráfico de migrantes (EMSC). El

Centro proporciona un fuerte apoyo operativo especializado a los Estados miembros, también en las investigaciones sobre falsedad documental, esmugeling (contenido relacionado con el tráfico de migrantes en las redes sociales) y las investigaciones financieras sobre casos de tráfico de migrantes. Actuando como un verdadero centro de información y experiencia, el Centro proporciona a las autoridades nacionales acceso a un apoyo científico y analítico de alto nivel. También en este ámbito, el intercambio de información puede permitir un salto cualitativo en la cooperación internacional: en 2018, el EMSC recibió 18.234 contribuciones de países, proporcionó apoyo en 101 casos de tráfico de migrantes de alta prioridad y apoyó 39 jornadas de acción conjunta y común, lo que dio lugar a un total de 607 detenciones”. Dentro del EMSC trabaja el equipo JOT Mare (Joint OPerational Team Mare), compuesto por expertos provenientes de algunos Estados miembros, entre ellos Italia, con el objetivo de asegurar un intercambio de información en tiempo real sobre las actividades de las redes criminales que se dedican al tráfico de inmigrantes, recurriendo a los sofisticados recursos de inteligen-

cia de Europol, Frontex e Interpol. Europol también ha garantizado la presencia de funcionarios de Europol en las oficinas de los grupos operativos regionales de la UE en los Estados miembros que se encuentran en primera línea de la lucha contra el tráfico de migrantes -como Italia y Grecia- con el fin de apoyarles en los procedimientos de identificación de migrantes, el intercambio de información y las investigaciones penales en los casos de migrant smuggling. Como tráfico de exteriores. la Agencia

36

ya se ha mencionado, la estrategia de la UE para combatir el inmigrantes ha incluido el control y el refuerzo de las fronteras Para ello, la UE ha ampliado las competencias encomendadas a Frontex. Esta se ocupa de la vigilancia de las fronteras exteriores

EMSC, Annual Activity Report, 2018.

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

de la UE durante las en peligro en el mar como las de Grecia, de Frontex también

24 horas del día en el marco de Italia y España. han ayudado a

165

y de la búsqueda y rescate de personas operaciones marítimas permanentes, En los países fronterizos, los agentes las autoridades nacionales a registrar

e identificar a los migrantes que llegan a los puntos de crisis (hotspots)””.

Frontex también se encarga de coordinar los procedimientos de retorno de los nacionales de terceros países que residen irregularmente en el territorio de la Unión, organizando los viajes de vuelta y la documentación de los retornados. De 2015 a 2018, Frontex prestó asistencia a los Estados miem-

bros en más de 42.000 devoluciones de nacionales irregulares de terceros países. Solo en el 2018, organizó 345 operaciones de repatriación a través de vuelos chárter (con 12.235 repatriados a bordo) a 60 países extracomunitarios%, Fuera de la Unión, la Agencia cuenta con tres funcionarios de

enlace en Turquía, Níger y Serbia, y 7 más que se desplegarán a finales de 20207.

6. ¿Se puede derrotar a los traficantes? El ejemplo de la “Operación Glauco”

Cuando se piensa en los traficantes de personas, la gente instintivamente se imagina a personajes despiadados y escurridizos, capaces de escapar a cualquier forma de justicia. Si la primera afirmación es siempre cierta, afortunadamente la segunda no siempre lo es, como demuestran los resul-

37

En 2016 Frontex ha sido reforzada, convirtiéndose en la Agencia europea de guarda

de fronteras y costas, cuyos poderes han sido ampliados en relación a la lucha contra la criminalidad transfronteriza, a través del reglamento (UE) 2016/164.

Este prevé

expresamente la capacidad de la Agencia de colaborar directamente con otras agencias de la UE, como Europol y Eurojust. En 2018, el Colegio de Eurojust autorizó el inicio de negociaciones con Frontex para permitir el intercambio directo de datos operativos entre las dos agencias y sustanciar la puesta en marcha de nuevas investigaciones con independencia de las iniciativas de las distintas autoridades judiciales nacionales. 38 3)

EFrontex, 2018 in brief, 2018. Frontex, Liaison Ofhicers Network,

partners/liaison-officers-network/.

consultable en el sitio web: frontex.europa.eu/

166

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

tados de algunas importantes investigaciones realizadas por las autoridades judiciales italianas. Tras la masacre de Lampedusa en 2013, las autoridades italianas activaron inmediatamente una intensa investigación sobre los responsables de la tragedia. Las operaciones que siguieron, denominadas “Glauco 1, Il y 111”, supusieron un verdadero punto de inflexión en la lucha contra la trata de seres humanos, en la que los magistrados italianos probaron herramientas de investigación adaptadas a las características y dimensiones específicas de este fenómeno, también gracias a la ayuda de las agencias europeas. El responsable de conducir las operaciones “Glauco” fue la Dirección Distrital Antimafia (DDA) de Palermo que, con una actividad investiga-

dora del más alto nivel, pudo reconstruir, de manera precisa, la estructura y las modalidades operativas de un importante grupo criminal que estaba detrás de numerosos desembarcos en las costas italianas con ramificaciones en diversos Estados del África subsahariana, en Libia y en Italia, además de

en otros Estados europeos. En concreto, a través de esta investigación se ha podido identificar tanto a los traficantes, presentes en Eritrea, Sudán y

Libia, que organizaban la ruta terrestre y el posterior viaje a Italia (por una tarifa mínima de 6.000 euros por migrante), como a los que, operando en el territorio nacional, se encargaban de gestionar la recepción de los mi-

egrantes y el posterior traslado al norte de Italia, para luego hacerlos llegar a diferentes países del centro y norte de Europa (por una tarifa adicional de unos 1.000-1.500 euros por migrante).

Las investigaciones han demostrado que, además de facilitar la inmigra-

ción de cientos de inmigrantes irregulares a Europa, algunos miembros del erupo criminal se encargaban de secuestrar, en los territorios entre su país de origen y Libia, a los inmigrantes que se encontraban en la carretera, que

sólo eran liberados tras el pago de un rescate de 3.300 dólares por parte de sus familias. Muchos de los migrantes supervivientes han relatado las continuas torturas y la violencia física que sufrieron antes de ser introducidos clandestinamente en Italia y las violaciones a las que fueron sometidas las mujeres en los lugares del secuestro, describiéndolos como auténticos campos de concentración, en los que se producían continuos abusos físicos

y psicológicos. De las interceptaciones de las comunicaciones entre los sospechosos también salió a la luz que los posibles naufragios y las consiguientes muertes eran aceptados por los traficantes como una “manifestación de

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

167

la voluntad de Dios”, y que el único riesgo que se tenía en cuenta antes de la partida era el impacto negativo que dichos naufragios podían tener en su futuro negocio. Sobre la base de las investigaciones llevadas a cabo por la Fiscalía de Palermo, se iniciaron tres procedimientos penales contra más de 70 personas, principalmente de nacionalidad eritrea, acusadas de formar parte

de una asociación delictiva destinada a los delitos de tráfico de migrantes y trata de seres humanos y de haber facilitado la entrada de inmigrantes

irregulares en el territorio del Estado (también mediante la organización de

matrimonios de conveniencia que les permitían activar el procedimiento de reagrupación familiar y permanecer en el territorio italiano). Algunos de los acusados fueron condenados definitivamente por el Tribunal de Palermo en febrero de 2016, mientras que otros están detenidos

y siguen siendo juzgados por el Tribunal de Apelación de Palermo. Estos resultados fueron posibles gracias a la cuidadosa interceptación de las comunicaciones entre los traficantes que operan en África, a la recopilación

de declaraciones de los emigrantes supervivientes y a la colaboración con

la justicia, que se produjo por primera vez por parte de sospechosos ex-

tranjeros “arrepentidos” que aportaron información importante sobre la estructura de las redes delictivas de las que habían formado parte. Pero no sólo. Para reconstruir las dimensiones efectivas de la asociación delictiva e identificar sus ramas operativas, fue necesario iniciar una

intensa actividad de coordinación e intercambio de información con las autoridades de otros Estados implicados: un resultado conseguido gracias a la valiosa labor de Eurojust. De hecho, desde las primeras fases de los procedimientos penales, la Agencia garantizó contactos continuos entre la DDA de Palermo y la judicatura y la policía de diferentes países, y organizó numerosas reuniones con las autoridades extranjeras de los Estados de destino de los migrantes implicados (por ejemplo, Alemania, Noruega, Suecia, Holanda, Francia y el Reino Unido). La coordinación permitió no sólo obtener información relevante para conocer la identidad de los principales sospechosos y poder así solicitar la cooperación internacional para su detención, sino también cooperar en la comprobación de la existencia de

vínculos entre las organizaciones criminales que operaban en Italia con sus análogas existentes en otros países.

168

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Además, en el contexto del caso “Glauco III”, las autoridades italianas y extranjeras, junto con Eurojust, se centraron en los aspectos financieros de la trata de personas. De hecho, la investigación demostró que la organi-

zación criminal investigada se dedicaba también a ofrecer a los inmigrantes

recién llegados a Italia una actividad de captación abusiva de ahorros y de intermediación abusiva en el cambio monetario y la transferencia de dinero. En el 2016 se confiscaron unos 500.000 euros y 25.000 dólares estadounidenses, así como seis libretas postales con unos 15.000 euros.

Las operaciones “Glauco” representan un logro de investigación excepcional y un buen ejemplo de cooperación internacional a nivel europeo, que ha permitido golpear a algunos de los traficantes de personas más peligrosos de los últimos años. Sin embargo, también destacaron los graves problemas que siguen existiendo en la lucha contra tal fenómeno. De hecho, algunos de esos peligrosos delincuentes que han sido identificados continúan en libertad. Es el caso, por ejemplo, de Ermias Ghermay, un conocido traficante eritreo que opera en las zonas de Trípoli

y Zuwarah, considerado responsable del epi-

sodio de Lampedusa. Aunque ya en julio de 2014 fue objeto de una orden de alejamiento por la autoridad judicial, sigue en libertad. En este sentido, hay que tener en cuenta que muchas veces la identificación de los autores de estos delitos no conlleva un proceso penal, debido a la falta de extradición de estos sujetos desde los países extracomunitarios donde operan.

En los últimos años ha ocurrido varias veces que, en respuesta a las solicitudes de extradición de las autoridades judiciales italianas, las autoridades de esos países se han negado a cooperar, y poner a disposición a los sujetos, a menudo planteando obstáculos legales como la prohibición de extradición de sus propios ciudadanos. En casos de este tipo, habría sido natural esperar el inicio de procedimientos en el país extranjero, para obtener dentro de estos ordenamientos la posibilidad de castigar a los responsables. Esto no ha ocurrido hasta ahora. En otros casos, como el de Libia, resultó que ni siquiera fue posible interactuar con las autoridades pertinentes debido a la situación política del país solicitado. Otro problema persistente consiste en la confiscación real de los bienes en manos de los traficantes, que sigue siendo bastante limitada, especial-

mente si se compara con la información recogida por los investigadores. De hecho, especialmente tras el inicio de “Glauco III”, se ha constatado

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

169

que el volumen de negocios ilícitos relacionados con el tráfico de inmigrantes es enorme y que, sin embargo, descubrir la procedencia ilícita y el importe patrimonial de algunos bienes no es nada sencillo, ya que los traficantes suelen utilizar herramientas que hacen que sus actividades financieras sean ilocalizables. Por ejemplo, como ocurre sistemáticamente en estos casos, los sospe-

chosos de las operaciones “Glauco” la para recibir las remuneraciones familias: esto les permitía transferir canales oficiales de transferencia de autoridades”,

utilizaron el llamado sistema /awaque les debían los inmigrantes y sus los beneficios del delito fuera de los dinero y hacerlos ilocalizables por las

7. La urgente necesidad de nuevas decisiones: Europa no puede esperar más Los últimos tiempos de la crisis migratoria marcan un cambio en los flujos migratorios hacia la UE: en 2018 se produjo un drástico descenso en el número de llegadas irregulares, que devuelve los datos a los niveles anteriores a la crisis de 2015. En ese año, se produjeron unas 150.000 lle-

gadas irregulares a través de las fronteras exteriores de la UE: un descenso de más del 90% en comparación con 2015. Pero este descenso no elimina la necesidad de abordar las causas profundas de la migración irregular. La UE debe aprender la lección y estar preparada para anticiparse a una crisis, y no limitarse a reaccionar.

40

La hawala es un medio de pago de origen islámico, extendido sobre todo en los países africanos y en Oriente Medio, que permite una actividad de captación de ahorros especialmente adecuada a la necesidad de las redes criminales de escapar a los controles estatales, ya que no prevé la transferencia física de dinero y no deja rastro en documentos escritos, basándose exclusivamente en la confianza. Á través de este sistema, una persona que quiere transferir dinero a una persona que reside en otro país se pone

en contacto con un intermediario local (llamado hawaladar), que a su vez se pone en contacto con su homólogo

en el país de destino de la suma, dándole instrucciones

para que pague al destinatario la cantidad indicada.

170

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Las causas de la migración masiva desde África y Oriente Medio siguen presentes y están a punto de volver a estallar tras las crisis humanitaria en Afganistán: la grave y generalizada inestabilidad política (agravada por la acción de grupos terroristas pertenecientes al movimiento yihadista), las condiciones de grave crisis económica (agravada por el cambio climático),

la persistencia de conflictos internos y étnicos.

Los actuales escenarios internacionales en Oriente Medio y las numerosas retiradas de las fuerzas estadounidenses del territorio sirio y afgano agravan el panorama y hacen que muchos de los conflictos que se acaban de resolver queden sólo latentes. En su informe de situación sobre la aplicación de la Agenda Europea de Migración de marzo de 2019, la propia Comisión Europea señaló que es probable que continúe la presión migratoria en Europa. Así lo confirma la observación de los últimos flujos migratorios que, a pesar del descenso global de las llegadas a Europa, muestran una situación de inestabilidad en el Mediterráneo. De hecho, según los datos facilitados por Frontex,

aunque en 2018 la ruta del Mediterráneo Central sufrió un descenso del 80% de las llegadas irregulares a Italia en comparación con 2017, las cifras

crecieron rápidamente en la ruta del Mediterráneo Occidental, donde se produjo un aumento de alrededor del 153% en comparación con el año anterior, con 50.893 nuevas llegadas. En 2021 ya se ha producido un gran aumento del flujo migratorio ilegal hacia Italia, según informa ACNUR

(véanse las cifras más abajo), y

el Covid-19 se está convirtiendo en otro factor de empuje relevante para el tráfico de inmigrantes hacia Europa (como se informa en el capítulo correspondiente).

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

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Estos datos muestran que los traficantes buscan constantemente nuevas oportunidades, aprovechando los problemas que la UE aún no ha podido resolver. De hecho, aunque el aumento de las llegadas irregulares a España

se produjo debido a una mejor gestión de los flujos migratorios en la ruta central y oriental que “empujó” a los migrantes hacia occidente, las nacionalidades de los migrantes difieren en parte de las que han emprendido la ruta del Mediterráneo central en los últimos años, mostrando nuevas nece-

sidades migratorias emergentes. Por ejemplo, los grupos de tunecinos que abandonan su país para emigrar a Italia?! son cada vez más significativos. El fenómeno de los “movimientos secundarios”, es decir, los movimientos internos dentro de la UE, de un Estado miembro a otro, también

está creciendo”, Por ejemplo, Alemania registró 715 inmigrantes irregula41 42

COM (Q019) 126 final, 3. EMSC, Annual Activity Report, 2018, 4.

172

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

res procedentes de otros países de la UE, solo entre el 3 de junio de 2019 y el 9 de junio de 2019%, Estos movimientos dentro de las fronteras de Europa deben ser desalentados, ya que a menudo son facilitados por grupos organizados de traficantes y tienen como objetivo el llamado asylum shopping: un intento de solicitar asilo en más de un Estado miembro o en un determinado país donde deberían recibir más protección. ¿Cómo podemos encontrar una solución a largo plazo para gestionar la migración que tenga como objetivo tanto proteger la legalidad de la UE como responder adecuadamente a las necesidades de quienes se ven obligados a emigrar? La lucha contra las organizaciones delictivas no es suficiente para lograr este objetivo, porque solo afecta a un aspecto de esta

compleja cuestión.

Para los ciudadanos europeos, la cuestión de la migración y la seguridad

son dos de los retos más importantes. Necesitamos un nuevo acuerdo político sobre migración y asilo entre los Estados miembros europeos que sea capaz de encontrar el equilibrio adecuado entre solidaridad, seguridad y responsabilidad, acompañado de soluciones urgentes que se apliquen. Pero, ¿cómo pasar de las declaraciones de principios, a menudo compartidas, a las soluciones concretas? El problema es extremadamente grave. Pero los retrasos que hemos tenido hasta hoy dificultan la posibilidad de una solución. Debemos encontrar más factores desencadenantes para perseguir una visión coordinada y estratégica a largo plazo. En primer lugar, debe reforzarse la sinergia con terceros países. La futura acción de la UE debe tener en cuenta que, para lograr un control

efectivo de los flujos migratorios, es esencial cooperar con los países de origen y tránsito de los migrantes, que a menudo son los únicos que pueden garantizar una acción efectiva contra los traficantes y la repatriación de quienes no tienen derecho a permanecer en la UE. El apoyo económico de la Unión sigue siendo muy débil y vacilante. En 2018, la UE aprobó la asignación de 148 millones de euros como parte del Fondo Fiduciario de la UE para África para apoyar las iniciativas de

Marruecos en materia de migración. Gracias a esta aportación, los flujos

43

Europol, EPT'M report, n. 383/2019.

174

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

migrantes, aunque no tengan un sistema de asilo adecuado o incluso no

tengan ninguno (como en el caso de Libia). La UE debe intensificar sus

esfuerzos para que estos países cuenten con una legislación que pueda proteger los derechos de los solicitantes de asilo y los refugiados, excluyendo su criminalización por ser migrantes. La persistencia de legislaciones internas (como en el caso de Libia) que criminalizan el propio acto migratorio

favorece el establecimiento de centros de detención en los que se retiene a los migrantes y en los que se evidencia la comisión de graves actos contra la persona y su dignidad. Y también alimentan el tráfico de migrantes que intentan escapar de esta masacre, apoyándose en delincuentes sin escrúpu-

los para encontrar la forma de escapar.

Un buen ejemplo de cooperación con terceros países lo proporciona la estrecha asociación que España y la UE han establecido con Marruecos: aunque el país aún no cuenta con una legislación nacional en materia de asilo, en 2014 puso en marcha una estrategia migratoria que recibió el apoyo constante de la UE. La UE también debería intensificar sus esfuerzos en el ámbito de la repatriación de los nacionales de terceros países que no tienen derecho a permanecer en el territorio de los Estados miembros. Sólo repatriando a quienes ya no cumplen las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro se puede preservar la integridad del sistema de asilo de la UE. Actualmente está en marcha un proyecto de revisión de la Directiva 2008/115/CE. En él se establece expresamente la necesidad de claridad, transparencia y equidad de las normas sobre procedimientos de repatriación, un elemento esencial en la lucha contra la inmigración ilegal. La UE ya ha celebrado acuerdos de repatriación con Cabo Verde, Guinea, Etiopía, Gambia y Costa de Marfil, y está negociando actualmente con Nigeria, Tú-

nez y Marruecos, mientras que los funcionarios de enlace para la repatriación desde los países europeos se encuentran en Costa de Marfil, Egipto, Etiopía, Gambia, Ghana, Guinea y Nigeria”. Por último, debemos estar convencidos de que la lucha contra la migración irregular, el tráfico y el contrabando de migrantes, y el refuerzo de la seguridad fronteriza deben ir

de la mano de la apertura de canales regulares de migración.

47

EU Council, n. 10476/19.

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

175

Esto debe quedar claro: mientras el uso de servicios ilegales siga siendo la única posibilidad de llegar a la UE, los traficantes seguirán manteniendo el monopolio de los flujos migratorios. Sólo proporcionando una alternativa legal a las peligrosas rutas de contrabando se podrá debilitar el mercado negro de la migración y adquirir un control efectivo sobre quienes entran en los países europeos. Para ello, la propuesta más significativa es la revisión de la llamada directiva de la “tarjeta azul”: permitiría admitir en Europa a un amplio grupo de trabajadores cualificados y satisfacer las necesidades del mercado laboral de la UE*8; sin embargo, las negociaciones

sobre la nueva directiva parecen haberse estancado. Por otro lado, la UE sigue apoyando los procedimientos para poner en marcha proyectos piloto de migración legal de forma voluntaria, con fines de trabajo o de prácticas. En su informe de situación sobre la agenda migratoria europea de 2019, la Comisión Europea informó de que países europeos como Bélgica, Francia, Alemania, Lituania y España ya han

puesto en marcha o están evaluando proyectos en colaboración con países africanos para gestionar mejor la migración regular y la integración social de los beneficiarios de estos proyectos. Por último, es necesario reforzar el actual sistema común de asilo para garantizar la solidaridad entre los Estados miembros y reducir los movimientos secundarios dentro de la UE. El 23 de septiembre de 2019 se produjo el primer intento formal de encontrar dentro de la UE una solución compartida sobre la gestión de la llegada de inmigrantes. Los ministros de 4 Estados miembros (Francia, Alemania, Italia y Malta) se reunieron en Malta para debatir los criterios de redistribución de los inmigrantes de los países de primera entrada desde la ruta del Mediterráneo central a otros países de la UE. Sin duda, hay que valorar el concepto que subyace al acuerdo: los Estados que se adhieran a él estarán obligados a responsabilizarse de la acogida de los migrantes reubicados y de la evaluación de sus solicitudes de protección internacional. Por lo tanto, es esencial pasar de un sistema de “case by case” (caso por caso), a una solución estructurada y duradera que implique a todos los países de la UE. 48

Véase European Commission, Enhancing safe and legal pathways to Europe, 2018, disponible

en

ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/soteu2018-facts-

heet-legal- pathways_en. pdf.

176

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Aunque hay que celebrar este primer entendimiento entre los Estados de la Unión, sigue pareciendo débil si no se integra en el conjunto del sistema europeo y sus tratados, lo que puede requerir cambios. Por ello, una revisión seria del Reglamento de Dublín no puede posponerse ya. La creación de una Agencia de Asilo de la Unión Europea puede contribuir a la consecución de un sistema de asilo sólido apoyado en el principio de solidaridad: la Agencia, que aún no es operativa, asistirá a los Estados miembros en la gestión de los flujos migratorios y garantizará procedimientos de asilo uniformes en toda la UE*. Sólo con un fuerte impulso reformista, apoyado por un compromiso económico adecuado, la Unión Europea podrá finalmente superar estos obstáculos y convertirse en un promotor fundamental de los derechos humanos. Para esto se requiere un renovado espíritu de solidaridad de la UE, que tal vez Europa ha perdido a causa de su nuevo individualismo acentuado que, combinado con la mentalidad utilitaria y amplificado por los medios de comunicación, ha producido la globalización de la indiferencia”.

8. La última llamada de la UE: un nuevo Pacto sobre Migración y Asilo El 23 de septiembre de 2020, la Comisión de la UE lanzó un nuevo

Pacto sobre Migración y Asilo. Al menos en la intención de la UE parece que se ha aprendido alguna lección en este campo. La crisis de los refugiados de 2015-2016 puso de manifiesto importantes carencias, así como la complejidad de la gestión de una situación que afecta de manera diferente a los distintos Estados miembros. Hizo aflorar

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La propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de 2016 (COM, 2016, 271 final) contiene la idea de una Agencia de Asilo de la UE para asegurar una gestión fluida de los flujos migratorios. En septiembre de 2018, la Comisión Europea presentó una propuesta modificada para fortalecer dicha Agencia mediante un aumento de los recursos financieros y de personal. El Papa Francisco señaló esto con motivo de la 105% Jornada Mundial del Migrante

y del Refugiado, el 20 de septiembre de 2019.

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

177

diferencias que deben ser reconocidas y superadas. Sobre todo, puso de manifiesto una verdad fundamental inherente a la naturaleza de la UE:

que cada acción tiene implicaciones para los demás. Mientras que algunos

Estados miembros siguen enfrentándose al reto de la gestión de las fronteras exteriores, otros deben hacer frente a las llegadas a gran escala por tierra o por mar, o a la superpoblación de los centros de acogida, y otros siguen

enfrentándose a un elevado número de movimientos no autorizados de inmigrantes.

La UE parece haber tomado conciencia de que es necesario un nuevo marco jurídico europeo que ofrezca una respuesta adecuada a las oportunidades y los retos en este ámbito en tiempos normales, en situaciones de presión y de crisis.

El Nuevo Pacto lanzado por la Comisión de la UE reconoce que ningún Estado miembro debe asumir una responsabilidad desproporcionada y que todos los Estados miembros deben contribuir a la solidaridad de forma constante. Ofrece un enfoque global, que reúne la política en los ámbitos de la migración, el asilo, la integración y la gestión de las fronte-

ras, reconociendo que la eficacia global depende de los avances en todos

los frentes.

Tiende a crear procesos migratorios más rápidos y fluidos, y una gobernanza más sólida de las políticas de migración y fronteras con el apoyo de sistemas informáticos modernos y agencias más eficaces. Su objetivo es reducir las rutas inseguras e irregulares y promover vías legales, sostenibles

y seguras para quienes necesitan protección.

El nuevo Pacto de la UE sobre migración quiere alcanzar el objetivo de que la mayoría de los inmigrantes lleguen a la UE por vías legales, lo que debería ajustarse mejor a las necesidades del mercado laboral de la UE. Una respuesta común más fuerte de la UE debería incluir unas relaciones más eficientes de la UE con terceros países, ya que las dimensiones in-

terna y externa de la migración están indisolublemente vinculadas: trabajar estrechamente con los socios tiene un impacto directo en la eficacia de las políticas dentro de la UE. Abordar las causas profundas de la migración irregular, luchar contra el tráfico de migrantes, ayudar a los refugiados que

residen en terceros países y apoyar una migración legal bien gestionada son objetivos valiosos que tanto la UE como nuestros socios deben perseguir

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

mediante asociaciones globales, equilibradas y adaptadas. Para diseñar el nuevo Pacto, la Comisión llevó a cabo consultas técnicas y de alto nivel con el Parlamento Europeo, todos los Estados miembros y una amplia variedad de partes interesadas de la sociedad civil, los interlocutores sociales

y las empresas. En cuanto a la reforma del Sistema de Dublín, el nuevo Pacto se ha conformado con las lecciones de los debates interinstitucionales desde las propuestas de la Comisión de 2016 para reformar el Sistema Europeo Común de Asilo.

Mantendrá los compromisos ya alcanzados en las propuestas existentes y añadirá nuevos elementos para garantizar el equilibrio necesario en un marco común,

reuniendo todos los aspectos de la política de asilo y

migración. Cerrará las brechas entre las diversas realidades a las que se enfrentan los distintos Estados miembros y fomentará la confianza mutua al obtener resultados mediante una aplicación efectiva. Las normas comunes son esenciales, pero no son suficientes. La interdependencia de los Estados miembros también hace indispensable garantizar una aplicación plena,

transparente y coherente sobre el terreno.

Aprovechando la experiencia de las negociaciones sobre las propuestas de 2016 para reformar el Sistema Europeo Común de Asilo, está claro que es necesario un enfoque que vaya más allá de las limitaciones del actual Reglamento de Dublín. Las normas para determinar el Estado miembro responsable de una solicitud de asilo deben formar parte de un marco común y ofrecer herramientas más inteligentes y flexibles para ayudar a los Estados miembros que se enfrentan a los mayores desafíos. Por lo tanto, la Comisión retira su propuesta de 2016 por la que se modifica el Reglamento de Dublín, para sustituirlo por un nuevo y más amplio instrumento para un marco común de gestión del asilo y la migración- el Reglamento de gestión del asilo y la migración. Esta reforma es urgente y es muy necesario un acuerdo político sobre los principios básicos. El nuevo marco común establecerá los principios y estructuras nece-

sarios para un enfoque integrado de la política de migración y asilo, que garantice un reparto equitativo de la responsabilidad y aborde eficazmente las llegadas mixtas de personas que necesitan protección internacional y las que no.

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

179

Esto debería incluir un nuevo mecanismo de solidaridad para integrar la equidad en el sistema de asilo de la UE, reflejando los diferentes desafíos creados por las diferentes ubicaciones geográficas, y garantizando que todos contribuyan a través de la solidaridad para que las necesidades reales creadas por las llegadas irregulares de migrantes y solicitantes de asilo no sean tratadas por los Estados miembros individualmente, sino por la UE en su conjunto.

La solidaridad implica que todos los Estados miembros deben contribuir, como ha aclarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El nuevo mecanismo de solidaridad se centrará principalmente en la reubicación o el patrocinio del retorno (return sponsorship). En el marco del patrocinio

del retorno, los Estados miembros proporcionarán todo el apoyo necesario al Estado miembro presionado para que devuelva rápidamente a quienes no tienen derecho a permanecer, y el Estado miembro que lo apoye asumirá toda la responsabilidad si el retorno no se lleva a cabo en un plazo determinado. Los Estados miembros pueden centrarse en las nacionalidades en las que vean más posibilidades de influir en los retornos. Aunque cada Estado miembro tendría que contribuir a la reubicación y/o al patrocinio del retorno y se aplicaría una clave de distribución, los Estados miembros tendrán flexibilidad para decidir si comparten su esfuerzo,

y en qué medida, entre las personas que deben ser reubicadas y aquellas a las que se aplicaría el patrocinio del retorno. Dejando siempre a los Estados miembros alternativas viables a la reubicación, una red de seguridad garantizará que la presión sobre un Estado

miembro se alivie efectivamente mediante la reubicación o el patrocinio del retorno. También debe reconocerse la situación específica de los casos de búsqueda y rescate y de los grupos especialmente vulnerables, y la Comisión elaborará un conjunto de medidas de solidaridad proyectadas, consistentes principalmente en reubicaciones, indicadas por los Estados

miembros por año, basándose en las proyecciones a corto plazo de la Comisión sobre los desembarcos previstos en todas las rutas, así como sobre los grupos vulnerables que se prevé que necesiten reubicación. Las normas actuales sobre el traspaso de la responsabilidad del examen de una solicitud de protección internacional entre los Estados miembros pueden incentivar los desplazamientos no autorizados, en particular cuan-

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

do el traspaso de la responsabilidad es consecuencia del comportamiento del solicitante (por ejemplo, cuando un solicitante se fuga). Por lo tanto, es necesario reforzar el sistema y eliminar las lagunas. Aun-

que los criterios actuales para determinar la responsabilidad seguirán aplicándose, las normas sobre la responsabilidad de examinar una solicitud de

protección internacional deben perfeccionarse para que el sistema sea más

eficaz, desalentar los abusos e impedir los movimientos no autorizados. También debería haber obligaciones claras para el solicitante, y consecuencias definidas si no las cumple. Un paso adicional será modificar la Directiva de Residentes de Larga Duración para que los beneficiarios de protección internacional tengan un incentivo para permanecer en el Esta-

do miembro que les concedió la protección internacional, con la perspectiva de obtener el estatuto de residente de larga duración después de tres años de residencia legal y continua en ese Estado miembro. Esto también ayudaría a su integración en las comunidades locales. Todas estas medidas aumentarán la confianza mutua y la solidez de la gobernanza del fenómeno. Pero también requerirán una gestión más eficaz de las fronteras a nivel nacional y, en el caso de la integración de los inmi-

grantes, a nivel local. Por lo tanto, las políticas nacionales deben ser coherentes con el enfoque europeo global. El nuevo Reglamento de Gestión del Asilo y la Migración tratará de conseguirlo mediante una cooperación europea más estrecha. Mejorará la planificación, la preparación y el seguimiento tanto a nivel nacional como de la UE. Un proceso estructurado ofrecería la ayuda de la UE para que los Estados miembros puedan ayudarse mutuamente a construir un sistema resistente, eficaz y flexible, con estrategias nacionales que integren las políticas de asilo y retorno a nivel nacional. Una estrategia europea orientaría y apoyaría a los Estados miembros. La Comisión también elaborará un informe sobre preparación y contingencia, basado en los informes anuales de los Estados miembros. Esto aportaría una perspectiva de futuro a la hora de abordar los riesgos y las oportunidades de la gestión de la migración, para mejorar tanto la capacidad como la preparación para responder. La clave de la confianza en las políticas nacionales y de la UE es la coherencia en la aplicación, lo que requiere un mayor seguimiento y apoyo operativo por parte de las agencias de la UE. Esto incluye una supervisión

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

181

más sistemática por parte de la Comisión tanto de las normas existentes como de las nuevas, incluso mediante procedimientos de infracción. Los sistemas de control de calidad relacionados con la gestión de la migración, como el mecanismo de evaluación de Schengen y las evaluaciones de vulnerabilidad de la Agencia Europea de Fronteras y Costas (Frontex),

desempeñarán un papel fundamental.

Otro paso importante será la futura supervisión de los sistemas de asilo incluidos en el último compromiso sobre la propuesta de una nueva Agencia de Asilo de la Unión Europea. El nuevo mandato respondería a la creciente necesidad de los Estados miembros de recibir apoyo operativo y orientación sobre la aplicación de las normas comunes de asilo, además de aportar una mayor convergencia. Impulsaría la confianza mutua gracias a la nueva supervisión de los sistemas de asilo y acogida de los Estados miembros y a la posibilidad de que la Comisión emita recomendaciones con medidas de asistencia. Esta legislación debería adoptarse todavía este año para permitir que este apoyo práctico esté disponible rápidamente, al tiempo que se reconoce que las nuevas estructuras, como la supervisión, pueden necesitar algún tiempo para ponerse en marcha. Uno de los elementos clave del nuevo Pacto será el apoyo a los niños y las personas vulnerables. El sistema de gestión del asilo y la migración de la UE debe atender las necesidades especiales de los grupos vulnerables, incluso mediante el reasentamiento. Esta Comisión ha identificado las necesidades de los niños como una prioridad, ya que los niños y niñas en la migración son particularmente vulnerables. Esto se tendrá plenamente en cuenta en iniciativas más amplias para promover los derechos e intereses de los niños, como la Estrategia sobre los Derechos del Niño, en consonancia

tanto con el Derecho internacional sobre los derechos de los refugiados y los niños como con la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. La reforma de las normas de la UE en materia de asilo y retorno es una oportunidad para reforzar las salvaguardias y las normas de protección de la legislación de la UE para los niños migrantes. Las nuevas normas garantizarán que el interés superior del menor sea la consideración primordial en todas las decisiones relativas a los niños migrantes y que se respete el derecho del menor a ser escuchado. Los representantes de los menores no acompañados deben ser nombrados con mayor rapidez y contar con recursos suficientes. La Red Europea de Tutela debería reforzarse y desempeñar

182

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

un papel más importante en la coordinación, la cooperación y la capacitación de los tutores. Los niños no acompañados y los menores de doce años junto con sus familias deberían estar exentos del procedimiento fronterizo, a menos que haya problemas de seguridad. En todos los demás procedimientos de asilo pertinentes, deben proporcionarse efectivamente garantías procesales específicas para los niños y apoyo adicional. El sistema debe estar orientado a reflejar las necesidades particulares de los niños en cada etapa, proporcionando alternativas efectivas a la detención, promoviendo una rápida reunificación familiar y garantizando que se escuche la voz de las autoridades de protección de la infancia. Se debe ofrecer a los niños un alojamiento y una asistencia adecuados,

incluida la asistencia jurídica, a

lo largo de los procedimientos de determinación del estatus. Por último, también deben tener un acceso rápido y no discriminatorio a la educación y un acceso temprano a los servicios de integración.

Los riesgos de la trata a lo largo de las rutas migratorias son elevados,

especialmente el riesgo de que las mujeres y las niñas sean víctimas de la trata con fines de explotación sexual u otras formas de violencia de género.

Las redes de traficantes abusan de los procedimientos de asilo y utilizan los centros de acogida para identificar a posibles víctimas. La identificación precoz de posibles víctimas no comunitarias será un tema específico del próximo enfoque de la Comisión para la erradicación de la trata de seres

humanos, tal como se establece en la reciente Estrategia de Seguridad de

la Unión.

Por último, para que sea creíble, el Pacto prevé que sólo se devuelva a aquellos que no tienen derecho a permanecer en la UE. En la actualidad, solo un tercio de las personas a las que se ordena el retorno desde los Estados miembros se marchan realmente. Esto erosiona la confianza de los ciudadanos en todo el sistema de gestión del asilo y la migración y actúa como incentivo para la migración irregular. También expone a los que se quedan ilegalmente a condiciones precarias y a la explotación por parte de las redes criminales. La eficacia de los retornos varía hoy en día de un Estado miembro a otro, dependiendo en gran medida de las normas y capacidades nacionales, así como de las relaciones con determinados terceros países. Es necesario un sistema común de la UE para el retorno que combine estructuras más fuertes dentro de la UE con una cooperación más eficaz con terceros países en materia de retorno y readmisión. Debería desarro-

LA ESCLAVITUD DEL TERCER MILENIO EN EL CORAZÓN DE EUROPA

183

llarse a partir de la refundición de la Directiva de Retorno y de un apoyo operativo eficaz a través de Frontex. Este enfoque se beneficiaría del proceso propuesto en el marco del Reglamento de Gestión del Asilo y la Migración para determinar las medidas necesarias para incentivar la cooperación con los terceros países. El sistema común de la UE para el retorno debería

integrar el patrocinio del retorno y servir para apoyar su aplicación con éxito. La normativa de la EBCG (£uropean Border and Coast Guard) exige

que se asigne a uno de los tres directores ejecutivos adjuntos una función y responsabilidades específicas en la supervisión de las tareas de la Agencia en materia de retornos.

Los esfuerzos nacionales de retorno también necesitan apoyo operativo. La labor de retorno se ve a menudo obstaculizada por la escasez de recursos financieros y humanos en los Estados miembros. La integración del retorno en las estrategias nacionales bajo un marco común debería dar lugar a una mejor planificación, dotación de recursos e infraestructura para las

operaciones de retorno y readmisión.

Este sería un nuevo y fuerte desafío para Frontex, que debería desempeñar un papel de liderazgo en el sistema común de la UE para los retornos, haciendo que estos funcionen bien en la práctica. Debería ser una prioridad para Frontex convertirse en el brazo operativo de la política de retorno de la UE. El despliegue del nuevo cuerpo permanente también ayudará al retorno. Frontex también apoyará la introducción de un sistema de gestión de casos de retorno a nivel de la UE y nacional, que abarque todos los pasos del procedimiento, desde la detección de una estancia irregular hasta la readmisión y reintegración en terceros países. De este modo, la Agencia

podrá aprovechar todo su potencial de apoyo al retorno, vinculando la cooperación operativa con los Estados miembros y la cooperación efectiva en materia de readmisión con terceros países.

Un sistema eficaz para garantizar el retorno es una responsabilidad común y necesitará unas estructuras de gobernanza sólidas para asegurar un enfoque más coherente y eficaz. Para ello, la Comisión

nombrará

a un

Coordinador del Retorno, apoyado por una nueva Red de Alto Nivel para el Retorno. El Coordinador proporcionará apoyo técnico para reunir las vertientes de la política de retorno de la UE, aprovechando las experiencias

positivas de los Estados miembros en la gestión de los retornos y facilitando una aplicación fluida e interrelacionada del proceso de retorno.

184

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Una estrategia operativa en materia de retorno proporcionará un enfoque estratégico.

Todas estas medidas se apoyarán en una nueva base de datos común de asilo y migración. Un proceso de migración y asilo sin fisuras requiere una gestión adecuada de la información necesaria. Para ello, Eurodac debe seguir desarrollándose para apoyar el marco común. La propuesta de la Comisión de 2016, sobre la que el Parlamento Europeo y el Consejo alcanzaron un acuerdo político provisional, ya ampliaría el alcance de Eurodac. Un Eurodac actualizado ayudaría a rastrear los movimientos no autorizados, abordar la migración irregular y mejorar el retorno. Los datos almacenados se ampliarían para atender necesidades específicas, con las salvaguardias necesarias: por ejemplo, el Parlamento Europeo y el Consejo ya han acordado ampliar su alcance a las personas reasentadas. Es un Pacto muy ambicioso. El proceso de reforma que puede activarse a partir de él puede tener un tremendo impacto no sólo para abordar los desafíos específicos sino, como se subraya en este libro, en el mismo futuro de la UE y su proyecto a largo plazo de construir una comunidad integrada, basada en los principios de civismo y en el Estado de Derecho y donde la solidaridad no es sólo una palabra mencionada sobre el papel, sino principalmente un valor capaz de dar forma a las políticas e introducir los cambios necesarios.

Capítulo V

LA ÚLTIMA FRONTERA: EL CRIMEN

VIAJA POR LA WEB'

1. El fenómeno: muchas víctimas, ¿Qué culpables? En las últimas décadas, la tecnología ha transformado profundamente nuestras sociedades y nuestro modo de vida, facilitando las relaciones

sociales y la circulación de datos (personales y de otro tipo). Se trata de cambios extraordinarios. Es evidente para todos que el desarrollo de la tecnología digital ha permitido hacer cosas que hace unos años eran inéditas:

comprar todo lo que necesitamos con un clic, almacenar nuestra infor-

mación en línea, comunicarnos de forma instantánea con nuestros seres

queridos. Incluso el concepto de trabajo al que estábamos acostumbrados

ha cambiado.

Según las estadísticas sobre el uso de Internet a nivel global, se calcula que hay 4.536.248.808 usuarios de Internet en el mundo, sobre una población de 7.716.223.209 de personas”. De estos usuarios activos, el 16% se encuentra en Europa: propio nuestro continente es la zona geográfica donde se ha producido el aumento más significativo del uso de Internet en las últimas dos décadas. Basta con pensar que, según estas estadísticas, la población con acceso a Internet en Europa ha crecido un 592% desde el año 2000 hasta 2019. Como europeos, nos hemos acostumbrado a basar nuestra vida cotidiana en el “ciberespacio”, lugar del que ahora dependen nuestras interaccio-

nes sociales y nuestra economía. Pero Internet no sólo ha facilitado y hecho más eficientes nuestras relaciones sociales; también se ha convertido en el medio de comunicación más poderoso de la historia. La web ha proporcionado un foro de fácil acceso para la libertad de expresión: desde sus escri-

l 2

Traducido por Gaia Derasmo. World Internet Users Statistics and 2019 Population States, 2019.

186

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

torios, los ciudadanos intercambian informaciones e ideas que circulan por todo el planeta y tienen, a veces, un impacto revolucionario. En este sentido, lo ocurrido en el contexto de la llamada “primavera árabe” es paradigmático: se ha demostrado que la comunicación sin barreras permitida por Internet, y en particular las redes sociales, ha desempeñado un papel fundamental en el desencadenamiento y la difusión de las protestas populares de poblaciones enteras que hasta entonces habían sido muy restringidas en sus derechos fundamentales. Las ventajas que ofrece Internet son, por tanto, innumerables y no se pueden cuestionar. Junto a estas, sin embargo, el mundo digital ha dado lugar a una nueva categoría de amenazas, la procedente del uso ilícito de

la tecnología y de la aparición de nuevas infracciones penales, los llamados “delitos informáticos”. La criminalidad cibernética es un fenómeno en constante expansión, que aumenta con el desarrollo tecnológico y hace especialmente vulnerables a los ciudadanos, a las empresas y a los Estados. No hay una definición precisa de “cibercrimen” (en inglés, cybercrime). En efecto, tampoco a nivel jurídico existe una idea compartida sobre el punto. Sin embargo, se pueden atribuir a este fenómeno dos grandes categorías de conductas. La primera categoría incluye los actos delictivos que implican procedimientos de automatización de datos o informaciones (los llamados “ciberdelitos en sentido estricto”): piénsese, por ejemplo, en la difusión de programas destinados a dañar o interrumpir un sistema informático (lo denominados malwares, que incluyen la categoría de programas de virus). La segunda categoría incluye, en cambio, hechos que no

requieren necesariamente el uso de la tecnología, pero que son cada vez más el resultado de conductas que emplean la red (los llamados “delitos informáticos en sentido amplio”): piénsese, por ejemplo, en las actividades

de propaganda y reclutamiento por parte de organizaciones terroristas a través de Internet o, también, en el delito de pornografía infantil en línea.

Se trata de delitos tradicionalmente cometidos en el “mundo real”, pero que han encontrado una nueva dimensión en el mundo virtual. Incluso, un primer vistazo a las distintas categorías de delitos relacionados con el ciberespacio nos da una idea de lo vasto que es el fenómeno: ¿quién de nosotros, de hecho, puede decir que nunca ha experimentado, por experiencia personal o de sus conocidos, los efectos de un programa de

virus o una estafa en línea?

LA ÚLTIMA FRONTERA: EL CRIMEN VIAJA POR LA WEB

187

Ya en 2015, la UNODC estimó que hay aproximadamente 431 millones de personas en el mundo que son víctimas de cibercrímenes (para ser exactos, 14 adultos por segundo). Los datos recogidos más recientemente

por el Norton Cyber Security Insights Report suscitan aún más preocupación:

según ese documento, en 2017, hubo 978 millones de consumidores, pro-

cedentes de 20 diferentes países de todo el mundo, que se vieron afectados por ciberataques (incluyendo unos 16 millones sólo en Italia)”. Aunque las cifras anteriores sólo se refieren a los adultos, los menores de 18 años no están ciertamente exentos del fenómeno: de hecho, comprensiblemente, son los niños y los adolescentes los más expuestos a delitos informáticos peligrosos, en primer lugar, a la explotación sexual en línea. Si bien, por un lado, los abusos de menores siempre han existido, por el otro, el creciente número de niños que por primera vez han tenido acceso a los dispositivos electrónicos y a las redes sociales ha permitido a los malintencionados la consecución de sus objetivos con mayor facilidad que antes. Según los datos recogidos por Europol, tal evolución del modus operandi se está produciendo a un ritmo alarmante: los menores representan cerca del 70% del total de víctimas que son objeto de chantaje sexual en línea cada año?.

Las que se acaban de reportar son cifras alarmantes, pero son fáciles de entender si tenemos en cuenta los niveles de penetración y difusión que pueden alcanzar los ciberataques. En los últimos años se han producido los primeros ataques globales de hackers. En particular, los ataques WannaCry y NotPetya dieron una idea de cómo el cibercrimen puede afectar a varias capas de la sociedad, socavando la prestación de servicios esenciales: en el espacio de unos pocos días, entre mayo y junio de 2017, estos ransomware afectaron a más de 300.000 usuarios en 150 países diferentes, infectando

los sistemas de muchas empresas e instituciones europeas de gran interés

3

4

El Norton Cyber Security Insights Report es el resultado de una encuesta en línea llevada a cabo sobre una muestra de 21.549 personas mayores de 18 años en 20 mercados, encargada por Symantec y realizada por la empresa de investigación Reputation Leaders. El margen de error de la muestra global es de +/-.7%. El informe está disponible en: www.symantec.com/content/dam/symantec/docs/about/2017-ncsirelobal-results-en.pdf. Europol, IOCTA, 2017.

188

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

social, como Deutsche Bahn en Alemania y el National Health Service en el Reino Unido.

Según Europol, la magnitud de los ciberataques del tipo WannaCry es el resultado de la escasa higiene digital y del alto nivel de interconexión

entre los sistemas informáticos”: una gestión segura de los sistemas de información se ve dificultada aún más por la creciente conectividad de los bienes de uso común. Cuanto más conectados estamos, más vulnerables nos volvemos. Este es el mensaje del Coordinador de la lucha contra el terrorismo de la UE, Gilles De Kerchove, quien, con motivo de la reunión del Consejo de Justicia y Asuntos de Interior (JAI) de los días 6 y 7 de junio de 2019, ha advertido a los Ministros de Interior de la UE sobre los riesgos asociados al futuro de la tecnología: “la vulnerabilidad de los ciudadanos, las economías y los gobiernos aumenta proporcionalmente a su conectividad e interdependencia y podría dispararse con la llegada del 5G y los dispositivos interconectados».

)

Europol, IOCTA, 2017.

LA ÚLTIMA FRONTERA: EL CRIMEN VIAJA POR LA WEB

189

Algunas de las empresas e instituciones destacadas afectados por WannaCry en 2017

WANNACRY

Notable targets m the EU

E »

UNITED KINGDOM

Pd

:

National Health Service Nissan Motor Manufacturing FRAMCE

Fuente: Europol,

IOCTA 2018.

Como señaló la UNODC

hace años, ya en 2011 el número de dispo-

sitivos y sensores digitales conectados a internet superó el número de la población mundial en 2011 (la proporción es de uno a seis en 2020)". Se prevé que en 2030 habrá 125.000 millones de objetos conectados y que el 90% de los mayores de 6 años estarán online”. El “Internet de las cosas” (internet of things), es decir aquella dimensión, en la que varios objetos (como televisores, electrodomésticos, coches, etc.) están conectados a Internet, es algo que ya conocemos. En este contexto, el número de víctimas

potenciales del cibercrimen está destinado a aumentar.

0 /

UNODC, Comprehensive Study on Cybercrime, Draft, February 2013, p. 1. Parlamento Europeo, Cyber: How big is the threat?, 2019, en: www.europarl.europa. eu/RegData/etudes/ATAG/2019/637980/EPRS_ATA (2019)637980_EN. pdf.

190

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

2. Pero ¿quién está detrás del cibercrimen? Para responder a esta pregunta, hay que tener en cuenta que Internet es una herramienta muy versátil, accesible a prácticamente cualquier persona y que se presta fácilmente a diversos fines delictivos. Por lo tanto, la comisión de un cibercrimen no requiere necesariamente la presencia de una organización criminal de apoyo. De hecho, a menudo actúan actores solitarios (lone actors); es el caso, por ejemplo, de los delitos relacionados

con la explotación sexual de menores en línea?, Sin embargo, en los últimos años se ha tomado conciencia de que, en la mayoría de los casos, los ciberataques, y en general los delitos informáticos, no son la expresión de una conducta delictiva aislada, sino que son el resultado de la actividad de organizaciones criminales, más o menos estructuradas, que se valen de enormes recursos humanos y financieros (se estima que

el coste mundial del cibercrimen es de unos 530.000 millones de euros)?. El binomio cibercrimen-criminalidad organizada está confirmado por los datos operativos recogidos por las agencias europeas: es suficiente pensar que en 2018 Eurojust registró más de 200 casos relacionados con investigaciones de cibercrimen - con hasta 99 casos registrados solo en 201 8mientras que, hasta hace una década, este tipo de delito era prácticamente inexistente.

Las organizaciones criminales se sienten especialmente atraídas por el potencial que ofrece la tecnología, ya que el uso de Internet les permite maximizar los beneficios explotando nuevas herramientas para perpetrar “viejas” conductas. La experiencia de los mercados ilegales en el dark web es emblemática en este sentido: mediante el recurso al “lado oscuro” de Internet, los cibercriminales han dotado de una nueva dimensión al tráfico

ilícito de drogas y armas.

Entre los actores que más se aprovechan de las potencialidades del mundo digital están, además, las organizaciones de tipo terrorista. Como se ilustra en el segundo capítulo, ya a partir de las actividades de Al Qaeda a principio de la década de 2000, pero, sobre todo, con la llegada del Isis,

Internet se ha convertido en el instrumento de reclutamiento y propa-

8

Según informa Europol, IOCTA, 2019, pág. 33. Parlamento Europeo, cit.

LA ÚLTIMA FRONTERA: EL CRIMEN VIAJA POR LA WEB

191

ganda privilegiado para fines de terrorismo. El uso de sitios web, redes sociales o foros y plataformas en línea para alimentar el credo yihadista ha propiciado el advenimiento de una nueva era, la del terrorismo digital

masivo, en la que los grupos terroristas ven en la red una oportunidad para mantener el control y la resiliencia, incluso cuando encuentran obstáculos en la realización del proyecto de construcción de un Estado territorial'”.

Una última categoría de actores detrás de los ciberataques son las autoridades estatales. A diferencia de los delincuentes propulsados por el ánimo de lucro, los actores estatales utilizan los medios cibernéticos para alcanzar objetivos políticos. El ciberespacio se está convirtiendo cada vez más en una zona de guerra, en la que los medios militares tradicionales están

siendo sustituidos por operaciones cibernéticas dirigidas a infraestructuras críticas e instituciones de especial importancia, en las que muy a menudo se cometen violaciones del Derecho internacional. No es casualidad que

en 2017 el Presidente de la Comisión Europea, Jean-Claude Juncker, al

constatar esta realidad, dijo: “los ciberataques pueden ser más peligrosos para la estabilidad de las democracias y las economías que las armas y los tanques”**, Según ha confirmado Europol, se cree que los ciberataques NotPetya y WannaCry han sido dirigidos por un Estado o realizados con la autorización o bajo la dirección de una autoridad estatal??.

3. Crimen 4.0: ¿cuáles son los retos y cómo defenderse? Seguir el ritmo de la criminalidad en el ámbito de la investigación es bastante difícil, debido a los problemas relacionados con los delitos en la

19.

1! 12

Esto es lo que ocurre con la transformación de Isis. Así, en el Informe IOCTA 2019, Europol señala: “1he loss of the Islamic States (15) territorial control into core areas of Iraq and Syria denied the group one of its most potent propaganda assets. IS' online capabilities in 2018 reflect the overall collapse of the physical caliphate, previously the central pillar of its project. However, this collapse combined with the groups battle eld attrition did not stop the groups online sympatbisers from exploiting the internet to advance their cause” (p. 48). Véase, sobre este punto, el capítulo 2.

europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-17-3165_en.htm. Europol, IOCTA, 2018, p. 16.

192

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

web, algunos de los cuales son completamente inéditos para los organismos de investigación. Por ello, la cibercriminalidad representa una nueva frontera del crimen, contra la que los medios tradicionales de represión

están destinados a fracasar. Todo ello ha contribuido a crear un clima de impunidad para las acciones delictivas en la red y a alimentar la falta de confianza de los ciudadanos en el uso seguro de Internet. Cabe preguntarse: ¿por qué es tan difícil llevar a los cibercriminales ante la justicia? ¿Por qué la lucha contra la cibercriminalidad ha sido descrita hasta ahora por muchos como una “batalla asimétrica”? Las respuestas a estas preguntas requieren el análisis de algunos de los retos que han surgido, planteados por las ventajas particulares que el mundo virtual ofrece a la criminalidad. Un primer reto lo representa el alto nivel de anonimato que ofrece Internet. El uso de tecnologías capaces de encriptar las comunicaciones permite la protección de los derechos humanos fundamentales y la seguridad de la economía digital, pero al mismo tiempo hace que las actividades de interceptación policial sean completamente ineficaces contra los delincuentes que utilizan las mismas técnicas para ofuscar sus transacciones económicas y escapar a la localización por parte de las autoridades. En particular, la difusión de las criptomonedas, que se utilizan cada vez más en las transacciones económicas!?, permite a los grupos criminales alcanzar sus objetivos sin poner en peligro su identidad. A dificultar la detección de los autores de cibercrímenes ha sido también el protocolo de conexiones a Internet implementado hasta ahora, el Internet Protocol version 4 (1IPv4). De hecho, debido al espacio limitado de

32 bits de la IP, este protocolo sólo puede aceptar direcciones temporales, lo que ha llevado a los proveedores de servicios privados (ISP) a utilizar tecnologías Carrer Grande Network Address, que permiten a varios usuarios acceder a una única dirección simultáneamente. Esto es un gran obstáculo

para las investigaciones criminales, porque sin un número de puerto, las

13

En 2019, había más de 2400 criptomonedas listadas: coinmarketcap.com/all/views/ all/.

LA ÚLTIMA FRONTERA: EL CRIMEN VIAJA POR LA WEB

193

autoridades investigadoras no pueden diferenciar entre los usuarios que utilizan la misma dirección!*.

Cómo funciona el sistema IPy4

127.119.90.28

—

Fuente: Europol y Eurojust, Joint Report, June 2019.

Un segundo reto que plantea la cibercriminalidad consiste en su “aterritorialidad”. Si como ya se ha aclarado!” todas las formas de criminalidad

prescinden cada vez más de su conexión con un territorio específico, esto es aún más cierto en el caso de los delitos informáticos, que, por definición,

no conocen fronteras. El espacio virtual es un espacio unitario que escapa

al dominio de un solo Estado y en el que las normas sobre la distribución de la competencia territorial comúnmente aplicadas no son utilizables.

Piénsese en los datos que se introducen en un punto de acceso específ1co y que luego se almacenan en sistemas cloud computing: en este caso no se encuentran en un dispositivo concreto, sino que se deslocalizan en diferen-

tes proveedores de servicios que conforman una infraestructura compleja. Esto crea una serie de obstáculos de tipo jurídico en caso de que estos sistemas digitales se utilicen para cometer actividades ilegales; de hecho, es posible que las autoridades investigadoras no puedan localizar a los autores Sin embargo, estas limitaciones se superarán con la implantación definitiva de IPv6, prevista para 2025, que garantizará más mecanismos de identificación -como códigos de encriptación y autentificación- y la posibilidad de IPs de 128 bits que garantizarán 15

direcciones permanentes.

Véase el capítulo 1.

194

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

del delito y establecer la procedencia de los datos digitales (se verifica la llamada loss of localization). En tal situación, pueden surgir conflictos sobre quién es competente para investigar y juzgar los delitos perpetrados: ¿es la autoridad judicial del lugar donde se produce el delito, del lugar donde se encuentra el servidor, o del Estado donde tiene su sede la autoridad que controla los datos, o -si se conoce- del Estado de la nacionalidad del titular de los datos? Un tercer reto que plantea una especial criticidad en la lucha contra la

cibercriminalidad es la continua evolución de métodos delictivos basados en la explotación de la vulnerabilidad humana!*. La difusión e invasión de los ciberataques está cada vez más garantizada por las sofisticadas técnicas

de social engineering utilizadas por los grupos de hackers*”. Así lo demuestra la continua expansión, en los últimos años, del fenómeno del phishing a través del correo electrónico 18 - es decir, el tipo particular de fraude a través de Internet destinado a hacerse con los datos personales y confidenciales de los usuarios - con el que los ciberdelincuentes idean formas innovadoras de engañar a los empleados de empresas y entidades bancarias. Un ejemplo de dicho desarrollo es el del BEC Fraud (Business Email Compromise Fraud):

una interceptación abusiva de los correos electrónicos que intercambian las unidades de alto nivel dentro de las organizaciones de las empresas -que normalmente utilizan un sistema de software (Microsoft 365)- con el que dictan órdenes de pago a las oficinas inferiores.

Mediante una compleja actividad de skimming, basada en el envío de correos electrónicos con hipervínculos, se adquieren las credenciales del sistema y se introducen a distancia para explorar el flujo de correos electrónicos que pertenecen al sistema de pago de la empresa; a continuación, se transmiten facturas de pago falsas para inducir la transferencia de dinero y, entonces, se consuma la estafa. 16

En 2017, la Comisión Europea (JOIN (2017) 450 final) informó que “el 95% de los incidentes cibernéticos son causados por algún error humano, intencional o no».

La social engineering es una técnica que estudia el comportamiento humano y explota la psicología de las personas para obtener datos privados o confidenciales (contrase-

ñas, acceso a cuentas bancarias, información financiera, etc.), extorsionar o robar la

18

identidad de la víctima. En 2018, el 75% de los Estados Miembros de la UE ha informado a Europol de

episodios de phishing (1IOCTA 2018).

LA ÚLTIMA FRONTERA: EL CRIMEN VIAJA POR LA WEB

195

CEO/BUSINESS EMAIL COMPROMISE (BEC) FRAUD

HOW

DOES

IT WORK?

Fuente: Europol, IOCTA 2019.

Los malware Carbanak y Cobalt se han convertido en una auténtica pesadilla para muchas instituciones financieras europeas en los últimos años. Desde 2013, el grupo de hackers que está detrás de estos ataques se ha infiltrado en los sistemas de más de 100 instituciones financieras en más de 40 países, manipulando a los empleados de los bancos a través de correos

electrónicos de phishing. Sólo el malware Cobalt ha permitido a la red criminal sustraer aproximadamente

10 millones de euros, mientras que la

cantidad total obtenida por el grupo se estima en mil millones de euros. El líder de Carbanak y Cobalt, un joven de 34 años de origen ucraniano, fue

detenido en Alicante, en España, en marzo de 2018 por la Policía Nacional española, con el apoyo de Europol, del Federal Bureau of Investigation (FBD, de las autoridades de Rumanía, Bielorrusia y Taiwán, y de varias empresas de seguridad privada. Otro reto en el ámbito de la criminalidad informática, ciertamente no

menos importante, es el acceso a los datos digitales que constituyen prue-

196

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

bas que pueden utilizarse para localizar a los autores de los delitos e impu-

tarlos. Las pruebas digitales (e-evidence) plantean dificultades totalmente particulares, ligadas, sobre todo, a su volatilidad. De hecho, los plazos de

recogida de pruebas típicamente previstos en los procesos penales son a menudo excesivos en relación a la necesidad de preservar las pruebas electrónicas. Asimismo, los plazos de asistencia judicial previstos por los instrumentos tradicionales de cooperación internacional (como solicitudes de asistencia legal mutua) o la orden europea de investigación para la obtención de pruebas - que tardan semanas o meses - podrían ser incompatibles con dichas exigencias. La cuestión del acceso e intercambio de pruebas electrónicas ha adquirido una enorme importancia en los últimos años, debido a que no sólo afecta a la cibercriminalidad, sino a la mayoría de los procedimientos penales. En la búsqueda de pruebas penales, ya no es posible distinguir entre un delito cometido en la red y un delito “común” (es decir, cometido en el mundo físico), puesto que ahora todos los delitos dejan huellas digitales que son esenciales para identificar a los autores y obtener información sobre sus actividades!”. En febrero de 2019, por ejemplo, la Comisión Europea notó que “las pruebas electrónicas son necesarias para alrededor del 85% de las investigaciones penales, y para dos tercios de estas investi-

gaciones es necesario obtener dichas pruebas de proveedores de servicios en línea con sede en otra jurisdicción. El número de solicitudes enviadas a los principales proveedores de servicios en línea aumentó un 84% entre

2013 y 2018”2,

Estas últimas consideraciones nos hacen comprender la importancia de otra cuestión relacionada con el problema del acceso transfronterizo a las

pruebas digitales: la de la retención de datos (data retention). De hecho, el

problema del acceso a los datos presupone, en cualquier caso, que dichos datos existen y estén disponibles. Hoy en día, los Internet Service Provider (ISP) son los principales poseedores de las informaciones digitales relativas a los delitos, también los graves, como el terrorismo y los crímenes infor-

máticos, que pueden convertirse en pruebas en los procesos penales. 1)

20

M.A. Biasiotti, “Presente e futuro dello scambio della prova elettronica in Europa”, Informatica e diritto, Vol. XXIV, n. 1-2, 2015, p. 35.

COM

(2019) 70 final, par. 1.

LA ÚLTIMA FRONTERA: EL CRIMEN VIAJA POR LA WEB

197

Como ya se señaló en la estrategia de ciberseguridad de la UE de 2013 “el sector privado es dueño y hace funcionar cuotas considerables del ciberespacio, por lo que el éxito de cualquier iniciativa en este ámbito presupone el reconocimiento de su función motriz””*. Sin embargo, la cooperación

entre las autoridades policiales y el sector privado puede ser especialmente problemática, ya que, por ejemplo, los datos conservados por los operadores de telecomunicaciones y los proveedores de servicios con fines comerciales pueden no ser suficientes para los fines policiales o el periodo de conservación puede no ser predecible (podría ocurrir la que se denomina

loss of data). Pero, en términos más generales, el verdadero problema que constataron las autoridades investigadoras en estos casos es la negativa de muchos operadores privados a compartir información sobre los usuarios: no hay que olvidar que estas empresas tienen como core business la transmisión de datos y su conservación, y por tanto son reacias a cooperar, por miedo a perder la confianza de sus usuarios y de los propietarios de los datos.

4. Un aspecto no secundario: el respeto de los derechos fundamen-

tales

La obtención de pruebas digitales ha desencadenado en el debate científico una serie de problemas, algunos aún abiertos, relacionados con la volatilidad de los datos en cuestión, con su naturaleza a menudo encriptada. Á esto se suman otros problemas inherentes a los sistemas de cloud computing, en los que los datos no se almacenan en un dispositivo concreto, sino en diferentes proveedores de servicios que conforman una compleja infraestructura. Uno de los dilemas recurrentes es establecer si es competente la autoridad judicial del lugar donde se llevan a cabo las investigaciones (porque es donde se produjo el delito), o aquella donde se encuentra el servidor.

21

Comisión Europea, JOIN (2013) 1 final.

198

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Pero, más allá de estos aspectos, esta materia, por la extraordinaria capacidad de acceso a las informaciones y a los datos confidenciales de personas físicas y jurídicas, plantea la necesidad de identificar un equilibrio entre exigencias de investigación, libertad de acceso a la red y protección de la in-

timidad. De hecho, el marco normativo en este ámbito debería identificar una disciplina exhaustiva capaz de regular el conflicto entre los diferentes bienes y valores en juego, de importancia constitucional, como son: - la necesidad de verificación de los delitos, la protección de las víctimas y la prevención de aquellas manifestaciones delictivas que puedan amenazar la seguridad de los ciudadanos (perfiles de diversa índole

relacionados con los principios de igualdad previstos por el artículo 3 de la Constitución italiana y con el de obligatoriedad de la acción

penal ex artículo 112);

- el principio de la inviolabilidad del domicilio (artículo 14 de la de la Constitución italiana) y el secreto de las comunicaciones (el artículo 15 de la Constitución italiana se refiere al secreto de todas las formas de comunicación);

- el derecho a la confidencialidad y a la privacidad, de elaboración jurisprudencial, para el cual, en el Ordenamiento italiano, se ha recurrido a los artículos 2 y 3 de la Constitución y, en general, a la protección de la personalidad humana y a los derechos inviolables del hombre. Al respecto, conviene recordar que la Carta europea de los derechos fundamentales ha aceptado expresamente la noción del derecho a la intimidad en su artículo 8, según el cual toda persona

tiene derecho a la protección de los datos personales que le conciernen.

Además, cualquier limitación a estos derechos debe estar prevista por la ley y, en todo caso, debe respetarse el contenido esencial de los derechos de libertad y cumplirse el criterio de proporcionalidad (artículo 52 de la Carta). Los intereses que están en juego incluyen no sólo los de carácter privado y patrimonial, sino también la protección de la necesidad de mantener y salvaguardar las propias democracias de los Estados: piénsese en el recurso a las actividades de cibercriminalidad para influir en los resultados de las competiciones electorales, o, para mencionar a casos llamativos recientes, la emisión en streaming de crímenes atroces, como ocurrió en el último ataque a la sinagoga alemana, cuando la policía de Halle detuvo al

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199

terrorista alemán de 27 años, que a su vez había transmitido todo el ataque en Twitch, la plataforma para video jugadores controlada por Amazon. Por lo tanto, estamos ante temas delicados y complejos, preñados de problemáticas jurídicas, que no siempre encuentran una respuesta adecua-

da por parte del Legislador, puesto que las disciplinas normativas son a menudo insuficientes o en evolución, por lo que es en los principios generales

donde los operadores deben encontrar la brújula para orientarse y entender cómo regular el caso concreto.

La aparición del trojan (dispositivo de captura informática), al que los investigadores recurren cada vez más en la investigación de formas graves de criminalidad, se ha convertido en un instrumento de investigación indispensable para hacer frente, por un lado, a la imposibilidad práctica o legal de obtener la colaboración judicial de los datos disponibles en línea de los proveedores de servicios extranjeros, y por otro, para superar la protección de los sistemas de comunicación VOIP. Sobre esto ha habido una doble reforma en Italia de la herramienta de investigación que ya fue objeto de la sentencia n. 26.889 de 28 de abril de 2016 (Casación, Secciones Unidas, Scurato), que en cierto modo preparó el camino para su posterior definición normativa en el Decreto Legislativo n. 216 de 2017 redefinido posteriormente por la reciente Ley denominada “barrido de la corrupción” (n. 3 de 2019).

El panorama de la legislación a nivel europeo sobre el dispositivo de captación informática es muy variado: con motivo de una encuesta interna especial encargada en 2016 por Eurojust, se constató que en la mayoría de

los países miembros (20) se conoce esta herramienta de investigación, pero

limitada a casos concretos (delincuencia organizada y terrorismo) y en 4 Estados miembros no existe base legal para ello (Alemania, Luxemburgo, Finlandia, Suecia). Austria la introdujo recientemente, pero la legislación

es muy controvertida.

El tema también ha sido objeto de importantes pronunciamientos de la jurisprudencia nacional extranjera, cuyo examen meticuloso es de espe-

cial importancia porque ayuda a trazar las coordenadas por las que deben declinarse las complejas estructuras normativas del instrumento. En particular, con la sentencia del 20 de abril de 2016, el Tribunal Constitucional

Alemán ha vuelto a abordar la cuestión de los límites de las investigaciones

200

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

realizadas con herramientas de vigilancia encubierta y, especialmente, el uso de herramientas informáticas que permiten la adquisición de datos “a distancia”. El Tribunal declaró la inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley Federal denominada Bundeskriminalamtgeserz (BGAR), que regula las tareas y actividades de la policía federal, la Bundeskriminalamt (BKA), y la cooperación en materia penal entre los gobiernos estatales y federales y con terceros países. Se trata, en particular, de las disposiciones contenidas en la subsección de la Ley dedicada a la prevención de las amenazas terroristas internacionales, introducida el 25 de diciembre de 2008.

El Tribunal sostuvo que la autorización para que la Policía Criminal Federal utilice medidas de vigilancia encubierta para la protección de la sociedad contra las amenazas del terrorismo internacional, en principio, es compatible con los derechos fundamentales que otorga a la persona la Constitución. Sin embargo, en algunos aspectos concretos, la actual disciplina de los poderes de investigación viola el principio de proporcionalidad que debe guiar el equilibrio entre los poderes públicos y las prerrogativas individuales. Por lo tanto, algunas disposiciones han sido declaradas in-

constitucionales.

La sentencia, también, aborda otras dos cuestiones significativas: la transferencia de datos recogidos por la policía federal a otras autoridades nacionales y, por primera vez, los requisitos previos para entregar los datos recogidos a las autoridades de terceros países. La decisión sigue a otra sentencia del mismo Tribunal Alemán, del 27 de febrero de 2008, que fue ampliamente conocida incluso en Italia. En

ese caso, se censuró el artículo 5, párrafo 2, n. 11, de la Ley de Protección de la Constitución de Renania del Norte-Westfalia, porque permitía a una agencia de inteligencia de procedencia gubernamental vigilar y acceder secretamente a cualquier sistema informático conectados en la red. La norma habría permitido a los servicios secretos de Renania del Norte-Westfalia buscar e interceptar de manera oculta comunicaciones a través de internet, y acceder secretamente a cualquier sistema informático conectado en red. Dado el potencial operativo de la nueva herramienta de investigación, su admisibilidad no estaba absolutamente excluida, pero las garantías cons-

titucionales que protegen el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio se consideraban insuficientes. Además, por primera vez

en el panorama jurídico europeo, se reconoció la existencia de un nuevo

LA ÚLTIMA FRONTERA: EL CRIMEN VIAJA POR LA WEB

201

derecho constitucional: el “derecho fundamental a garantizar la integridad y confidencialidad de los sistemas de información”, concebido como expresión del más general “derecho a la dignidad” del individuo-usuario. Este nuevo derecho, según los jueces alemanes, “protege la vida personal y privada de los titulares de derechos contra el acceso del Estado a dispositivos de tecnología de la información, en particular el acceso del Estado a los

sistemas informáticos en su conjunto, no sólo para eventos de comunica-

ción individual o almacenamiento de datos”. En su sentencia de 20 de abril de 2016, el Tribunal señaló que es tarea del Legislador lograr un equilibrio entre el deber del Estado de proteger a

la población de amenazas graves, como el terrorismo, mediante la preven-

ción de delitos, y el de garantizar los derechos fundamentales de la persona a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones y a la confidencialidad e integridad de los sistemas informáticos. La atribución a la policía federal de la facultad de recopilar datos personales de forma secreta permite una grave injerencia en la vida privada que, en casos concretos, puede llevar incluso a la intrusión en el hogar, cuya protección es central para la salvaguarda de la dignidad humana. La ponderación entre los valores constitucionales en conflicto, que entonces se reafirma, debe llevarse a cabo de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Del principio de proporcionalidad se desprende, en particular, que la recogida secreta de datos personales sólo en condiciones particulares puede extenderse de la persona investigada a terceras personas ajenas al proceso penal; que el núcleo de la vida privada debe ser estrictamente preservado mediante normas especiales que incrementen el nivel de las garantías; que el ejercicio de las facultades de investigación debe tener lugar de forma transparente y bajo control judicial; y por último, que la ley debe establecer requisitos para la eliminación de los datos personales recogidos después de su Uso. Puede parecer que todas estas implicaciones compliquen el problema, pero en realidad es absolutamente necesario que las técnicas de investigación y los medios altamente intrusivos en la vida privada de los ciudadanos se utilicen de forma sensata y con respeto a las garantías de los derechos fundamentales, sin los cuales tendríamos un flagrante retroceso en nuestro

nivel de civilización.

202

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

5. Respuesta y estrategias de la Unión Europea en el terreno Durante muchos años, el único instrumento que los Estados europeos han utilizado para elaborar una legislación completa de lucha contra la cibercriminalidad y reforzar la cooperación judicial en este ámbito fue el Convenio de Budapest del Consejo de Europa sobre la delincuencia organizada de 23 de noviembre de 2001, el primer acuerdo internacional sobre delitos cometidos por medio de Internet”. La Convención sigue siendo muy importante, ya que es el tratado internacional más innovador sobre la cibercriminalidad, ratificado por un gran número de países, incluidos los

47 Estados miembros del Consejo de Europa y muchos Estados terceros.

En la última década, también la UE ha adoptado relevantes actos legislativos en el ámbito de la cibercriminalidad. Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2009, en efecto, la cibercriminalidad se integró en el

artículo 83 TFUE entre los fenómenos delictivos de carácter grave y transnacional sobre los que la UE tiene competencia penal. Sobre la base de dicho artículo, se aprobó la Directiva 2011/93/UE relativa a la lucha contra los abusos y la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, y la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra los sistemas de información. Sin embargo, los problemas particulares que plantea la cibercriminali-

dad, y especialmente los obstáculos que se encuentran en la recogida e intercambio de pruebas digitales, no se abordaron adecuadamente en la UE durante mucho tiempo. El debate sobre una reforma efectiva del sistema de la digital evidence fue proporcionado por la apertura de las investigaciones sobre los atentados del Bataclan: mientras París seguía ensangrentada por los ataques terroristas del 13 de noviembre de 2015, el fiscal de París, Francois Molin, viajó a Bruselas, explicando que, para identificar las células del terroristas, necesitaba datos de Facebook relacionados con los perfiles de los terroristas implicados; datos que, sin embargo, estaba recibiendo

de forma voluntaria por parte de los proveedores de servicios privados y con un tiempo de respuesta que no se correspondían con la urgencia.

22

Este Convenio fue ratificado por Italia el 27 de febrero de 2008.

LA ÚLTIMA FRONTERA: EL CRIMEN VIAJA POR LA WEB

203

A finales de 2015, las instituciones de la UE identificaron las prioridades en las que había que centrarse para una justicia penal eficaz en la era digital: - la simplificación de los procedimientos de asistencia jurídica recíproca y de reconocimiento

mutuo,

así como

la individuación de

instrumentos de cooperación internacional más eficaces; -

la promoción de una nueva normativa en tema de data retention;

-

el fortalecimiento de la cooperación con los proveedores de servicios??.

Un escenario similar al que surgió tras los sangrientos sucesos de EFrancia en 2015 volvió a reproducirse durante los atentados terroristas de Bru-

selas del 22 de marzo de 2016. A raíz de ello, los ministros de Justicia e

Interior de la UE y representantes de sus instituciones señalaron como necesidad urgente “encontrar formas de asegurar y obtener pruebas digitales de forma más rápida y eficaz”.

La necesidad de un marco jurídico para el acceso a las pruebas electrónicas en los proveedores de servicios en línea que operan en el contexto de la UE ha dado lugar a una nueva iniciativa normativa por parte de la Comisión Europea presentada en abril de 2018. Se trata de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen normas armonizadas sobre la designación de representantes legales por los prestadores de servicios a efectos de la obtención de pruebas en los procesos penales”? y una propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las órdenes europeas de presentación y conservación de pruebas electrónicas en materia penal”. La propuesta de Directiva pretende introducir la obligación para todo

proveedor que ofrezca servicios en la UE de designar a un representante

legal en uno de los Estados Miembros: de esta manera se identifica al ente 23 24

25

25

Estas fueron las prioridades identificadas por el Consejo de Justicia y Asuntos Internos el 3 de diciembre de 2015.

Proyecto de conclusiones del Consejo de la Unión Europea sobre la mejora de la

justicia penal en el ciberespacio - Conclusiones del Consejo, 9 de junio de 2016: data. consilium.europa.eu/doc/document/ST-10007-2016-INIT/it/pdf. COM

(2018) 226 final.

COM Q018) 225 final.

204

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

al que las autoridades competentes de los Estados Miembros pueden dirigir sus medidas de obtención de pruebas, facilitando así la cooperación por parte de los ISP. El objetivo del Reglamento

propuesto,

en cambio,

es permitir a las

autoridades judiciales emitir órdenes europeas de presentación y conservación de pruebas electrónicas directamente hacia los ISP que ofrecen servicios en la UE. Por ello, la UE ha decidido apostar por la cooperación directa entre sujetos públicos e ISP y por responsabilizar a los proveedores de servicios de Internet: en concreto, estos últimos, que hasta ahora cooperaban con los cuerpos de seguridad de forma voluntaria, a partir de la adopción del Reglamento citado estarán obligados a facilitar los datos solicitados, si la petición cumple los requisitos establecidos. El Proyecto de Reglamento propuesto por la Comisión prevé que las nuevas normas se apliquen a todos los proveedores de servicios de Internet que ofrezcan servicios en la Unión, independientemente del lugar donde se almacenen los datos. Tam-

bién se prevé un plazo de 10 días para proporcionar una respuesta y de 6 horas en caso de emergencia”.

Mientras tanto, se registran otras novedades importantes: dado que

muchos de los mayores proveedores de servicios telemáticos tienen su sede en Estados Unidos, la UE ha iniciado negociaciones con el gobierno estadounidense con vistas a introducir un nuevo sistema de cooperación UE - EE. UU., que permita el acceso transfronterizo directo a las pruebas digitales en el ámbito de un proceso penal. “Tal cooperación se basará en la Cloud Act (Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act), una ley federal estadounidense que entró en vigor en mayo de 2018 y que ha permitido a las autoridades de law enforcement obligar a las empresas IT de Derecho estadounidense a proporcionar los datos retenidos, a través de una medida

o de una simple solicitud, independientemente de dónde se encuentren los servidores. Las negociaciones con EE.UU., autorizadas por el Consejo

21

El texto del proyecto de dicho Reglamento está disponible en el sitio web: eurlex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:639c80c9-4322-11e8-a9f4-01a275ed71a1.0005.02/DOC_18zformat=PDF.

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205

de la UE el 6 de junio de 2019%, se basan sobre algunos principios fundamentales: -

los datos accesibles serán únicamente los de los ciudadanos europeos;

-

los datos abarcarán tanto el contenido como los datos externos;

-

el acuerdo entre Estados Unidos y UE hará posible que se celebren tratados bilaterales con los países individuales;

-

el acceso a los datos estará supeditado, por parte de los Estados Uni-

dos, a que subsisten garantías suficientes por parte de la contraparte en cuanto al tratamiento, almacenamiento, conservación y uso de los datos adquiridos.

Un área en la que la UE ha invertido mucho en los últimos años, y que representa el marco de las intervenciones revisadas hasta ahora, es aquello de la ciberseguridad. En particular, en 2017 se puso en marcha un proceso para reforzar la resiliencia, la disuasión y la defensa en el ciberespacio, que condujo a la adopción del Cybersecurity Act. Con este acto, la UE se ha dotado de un instrumento normativo que persigue una ciberseguridad más cohesionada y comunitaria, mediante el establecimiento de un conjunto

de certificaciones y un mercado único de productos, procesos y servicios digitales a nivel europeo”. La existencia de los certificados de conformidad es un logro especialmente importante, ya que introduce en la Unión unos parámetros de resiliencia elevados, que aumentan la confianza de los consumidores que compran y utilizan esos productos y, al mismo tiempo,

simplifican las obligaciones de cumplimiento de las empresas.

Por medio del Cybersecurity Act también se otorgaron competencias operativas en materia de gestión de incidentes cibernéticos a ENISA, la Agencia de Seguridad de las Redes y de la Información de la UE fundada en 2004, que hasta la adopción del Reglamento tenía un papel puramente de asistencia técnica.

8 29

A partir de ahora, la Agencia tendrá un mandato per-

Consejo de la UE, n. 9114/19, disponible en el sitio web: data.consilium.europa.eu/

doc/document/ST-9114-2019-INIT/it/pdf. Se trata del Reglamento (UE) 2019/881 del Parlamento Europeo y del Consejo del 17 de abril de 2019.

206

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

manente y también participará en la aplicación del marco de certificación de ciberseguridad introducido. Completa el marco de la estrategia de la Unión el sistema, adoptado en

junio de 2019, que permite al Consejo imponer sanciones a las personas y

entidades responsables de ciberataques -aunque sea en grado de tentativao que sean cómplices de los mismos mediante apoyo financiero o de otro tipo. Por primera vez, será posible atacar con medidas restrictivas, como la prohibición de viajar a la UE o la congelación de activos, a quienes cometan ataques desde fuera de la Unión contra la propia Unión o sus Estados Miembros”.

6. La actividad de Europol Al fin de aumentar los niveles de cooperación judicial entre los Estados miembros de la UE en la lucha contra la criminalidad en el ciberespacio, en 2013

se instituyó Europol,

el Centro Europeo

de Ciberdelincuencia

(EC3). El Centro, que es un punto focal en la coordinación de las investigaciones a nivel europeo, ofrece apoyo a los Estados miembros y a las

instituciones europeas en tres sectores: competencia forense, estrategia y

operaciones. En la primera área trabajan dos forensic team (digital forensics y document forensics), mientras que en la segunda hay dos equipos estratégicos (uno de sensibilización y apoyo y uno de estrategia y desarrollo); por

último, en el tercer sector, las actividades operativas se centran en tipos es-

pecíficos de delitos informáticos, como los delitos de alta tecnología en infraestructuras y sistemas de información en la UE, la explotación sexual de niños en línea y los fraudes de pago perpetrados por grupos organizados. Anualmente, el EC3 publica el Internet Organised Crime Threat Assessment (IOCTA), un informe estratégico que destaca las amenazas emer-

gentes, identificando los más recientes “crímenes prioritarios” (crime-prio-

22

www.consilium.europa.eu/it/press/press-releases/2019/05/17/cyber-attacks-councilis-now-able-to-impose-sanctions/.

LA ÚLTIMA FRONTERA: EL CRIMEN VIAJA POR LA WEB

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rity) y analiza el impacto que tienen en la UE.** Uno de los proyectos de análisis más exitosos de Europol se centra en la vigilancia de la darkweb. En 2019 la Agencia creó el equipo darkweb, que trabaja con las fuerzas del orden y los socios de la UE para reducir la escala de la economía criminal sumergida en la red, un fenómeno cada vez más en expansión en los últi-

mos años.

En julio de 2017, tras meses de intensa coordinación por parte de Europol, el Federal Bureau of Investigation (FBD, la US Drug Enforcement Agency (DEA) estadounidenses y la policía holandesa desmantelaron Alphabay y Hansa, el primer y el tercer mayor mercado ilícito de la darkweb por volumen de negocio. La brillante operación internacional se inició a partir de una señalación presentada a Europol por la empresa de seguridad Bitdefender, que había informado de la presencia de servidores del mercado de Hansa en los Países Bajos en 2016. Las siguientes investigaciones permi-

tieron a las autoridades holandesas localizar y detener a los dos adminis-

tradores del mercado en Alemania, obtener acceso físico a los servidores y operar el sitio de forma encubierta, antes de proceder a su cierre. Mientras

tanto, el FBI y la DEA, en una operación denominada “Bayonet”, lograron identificar al fundador y administrador de Alphabay, un ciudadano canadiense residente en Tailandia, y lo detuvieron. Cuando se cerró el mercado

de Alphabay, la policía neerlandesa, que había tomado el control de Hansa, Observó un enorme salto en las inscripciones, que pasaron de 1.000 a más de 8.000, debido a la migración de clientes de un sitio a otro. Esto permitió a las fuerzas del orden identificar ulteriores objetivos criminales adicionales y ampliar sus investigaciones. Antes de la intervención de las autoridades policiales, Alphabay, con 200.000 usuarios, 40.000 vendedo-

res y más de 250.000 drogas ilegales y 100.000 entre documentos falsifcados y otras mercancías ilícitas listadas, había alcanzado un volumen de negocio de aproximadamente mil millones de dólares, todos ellos pagados en bitcoin u otras monedas virtuales. En el ámbito del acceso transfronterizo a las pruebas electrónicas, Europol está trabajando para mejorar la cooperación judicial y, junto con 31

Las distintas ediciones del IOCTA

pueden

consultarse en el sitio web: www.eu-

ropol.europa.eu/activities-services/main-reports/internet-organised-crime-threat-

assessment.

208

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Eurojust creó SIRIUS, una p plataforma web seJust yy la Red Judicial Europea, p gura para las autoridades investigadoras que les permite obtener soporte y compartir Rnow-how, información y best practice sobre varias formas de criminalidad cibernética??.

Europol es especialmente activa en la eliminación de contenidos ilegales en sitios web y plataformas sociales relacionados con crímenes prioritarios, como el terrorismo y la pornografía infantil, y ha puesto en marcha varias campañas de sensibilización, destinadas a aumentar el conocimiento de la cibercriminalidad y a prevenir el envolvimiento de niños y adultos en la misma. Ejemplos de ello son la campaña *Stop Child Abuse” en 2017 y las iniciativas dirigidas a posibles "money mules”, es decir, a personas reclu-

tadas por parte de delincuentes que ofrecen su identidad para abrir cuentas bancarias en las que se ingresan las ganancias ilícitas procedentes de fraudes cibernéticas y actividades de phishing. Entre septiembre y diciembre de 2018, se llevó a cabo la European Mo-

ney Mule Action (EMMA), en la que participaron las fuerzas del orden y los

socios privados de más de 30 países junto con Eurojust. La acción dio lugar a la identificación de más de 1.500 money mules y a la detención de más de 168 sospechosos. Se denunciaron 26.376 operaciones fraudulentas, con un total de 36 millones de euros recuperados. Destaca “No More Ransom”, una iniciativa emprendida por Europol, con el objetivo de aunar esfuerzos de las instituciones públicas y privadas para desmantelar la actividad delictiva relacionada con el ransomware, un tipo de malware con el que el delincuente bloquea a distancia el ordenador de la víctima o encripta los datos, haciendo imposible su uso, para pedir a la víctima que pague una suma de dinero para desbloquear el ordenador o desencriptar los datos tomados como rehenes. En los últimos años, el ransomuware se ha convertido en la forma más común y económicamente perjudicial de ciberamenaza. En 2019 formaban parte del proyecto 151 socios, de los cuales el 28% estaba relacionado con las fuerzas policiales de los distintos países y el resto con entidades públicas y privadas, entre las

cuales empresas de cibersecurity”,

de 35

Sobre el proyecto SIRIUS, véase: www.europol.europa.eu/activities-services/sirius-

project.

www.nomoreransom.org/it/about-the-project.html.

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209

7. El papel de Eurojust y el desarrollo de modelos virtuosos La lucha contra los delitos informáticos forma parte de las competencias de Eurojust, cuyo trabajo en el ámbito de la cibercriminalidad se ha intensificado considerablemente en los últimos años: en 2018, se registraron 219 casos de cibercriminalidad en la Agencia (de los cuales 14 estaban

relacionados con Italia) y se organizaron 28 reuniones de coordinación. La coordinación y la asistencia a los Estados miembros, ofrecida por la Agencia, dio lugar a la apertura de un diálogo entre las distintas partes que tienen un papel en la garantía del Estado de Derecho en el ciberespacio y, en muchas ocasiones, a excelentes resultados investigativos. Eurojust ha promovido a menudo la creación de equipos conjuntos de investigación para que los intereses de investigación de los países en los que deben recogerse las pruebas digitales puedan ser puestos de manifiesto y luego compartidos dentro del equipo. Esto es lo que ocurrió, por ejemplo, en un caso de 2018, que involucró a nuestro país (a Italia), la Operación “Bruno”. En 2018, la autoridad judicial de Milán, asistida por la policía postal local, llevó a cabo una investigación sobre un grupo criminal dedicado al phishing en perjuicio de más de un centenar de víctimas italianas titulares de cuentas accesibles a través del home banking y de 74 ciudadanos extranjeros a los que clonaron sus tarjetas de crédito en el extranjero. La investigación encontró su punto fuerte en el establecimiento de un equipo conjunto de investigación entre Italia y Rumanía, al que Eurojust prestó asistencia tanto para alcanzar acuerdos como para la financiación, organizando también reuniones de coordinación entre las distintas autoridades judiciales. El intercambio de información en tiempo real y la participación activa de las autoridades italianas en territorio extranjero, que ha sido posible gracias a la creación del equipo, han permitido desvelar la existencia de esta consolidada organización criminal, con raíces en Italia y Rumanía.

Además de la peligrosidad de los numerosos indagados, entre los que también había sujetos de considerable calado delictivo, se puso de mani-

fiesto la especial solidez que la organización había logrado construir, adoptando un fuerte sistema de control interno para la gestión de las activida-

210

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

des ilícitas, que en ocasiones se traducía en acciones intimidatorias contra afiliados o competidores y en la planificación de “expediciones punitivas”. Como resultado de la investigación, más de 100 agentes de policía italianos ejecutaron, en distintos lugares de Italia y Rumanía, órdenes de

detención preventiva dictadas contra 13 sospechosos, así como 20 registros domiciliarios

e informáticos. Al mismo

tiempo, en Rumanía, con la

participación de investigadores de la Policía Estatal, se llevaron a cabo otras 11 medidas cautelares y 14 registros por orden de la autoridad judicial rumana.

Eurojust desempeña un papel clave en la resolución de conflictos reales o potenciales entre Estados sobre la identificación de la jurisdicción competente para juzgar uno de los puntos controvertidos -como ya se ha puesto de manifiesto- de las investigaciones sobre cibercriminalidad. En las primeras fases del procedimiento, las autoridades estatales reciben recomendaciones específicas de la Agencia que ayudan a superar las incerti-

dumbres sobre las autoridades competentes para adoptar las medidas procesales necesarias y, por tanto, coordinar sus esfuerzos de forma más eficaz. Además, Eurojust facilita la formación de competencias específicas en materia de cybercrime mediante el funcionamiento de la Red Judicial Europea sobre Ciberdelincuencia, que opera desde 2016, y que consiste en una red de puntos de contacto y sirve de centro de apoyo especializado para los fiscales y los jueces que se ocupan de la cibercriminalidad y de las investigaciones en el ciberespacio.

Para compensar la falta de un marco jurídico europeo común en tema de digital evidence, Eurojust pretende facilitar el acceso transfronterizo de las autoridades de los Estados miembros a esta categoría de pruebas y la rápida ejecución de las medidas judiciales dictadas por las autoridades nacionales, mediante una coordinación adaptada a las necesidades del caso

concreto.

Por ejemplo, la oficina del Fiscal de Estado de Nápoles llevó a cabo una compleja investigación de alto contenido tecnológico sobre un grupo de delincuencia organizada con el apoyo del Núcleo especial de tutela de privacidad y fraudes tecnológicas de la Policía Financiera de Roma y de la Policía Postal y la participación de 5 países europeos además de las autoridades italianas. La oficina italiana de Eurojust recibió solicitudes de las

LA ÚLTIMA FRONTERA: EL CRIMEN VIAJA POR LA WEB

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fiscalías de Nápoles y Roma para garantizar la ejecución, en varios Estados miembros, de una delicada orden de incautación preventiva adoptada por el juez de instrucción. El objetivo era garantizar la ejecución simultánea, a nivel europeo, de shutdown, es decir, medidas de inhibición de los servi-

dores y de la infraestructura tecnológica implicada en una actividad ilegal muy amplia de piratería televisiva. En 2015, el grupo criminal comenzó a retransmitir y vender ilegalmen-

te productos y servicios de pago por visión similares a los ofrecidos por Sky Italia, Mediaset Premium, Netflix, Dazn e Infinity en varios Estados miembros y terceros países. Los delincuentes, muy experimentados, utilizaban programas informáticos muy sofisticados y eficaces para su actividad fraudulenta, que causó un daño de aproximadamente 6,5 millones de euros. Varias estaciones de retransmisión habían sido equipadas con servers especiales para desactivar la codificación de los programas originales y generar la señal ilegal de IPT'V, violando la ley de propiedad intelectual. Los

miembros de la asociación ofrecían a un gran número de clientes incons-

cientes programas de televisión de pago, películas y contenidos a la carta a

un precio muy bajo. Las ganancias ilegales se transfirieron posteriormente a cuentas bancarias en el extranjero. A través de la coordinación de Eurojust, se garantizó una intervención altamente cualificada, adaptando

las

órdenes europeas de investigación emitidas a las necesidades representadas por los distintos países afectados.

8. Los persistentes problemas encima de la mesa Aunque la cibercriminalidad es una realidad conocida en la UE desde hace décadas, un diálogo abierto y consciente sobre los distintos valores en juego y entre los diferentes actores implicados se encuentra, como hemos visto, en una fase inicial. Europol y Eurojust han impulsado la necesidad de encontrar herramientas adecuadas para abordar los problemas que plantea la cibercriminalidad, proporcionando un apoyo especializado constante que permite agilizar los tiempos de asistencia y reducir las dificultades derivadas de la falta de uniformidad entre las leyes de los Estados

212

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

miembros”*. No obstante, en las actividades de estas agencias se ponen de manifiesto a diario las grandes dificultades prácticas que siguen obstaculizando una cooperación internacional efectiva. En particular, no existe un legal framework, a nivel internacional, que regule de manera uniforme

tanto el tratamiento e intercambio de e-evidence, como el almacenamiento de datos electrónicos.

Por lo que se refiere al primer aspecto, relacionado con el acceso transfronterizo a los datos electrónicos, siguen existiendo las principales dificultades explicadas anteriormente, también tras la propuesta de la Comisión Europea de 2018 de una Directiva y un Reglamento que prevén la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet. Esta última legislación, de hecho, sólo se refiere a los non content data (o “metadatos”), es decir los datos relacionados con los abonados de los servicios de

comunicación en línea (como el tipo de servicio utilizado, la identidad del

abonado, el número de teléfono asociado, la dirección IP utilizada para registrar el servicio, etc.) y los relacionados con el tráfico telefónico (fecha, hora, origen y destino de la comunicación, dirección de la comunicación,

volumen de tráfico de datos y los metadatos de los documentos cargados

en el servicio). En cambio, los llamados content data, es decir el conteni-

do de las conversaciones y la información digitalizada, están excluidos del Reglamento. Esto significa que las cuestiones críticas relacionadas con la imposibilidad de acceder al contenido de las conversaciones y la información en poder de los sospechosos siguen sin modificarse. Aún más arriba, está la gran cuestión de la llamada data retention, es decir el régimen jurídico capaz de garantizar la conservación de los datos digitales. Al respecto, cabe señalar que, en los últimos años, se ha produ-

cido una situación de inseguridad jurídica debido a la falta de un régimen europeo adecuado en relación con la conservación, por parte de los operadores privados, de datos a los que posteriormente pueden acceder las autoridades. Este es el resultado de una serie de sentencias del Tribunal de Justicia de la UE, que anuló la normativa europea que establecía obliga-

34

Europol y Eurojust publicaron un informe común en el que presentaron los desafíos persistentes en la lucha contra el cibercrimen detectados en la praxis, cuyo texto está disponible en el sitio web: www.europol.europa.eu/publications-documents/ common-challenges-in-combating-cybercrime.

LA ÚLTIMA FRONTERA: EL CRIMEN VIAJA POR LA WEB

213

ciones de conservación de los datos de tráfico telefónico y telemático (la llamada Directiva Frattini 2006/24/CE), por considerarla contraria a los derechos fundamentales de la persona que entran en juego en la adquisición de datos por parte de las autoridades (en particular, el derecho a la intimidad de los ciudadanos). Estas son las consideraciones, en síntesis, de la sentencia más relevante del Tribunal de Justicia en la materia, la senten-

cia Tele2 y Watson”: -

los Estados miembros no pueden imponer a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas una obligación general e indiferenciada de almacenar los datos de tráfico y localización de los usuarios;

-

se permite el almacenamiento previo de dichos datos siempre que

esté orientado y se limite a lo estrictamente necesario con respecto a

las categorías que deben conservarse, a los medios de comunicación

en cuestión, a las personas implicadas, así como a la duración pre-

vista del almacenamiento; -

en cuanto al acceso de las autoridades nacionales competentes a los datos, el almacenamiento debe ajustarse a criterios objetivos y cum-

plir con ciertas condiciones, incluyendo el control previo por parte de un juez o una autoridad administrativa independiente; -

los datos en cuestión deben almacenarse en el territorio de la Unión.

El mensaje del Tribunal de Justicia es claro: la resolución del problema de la retención de datos no puede prescindir de la búsqueda de un equilibrio entre las necesidades de investigación, la libertad de acceso a la red y

la protección de la privacidad.

Sin embargo, hasta la fecha, ninguna directiva que respete estos principios ha sustituido a la legislación anterior. Por tanto, nos encontramos

ante una situación de incertidumbre y heterogeneidad en este ámbito. De

hecho, 10 Estados miembros han anulado su legislación en materia de conservación de datos tras las sentencias mencionadas, mientras que los otros 16, entre ellos Italia, han mantenido su legislación, incluso cuando

35

Tribunal de Justicia de la UE, sent. de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-203/15 e C-698/15.

Tele2 y Watson,

214

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

claramente contraria a los principios establecidos por el Tribunal de Justi-

cia de la Unión Europea?**.

Es necesario poner remedio a este vacío legislativo en la UE mediante la elaboración de normas uniformes sobre la conservación de datos que respeten los derechos fundamentales de las personas implicadas. Deben evitarse las adquisiciones masivas; en cambio es posible actuar de acuerdo

con el criterio de proporcionalidad, con una definición clara de los requisitos previos (incluso en términos de duración), la protección de quienes son ajenos a los hechos y la previsión de formas claras de control judicial. En este punto, la reflexión de las instituciones europeas parece estar todavía atrasada, lejos de lograr una iniciativa legislativa concreta”.

Otro ámbito que aún no se ha abordado adecuadamente en la UE es el de la resolución de los retos que plantean las nuevas tecnologías emergentes. Nos referimos, en particular, a la llegada de las redes de quinta generación (5G), en la que se basarán los servicios esenciales en la Unión

Europea en un futuro próximo. Estas redes introducen nuevas amenazas a la seguridad de los sistemas de los que depende el funcionamiento de nuestra sociedad y de la economía interna. En octubre de 2019, los Estados miembros, por recomendación de la Comisión y con el apoyo de la Agencia de Ciberseguridad de la Unión Europea, publicaron un informe sobre la evaluación coordinada en toda la UE de los riesgos de ciberseguridad a los que se enfrentan. Se han identifi-

36

El desigual marco en materia de data retention en la UE, que ha resultado de las decisiones del TJUE, fue analizado por Eurojust en 2017 e ilustrado en un interesante informe,

37

disponible

INIT/en/pdf.

en:

data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10098-2017-

El Consejo de la UE ha invitado recientemente (n. 9663/19) a la Comisión a lan-

zar un estudio para evaluar los conceptos de retención de datos general, específica y limitada (interferencia de primer nivel) y el concepto de acceso específico a los datos retenidos (interferencia de segundo nivel), así como examinar hasta qué punto el efecto acumulativo de las fuertes salvaguardias y posibles limitaciones en ambos niveles de

interferencia puede contribuir a mitigar el impacto global de la retención de datos en la protección de los derechos fundamentales consagrados en la Carta de derechos fundamentales de la UE, garantizando al mismo tiempo la eficacia de las investigaciones,

en particular cuando se asegura que sólo se accede a los datos específicos necesarios para una determinada investigación.

LA ÚLTIMA FRONTERA: EL CRIMEN VIAJA POR LA WEB

215

cado así algunos de los efectos previsibles de la introducción de la 5G, que

se indican brevemente a continuación:

- un aumento de las posibilidades de ataque y de los potenciales puntos de acceso de los atacantes;

- una mayor exposición a los riesgos relacionados con la dependencia de los operadores de redes móviles de los proveedores, lo que también aumentará el número de vías de ataque que pueden explotar los actores de las amenazas y exacerbará la gravedad potencial del impacto de dichos ataques; - un aumento de los riesgos que plantea la fuerte dependencia de los proveedores: una fuerte dependencia de un solo proveedor aumenta la exposición al riesgo relativo a una eventual interrupción del suministro, por

ejemplo, debido a un fallo comercial, y a sus consecuencias. Esta dependencia también aumenta el potencial impacto de las debilidades o vulnerabilidades, así como la posibilidad de que sean aprovechados por los autores de las amenazas, especialmente cuando la dependencia está relacionada con un proveedor con un alto grado de riesgo. Por último, los países no pertenecientes a la UE o las entidades respaldadas por los gobiernos se consideran los más peligrosos y potencialmente más propensos a atacar las redes 5G?,

9. ¿Qué más hay que hacer para mejorar nuestra defensa? Hacia

la justicia digital

Las nuevas tecnologías emergentes, como la llegada de las redes 5G y el aumento de los dispositivos de uso común conectados a Internet, requieren la adquisición de un nuevo paradigma de seguridad y el desarrollo de disciplinas científicas aún jóvenes, como la digital forensics”. La profesio-

39

europa.eu/rapid/press-release_1P-19-6049_it.htm. La digital forensics se ocupa de estudiar, adaptar o proponer para mejorar los resultados alcanzables y al mismo tiempo para proteger mejor la integridad de las pruebas digitales.

216

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

nalización del sector sigue siendo una cuestión abierta en la UE*, que es necesario lograr para instituir un sistema penal que vea en la tecnología un valioso aliado, y no sólo el arma del enemigo de neutralizar. En otras palabras, es necesario superar una visión que connota la tec-

nología como un peligro para explorar el potencial que ofrece como instrumento de defensa. Los primeros pasos en esta dirección se están dando en sede europea. Un ejemplo de ello es el reciente desarrollo de planes para resolver el problema de la falta de un sistema que permita el intercambio seguro de información y pruebas entre las distintas autoridades estatales de la UE. Se observa una tendencia a crear un verdadero entorno en línea que permita una cooperación más sencilla y eficaz entre las autoridades de los Estados Miembros. En julio de 2019, Eurojust emprendió

el proyecto “Digital Criminal

Justice”, que explora posibles soluciones tecnológicas a las necesidades identificadas por las autoridades judiciales europeas. El objetivo del proyecto es crear una infraestructura IT en la que Eurojust y los miembros de la comunidad judicial europea puedan interactuar rápidamente e intercambiar información y material probatorio, lo que representaría el primer sistema integrado de comunicación directa entre autoridades competentes en materia penal de la UE*!, Otro prototipo es el de e-Codex (e-Justice Communication via Online

Data Exchange), un proyecto a gran escala lanzado en 2014 para mejorar el

acceso de los ciudadanos y de las empresas a los procedimientos judiciales transfronterizos entre los Estados Miembros de la UE. A finales de 2016, su sistema 'T' ha sido utilizado para implementar los primeros intercambios seguros y fiables de pruebas electrónicas, basándose en lo propuesto por el proyecto “Evidence”, financiado por la Comisión Europea*?. Gracias

40

Véase sobre este punto M.A. Biasiotti - M. Epifani - E Turchi, “Opportunita e sfide per la prova elettronica”, Informatica e diritto, Vol. XXIV, n. 1-2, 2015, p. 19.

41

Se pueden encontrar más informaciones sobre el proyecto de Digital Criminal Justice

en el sitio web: www.eurojust.europa.eu/Practitioners/digital-criminal-justice/Pages/ 42

Digital-Criminal-Justice-project.aspx.

El proyecto “Evidence”, que se llevó a cabo entre 2013 y 2016, quiso proporcionar a la Comisión Europea la hoja de ruta para la creación de un marco común europeo para la aplicación uniforme y sistemática de las nuevas tecnologías de recogida, tratamiento e intercambio de pruebas electrónicas: www.ittig.cnr.it/progetti/evidence/.

LA ÚLTIMA FRONTERA: EL CRIMEN VIAJA POR LA WEB

217

a la interoperabilidad de los sistemas que garantiza, e-Codex podría ser la herramienta del futuro para el intercambio de pruebas electrónicas en la UE*, El alto nivel de cooperación que aseguran los proyectos que acabamos de describir se basa en un sistema descentralizado en el que los Estados dialogan directamente sin ninguna intervención de gestión de solicitudes por parte de las instituciones europeas y, por lo tanto, presuponen la preparación de bases de datos y sistemas nacionales adecuados para los procedimientos penales a nivel nacional. Desde las iniciativas actuales podemos vislumbrar el objetivo del futuro próximo: una completa digitalización de los procedimientos judiciales en los distintos Estados. En este escenario, la tecnología se convierte en una parte integral de la maquinaria de la justicia. Piénsese en el proyecto del proceso telemático en Italia, que ya se ha completado en el juicio civil y está en fase de finalización en el juicio penal. La introducción, entre otras cosas, de un registro nacional único obligatorio en todas las oficinas judiciales, de portales telemáticos que han permitido a las partes del juicio interactuar entre sí a distancia y de la posibilidad de que el magistrado gestione su propio trabajo con una “consola” han permitido ya experimentar indudables ventajas en la administración de

justicia?”

Se abren escenarios aún más modernos con el recurso a la inteligencia

artificial (LA) como medio de justicia. Más allá de los posibles temores que

puedan surgir respecto al uso de algoritmos para formular decisiones judiciales de tipo penal y de todas las dudas (de tipo ético y normativo) que esto pueda suscitar, queda la consideración de que tal sistema, si se aplica

43 44

M.A. Biasiotti, Presente e futuro dello scambio Informatica e diritto, Vol. XXIV, n. 1-2, 2015, p. Para una visión general del estado del arte del los informes sobre el estado de la justicia penal

della prova elettronica in Europa in 45. proceso telemático en Italia, véanse y civil telemática del año 2018 del

Consiglio Superiore della Magistratura, consultable en la web: www.csm.it/web/csm-

internet/-/relazione-sullo-stato-della-giustizia-telematica-civile-e-penale-2018.

218

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

correctamente, podría responder, al menos, a las necesidades de prevención y riesgo de análisis de diversas formas delictivas*. El uso de algoritmos predictivos (los denominados risk assessment tools),

que son capaces de procesar enormes cantidades de datos y calcular los riesgos de una determinada decisión judicial -como el peligro de fuga o de reincidencia de un sospechoso/acusado- es una realidad en el sistema judicial estadounidense desde hace años y, aunque todavía en estado embrionario, está empezando a tomar forma también en Europa*?. Un mundo de Derecho en el que las máquinas inteligentes flanquean a los humanos, y a veces los sustituyen, ya no es una realidad futurista, sino la próxima etapa

a alcanzar, para la que debemos estar preparados.

45 46

Sobre el punto, véase C. Parodi y V. Sellaroli, “Sistema penale e intelligenza artificiale: molte speranze e qualche equivoco”, Dir. pen. cont., n. 6, 2019, p. 47 y ss. M. Gialuz, “Ouando la 8 giustizia p penale incontra l'intelligenza artificiale: luci e ombre 8 dei risk assessment tools tra Stati Uniti ed Europa”, www.penalecontemporaneo. it/

upload/6903-gialuz2019b.paf., 29.5.2019, p. 3.

Capítulo VI.

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA CONTRA O UN ARMA AL SERVICIO DEL CRIMEN?

1. Marco conceptual y contexto de desarrollo de la IA La sociedad actual ha sido definida como “algorítmica”*, pues las decisiones se están adoptando cada vez más a través del uso de procesos matemáticos-estadísticos, basados en una secuencia de reglas o instruccio-

nes, desde las que se han desarrollado mecanismos de inteligencia artificial (LA)?. Estos sistemas, constituidos por “software”, pueden generar resultados, como “contenidos, predicciones, recomendaciones o decisiones que influyan en los entornos con los que interactúan”, a partir de determinados

objetivos fijados por el ser humano y con arreglo a determinadas técnicas?. En concreto, tales servicios “pueden consistir” “en un programa informático” “(asistentes de voz, programas de análisis de imágenes, motores de búsqueda, sistemas de reconocimiento facial y de voz)”, o pueden

J. B. Balkin, “The Path of Robotics Law”,

California Law Review

Circuit, vol. 6,

2015, pp. 45-60. La definición de inteligencia artificial fue elaborada por primera vez en 1956 por John McCarthy y, a continuación, A. Turing publicó “Computing Machinery and Intelligence”, Mind, n. 49, 1950, pp. 433-460, sobre las máquinas pensantes. Al respecto, vid. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo

Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Inteligencia artificial para Europa, Bruselas, 25.4.2018, COM(Q018) 237 final. 3

Vid. Art. 3 de la Propuesta de Reglamento UE sobre IA (PRIA), Brussels, 21.4.2021,

COMQ021) 206 final, 2021/0106 (COD), que proporciona una definición univoca y comúnmente aceptada de IA.

220

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

encontrarse “en dispositivos de hardware (robots avanzados, automóviles autónomos, drones o aplicaciones del Internet de las cosas)”*. El objetivo de la IA es “reproducir, mediante una máquina, las habilidades cognitivas de los seres humanos”, realizando “tareas complejas” previamente llevadas a cabo por estos”, para conseguir a través de la “capacidad

de elegir” de forma tendencialmente racional la mejor acción a emprender. De este modo, se pretende simular la inteligencia humana,

mediante

por ejemplo “la recopilación y el tratamiento de datos, el análisis y la interpretación del entorno” y “la adopción de medidas, con un cierto grado de autonomía, para lograr objetivos específicos””. De hecho, estas herramientas están dotadas no solo de capacidad predictiva, que les permite prever

decisiones, sino también “influenciar emociones y pensamientos y alterar el desarrollo de una acción, también de forma subliminal”?.

4

Al respecto, v. COM(Q018)

237 final, p. 1; y Comisión Europea, Libro Blanco sobre

la inteligencia artificial — un enfoque europeo orientado a la excelencia y la confianza,

Bruselas, 19.2.2020, COM(Q020) 65 final, nota 46. V. European Commission for the efhiciency of Justice (CEPEJ), European Ethical

Charter on the Use of Artificial Intelligence in Judicial Systems and their environment adopted by the CEPEJ during its 31st Plenary meeting, Strasbourg, 3-4.12.2018. En este documento, se distingue entre ÍA “fuertes” (capaces de contextualizar problemas

especializados y variados de una manera completamente autónoma) para lograr la misma inteligencia que los hombres e IA “débiles” o “moderados” (alto rendimiento en su campo de entrenamiento). Las IA “fuertes” requerirían avances significativos en la investigación básica, y no solo mejoras simples en el rendimiento de los sistemas existentes para poder modelar el mundo en su conjunto. En concreto, las aplicaciones de justicia predictiva pertenecen a esta segunda categoría.

E. Basile, “Intelligenza artificiale e diritto penale: quattro possibili percorsi di indagi-

ne”, Rivista Diritto Penale e Uomo, 29.9.2019, 33 pp.

Parlamento Europeo, Informe sobre inteligencia artificial: cuestiones de interpretación y de aplicación del Derecho internacional en la medida en que la UE se ve afectada en los ámbitos de los usos civil y militar, así como de la autoridad del Estado fuera del ámbito de la justicia penal, Comisión de Asuntos Jurídicos, A9-0001/2021,

4.1.2021.

Vid. Declaration by the Committee of Ministers on the manipulative capabilities of algorithmic processes, 13.2.2019 (Adopted by the Committee of Ministers on 13 February 2019 at the 1337th meeting of the Ministers' Deputies). Ejemplar en este sentido es el caso Cambridge Analytica en relación con las elecciones presidenciales, que se concluyeron con la victoria de Trump, gracias a la elaboración de perfiles psi-

cológicos y comportamentales de los electores en la red social Facebook.

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA O UN ARMA AL SERVICIO

DEL CRIMEN?

221

Tales resultados se obtendrían a través de la aplicación de algoritmos, es decir una secuencia finita de reglas formales, operaciones lógicas, instrucciones bajo la forma de códigos, que producen la “digitalización” de estas tareas”,9 interrelacionando los datos, sobre la base de un proceso de (auto)

aprendizaje informático! “machine learning”, que adquiere los caracteres de un “entrenamiento”, “como un niño aprende en su entorno”””,1 alimentán-

dose de símbolos, experiencias y de los efectos de las acciones.

Las maquinas inteligentes no se limitan a utilizar de forma mecánica y automática los datos y todo el conjunto de inputs que reciben sino que tienen un carácter autónomo, yendo más allá, a pesar de que el “compor-

tamiento del sistema esté limitado y orientado a cumplir el objetivo que se le haya asignado y otras decisiones pertinentes de diseño tomadas por su desarrollador”**. En palabras de Balkin, “Los algoritmos pueden comprar y vender valores; pueden crear proyecciones holográficas que se ven y actúan como personas; pueden amenazar,

entretener, copiar, difamar, defraudar, advertir,

consolar o seducir. Estos diversos efectos se extienden a ambos lados de la línea entre lo físico, lo económico, lo social y lo emocional”*”. De ahí, la necesidad de controlar y, en su caso, limitar estos mecanismos cuando sean susceptibles de violar los derechos fundamentales.

A. Morelli, “ll giudice robot e il legislatore naif. La problematica applicazione delle

nuove tecnologie all'esercizio delle funzioni pubbliche”, en Liber Amicorum. Scritti in onore di Pasquale Costanzo,

6.8.2020,

disponible en la Rivista Consulta online

(https: //www.giurcost.org/), pp. 1-9. Carta ética europea sobre el uso de la inteligencia artificial en los sistemas judiciales

11

y su entorno, cit., ap. 69. Comisión Europea, Libro Blanco sobre la inteligencia artificial, cit..

123.

B. Balkin, op. cit., p. 51.

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA O UN ARMA AL SERVICIO

DEL CRIMEN?

223

te pensar en las medidas de distanciamiento que han tenido un impacto tremendo en las tradicionales formas de interrelacionarse, imponiendo compensar este escenario con las herramientas digitales y de IA. Durante la pandemia nos hemos dado cuenta no solo de las potencialidades del mundo tecnológico y de nuestra capacidad de adaptación y resiliencia sino sobre todo de la importancia de seguir avanzando en el proceso de digitalización de la cooperación judicial en la UE y, más en general, de la justicia, a través de tres “ingredientes clave”*”: la interoperabilidad, los canales de comunicación en línea seguros y el progreso de la tecnología digital, sobre todo de los mecanismos

de IA, los cuales constituyen una “promesa

extraordinaria”, la “quintaesencia de la tecnología de nuestros tiempos”?”.

Dicho proceso, que es necesario y muy urgente, porque el fenómeno de la IA no desaparecerá, sino todo lo contrario, requiere sistematizar y, por lo tanto, repensar las categorías jurídicas tradicionales, redefiniéndolas y reconfigurándolas, e introducir nuevas nociones y soluciones. Solo se podrá aprovechar y limitar el impacto negativo desde el Derecho, desde sus pilares, atendiendo al marco constitucional y al Derecho de la UE. Por todo ello, el estudio de los efectos de la IA en el ámbito de la justicia penal y especialmente en la lucha contra la delincuencia organizada y la incidencia de tales mecanismos en los derechos fundamentales nos puede ofrecer interesantes pautas sobre las perspectivas de futuro, es decir hacia dónde vamos.

europa.eu/publications-documents/beyond-pandemic-how-covid-19-will-shapeserious-and-organised-crime-landscape-in-eu). Eurojust, Press releases and news, EU Justice and Home Affairs agencies put focus

20

on digitalisation, 20.11.2020 (https: //www.eurojust.europa.eu/eu-justice-and-homeaftairs-agencies-put-focus-digitalisation). En este sentido, v. Parlamento Europeo, Comisión de Libertades Civiles, Justicia y

Asuntos de Interior, Proyecto de Informe sobre la inteligencia artificial en el Derecho

penal y su utilización por las autoridades policiales y judiciales en asuntos penales

21

(2020/2016(IND), 8.6.2020, Ponente: Tudor Ciuhodaru, punto A.

UNICRI-UNOCT, Joint Report: Algorithms and terrorism: the malicious use of artificial intelligence for terrorist purposes, UNOCT-UNICRI, 2021, p. 6 (https:// www.un.org/counterterrorism/sites/www.un.org.counterterrorism/files/malicious-

use-of-ai-uncct-unicri-report-hd. pdf).

224

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

2. Cómo las maquinas pueden identificar a los presuntos culpables

Tampoco la justicia penal, concebida por tradición como instrumento de extrema ratio, capaz de incidir en el bien más importante del individuo, la libertad personal, ha estado exenta de las transformaciones, de los cambios de paradigma puestos en marcha por la IA. Dichos sistemas han empezado a ser aplicados también en las actividades de law enforcement. La posibilidad para las máquinas de reproducir comportamientos humanos y adoptar decisiones autónomas, que afectan directamente a la libertad, nos sitúa en una realidad que ya supera la ciencia ficción, pues la difusión de estos mecanismos está al orden del día y sigue aumentando**. Es suficiente pensar en los sistemas de vigilancia masiva, como los mecanismos de reconocimiento facial, de la voz, del habla y de lectura de los labios o de las matriculas, la vigilancia auditiva para detectar los

disparos, las herramientas de policía predictiva, el uso de bases de datos automatizadas, los softwares para identificar fraudes y la financiación del terrorismo y controlar las redes sociales y la cibercriminalidad, a través del rastreo (scraping) y la recopilación de datos para descifrar conexiones, los

captadores IMSI (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil) y los

sistemas automatizados de vigilancia que pueden percibir por ejemplo el latido cardíaco y las cámaras térmicas”, Asimismo, en el ámbito judicial,

los programas para calcular las probabilidades de reincidencia y el nivel de peligrosidad se están difundiendo progresivamente de Estados Unidos al continente europeo.

Por todo ello, la IA es como un “arma de doble filo”?* o quizás mejor dicho como una “balanza”, en la que hay que seguir manteniendo el equilibrio. Por una parte, puede ofrecer nuevos recursos, más eficaces, para el desarrollo de una estrategia común de lucha contra la criminalidad organizada, puesto que puede proporcionar a la policía y la fiscalía herramientas 22

23 24

European Crime Prevention Network (EUCPN), *Predictive Policing Recommendations paper”, https://eucpn.org/, 2017, 13 pp.

2020/2016(INI), ap. G.

Naciones Unidas, 14% Congreso sobre Prevención del Delito y Justicia Penal en Kioto, Japón, 20 a 27 de abril de 2020, A/CONE 234/11. Documento de antecedentes preparado

por

la Secretaría.

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA O UN ARMA AL SERVICIO

DEL CRIMEN?

225

de prevención y detección y facilitar la labor de investigación de delitos, en particular los delitos financieros, el blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo y el cibercrimen, a través del intercambio estructurado de

datos e informaciones. Sin embargo, por otra, dependiendo de cómo se utilice, la IA, así como la tecnología en general, puede ser utilizada para cometer delitos por

su increíble capacidad de potenciar el alcance y los efectos del crimen”, convirtiéndose en parte integrante del "modus operandi de los delincuentes y los grupos delictivos organizados”?*, En este sentido, el algoritmo puede ser tanto una herramienta de prevención-lucha como un instrumento para la comisión del delito, una potente “arma” al servicio de la criminalidad, convirtiéndose en definitiva en un “delincuente”””.

La aplicación de la IA en la fase de investigación tiene la finalidad de recabar información para comprender y prever la evolución del crimen desde el punto de vista operativo y estratégico, a través de un estudio de carácter

analítico-inductivo. El cálculo de probabilidad de que se verifiquen determinados supuestos típicos en determinados momentos y lugares permite identificar no solo modelos y tendencias criminales (pattern decisionales o pattern comportamentales), sino también a los autores de los delitos y a las posibles víctimas. En este sentido, la capacidad predictiva del algoritmo estaría funcionalmente orientada a la prevención, permitiendo a las fuerzas y cuerpos de

seguridad adelantar su respuesta. Cambia la perspectiva de acción que ya no es solo meramente reactiva sino que se adopta un nuevo modelo a la vez preventivo”, proactivo” y prospectivo”“*. EC

25

.

»

cc

.

2)

ec

.

228

Vid. Y. Fedotov, “In Just “Two Decades, Technology Has Become A Cornerstone Of Criminality”, Huffington Post UK, 23.10.2017.

26 27

Naciones Unidas, 14% Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito

y Justicia Penal en Kioto, cit., ap. 63.

A. Massaro, “Intelligenza artificiale, diritto e giustizia penale: coordinate ricostrutti-

ve”, en A. Massaro, Intelligenza artificiale e giustizia penale, Gruppo dell'Alleanza Progressista dei Socialisti e Democratici al Parlamento Europeo, Universita Roma Tre, 2020, pp. 11-38, clasifica los algoritmos en tres categorías: a. “algoritmo delinquente”, 28

b. “algoritmo investigante elo inquirente”, c. “algoritmo consulente elo giudicante”.

V. Cinelli y A. Manrique Gan, “El uso de programas de análisis predictivo en la

inteligencia policial. Una comparativa europea”, Revista de estudios en seguridad in-

226

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Generalmente, estos mecanismos se usan para descubrir y responder a delitos callejeros, cometidos en serie, como atracos y robos. En Italia, por ejemplo, se ha introducido el conocido sistema KeyCrime, en España se han implementado VeriPol y VioGén, este último para responder a supuestos de violencia de género. En la primera fase, de carácter inductivo se identifican los elementos

clave, al fin de establecer conexiones con eventos similares y relacionarlos con el posible delincuente, siendo instrumental para la segunda, de carácter más bien deductivo, en la que se pretende “predecir si, cuándo, dónde y cómo (es decir, en qué condiciones) se cometerá el delito futuro” y movilizar todos los recursos necesarios para intervenir”. La posibilidad de adelantar el momento, los tiempos, el lugar y las modalidades de ejecución permite diseñar un mapa de las actividades criminales, que interesan un espacio geográfico específico. Estos sistemas pueden aportar mejoras desde el punto de vista del know how, esto es de los conocimientos y habilidades prácticas, de la performance

en el desarrollo de la actividad investigativa y desde una mejor distribución y racionalización de los recursos operativos””, puesto que las patrullas centrarían sus esfuerzos en las zonas más conflictivas, en los puntos críticos, las “zonas calientes” (hotspots), y sin necesidad de estar físicamente presentes.

Por otra parte, sin embargo, el desarrollo de prototipos y tendencias criminales puede conllevar discriminaciones asociadas a los factores de riesgo y peligrosidad hacia las personas, que por ejemplo viven en zonas pobres, caracterizadas por la presencia mayoritaria de personas humildes y de inmigrantes o de minorías, que no tienen trabajo o disponen de escasos recursos económicos.

22 30

ternacional, vol. 5, n. 2, M. Camacho-Collados, Behavior 9 Law Journal, V, Cinelli y A. Manrique

2019, pp. 1-19; J. L. González Álvarez, J. Santos Hermoso, “Policía predictiva en España: aplicación y retos futuros”, vol. 6, n. 1, 2020, pp. 26-41. Gan, op. cit.

G. Contissa, G. Lasagni, G. Sartor, “Quando a decidere in materia penale sono (an-

che) algoritmi e IA: alla ricerca di un rimedio effettivo”, Diritto di internet, 2019, pp. 619-634. En particular, al respecto, v. p. 621.

LA

INIELIGENCIA

DEL CRIMEN?

ARTIFICIAL:

¿UNA

HERRAMIENTA

O

UN

ARMA

AL

SERVICIO

227

Asimismo, estas plataformas pueden ser particularmente invasivas, insidiosas e intrusivas”! en la vida privada de una persona, afectando al derecho a la intimidad, a la protección de datos personales y a la presunción de inocencia. Y por último, desde el punto de vista endo-penalista, el adelanto de la culpabilidad del reo contribuye a consolidar la noción de Derecho penal del enemigo o Derecho penal de autor, a través del que no se castiga al autor por el supuesto típico delictivo cometido, sino que se anticipa la respuesta punitiva al mero peligro con la consiguiente estigmatización del reo. De tal forma, se pretende construir una “sociedad de la vigilancia””?.

Junto a las herramientas de predictive policing se han desarrollado tam-

bién sistemas de predictive justice, que interrelacionan factores de riesgo y características individuales, automatizándolos, para comprobar la pelierosidad social y calcular el nivel de reincidencia. Aunque estos tipos de algoritmos pueden reducir los tiempos y los costes del procedimiento, simplificándolo, y pueden facilitar los procesos decisorios, haciéndolos más previsibles y uniformes, atendiendo a un modelo matemático-estadístico, los aspectos positivos tienen que ponderarse con los negativos. De hecho, son numerosas las perplejidades que despiertan desde el punto de vista de la protección de los derechos fundamentales y especialmente de la cláusula del due process of lau?”. Inicialmente pensados como instrumentos de auxilio para facilitar la actividad del órgano juzgador, y 31 32

$, Quattrocolo, “Equitá del processo penale e automated evidence alla luce della Con-

venzione Europea dei Diritti del 'Uomo”, Revista ¡talo-española de Derecho Procesal, n.

1, 2019, pp. 107-123. Sobre este punto, v. p. 108.

Según C. Burchard, “Lintelligenza artificiale come fine del diritto penale? Sulla trasformazione algoritmica della societá”, Rivista italiana di diritto e procedura penale, vol. 62, n. 4, 2019, pp. 1909-1942, es necesario pensar cómo el Derecho penal, que

en principio tiene una orientación liberal, constitucional y democrática, pueda ser integrado por sistemas de IA, a fin de que la IA no corrompa el Derecho penal y, a la vez, pueda liberarlo de tendencias iliberales, contrarias al Estado de Derecho y autoritarias. En este sentido (no ideal y critico), la IA no debería ser concebida como

33

el fin del Derecho penal sino como piedra de construcción de un Derecho penal del futuro (próximo), que esté abierto a la tecnología y para el hombre (p. 1941). Todos estos problemas fueron puestos de relieve en el conocido asunto Loomis, en

relación con el sistema COMPAS

(Correctional Offender Management Profiling for

Alternative Sanctions), resuelto en apelación por el Tribunal Supremo de Wisconsin

228

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

por lo tanto no vinculantes para la decisión, los risk assessment tools acaban incidiendo en ella, produciendo un desplazamiento, una delegación del juez en la máquina, a la que realmente se puede imputar la decisión. Esta recoge los datos necesarios y decide el nivel de reincidencia de una persona detenida, la sanción y en su caso la duración y la eventual aplicación de medidas alternativas o la suspensión condicional de la pena, pudiendo por

lo tanto atacar directamente la libertad personal. Se ha hablado al respecto de un fenómeno de “de-responsabilización de los jueces”2*, lo cual plantea problemas también bajo el perfil de la independencia e imparcialidad del pronunciamiento por la influencia que el algoritmo puede tener en el contenido de la decisión. Distanciarse de la evaluación realizada por el software impondría a los jueces un mayor esfuerzo y la asunción de mayores responsabilidades. Los riesgos y peligros que conllevan estos mecanismos requieren reflexionar en torno a la necesidad de dotar a los órganos jurisdiccionales de mayores garantías en aras a proteger su autonomía y la posibilidad de alejarse u oponerse al contenido de esta decisión. En la misma línea, es muy preocupante el impacto endo-procesal en los derechos de la defensa, al producirse simultáneamente una serie de violaciones en la esfera jurídica de la persona juzgada por el algoritmo. Ante todo, el efecto “black box” (caja negra) impide conocer

los códigos desde

los que se deducen el algoritmo procesal y su incidencia en la decisión, vulnerando el derecho a ser informado de forma clara del contenido de la acusación.

La imposibilidad de comprender tales datos se proyecta directamente en el respeto del principio de contradicción y de igualdad de armas y en el derecho a una sentencia individualizada. Por su parte, la ausencia de mecanismos de control externo impide impugnar las decisiones. Y no hemos de olvidar el derecho a la protección de datos personales, que se ve anulado, vaciado de contenido.

34

(2016), que se ha convertido en el leading case en la materia (State v. Loomis - 2016 WI 68, 371 Wis. 2d 235, 881 N.W.2d 749).

Según E Basile, op. cit., pp. 28 y 29, nos encontramos “Tra deresponsabilizzazione

dell'uomo e responsabilizzazione della macchina”.

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA O UN ARMA AL SERVICIO

DEL CRIMEN?

22)

Por lo que se refiere al principio de igualdad y prohibición de todo tipo de discriminación, estos protocolos están creados para encasillar de forma automática a las personas en determinados grupos”, dando lugar a prejui-

cios (bias) raciales o de género, y pueden prever probabilidades de reinci-

dencia distinta para hombres y mujeres o para nacionales y extranjeros”, Y por último, no se puede dejar a un lado que, a través de estas herramientas, el dominio de los datos pasa a las empresas privadas que producen estos softwares. Estas en la mayoría de los casos no están dispuestas a compartir los secretos industriales y comerciales, cubiertos por la propiedad

intelectual, siendo imposible para los ciudadanos comprender cómo estos sistemas funcionan y por lo tanto controlarlos. Todo ello, evidentemente,

es contrario a la necesidad de transparencia y verificación independiente de la calidad y de la confianza de los resultados obtenidos.

3. El algoritmo como parte integrante del nuevo modus operandi

de la delincuencia organizada

El carácter bifronte de la IA, su complejidad intrínseca y los múltiples usos que se le pueden dar dificultan gestionarla, controlarla y en su caso limitarla, creando un escenario contradictorio. Su doble cara permite que sea utilizada a la vez como una nueva e interesante herramienta para detectar y responder a la comisión de delitos y como una potente arma al servicio de la criminalidad. Desde este segundo punto de vista, de hecho, el uso de dichas herramientas facilita la comisión de supuestos típicos de forma automática, a eran escala, involucrando a un mayor número de víctimas, y en menor 35 36

A. Z. Hug, “Racial Equity in Algorithmic Criminal Justice”, Duke Law Journal, vol.

68, 2019, pp. 1043-1134. Al respecto, v. también: E Miró Llinares, “Inteligencia artificial y Justicia Penal: Más allá de los resultados lesivos causados por robots”, Revista de Derecho Penal y Criminología, n. 20, 2018, pp. 87-130; e Il. De Miguel Beriain y M.J. Pérez Estrada, “La inteligencia artificial en el proceso penal español: un análisis de su admisibilidad sobre la base de los derechos fundamentales implicados”, Revista de Derecho de la UNED, n.

25, 2019, pp. 531-561.

230

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

tiempo, reduce sensiblemente los riesgos de identificación de sus autores y de las actividades ilícitas, maximiza las ganancias y hace más difícil la obtención de pruebas”. La dark red, este espacio paralelo, opaco, escondido y sin reglas, se ha convertido en el instrumento perfecto para llevar a cabo

sin dejar rastros supuestos como la venta de drogas y de armas, la pornografía infantil, el reclutamiento y adiestramiento de terroristas, las estafas y los fraudes. Los criminales pueden “usar y abusar” de las tecnologías de IA para

cometer determinados delitos*?, En el informe de UNICRI-Europol, por

ejemplo, se distingue entre usos nocivos y abusos de la IA, que está des-

tinada a convertirse en el émotor de futuros crímenes” (a driver of future

crimes). El uso” para delinquir integra aquellos casos en los que los criminales podrían utilizar dichos sistemas para promover ataques informáticos y mejorar el malware; y el “abuso” se refiere a situaciones en las que los delincuentes podrían intentar atacar y aprovechar los sistemas de IA existentes?” para dañarlos o eludirlos, por ejemplo, a través de asistentes domésticos inteligentes. La IA puede ser empleada para cometer ciberataques, para producir videos, imágenes o material pornográfico falso (deepfakes), en el que se abusa de menores de edad, usurpando identidades, para robar contraseñas, engañar, facilitar los ataques de los hackers, difundir fake news y conteni-

dos ilícitos, reclutar y adoctrinar a terroristas*, En este sentido, la adquirida dimensión tecnológica del crimen se suma al carácter transnacional y a la articulación en redes complejas y dotadas de una estructura fuerte-

38

39

40

Piénsese, por ejemplo, en el modelo de business Crime-as-a-Service (CaaS), que permite a los criminales no expertos en tecnología disponer de herramientas y servicios en la red obscura. United Nations Interregional Crime and Justice Research Institute (UNICRD)

y

Europol's European Cybercrime Centre (EC3), Malicious Uses and Abuses of Artifcial Intelligence, Trend Micro Research, www.europol. europa.eu, 2020. Ibídem, p. 5. En el informe se explica por ejemplo cómo se pueden crear correos electrónicos para eludir los filtros antispam o cómo las técnicas de E machine learning” permiten utilizar el fraude a través de correo electrónico para defraudar e identificar posibles objetos de ataque. Europol, Internet organised crime threat assessment (IOCTA)

europa.eu, p. 18.

2020,

wwu.europol.

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA O UN ARMA AL SERVICIO

DEL CRIMEN?

231

mente jerarquizada, atraídas por las ingentes ganancias, creando un mix, una combinación explosiva que amplifica exponencialmente sus efectos y fuerza. De ahí, es lógico preguntarse si la tecnología puede asimilarse a “la panacea”, es decir el remedio para prevenir el delito o si se trata más bien de la “caja de Pandora”, la cual abrirá nuevos caminos para la delincuencia,

“haciendo escapar de la tinaja todos los males del mundo”**. En realidad, la respuesta parece encontrarse a mitad de camino, precisamente en el dualismo, en el carácter bifronte, que caracteriza el binomio IA-Justicia penal/ lucha contra la criminalidad en la “era de la interdependencia digital”? Es decir, una vez adquirida conciencia de las ventajas y desventajas de la IA, es necesario intervenir a través de la adopción de medidas normativas que permitan aprovechar los aspectos positivos y limitar el impacto negativo en los derechos fundamentales, el orden y la seguridad públicos, y fomentar la cooperación judicial en materia penal no solo entre los Estados de la UE sino también con los países terceros. En todo esto, entidades como Eurojust, Europol, la Fiscalía Europea, Interpol o la Oficina de las

Naciones Unidas contra la Droga y el Delito pueden jugar un rol determinante.

Esto significa que a la “conectividad” del crimen transnacional a la IA hay que responder con una mayor “conectividad” de los actores comprometidos en la lucha contra el crimen organizado a la tecnología*. A tal 41. 42

Naciones Unidas, 14% Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, cit., ap. 79. UN

Secretary-General's

High-level,

Report.

The

age of digital interdependence,

https: //www.un.org/en/pdfs/DigitalCooperation-report-for%20web.pdf, 2019, 3 C. En este informe se hace hincapié en que “los sistemas inteligentes autónomos deben

diseñarse de tal manera que sea posible explicar sus decisiones y pedir cuentas de su uso a los seres humanos. En los planes de auditoría y certificación debe vigilarse que los sistemas de inteligencia artificial cumplan con las normas éticas y de ingeniería,

las cuales deben desarrollarse por medio de un abordaje multilateral y multisectorial. Las decisiones de vida o muerte no deben delegarse en las máquinas”. Por esto, se pide “una mejor cooperación digital con múltiples partes interesadas para sopesar el diseño y la aplicación de normas y principios como la transparencia y la ausencia de sesgos en los sistemas inteligentes autónomos en distintos entornos sociales”. 43

Vid. Y. Fedotov, “The Future Of Fighting Transnational Crime May Lie In The Internet Of Things”, Huffingtonpost.co.uk, 2.9.2016.

232

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

fin, el desarrollo de redes (networking the networks”) podría constituir la

solución ideal por las importantes ventajas en términos de intercambio inmediato de información,

inteligencia, asistencia, Operaciones conjuntas

y multilaterales. Estrechar relaciones y nexos es fundamental para reforzar la confianza mutua, que es uno de los elementos constitutivos, la base de la cooperación judicial en materia penal.

4. La regulación de la IA como objetivo prioritario para el desagu d) rrollo de un “ecosistema de garantías”: principales avances El desarrollo alcanzado por las herramientas de IA requiere la adopción urgente de una normativa que permita no solo aprovechar los efectos positivos sino también reducir y limitar las consecuencias negativas derivadas del análisis y procesamiento de una gran cantidad de datos. Solo de esta forma, la IA puede convertirse en un recurso determinante en la estrategia

de lucha contra la delincuencia organizada, que sea respetuosa con los derechos fundamentales. Para alcanzar estos objetivos, ya no son suficientes ni la autorregulación, los “códigos de conductas”

de las empresas privadas, no teniendo

estas un interés real en que se limiten los sistemas que producen y explotan,

ni las medidas de soft law, como la Carta Ética sobre el Uso de IA en los sis-

temas judiciales y su entorno de 2018, elaborada en el marco del Consejo de Europa por la CEPEJ. Como todos los documentos de este tipo, si bien haya contribuido a desarrollar el marco sustancial y metodológico* para la creación de una futura ciber-justicia a nivel europeo, carece de eficacia jurídica vinculante”. 44

C. Barbaro, “CEPEJ, adottata la prima Carta etica europea sull'uso dell'intelligenza artificiale (AD) nei sistemi giudiziari”,

45

www.questionegiustizia.it,

7.12.2018. Al res-

pecto, vid. también S. Quattrocolo, “Intelligenza artificiale e giustizia: nella cornice della carta etica europea, gli spunti per ur'urgente discussione tra scienze penali e informatiche”, lalegislazionepenale.eu, 18.12.2018, pp. 1-12. Ad hoc Committee on artificial intelligence (CAHAD) policy development group (CAHAI-PDG),

Draft Feasibility Study, V.0.5., Strasbourg,

PDG(2020)01 rev2. Disponible online en: www.coe.int/cahai.

11.11.2020,

CAHAI-

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA O UN ARMA AL SERVICIO

DEL CRIMEN?

233

El mismo CAHAL, el Comité ad hoc sobre la IA del Consejo de Europa, se ha mostrado consciente de la necesidad de intervenir en este sentido. En diciembre de 2020, adoptó por unanimidad el estudio sobre la viabilidad de un marco normativo sobre el diseño, el desarrollo y la aplicación de la

IA, en el que se explica por qué es necesario, cuáles deberían ser sus elementos constitutivos y se evalúa la oportunidad de aprobar un acto internacional bajo la forma de convención, convenio marco u otro instrumento jurídico, que se presentará ante el Consejo de Ministros en 2022 con el fin de favorecer la armonización**.

En lo que concierne de forma más específica al impacto de una posible convención en el ámbito de la justicia penal, se hace hincapié en la impor-

tancia de la regulación y por lo tanto de un uso responsable para crear un marco eficiente de gobernanza para la administración y los tribunales así como las fuerzas del orden y las administraciones públicas y en la necesidad de una estrategia para la lucha contra la criminalidad organizada, que ayude a identificar la corrupción dentro de las entidades públicas, así como detectar y defenderse de ciberataques”. Entre las opciones planteadas, la redacción de una Convención constituye sin duda la mejor, siendo un instrumento jurídico que permite regular los principales aspectos de la IA de forma concreta y más desarrollada, creando además un conjunto de derechos y de obligaciones, a las que los Estados Partes tienen que conformarse, lo cual, en cambio, no ocurriría

con el convenio marco, que, a pesar de ser también un tratado interna46

CAHAL Feasibility Study, Strasbourg, 17.12.2020, CAHAI(2020)23, www.coe.int/

cahai. Al respecto, vid. C. Barbaro, “Lo studio di fattibilita di un nuovo quadro normativo sulla concezione, lo sviluppo e lapplicazione dei sistemi di Intelligenza Artificiale sulla base delle norme del Consiglio d'Europa. Il lavoro del Comitato Ad hoc sull'intelligenza artificiale del Consiglio d'Europa (CAHAI)””, www.questionegiustizia.

47

it, 28.4.2021.

CAHAI, Feasibility Study, ap. 39. En la misma línea, el Comité sobre Problemas

Criminales (Committee on Crime Problems CDPC)

está actualmente estudiando la

relación entre IA y el Derecho Penal y podría proponer la creación de un nuevo instrumento jurídico especializado. V. European Committee on Crime Problems (CDPC), Feasibility Study on a Future Council of Europe Instrument on Artificial Intelligence and Criminal Law, Document prepared by the Working Group on Al and Criminal Law with Dr. Sabine Gless as General Rapporteur and in co-operation with the CDPC

Secretariat, Strasbourg, 4.9.2020 CDPC(020)3Rev.

234

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

cional multilateral, se caracteriza por una mayor amplitud y generalidad, teniendo un carácter más programático.

La intervención en este ámbito se hace cada día más necesaria por la rapidísima evolución de la IA. La adopción de normas jurídicas vinculantes a nivel internacional ofrecería una mayor seguridad jurídica, protegería los

derechos de las personas y establecería principios claros de responsabilidad entre los actores involucrados, tanto del sector público como privado, en el uso de estas técnicas. Por su parte, la UE ha ido más allá. El Reglamento (UE) 2016/679 (RGPDP)* y la Directiva (UE) 2016/680% sentaron las bases para una normativa común en materia de ÍA, a través del reconocimiento de algu-

nos principios fundamentales, entre los que se encuentra la prohibición del tratamiento de datos personales de carácter biométrico. Sin embargo,

la UE se dio pronto cuenta de que tenía que avanzar más, siendo necesario elaborar un enfoque más específico. Fue así que impulsó una política en este ámbito, que está empezando a dar sus frutos.

La voluntad de emprender este camino le ha permitido pasar de la adopción de documentos

de soft law, como

el Libro Blanco sobre la in-

teligencia artificial — un enfoque europeo orientado a la excelencia y la confianza (2020) —, a la aprobación, antes, de la propuesta de Reglamento (UE) para la armonización de los sistemas de IA, presentada el 21 de abril de 2021, y poco después del Reglamento (UE) 2021/784 de 29 de abril de 2021 sobre la lucha contra la difusión de contenidos terroristas en línea”?.

48

4%

2%

Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), OJ L 119, 4.5.2016. Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, OJ L 119, 4.5.2016.

0JL172,17.5.2021.

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA O UN ARMA AL SERVICIO

DEL CRIMEN?

235

Sin una respuesta a escala de la UE, existe un riesgo real de fragmentación no solo del mercado interior sino del espacio de LSJ, que pondría en peligro los objetivos de la confianza y la seguridad jurídica, el principio del reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales y en general la cooperación judicial en materia penal. De hecho, la inexistencia de un marco regulatorio específico ha representado sin duda el principal obstáculo en la elaboración de una estrategia en este ámbito. Para comprender por qué es necesario elaborar una normativa común es suficiente partir de la premisa de que solo de esta forma la UE sería capaz de acomodar los sistemas de administración de la justicia penal a la nueva sociedad digitalizada, creando confianza tanto entre los ciudadanos y la administración como entre los Estados miembros, lo cual constituye la base de la cooperación judicial en la UE. La adopción de una acción política y normativa desde el nivel de la UE que favorezca la armonización está funcionalmente orientada no solo al desarrollo de un “ecosistema de excelencia”, que la convierta “en líder

mundial de la innovación en la economía de los datos y sus aplicaciones” (Estrategia Europea de Datos)”' y evite la fragmentación del mercado único, sino a la consolidación de un “ecosistema de garantías” y “de confianza exclusivo”, con un enfoque antropocéntrico, centrado en el ser humano,

que sea respetuoso con la dignidad, los derechos y los valores de la UE”? y esté al servicio del bien común. Se trata de una responsabilidad que involucra a todos los poderes públicos en todos los niveles. La regulación armonizada del uso de los algoritmos debería estable-

cer ante todo el ámbito de aplicación y la forma de utilización de estos

sistemas en el sector de la justicia. Dicha normativa tendría sin duda un

impacto importante en la cooperación judicial y por lo tanto en el EELS].

De hecho, el uso de aplicaciones de IA, por ejemplo, en la recogida de

a 52

Estrategia europea de datos, Hacer de la UE un modelo de sociedad capacitada por los datos, https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digitalageleuropean-data-strategy_es. Comisión Europea, Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité

Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Generar confianza en la inteligencia artificial centrada en el ser humano,

8.4,.2019.

COM

(2019)

168 final, Bruselas,

236

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

datos para la emisión de los mecanismos de reconocimiento mutuo como las ordenes europeas de detención (OED) y las ordenes europeas de investigación (OEI) no puede vulnerar los derechos fundamentales.

5. El algoritmo en la lucha contra la difusión de contenidos terroristas en línea: el Reglamento (UE) 2021/784

El Reglamento (UE) 2021/784, aunque no se ocupe de forma específca de la IA, representa una medida interesante por dos razones: constituye

un paso adelante en el desarrollo de un enfoque trasversal de regulación de

los sistemas automatizados y manifiesta la intención de la UE de adoptar medidas para enfrentarse al peligroso fenómeno de la digitalización de las formas graves de criminalidad organizada transnacional, que encuentran en la web un instrumento perfecto para cometer actividades ilícitas.

El presente Reglamento prevé la retirada”? o el bloqueo de contenidos terroristas en línea, cuando terceros realicen un uso abusivo de los prestadores de servicios de alojamiento de datos para cometer crímenes, como en el caso de los grupos terroristas que se sirven de la red para difundir su mensaje a un número potencialmente ilimitado de personas y, de tal forma, radicalizar y reclutar seguidores y facilitar y dirigir actividades terroristas. Los prestadores de servicios tienen que retirar los contenidos terroristas o bloquear el acceso a ellos en todos los Estados miembros cuanto antes y,

en cualquier caso, en el plazo de una hora desde la recepción de la orden”,

Para intervenir eficazmente contra dichos actos ilícitos, cuando lo estimen

necesario, pueden usar herramientas automatizadas capaces de detectarlos. En particular, deberán establecer una política de lucha contra su difusión,

explicando, en su caso, de forma detallada el funcionamiento de las medidas específicas y de los sistemas automatizados utilizados”.

23

Sobre la orden de retirada, que puede ser dictada por la autoridad competente de

54

todo Estado Miembro, v. art. 3 Reglamento (UE) 2021/784. Art. 3.3 Reglamento (UE) 2021/784.

93

Art. 7.1 Reglamento (UE) 2021/784.

LA

INIELIGENCIA

DEL CRIMEN?

ARTIFICIAL:

¿UNA

HERRAMIENTA

O

UN

ARMA

AL

SERVICIO

237

Tales medidas tendrán que ser proporcionadas, adecuadas, eficaces y no discriminatorias y deberán realizar en todo momento una ponderación equilibrada de los derechos fundamentales de los usuarios en particular la “libertad de expresión e información en una sociedad abierta y democrática”, así como el pluralismo de los medios de comunicación, y el derecho a la protección de datos personales, “procurando evitar la retirada de contenidos que no sean terroristas””, Es interesante observar que en el considerando 32 del presente Reglamento se ofrece una definición más “tecnológica” o “algorítmica” del derecho a la protección jurisdiccional (art. 19 TUE y art. 47 de la Carta), que

incluye no solo el derecho de “Toda persona física o jurídica” “a una tutela judicial efectiva por parte del” juez “nacional competente contra cualquier medida”, adoptada sobre la base de la presente normativa que pueda afectar negativamente a sus derechos, sino también el derecho de los prestadores de servicios de hosting y los proveedores a reclamar”, es decir a recurrir

contra las decisiones que contengan medidas específicas o sanciones.

Se trata de una garantía necesaria contra la retirada o el bloqueo de accesos erróneos de contenidos en línea, que serían contrarios a la libertad de expresión y de información”*, pues los destinatarios de tales actos tienen derecho a conocer por qué los contenidos que difunden han sido retirados o por qué tienen el acceso bloqueado y cómo, es decir el procedimiento

para impugnar”.

A los Estados les corresponde establecer sanciones de carácter administrativo o penal para responder ante los incumplimientos del Reglamento, las cuales pueden asumir diferentes formas desde la advertencia formal para las infracciones leves a las sanciones pecuniarias en caso de infracciones más graves o sistemáticas y reiteradas%,

El presente Reglamento, que prevé el uso de los sistemas automatizados para captar tales mensajes, en la ponderación de los distintos intereses en juego considera que la “lucha contra los contenidos terroristas en línea y la 56 97 98 92 60

Art. 5.1 Reglamento Considerando n. 33 Ídem. Considerando n. 34 Considerando n. 45

(UE) 2021/784. Reglamento (UE) 2021/784. Reglamento (UE) 2021/784. Reglamento (UE) 2021/784.

238

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

protección de la libertad de expresión y de información no son objetivos incompatibles ”s1' sino complementarios, reforzándose mutuamente. Por ello, ante el posible conflicto entre seguridad vs. derechos fundamentales se

intenta tener en cuenta el rol de la libertad de expresión y de información y de la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación en una sociedad democrática, no pudiéndose soslayar la importancia que juegan los prestadores de servicios de alojamiento de datos en el fomento del debate público. Evidentemente, el reconocimiento de tales principios no elimina los peligros que puede conllevar la posibilidad para los algoritmos de decidir si proceder a la remoción de un determinado contenido, marcando los límites entre los mensajes que entran dentro del ámbito de aplicación de la libertad de expresión y los que, en cambio, tienen carácter terrorista o pueden ser instrumentalizados para dichos grupos. En este sentido, los algoritmos siguen siendo sistemas Opacos, no transparentes, y que en mu-

chas ocasiones no consiguen percibir determinados matices y el contexto,

no pudiendo distinguir siempre, por ejemplo, el adoctrinamiento y la propaganda o el tono de las expresiones utilizadas. No obstante, a pesar de algunos supuestos que podrían plantear cuestiones de este tipo, esta medida representa sin duda un avance en la lucha contra el terrorismo, que sigue constituyendo uno de los principales desafíos para la UE.

61

Considerando n. 10 Reglamento (UE) 2021/784.

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA O UN ARMA AL SERVICIO

DEL CRIMEN?

23)

6. La propuesta de Reglamento de la UE sobre la IA en la búsqueda de un equilibrio entre seguridad y derechos fundamentales

6.1. La previsión de “líneas rojas” a través del enfoque de riesgo: los sistemas de IA prohibidos Si se aprobara, la PRIA sería la primera normativa común para el desarrollo, la comercialización y el uso de los sistemas de IA, de conformidad

con los valores de la Unión (art. 2 TUE), que de esta forma adquiriría el rol de “líder mundial”. Dicha medida tiene un enfoque regulatorio horizontal

y transversal, equilibrado y proporcionado, fijando unos estándares mínimos con el fin de alcanzar el equilibrio entre el impacto en la economía y el funcionamiento del mercado, a través de la innovación y los derechos fundamentales.

Al contrario de otras potencias, como Estados Unidos y China, la UE ha optado por un marco específico, sólido, bien definido, basado en el riesgo, Mlexible y dinámico para atender la rápida evolución de la tecnología y las nuevas situaciones que puedan producirse. De tal forma, se pretende adoptar una aproximación tanto preventiva, con el fin de indicar ex ante

los requisitos de diseño y desarrollo, que deben de reunir los mecanismos

de IA, antes de su comercialización, así como ex post, para garantizar que

las autoridades públicas puedan reaccionar cuando se produzcan riesgos imprevistos.

La regulación común de este ámbito es necesaria para evitar que cada Estado miembro intervenga de forma autónoma”. Una actuación descoordinada determinaría, por un lado, la fragmentación del mercado interna-

cional; y por otro provocaría una reducción del nivel de seguridad jurídica tanto para los proveedores como para los usuarios sobre la aplicación de las distintas normativas a dichos sistemas. Es evidente que la intervención

62

La base jurídica desde la que se desarrolla esta propuesta se encuentra en los arts. 16 y 114 TFUE.

240

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

de la UE está justificada, atendiendo al principio de subsidiariedad, por el alcance de las cuestiones abordadas y su amplitud. Entre las principales aportaciones contenidas en la presente propuesta es interesante mencionar la incorporación de una definición de IA (art. 3), la adopción del “enfoque de riesgo”, basado en el reconocimiento de

distintos niveles de peligrosidad hasta la prohibición de aquellos sistemas que pueden perjudicar los derechos fundamentales (“prohibited artificial intelligence practices”, art. 5). Asimismo, se prevé un conjunto de garantías, como las normas en materia de transparencia (art. 13), los deberes de control (art. 14) y el procedimiento a seguir para poner en el mercado o utilizar estos sistemas, como la obligación de evaluación de conformidad

de los sistemas de alto riesgo (conformity assessment, art. 19). Los Estados deberán establecer sanciones para responder ante el incumplimiento de las disposiciones de la presente propuesta (arts. 71 y 72). Y por último, se dispone la institución del Consejo Europeo de Inteligencia Artificial

(European Artificial Intelligence Board, art. 56), que tendría la función de

auxiliar a la Comisión y coordinar las autoridades de vigilancia nacionales.

Dicha normativa está dirigida a los proveedores, es decir a las empresas que producen sistemas de IA y a sus usuarios, con independencia de que estén establecidas dentro de la Unión o en un tercer país, en la medida en

que la información generada por dichos sistemas se utilice en la UE, Asimismo, deberá aplicarse también a las instituciones, oficinas, organismos

y agencias de la Unión, cuando actúen como proveedores o usuarios de un sistema de LA“, A través del enfoque basado en el riesgo, la PRIA diseña unas “líneas rojas”, para atenuar los efectos perjudiciales que los sistemas de IA pueden producir en los derechos fundamentales%?, El planteamiento parece 63 64

65

Considerando n. 11 PRIA. Considerando n. 12 PRIA.

Entrelos principales derechos reconocidos en la Carta de los derechos fundamentales de la UE que pueden verse afectados por los mecanismos de IA se encuentran la dig-

nidad humana (art. 1), el respeto a la vida privada y la protección de datos personales (arts. 7 y 8), la libertad de expresión e información (art. 11), la libertad de reunión y

asociación (art. 12), la no discriminación (art. 21) e igualdad entre mujeres y hombres (art. 23), el derecho a un recurso efectivo y a un juicio justo, los derechos de defensa

y la presunción de inocencia (arts. 47 y 48), así como el principio general de buena

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA O UN ARMA AL SERVICIO

DEL CRIMEN?

4

241

correcto, puesto que pueden ser mal utilizados, llegando a producir daños materiales e inmateriales. Cuanto más el sistema de IA tenga un impacto negativo, más restricciones se imponen. Á tal fin, la PRIA distingue los sistemas de IA entre:

a. riesgo inaceptable que da lugar a la prohibición de determinadas prácticas

b. riesgo alto c. riesgo medio o limitado d. riesgo bajo o mínimo. Se consideran inaceptables, y por lo tanto, están prohibidos los sistemas de IA, cuyo uso viola los derechos fundamentales, afectando a la dignidad

y, en definitiva, a los valores de la Unión. Dichos sistemas podrían provocar daños físicos o psicológicos a través de técnicas subliminales que consiguen manipular el comportamiento, incidiendo en la libre formación de la voluntad, que se ve distorsionada. Los juegos, que instigan a los menores a comportamientos violentos o peligrosos, o que aprovechan las debilidades de grupos especialmente vulnerables por la edad o porque afectos de discapacidad física o mental constituyen ejemplos en este sentido. Los mecanismos de puntuación social (social scoring)*, utilizados por las autoridades públicas, como los usados por el gobierno chino, para eva-

luar y controlar los comportamientos de los ciudadanos y por lo tanto su fiabilidad, se prohíben

solo cuando

sean susceptibles de discriminar en

contextos distintos o cuando el tratamiento sea injustificado o desproporcionado, dejando a las empresas y especialmente a las redes sociales y los

administración (art. 41 Carta). Además, la presente propuesta de Reglamento preten-

de asegurar los derechos de una serie de “grupos especiales”, como los derechos de los trabajadores (art. 31), del consumidor (art. 28), del niño (art. 24) y de las personas con discapacidad (art. 26). El derecho al medio ambiente (art. 37) también es rele-

66

vante, especialmente al fin de salvaguardar la salud y la seguridad de las personas. Al respecto, vid. la exposición de motivos de la PRIA, ap. 3.5.

Para un comentario a la PRIA, víd. L. Cotino Hueso, J. A. Castillo, I. Salazar, R. Benjamins, M. Cumbreras, A. M. Esteban, “Un análisis crítico constructivo de la

Propuesta de Reglamento de la Unión Europea por el que se establecen normas ar-

monizadas sobre la Inteligencia Artificial (Artificial Intelligence Act)”, Diario La Ley, 2.7.2021.

242

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

proveedores de servicios en la nube la posibilidad de recopilar grandes cantidades de datos personales y puntuar a los destinatarios, lo cual plantea sin duda perplejidades. Y por último, en principio y salvo las excepciones previstas que se analizarán a continuación, se incluye en la categoría de los sistemas de IA prohibidos también el uso de sistemas de identificación biométrica remota en “tiempo real” con finalidades de law enforcement en espacios de acceso público, como las calles, los edificios de la administración pública, los trasportes, pero también los cines, los teatros, las tiendas y los centros comerciales”.

6.2. Las excepciones a la prohibición identificación biométrica.

del uso de sistemas

de

La prohibición del uso de sistemas de identificación biométrica remota en “tiempo real” en espacios de acceso público con finalidades de law (_

.

3)

.

enforcement, prevista en la PRIA, encuentra

,

sin embargo,

.

.

no es absoluta, sino que

tres excepciones'*:

a. la búsqueda de posibles víctimas de delitos, con la inclusión de los niños desaparecidos;

b. la prevención de amenazas a la vida o la seguridad física de personas físicas o un ataque terrorista; c. la detección, localización, identificación o enjuiciamiento de los autores o sospechosos de los delitos a los que se refiere la Decisión marco 2002/584/JAI sobre la OED, si tales delitos son punibles en

el Estado miembro con una pena privativa de libertad o una orden de detención por un máximo de al menos tres años, atendiendo a la legislación de este Estado. Dicho umbral de gravedad del delito justifica el uso de sistemas de identificación biométrica remota “en tiempo real” por parte de las fuerzas de policía.

67 08

Art. 5 PRIA. Art. 5.1 PRIA.

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA O UN ARMA AL SERVICIO

DEL CRIMEN?

4

243

En dichos supuestos la importancia de los intereses públicos que se pretende proteger superaría los riesgos. La propuesta de Reglamento establece algunos requisitos para la identificación biométrica remota “en tiempo real” con fines policiales en espacios de acceso público, previendo que deberá tener en cuenta: a)

la naturaleza de la situación, en particular la gravedad, probabilidad y entidad del daño causado si no se utilizara el sistema;

b) y la gravedad, probabilidad y entidad de las consecuencias para los derechos y libertades de todas las personas afectadas. A tal efecto, se deberán cumplir las salvaguardias y condiciones necesarias y proporcionadas, especialmente en lo que respecta a las limitaciones temporales, geográficas y personales?”. Y por último, es necesario recabar la autorización previa de la autoridad

judicial o administrativa independiente del Estado miembro en el que se realizará dicho uso, previa solicitud motivada y atendiendo a la normativa

interna. Dicha autorización puede solicitarse 4 posteriori en situaciones de urgencia, debidamente justificadas, aunque la autoridad debe pedirla lo

antes posible durante o después del uso, explicando las razones por las que dicho trámite no se ha podido llevar a cabo antes””. Un temas acceso de law

Estado miembro puede autorizar total o parcialmente el uso de sisde identificación biométrica remota “en tiempo real” en espacios de público para alcanzar los objetivos de la PRIA, inclusive en materia enforcement. A tal fin, tiene que establecer en su legislación interna

las normas de desarrollo necesarias para la solicitud, expedición y ejerci-

cio, así como la supervisión de dichas autorizaciones, los objetivos que se pretenden alcanzar y respecto a cuáles de las infracciones penales previstas en la decisión marco sobre la ODE las autoridades competentes podrán autorizar la utilización de dichos sistemas con fines policiales”. A pesar del esfuerzo mostrado por la UE de sentar una normativa muy completa y detallada, este marco no está exento de problemas, pues la propuesta presenta aspectos ambiguos y sin duda mejorables, que deberían ser

692 2 2

Art. 5.2 PRIA. Art. 5.3 PRIA. Art. 5.4 PRIA.

244

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

reconsiderados en fase de negociación por afectar precisamente al ámbito de la justicia penal. El art. 5.1.d de la PRIA, que prevé un elenco tasado de prohibiciones, deja fuera supuestos,

en los que sí se permite

el reconocimiento

biomé-

trico, a pesar de ser dudoso el respeto de los derechos fundamentales. Se

admite, por ejemplo, el uso de estos sistemas en tiempo real en espacios de acceso público, que incluyen tanto propiedades públicas como privadas, para fines distintos de los previstos en el Reglamento”. Por otra parte, no se tiene en cuenta que pueden ser muy intrusivos no

solo los sistemas de IA en tiempo real sino también aquellos a distancia. En

los sistemas “en tiempo real”, la captura de los datos biométricos, como el

reconocimiento facial, la comparación y la identificación se realizan de for-

ma instantánea o casi instantánea o en cualquier caso sin un retraso signi-

ficativo. Se trata de uso de material “en directo” o “casi”, como secuencias de video, generadas por una cámara u otro dispositivo parecidos”?. Este tipo de identificación puede perjudicar la vida privada de un porcentaje

elevado de la población, que acaba perdiendo el derecho al anonimato y

sintiéndose constantemente controlada. Los sistemas de vigilancia masiva por ejemplo pueden identificar a un número muy elevado de personas en un lapso de tiempo muy breve. Sin embargo, también los sistemas “diferidos”, en los que los datos bio-

métricos ya se han capturado y “la comparación e identificación” se producen “ex

P 74

post”/*,

pueden ser muy y lesivos. Piénsese en las “imágenes o

gra-

baciones de vídeo captadas por cámaras de televisión en circuito cerrado o

72

Según el art. 3.39 PRIA “Espacio de acceso público” es “cualquier lugar físico accesible para el público, con independencia de que deban cumplirse determinadas condiciones para acceder a él”, entre otras, la adquisición de entradas o las restricciones

por edad. En cambio, no se consideran incluidos en esta noción lugares privados, como viviendas, clubes privados, oficinas, almacenes y fábricas, a los que los terceros, con la inclusión de las fuerzas y cuerpos de seguridad, tienen acceso solo si han sido invitados o autorizados a tal efecto ni los espacios online, al no considerarse como

espacios físicos. Sin embargo, la noción de espacios de acceso público, formulada en la PRIA, no es clara, remitiéndose en definitiva a la evaluación de las características 13 74

del caso concreto. Al respecto, v. también el considerando n. 9 PRIA. Considerando n. 8 PRIA. Ibidem.

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA O UN ARMA AL SERVICIO

DEL CRIMEN?

4

245

dispositivos privados”?”, Tales sistemas pueden tener un fuerte impacto en el ejercicio del derecho de reunión y asociación, entre otros, de las personas

que participan en una protesta política”. Por todas estas razones, el EDPB

(£uropean Data Protection Board) y

el SEPD (£uropean Data Protection Supervisor) piden una prohibición general, a través de la inclusión en el art. 5 de la propuesta de Reglamento,

de cualquier uso de la IA que implique un reconocimiento automático de las características humanas en espacios de acceso público, como la cara, pero también la forma de andar, las huellas dactilares, el ADN, la voz, las pulsaciones del teclado y otros datos biométrico o comportamental en cualquier contexto””. Y por último, la prohibición prevista en el art. 5 de la PRIA arriesga ser vaciada de contenido y sin aplicación por las numerosas excepciones contempladas, puesto que en la práctica el cumplimiento de los requisitos formales requeridos no sería suficiente para asegurar que dichos sistemas sean conformes a los derechos fundamentales.

6.3. Los sistemas de IA de high risk A continuación, la segunda categoría prevista comprende los sistemas

de IA de alto riesgo (high risk) para la salud y la seguridad o los derechos

fundamentales de las personas, siempre y cuando respeten ciertos requisitos obligatorios y superen la evaluación de conformidad ex ante”*. Se incluyen en los sistemas de IA de alto riesgo aquellos usados para la identificación biométrica remota en tiempo real y a posteriori de personas físicas, los cuales pueden provocar resultados sesgados y tener efectos dis-

13 76 71

78

Ibidem. En este sentido, EDPB-EDDPS, Joint Opinion 5/2021, on the proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council laying down harmonised rules on artificial intelligence (Artificial Intelligence Act), 18.6.2021, ap. 31. Ibidem, ap. 32.

Considerando 32 PRIA.

246

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

criminatorios. Esto es particularmente relevante cuando se trata de edad,

etnia, sexo o discapacidades”.

Asimismo, entre los mecanismos de IA de alto riesgo que inciden en la justicia penal se encuentran una serie de sistemas de IA usados en el contexto de law enforcement (Anexo III 1%, en los que la precisión, la confiabili-

dad y la transparencia son particularmente importantes para evitar efectos adversos, consolidar la confianza y garantizar la rendición de cuentas y una

reparación efectiva””,

Estos mecanismos pueden ser muy invasivos y dotan a las autoridades de penetrantes poderes, legitimándolas a vigilar, arrestar o privar de la li-

bertad a una persona. Además, pueden tener un impacto muy perjudicial no solo en el principio de igualdad bajo el perfil de la prohibición de todo

79

$0

Anexo II, relativos a los sistemas de IA de alto riesgo (art. 6.2 PRIA).

Enel Anexo!lI a la PRIA se mencionan los siguientes: a. los mecanismos de law enforcement, que realizan evaluaciones de riesgos individuales en relación con el peligro de cometer un delito o la reincidencia o el riesgo de posibles víctimas de delitos; b. aquellos utilizados como polígrafos y herramientas similares o para detectar el estado emocional de una persona física; c. los mecanismos usados por las autoridades de law enforcement para detectar “falsificaciones profundas”, es decir cuando el sistema de IA genere o manipule imágenes, audio o contenido de video que se parezca apreciablemente a personas, objetos, lugares u otras entidades o eventos existentes y que falsamente parezcan auténticos o veraces a una persona; d. para evaluar la fiabilidad de las pruebas en el curso de la investigación o el enjuiciamiento de delitos; e. para predecir la aparición o repetición de un delito real o potencial basándose en la elaboración de perfiles de personas físicas o evaluar los rasgos y las características de la personalidad o el comportamiento delictivo pasado de personas físicas o grupos; f. para la elaboración de perfiles de personas físicas en el curso de la detección, investigación o enjuiciamiento de delitos; g. los sistemas de IA destinados a ser utilizados para el análisis

1

de delitos relacionados con personas físicas, permitiendo a las autoridades policiales manejar grandes cantidades de datos complejos relacionados y no relacionados disponibles en diferentes fuentes o en diferentes formatos de datos para identificar patrones desconocidos o descubrir relaciones ocultas. Enla opinión conjunta del EDPB y el SEPD, 5/2021, cit., ap. 27 y 31, se considera que se deberían prohibir, incluyéndolos en el art. 5 de la propuesta de Reglamento de la IA, también los sistemas de inteligencia artificial de law enforcement para evaluar el riesgo de reincidencia o para predecir la ocurrencia o repetición de un delito real o potencial, sobre la base de la elaboración de perfiles o de la evaluación de rasgos y características de personalidad o comportamiento delictivo pasado, al someter la decisión de las autoridades de policía o del juez a la máquina.

LA

INIELIGENCIA

DEL CRIMEN?

ARTIFICIAL:

¿UNA

HERRAMIENTA

O

UN

ARMA

AL

SERVICIO

4

247

tipo de discriminación, sino también en el ejercicio de importantes derechos procesales fundamentales, como el derecho de acceso a la justicia y a un proceso con todas las garantías, así como el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, que podrían verse limitados, especialmente

cuando dichos sistemas de IA no reúnan los requisitos mínimos de trans-

parencial”.

En cambio, los sistemas de IA utilizados en los procedimientos administrativos por las autoridades fiscales y aduaneras no deben considerarse de alto riesgo*, Asimismo, se excluyen de dicha categoría los sistemas de [A, que realizan actividades administrativas meramente auxiliares, que no afecten a la administración real de justicia, como la anonimización o seu-

donimización de decisiones judiciales, documentos o datos, comunicación entre personal, tareas administrativas o asignación de recursosó*,

La PRIA prevé también una serie de garantías, estableciendo que estos sistemas deben contar con la documentación y las instrucciones de uso pertinentes y deberán incluir información concisa y clara, incluso de los posibles riesgos para los derechos fundamentales y la discriminación. Además, deben diseñarse y desarrollarse de manera que las personas físicas

puedan supervisar su funcionamiento”.

Los sistemas de IA de alto riesgo deben funcionar de manera uniforme

y alcanzar un nivel adecuado de precisión, calidad y ciberseguridad, de acuerdo con los avances de la técnica”. De lo contrario, el sistema podría

incurrir en errores, producir situaciones impredecibles y daños o efectos

indeseados*”. Y por último, deben llevar el sello de conformidad a fin de

que puedan moverse libremente en el mercado interior**,

En cambio, constituyen una categoría intermedia, teniendo un riesgo limitado, los sistemas de IA que pueden detectar emociones, como los robot conversacionales (chatbot),

82 85 84 8) 86 87 88

Considerando Idem. Considerando Considerando Considerando Considerando Considerando

n. 38 PRIA. n. n. n. n. n.

40 48 49 50 67

PRIA. PRIA. PRIA. PRIA. PRIA.

o pueden manipular las imágenes, atri-

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA O UN ARMA AL SERVICIO

DEL CRIMEN?

4

24)

7. Las diferentes respuestas nacionales: una comparación entre España y Francia

7.1. La progresiva aproximación de España a la IA a través de la Carta de los derechos digitales Aunque de momento la intervención de los Estados de la UE, en su propio ordenamiento interno, no pueda considerarse suficiente, encontrándose más bien en workprogress, ha habido algunos intentos interesantes de incorporar la dimensión algorítmica, que están contribuyendo a impul-

sar el debate. Este capítulo se limitará a analizar la experiencia de dos países: España y Francia, este último por representar uno de los modelos más avanzados de regulación de la IA y su aplicación al ámbito de la justicia en el panorama europeo. El debate en España se ha desarrollado recientemente, hace unos pocos años. En dicho contexto la Carta de los derechos digitales puede representar sin duda el paso previo hacia la adopción de una regulación en términos estrictos. La Carta de los derechos digitales ha sido elaborada, conforme a

los objetivos de la Agenda España Digital 2025, por un grupo de expertos constituido por la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia

Artificial (SEDIA) del Ministerio de Asuntos Económicos y Transforma-

ción Digital (19 de noviembre de 2020)*”, Se trata de una medida muy interesante, que a pesar de ser un documento de sofí law, puede asumir un importante valor de herramienta interpretativa, impulsando un proceso de reflexión sobre estas cuestiones, que involucre a la sociedad en su conjunto y su posterior recepción en un texto normativo ad hoc, jurídicamente vinculante. En este documento se intenta conjugar la perspectiva antropocéntrica

y la protección de los derechos fundamentales con las exigencias derivadas del desarrollo de la tecnología y de la dimensión digital. A tal fin, no se

9)

https: //www.lamoncloa.gob.es/presidente/actividades/Documents/2021/140721Carta_Derechos_Digitales_RedEs.pdf.

250

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

pretende “descubrir derechos digitales”, para que “sean algo distinto de los derechos fundamentales ya reconocidos o que las nuevas tecnologías y el ecosistema digital se erijan por definición en fuente de nuevos derechos”, sino “concretar los más relevantes en el entorno y los espacios digitales o describir derechos instrumentales o auxiliares de los primeros”””. .

(44

.

.

Se trata de un p proceso”

.

A

ef.

“dinámico”, debido a q que E

4

.

3)

.

.

EC

”»90

“el entorno digital se 8 .

.

encuentra en constante evolución con consecuencias y límites que no es

fácil predecir”””.

Tres son sus objetivos fundamentales: descriptivo, prospectivo y prescriptivo. Es decir se pretende describir los posibles conflictos entre los derechos, valores y bienes en el contexto digital y el consiguiente impacto al fin de alcanzar una Pp ponderación yy de esta forma anticipar p futuros escenarios, elaborando los principios que “desde la cultura de los derechos fundamentales” deberían aplicarse en el espacio digital. Aunque no se trata de un documento normativo, sin embargo g0 P puede convertirse en el criterio de ac-

tuación de los poderes públicos, en el que estos deberían inspirar su acción. Y en la misma línea, si bien haya llegado tarde, tras la condena del TJUE

a España con sentencia de 25 de febrero de 2021, asunto C-658/19”*,

la trasposición de la Directiva (UE) 2016/680 por Ley Orgánica (LO)

7/20217%, que se ocupa de los datos personales objeto de tratamiento auto-

matizado en las distintas fases del proceso penal, representa un paso hacia adelante.

90 91

Carta de derechos digitales: consideraciones previas. Ibidem. La presente Carta se mueve en el marco previsto por el Título X de la LO 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, BOE, n. 294, de 6 de diciembre de 2018; el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre de trabajo a distancia, BOE, n. 253, de 23 de septiembre de

22 23

2020, adoptado para hacer frente a la crisis derivada del Covid-19 y más en general la normativa en materia de protección de los derechos fundamentales, especialmente la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, BOE, n. 115, de 14 de mayo de 1982; la LO 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación, BOE, n. 74, de 27 de marzo de 1984; y la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, BOE, n. 166, de 12 de junio de 2002. STJUE, de 25 de febrero de 2021, Comisión Europea c. Reino de España, asunto C

658/19, ECLI:EU:C:2021:138. BOE, n. 126, de 27 de mayo de 2021.

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA O UN ARMA AL SERVICIO

DEL CRIMEN?

251

La LO 7/2021 contiene algunas disposiciones muy interesantes, que inciden directamente en la aplicación de los sistemas de IA al ámbito de la justicia penal, al fin de proteger determinadas categorías de datos personales”, Dicha medida prevé que el tratamiento de datos personales sensibles se permitirá cuando sea estrictamente necesario, se respeten las garantías del interesado y sea previsto por una norma con rango de ley o por el Derecho de la UE; ante la necesidad de proteger los intereses más esenciales, así como los derechos y libertades fundamentales; y cuando dicho tratamiento se refiera a datos que el interesado haya hecho públicos”. Y a continuación, se legitima a las autoridades competentes a procesar datos biométricos para identificar de manera unívoca a una persona física en las distintas fases y actividades de desarrollo de la justicia penal (prevención, investigación, detección de infracciones penales, incluidas la protección y la prevención frente a las amenazas contra la seguridad pública)”. Asimismo, se establece la prohibición de adoptar decisiones individuales automatizadas”, incluida la elaboración de perfiles, que produzcan

efectos jurídicos negativos o que afecten significativamente a la persona interesada, salvo que el uso de tales datos sea autorizado de forma expresa por una norma con rango de ley o por el Derecho de la UE, que deberá establecer las medidas adecuadas, como el derecho a obtener la intervención humana en el proceso de revisión. “Tales decisiones podrán basarse en datos personales sensibles solo cuando se hayan tomado las cautelas oportunas para preservar los derechos y libertades y los intereses legítimos del interesado. Asimismo, se prohíbe la elaboración de perfiles que produzcan discriminación.

24 23

96 2

Art. 1LO 7/2021. Art. 13.1 LO 7/2021. Dicho artículo incluye entre los “datos sensibles” los relativos al “origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosófcas O la afiliación sindical, así como el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, los datos relativos a la salud o a la vida sexual o a la orientación sexual de una persona física”. Art. 13.2 LO 7/2021. Art. 14 LO 7/2021.

252

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

7.2. El modelo terrorismo

francés y la apuesta por la lucha contra el

Por su parte, Francia representa sin duda un modelo interesante y avanzado, siendo el primer país que ha intentado incorporar en la Constitución

la inteligencia artificial y sus efectos con la propuesta de Ley Constitucional sobre la Carta de IA y Algoritmos n. 2585 del 15 de enero de 2020”, En la exposición de motivos se hace referencia a Julio Verne, quien ya en 1865 en el texto “De la Tierra a la Luna” imaginó una aventura que tendrá lugar ciento cuatro años después, sugiriendo una tecnología que aún no existía, y a Isaac Asimov, que a su vez en 1942 publicó “Runaround”, “circulo vicioso”, una ficción donde los robots están sujetos a “tres leyes”,

que ordenarían las relaciones entre estos y los hombres. Se imagina un mundo en el que las máquinas conectadas en redes pueden interactuar con los humanos. El paso de la ficción a la realidad no ha sido muy largo y hoy es cada vez más necesario limitar estos mecanismos para que sus acciones

respondan a un sistema ético de valores. La regulación de los algoritmos tiene la finalidad de proteger los derechos humanos en su conjunto ante los imponentes avances de la tecnología. Por esto, Francia se ha planteado incluir en el Preámbulo de la Constitución una referencia a la Carta de la IA y Algoritmos”. Adoptar una posición sobre los algoritmos desde el Derecho, y especialmente a través de

la recepción de esta dimensión en la Ley superior del Estado, le otorgaría la máxima protección. Aunque esta propuesta no se haya finalmente aprobado, es muestra de que el debate sobre esta cuestión está vivo, representando el primer paso en el camino hacia la regulación de la IA y de su impacto. De hecho, a continuación, se prohibió el uso de los programas para predecir las sentencias de los jueces en la nueva Ley para la reforma de la justicia, disponiendo sanciones privativas de la libertad personal de hasta

28

Proposition de loi constitutionnelle n. 2585 relative 4 la Charte de P'intelligence artificielle et des algorithmes Enregistré á la Présidence de l'Assemblée nationale le 15

janvier 2020 (https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/115b2585_proposi29

tion-loi). Art. 1, Proposition de loi constitutionnelle n. 2585.

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA O UN ARMA AL SERVICIO

DEL CRIMEN?

233

cinco años para quien publique información estadística sobre las decisiones y el patrón de conducta de los jueces'%, Dicha Ley prohíbe a plataformas de Legaltech como Prédictice volver a utilizar los datos relativos a la identidad de los magistrados y miembros del registro con el objeto de evaluar, analizar, comparar o predecir sus prácticas profesionales y el éxito de las controversias. El Consejo Constitucional se pronunció en vía preventiva sobre esta medida, avalándola. Al respecto, consideró que de tal forma se pretende evitar que a través de dicha reutilización, basada en el procesamiento de datos personales y del contenido de las decisiones adoptadas, se elaboren perfiles de los profesionales del Derecho. En su opinión, estos programas

contribuyen a generar presiones o estrategias procesales, que podrían incentivar malas praxis y que acabarían alterando el funcionamiento de la justicia, menoscabando la garantía de la independencia y del derecho al juez natural y predeterminado por la ley. Por todo ello, consideró que la Ley en cuestión no vulnera el principio de igualdad, 8 p puesto q que no p produce un tratamiento diferenciado entre las partes de la controversia, ni el derecho a un procedimiento justo y equita-

tivo, como alegaban los diputados que la impugnaron'””.

Se trata, sin embargo, de una medida que no está exenta de problemas, pues de esta manera se puede contribuir a reforzar un sistema de control que podría llegar en casos extremos a legitimar la censura, vulnerando el derecho a la libertad de expresión e intentando encubrir los sesgos discriminatorios presentes en las decisiones de determinados jueces. Y por último, en el ámbito de la lucha contra la criminalidad organiza-

da, el 30 de julio de 2021, se aprobó la Ley antiterrorista, que prevé el uso de algoritmos por parte de la policía para detectar a potenciales yihadistas

190

Art. 33, Loi n. 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (loi de programmation pour la justice), JORE n. 0071 du 24

mars 2019 (rectificatif paru au JORF n. 0088 du 13 avril 2019). Al respecto, v. J.

MORELL, “Francia prohíbe el uso de Legaltech para predecir las decisiones de los 191

jueces”, www.abogacia.es.

Décision du Conseil constitutionnel n. 2019-778 DC du 21 mars 2019 (partielle-

ment conforme), 93-96.

294

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

y contrarrestar los numerosos ataques que sigue sufriendo este país!*. El Proyecto de Ley fue presentado en el mes de abril justo después del atentado contra una funcionaria de la comisaría de Rambouillet, al sur de París.

Este último atentado, que se añade a la larga serie de ataques sufridos por Francia en los últimos años, confirma el carácter persistente de esta amenaza en el país y la necesidad de una respuesta. El principal objetivo sería otorgar “carácter permanente” a las medidas contenidas en la Ley de seguridad interior y lucha contra el terrorismo de 2017 para poner fin al estado de emergencia vigente después de los ataques de 2015!%. A través del tratamiento sistemático y estructurado de los datos de conexión a ciertas webs, los servicios de seguridad deberían poder loca-

lizar a personas potencialmente peligrosas y hacerles un seguimiento. Aunque la Ley de 24 de julio de 2015 sobre inteligencia!% ya autorizase el uso temporal de algoritmos, la nueva Ley pretende aprovechar esta herramienta, considerando la evolución alcanzada por las tecnologías para detectar

amenazas terroristas. De tal forma, los algoritmos permitirían recabar de

forma automática los datos relativos a las conexiones de los usuarios, como las direcciones web o los vídeos consultados, los cuales podrán ser conservados durante dos meses.

8. La regulación de la IA como elemento clave para el espacio europeo de justicia penal El impacto de la IA en el espacio europeo de justicia penal es sin duda un fenómeno muy atractivo, intrigante y terriblemente inquietante. Su extrema complejidad científica y tecnológica y las zonas de sombra para

192 103

104

Loi n. 2021-998 du 30 juillet 2021

relative á la prévention d'actes de terrorisme et

au renseignement, JORF n. 176 du 31 juillet 2021. Loi n. 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforcant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, JORE n. 255 du 31 octobre 2017. Loin. 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, JORE n. 171 du 26 juillet 2015.

LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ¿UNA HERRAMIENTA O UN ARMA AL SERVICIO

DEL CRIMEN?

23)

nosotros inaccesibles crean espacios de impunidad, que hacen difícil conjugar tales sistemas con las categorías tradicionales del Derecho. La IA constituye un “arma de doble filo”, una “balanza”, en la que hay que seguir manteniendo el equilibrio. De hecho, un uso distorsionado o un abuso de estos sistemas puede afectar a los elementos estructurales del Estado de Derecho,

entre estos in primis la existencia de un sistema de

justicia penal garantista, capaz de luchar contra el crimen.

Por un lado, la IA puede ser un instrumento eficaz para el desarrollo de una estrategia común en la prevención y detección del delito. En la misma línea, dichos sistemas podrían apoyar a los jueces en la toma de decisiones, especialmente en la fase de la evaluación de la peligrosidad del reo y del riesgo de reincidencia. Sin embargo, por otro lado, estos mecanismos pueden facilitar las organizaciones criminales, afectando a la seguridad y al

orden público y en general a los derechos fundamentales. En este sentido, el carácter bifronte del algoritmo le permite desempeñar distintas funciones, pudiendo ser a la vez instrumento de lucha y parte integrante del nuevo modus operandi de la delincuencia organizada, un “arma” contra y al servicio del crimen. Es decir, dependiendo de cómo se utilice, la IA puede constituir un interesante mecanismo de law enforcement pero también puede delinquir, pudiendo ser instrumentalizada para cometer graves delitos por su increíble capacidad de potenciar su alcance y efectos. El “€uso-abuso” de estas herramientas está consolidando nuevos modelos criminales, permitiendo la realización de supuestos típicos delictivos de forma automática, a gran escala, con una velocidad impresionante y un

aumento exponencial del número de víctimas y de las ganancias. Además la dark red reduce las posibilidades de identificar tanto las actividades criminales como a los autores, que pueden así mantener el anonimato.

La IA puede ser empleada para cometer ciberataques, para producir videos, imágenes o materiales pornográficos falsos (deepfakes), en los que se abusa de menores de edad, usurpando identidades, para robar contraseñas,

engañar, facilitar los ataques de los hacker, difundir fake news y contenidos ilícitos, y reclutar y adoctrinar a terroristas.

La adquirida dimensión tecnológica se convierte, por lo tanto, en una de las principales tendencias de la criminalidad, conectándose y retroali-

256

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

mentándose con sus otras dos características estructurales, es decir el elemento transnacional y la articulación en redes complejas y dotadas de una estructura fuertemente jerarquizada. Tales nexos crean un míx, una combinación explosiva que le permite potenciar su fuerza, yendo más allá de

las fronteras de los distintos Estados, y romper las barreras espacio-físicas y temporales. Y todo ello silenciosamente, sin hacer aparentemente ruido,

por su opacidad, obscuridad y la falta de transparencia de estos sistemas. De ahí, es lógico plantearse cómo responder al carácter bifronte de la IA, a su dualismo, y a sus efectos perjudiciales, especialmente en el ámbito de la estrategia de lucha contra la criminalidad organizada. Limitar el impacto negativo de la IA a través del Derecho y adaptar la cooperación judicial en materia penal a esta nueva dimensión representan los elementos determinantes para la elaboración de una acción eficaz en este ámbito. Dicho en otros términos, a la “conectividad” del crimen organizado transnacional a la IA hay que responder con una mayor “conectividad”, una mayor “conexión” entre los actores comprometidos en la lucha contra el crimen organizado a la tecnología, a través del desarrollo de redes (“networking

the networks”), que faciliten en tiempo real el intercambio estructurado de información, de inteligencia, de asistencia, operaciones conjuntas y multilaterales. Tanto la perspectiva de regulación como operativa, de actuación, tienen que ser multinivel. En todo esto, el refuerzo de la cooperación judicial

en materia penal es determinante. Solo si entre los Estados hay confianza se podrán estrechar vínculos y consolidar un sistema de este tipo. Por todo ello, es necesario avanzar y profundizar en el binomio inteligencia artificial - Justicia Penal a fin de comprender cuáles son las potencialidades y los riesgos de los mecanismos de IA y las medidas que se están adoptando para regular este ámbito y su impacto en la lucha contra el crimen. Se trata de un fenómeno que no podemos subestimar, pues tenemos que ser conscientes de que la IA ha llegado para quedarse y que solo puede avanzar y nunca ir hacia atrás. Ya no son suficientes ni la autorregulación, a través de la adopción de los “códigos de conductas” adoptados por las empresas privadas, ni los instrumentos de soft law, como la Carta ética sobre el uso de IA en los sistemas judiciales y su entorno de 2018, requiriéndose dar un paso más.

LA

INIELIGENCIA

DEL CRIMEN?

ARTIFICIAL:

¿UNA

HERRAMIENTA

O

UN

ARMA

AL

SERVICIO

257

Por su parte, la adopción de la propuesta de Reglamento de la UE para armonizar la IA, aunque representa el texto más importante en el proceso de recepción normativa de un ámbito tan complejo, cuyo fin es construir un “ecosistema de excelencia”, a través de la previsión de unas líneas rojas,

que establezcan estándares mínimos de tutela y los umbrales, los límites, que está prohibido sobrepasar, deberá ser sometida a un proceso de negociación, que podrá prolongarse entre uno y tres años. Mientras tanto, los Estados tienen que seguir adaptándose a este nuevo contexto de forma simultánea aunque coordinada con los ámbitos supraes-

tatales, siendo cada vez más necesaria la interactuación entre los distintos niveles de regulación, al fin de crear una conciencia común que siente las

bases para las reformas necesarias para elaborar una estrategia compartida y coordinada de lucha contra la criminalidad organizada, pues de ello depende el futuro del espacio europeo de justicia penal. La recepción de la dimensión algorítmica en el Derecho de la UE y su regulación interna a través de la incorporación en las Constituciones y el posterior desarrollo legislativo permitiría adaptar el ordenamiento, fijando los principios y los

límites a los que tiene que conformarse.

Capítulo VII

COVID-19: ¿NUEVAS OPORTUNIDADES PARA LA UE O PARA LOS CRIMINALES?!

1. La pandemia: ¿una oportunidad para relanzar el proyecto europeo?

2020 será recordado como el año en el que toda la humanidad sufrió las terribles consecuencias de una emergencia sanitaria sin precedentes. Después de las primeras semanas del 2020, la pandemia de Covid-19 provocó cambios radicales en la interacción social y en la actividad económica para el mundo entero. A principios de abril de 2020, casi 4 billones de personas estaban experimentando medidas de confinamiento de diferente alcance”. Incluso cuando las medidas más estrictas de confinamiento terminaron, varios países alrededor del mundo impusieron otras restricciones, tratando de hacer frente al desarrollo de la pandemia. Al principio de la crisis, con nuestras ciudades inmersas en un ambiente

fantasmal, las primeras respuestas de la Unión Europea fueron inciertas y muchos cuestionaron la continuidad de la validez del Proyecto europeo. Mientras que la pandemia de Covid-19 tuvo un impacto extraordinario sobre la vida individual, económica y social, las intervenciones del Banco

Central Europeo y la red de seguridad establecida por la Comisión Europea con diferentes métodos —-ESM, Sure y EIB-— parecían estar lejos de garantizar una respuesta adecuada. El mensaje que pareció difundirse fue “salvad a los que podáis”. Parecía el principio del fin del proyecto europeo. Este escenario fue complicándose por otro elemento: mientras que la Covid-19 se estaba llevando decenas

2

Traducido por Daniel Camoni Rodríguez. BBC, “Coronavirus: The world in lockdown in maps and charts”, https://www. bbc. cominews/world-5210374, 6.4.2020.

260

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

de miles de víctimas, ya había algunos que se estaban aprovechando de la misma.

El riesgo de que el crimen global y transnacional pudiera aprovecharse una vez más de la pandemia era real, sobre todo para aquellos que estaban dentro. Los primeros datos recopilados muestran que enteros sectores del mundo criminal se han aprovechado de la conmoción generada por la crisis de la Covid-19 y están adaptando su modus operandi. Se trata de una historia ya conocida. En Italia la mafia siempre se ha aprovechado de las desgracias. Lo está haciendo también ahora, en plena pandemia, con una economía que está de rodillas a causa de la Covid. Ahora mismo en Italia, por ejemplo, las empresas han empezado a tambalearse. El crimen organizado ya está ahí, listo para inyectar dinero sucio

invadiendo cada espacio en la economía legal.

Varios países están experimentando un incremento en algunas formas

de criminalidad, sobre todo con elementos transnacionales, como son el fraude (a través de medios electrónicos) y el crimen informático, creando nuevas fuentes de financiación para actividades ilegales. Las autoridades han tenido que desarrollar de inmediato medidas de apoyo (como son ayudas financieras e incentivos fiscales) para sostener las empresas y la población. Ello ha creado oportunidades para el abuso. La necesidad de equipación médica especializada y ayudas se ha incrementado poco a poco en razón de la aplastante demanda global. Para evitar un bloqueo administrativo, algunos países han suspendido de forma temporal los complejos controles en los procedimientos de adjudicación pública para evitar disfunciones. Ello parece haber creado una zona de vulnerabilidad para el fraude y la corrupción. A este escenario, hay que añadir que el desarrollo de los procedimientos judiciales civiles y penales se ha ralentizado, así como de la cooperación judicial internacional. Ello ha creado condiciones más favorables para los criminales: muchos procedimientos de extradición de personas involucradas en crímenes importantes van más despacio, la cooperación entre las autoridades de varios países también va con retraso, así como la celebración

de juicios en muchos países europeos, a causa de la adopción de medidas

COVID-19: ¿NUEVAS OPORTUNIDADES PARA LA UE O PARA LOS CRIMINALES?

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para contener la pandemia. Estas situaciones se han visto mitigadas por el uso de videoconferencias. El principio del Estado de Derecho parece estar en crisis en su misma esencia, en especial en su dimensión relativa a la posibilidad de acceder a

la justicia.

Muchas condiciones parecen haberse realizado por la ausencia creciente de confianza en el proyecto europeo. Pero justo cuando el paradigma del drama se había consolidado y el proyecto europeo había sido incluido entre las víctimas del virus, el espíritu europeo de los Padres constituyentes tomó la escena con el anuncio por parte del Presidente francés Macron y de la Cancillera alemana Merkel, el 18 de mayo de 2020, de un colosal

Plan de Recuperación financiado con recursos europeos comunes. El anuncio se tradujo en la aprobación definitiva, en julio, de un programa de 750 billones, llamado “Next Generation EU”. Las palabras de Jean Monnet hace cincuenta años resultan proféticas al respecto: “Europa se construirá a través de crisis y será el resultado de la suma de las soluciones para resolver dichas crisis”. Parece, por lo tanto, que se ha encontrado la chispa correcta que podría permitir que Europa formule una respuesta solidaria a este desafío común. Naturalmente, es necesario pasar de la fase de programación a su realización concreta. El riesgo de desperdiciar una gran oportunidad está detrás de la esquina. Se necesita un cambio de ritmo, tanto a nivel de las

instituciones europeas como por parte de los Estados miembros. Muy a menudo, las buenas intenciones declaradas en varios documentos estraté-

gicos extraordinarios de la Unión Europea han quedado en papel mojado. Hemos asistido a ello, por ejemplo, en varios documentos estratégicos de la Unión sobre lucha contra el terrorismo y varias formas de criminalidad. Todo ello dependerá también de nosotros, de nuestra concienciación como ciudadanos europeos, a la que este libro quiere contribuir. Esto nos

ayudará también a exigir y controlar que cada uno cumpla su parte y que no malgaste siquiera un solo Euro de los que han sido presupuestados o, peor todavía, que caiga en las manos del crimen organizado. Es necesario entender que nuestro destino y el de las generaciones futuras está en juego. Desde este punto de vista, es necesario exigir la máxima

transparencia y el mayor empeño posible en la implementación de nuevas

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

medidas de apoyo financiero a nivel europeo para la completa realización de un proyecto para una Europa realmente inclusiva, plenamente respetuosa y “digital”, capaz de reducir las desigualdades sociales todavía muy presentes. Al mismo tiempo, será igualmente importante empezar el pro-

ceso de reforma de aquellas instituciones que hoy están sufriendo, adoptando soluciones innovadoras y atrevidas en los sectores que lo necesitan,

con una mejora del marco de regulación. A nivel general, es necesario dar finalmente vida a todos los ciudadanos europeos, quienes pueden representar la fuerza motriz para el desarrollo democrático, económico y cultural de nuestro continente, dejando que la adopción de las soluciones necesarias no dependa de pesados compromisos a la baja a los que desgraciadamente estamos acostumbrados en la “saga” de Bruselas sobre la negociación de los instrumentos de cooperación judicial. Existe la posibilidad de que la pandemia se convierta en una oportunidad para los criminales en una medida superior a lo que podría suceder con los ciudadanos europeos. Para evitar esto, es necesaria una responsabi-

lidad colectiva por parte de las instituciones europeas y de los Gobiernos nacionales.

2. Covid-19: ¿nuevas oportunidades para las organizaciones criminales? Tendencias en desarrollo El teletrabajo, el distanciamiento social y en general el cambio de cada aspecto de nuestras vidas también ha tenido un fuerte impacto en las tendencias criminales. Podría argumentarse que los grupos del crimen organizado activos durante la pandemia de Covid son casi los mismos que antes de la crisis. Pero es cierto que estos han adaptado sus formas empresariales y se han dirigido hacia nuevas actividades criminales para tomar ventaja de nuevas oportunidades. Si profundizamos en nuestro análisis, podemos fácilmente percatarnos de que durante la pandemia ciertos tipos de crímenes han aumentado, mientras que otros han disminuido. Por ejemplo, un reciente informe con-

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fidencial del Ministerio del Interior de Italia revela que “en los primeros seis meses de 2020, cayeron todos los crímenes contra la propiedad, mientras que los casos de préstamos usureros aumentaron un 6,5% en compa-

ración con el mismo período de 2019, pasando de 92 a 98 casos”. ¿Qué modalidades de crimen han sido las más afectadas por la pandemia? ¿En qué áreas del crimen hemos experimentado una disminución del porcentaje y en cuáles, por el contrario, un fortalecimiento? ¿Cómo ha plasmado el crimen organizado su estrategia para explotar la crisis sanitaria? Gracias a los datos recopilados por Europol, Interpol, la Oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito y otras organizaciones nacionales e internacionales, ha sido posible analizar el impacto de la Covid-19 sobre el

crimen, al menos a corto y medio plazo, y formular algunas hipótesis sobre el desarrollo a largo plazo de los fenómenos criminales. Lo que es cierto es que el uso intensivo de Internet ha propiciado gran-

des oportunidades para que los criminales se involucren, sobre todo en ciberataques (Business email compromise —- BEC). Como se ha explicado, este

es un tipo de fraude que afecta a empresas que realizan pagos electrónicos y tienen sus servidores en el extranjero. Lo que ocurre es que las cuentas de correo electrónico empresariales o públicas de ejecutivos o empleados de alto nivel en el mundo financiero han sido hackeadas o han recibido ataques informáticos, traduciéndose en pérdidas de centenares de millares de dólares?.

Por el otro lado, en el campo de robos y hurtos, estos crímenes han disminuido de manera significativa, en muchos casos registrando una caí-

da de más del 50%. Las medidas restrictivas aplicadas han reducido las oportunidades para la realización de crímenes callejeros pero también han limitado la posibilidad de que los criminales entren en casas particulares. Las medidas de distanciamiento social, como son las restricciones a las re-

uniones en público o la obligación de cerrar bares, restaurantes y negocios han tenido un impacto significativo sobre la violencia interpersonal y sobre las circunstancias en las que los crímenes se cometen. Los países que han experimentado el mayor descenso son aquellos que han aplicado las medidas de confinamiento más estrictas, también como

3

Centro Europeo contra el Crimen Informático, IOCTA, 2020, p. 47.

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

consecuencia del hecho que se señalaba a las autoridades competentes un número inferior de crímenes?.

De acuerdo con la Oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito, entre octubre de 2019 y agosto de 2020”, hubo un descenso significativo en estos crímenes en 23 países situados en los cinco continentes (Asia:

Mongolia, Macao, China. Europa: Albania, Croacia, Grecia, Islandia, Italia, Letonia, Lituania, Macedonia del Norte, Moldavia, Serbia, Eslovenia

y España. América Latina y el Caribe: Colombia, Guatemala, Paraguay, Perú, y Uruguay. Oceanía: Nueva Zelanda: África: Eswatini, Namibia),

empezando en marzo y aumentando progresivamente en abril.

Cuando las medidas restrictivas para contener la pandemia empezaron a surtir efecto, el número de robos disminuyó del 58% desde febrero hasta abril, los robos en casas particulares un 58% y los hurtos un 72% y este descenso considerable registrado en abril se ha detectado en la mayoría de países considerados para la encuesta. En Italia, los datos confirman el descenso actual en crímenes contra la propiedad (-44.89%), destacando sobre todo hurtos (-74%) y robos

(-63%). Todo ello debe combinarse con factores que ya existían, como la

violencia derivada del crimen organizado.

Por otro lado, es posible que en el medio-largo plazo la crisis económica pueda revertir la tendencia a la baja en relación con robos, hurtos y robos en domicilios particulares. La historia nos enseña que cada vez que una crisis económica golpea un país, las consecuencias —como el desempleo— son más duras para las clases desfavorecidas. Por ello, es posible que incluso cuando la emergencia sanitaria haya terminado, la pérdida de estabilidad financiera pueda provocar un incremento de los crímenes contra la propiedad.

Ñ

UNODGC, Effect of the COVID-19 pandemic and related restrictions on homicide and property crime, marzo de 2020, p. 3. Para un análisis detallado de este fenómeno, puede hacerse referencia al Trabajo de

fin de Grado de Giulia Grasso, Universidad de Trento, 2021.

COVID-19: ¿NUEVAS OPORTUNIDADES PARA LA UE O PARA LOS CRIMINALES?

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3. Falsificación de productos médicos y vacuna contra la Covid-19 Basándonos

en los datos recolectados hasta ahora, podemos

afirmar

que la pandemia de coronavirus es directamente responsable de haber cambiado los intereses de los grupos criminales, que han recientemente focalizado su atención sobre el tráfico de productos médicos de todo tipo.

Además, los grupos criminales han sido capaces de aprovechar la escasez de productos específicos al comienzo de la pandemia, cuando alrededor del mundo era prácticamente imposible encontrar una botellita de gel hidroalcóholico

o una mascarilla en cualquier farmacia*.

Algunos casos ya registrados en Eurojust muestran el riesgo concreto de la venta fraudulenta de mascarillas y otros productos falsos para prevenir, mitigar o diagnosticar la Covid-19. La EMA (Agencia europea del medicamento)” y AIFA (Agencia italiana de medicamentos) han publicitado una página en sus páginas web dedicada a este temal. El fenómeno de la falsificación de los medicamentos es bien conocido y se ha difundido en los países industrializados, sobre todo a través de farmacias ilegales online”.

Los mercados de Europa y América del Norte son los más golpeados en relación con la distribución de productos farmacéuticos falsificados y los criminales habitualmente eligen gestionar diferentes páginas web para vender estos productos al mismo tiempo. De acuerdo con los expertos de Europol, la mayoría de bienes farma-

céuticos falsificados y sustancias activas distribuidas en Europa ha sido fabricada en China e India, ambas bien conocidas por albergar un nú-

6

UNODSC, 2020.

Research Brief: “The impact of COVID-19

on organized crime, Viena,

Agencia europea de medicamentos, COVID-19: Beware of falsified medicines from unregistered websites, marzo de 2020, en: https://www.ema.europa.eu/en/news/

covid-19-beware-falsified-medicines-unregistered-websites. Agencia Italiana de medicamentos, COVID-19: attenzione ai medicinali falsifica-

ti provenienti da siti web non registrati, marzo 2020, en: https://www.aifa.gov.it/-/ covid-19-attenzione-ai-medicinali-falsificati-provenienti-da-siti-web-non-registrati. 7

WHO, Global Surveillance and Monitoring System for substandard and falsified medical products, 2017, Geneva: World Health Organization; Licence: CC BY-NC-

SA 3.0 IGO, pp 9-16.

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

mero considerable de industrias farmacéuticas y químicas ilegales. Como se ha afirmado en un informe de Europol, “los falsarios que distribuyen productos farmacéuticos falsificados desde Asia hasta Europa confían en complejas redes de distribución para ocultar el origen de los productos falsificados, utilizando los Estados miembros como países de tránsito”. Este

procedimiento de distribución de fármacos falsificados interesa a todos los Estados miembros. Ello resulta confirmado, por ejemplo, en Francia, donde las autoridades competentes han detectado numerosas páginas web a través de las cuales los criminales ofrecían tests para la detección de la Covid-19, afirmando que los usuarios recibirían el resultado en un tiempo de dos minutos”. La Unidad de Investigación contra el Fraude de la Policía rumana ha requisado más de 1.900 mascarillas, producidas en Río de Janeiro, que no

cumplían los estándares de calidad'*.

Pero ahora que la campaña de vacunación se está desarrollando alrededor del mundo, surge una pregunta alarmante: ¿dirigirán los criminales sus actividades ilegales también hacia el desarrollo y la distribución de la vacuna contra la Covid-19? El desarrollo y la distribución de una vacuna es un procedimiento complejo que normalmente requiere varios años!”. En respuesta a la emergencia de la Covid-19, los científicos y el mundo farmacéutico han comenzado una carrera contra el tiempo para conseguir una vacuna para 2021. Menos

de un año después de la secuenciación del nuevo coronavirus —su código genético ha estado disponible para la comunidad internacional a partir de enero de 2020— más de 180 vacunas se están desarrollando, 46 de las cuales ya se encuentran en ensayos clínicos. Algunos datos confirman que, a causa de vacunas alternativas y dosis a la venta en el dark web, el mercado ilegal de las vacunas será cada vez más

12.

S., Bernard, “Coronavirus: les gendarmes font fermer sept sites frauduleux de vente en ligne”, 7.4.2020, Gendlnfo.fr, en: https://www.gendinfo.fr/enquetes/2020/coronavirus-les-gendarmes-font-fermer-sept-sites-frauduleux-de-vente-en-ligne/. Europol, “Viral marketing. Counterfeits, substandard goods and intellectual property crime in the COVID-19 pandemic”, 17.4.2020, p. 5. WHO, “How are vaccines developed:”, diciembre de 2020, en: https://www.who.

int/news-room/feature-stories/detail/how-are-vaccines-developed.

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próspero y los mercados paralelos ya están floreciendo. El periódico japonés Mainichi reveló que una vacuna contra el coronavirus no autorizada y fabricada en China fue exportada a Japón y administrada a 18 jefes de algunas de las empresas más importantes y a sus familias'*, Las dosis fueron transportadas de forma ilegal en el país por un asesor chino que tenía lazos estrechos con los líderes del Partido Comunista chino y tenían un coste de cien dólares por dosis. Las investigaciones en Italia revelaron que algunos mediadores se acercaron a instituciones regionales con el objetivo de proponer la compra de dosis paralelas de vacunas. Y esto puede que sea solo la punta del iceberg. En los primeros días de diciembre, el Secretario General de Interpol

avisó del peligro de actividades posiblemente criminales en conexión con la falsificación, el robo y la publicidad ilegal de vacunas contra la Covid-19 a nivel internacional!!.

Interpol envió un mensaje de alerta a sus 194 países miembros, pidiendo a estos que se preparasen para un peligro inminente, recordando que “la pandemia ya ha permitido el desarrollo de actividades criminales sin precedentes”. En Italia, por ejemplo, los Carabinieri del Núcleo Anti sofis-

ticación y salud están investigando la hipótesis del desarrollo de una red de personas en busca de los residuos de las vacunas. Lo que más se teme es el peligro de infiltración por parte del crimen organizado!”.

4. Criminalidad informática y modelos de fraude El crimen informático es una de las áreas criminales que mayores beneficios está consiguiendo gracias a la pandemia. Como ya se ha resaltado,

13 14

Mainichi Japan, Major Japan CEOs getting under-the-table immunizations with unapproved Chinese vaccine, enero de 2021, en: https://mainichi.jp/english/articles/20210104/p2a/00m/0na/022000c. INTERPOL, INTERPOL warns of organized crime threat to COVID-19 vaccines,

December

2020,

en:

https://www.interpol.int/en/News-and-Events/News/2020/

INTERPOL-warns-of-organized-crime-threat-to-COVID-19-vaccines. 15

AGÍI, “Le mani della mafia sui vaccini”, wwuw.agi. it, diciembre de 2020.

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

muchas personas han estado teletrabajando desde casa y ello ha abierto nuevas puertas a los criminales informáticos para aprovecharse de la crisis sanitaria. De esta forma, estos han articulado sus conductas criminales da

manera tal que pudieran encajar en las nuevas oportunidades provocadas por la pandemia.

Durante la emergencia sanitaria, la gente ha dependido de los sistemas informáticos, Internet y los teléfonos móviles como nunca antes, los úni-

cos medios con los que era posible trabajar, conversar, comprar, compartir y recopilar información para aliviar los efectos del distanciamiento social. Los teletrabajadores han resultado ser una de las categorías más golpeadas por los estafadores que intentan acceder a los sistemas de las empresas o de otras instituciones!*. Además, los usuarios son ahora más vulnerables, ya que están expuestos

a una inseguridad constante y al temor de lo desconocido, y ello crea el ambiente perfecto para que los cibercriminales puedan conseguir ganancias económicas'”.

Ello genera especial alarma para nuestros niños, constan-

temente conectados a la red por razones educativas y de entretenimiento. Como consecuencia de todos estos factores, ha habido un incremento significativo en el número de posibles objetivos y víctimas. En Italia las autoridades locales han registrado intentos de robo de identidades y fraudes, abusos sexuales sobre menores en la red y otro tipo de crímenes informáticos. La criminalidad posiblemente esté disminuyendo en las calles, pero están aumentando en las “autopistas” del dark web: cada vez más, estas han demostrado ser los caminos preferidos de las mafias financieras involucradas en el tráfico de drogas, armas y seres humanos!*, El crimen organizado ejerce un rol decisivo en este escenario: en efecto, este está invirtiendo grandes cantidades en nuevas tecnologías, demostran-

IS5

Consejo de Europa, Cybercrime and COVID-19, 2020, en: https: //www.coe.int/en/ web/cybercrime/-/cybercrime-and-covid-19. Europol, Catching the virus. Cybercrime, disinformation and the COVID-19 pandemic, abril de 2020, p. 3. Así el Director de la Policía Franco Gabrielli en su informe de evaluación de los primeros meses del confinamiento, en: https://espresso.repubblica.it/atrualita/cronaca/2020/04/07/news/coranavirus-mafie-documento-gabrielli-1.346744.

COVID-19: ¿NUEVAS OPORTUNIDADES PARA LA UE O PARA LOS CRIMINALES?

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do su habilidad para aprovechar todas las nuevas oportunidades de generar

ganancias??.

Los criminales han reajustado rápidamente los esquemas operativos para tomar ventaja del constante sentimiento de ansiedad que ha afectado a todos los ciudadanos, empresas e instituciones públicas*. Los estafadores están creciendo gracias a oportunidades sin precedentes para cometer estafas durante la pandemia. Los criminales han intentado cada vez más hacerse con el control de datos personales utilizando el phishing, fraudes de inversión y falsas aperturas de cuentas corrientes. Desde que muchas compañías empezaron a operar a través del teletrabajo y de otros mecanismos virtuales —innovadores pero potencialmente peligrosos— muchos más estafadores han intentado apropiarse de información personal y sobre propiedad intelectual, de acuerdo con los datos del FBI.

También las instituciones financieras son potenciales objetivos y, por ello, deberían reconsiderar sus tradicionales métodos para hacer frente a las estafas y establecer nuevas modalidades para salvaguardar a sus clientes, después de haber reforzado los mecanismos existentes”: el riesgo de infiltraciones criminales es particularmente elevado para las instituciones bancarias, ya que estas podrían procesar transferencias monetarias sin saberlo

o incluso permitir financiaciones a favor de los estafadores. En mayo

de 2020,

el Grupo

de Acción

Financiera Internacional

(FEATE)” realizó un informe detallado en el que se exponían las diferentes fuentes a través de las cuales los estafadores se están beneficiando de la pandemia.

20

22

22

Iniciativa global frente al crimen organizado transnacional, Crime and Contagion. The impact of a pandemic on organized crime, 2020. Financial Crimes Observer, How to arm financial institutions against fraud, the next

COVID-19 Ibidem.

battleground, 2020.

“El Grupo de Acción Financiera Internacional (FATE) es el guardián frente al blan-

queo de capitales y la financiación del terrorismo. Este organismo intergubernamental establece estándares internacionales para prevenir estas actividades ilegales y el daño que pueden causar a la sociedad. Como órgano que dicta indicaciones políticas, el FATE trabaja con el objetivo de generar la necesaria voluntad política para realizar reformas legislativas”. Para más información, véase: https: //www.fatf-gafi.org/about!.

270

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

El análisis se realizó gracias a las evidencias aportadas por 48 jurisdicciones nacionales a través del mundo, y demostró que se había incrementado el uso incorrecto de los servicios financieros digitales, incluyendo las criptomonedas, los esfuerzos para evitar procedimientos a distancia de due

diligence y esfuerzos para sustraer ayudas financieras de emergencia aportadas por los gobiernos. El FATF también se ha percatado de que el crimen organizado ha elegido “nuevas líneas de financiación monetaria y con ele-

vada liquidez en los países emergentes””.

5. El incremento del riesgo de infiltración de grupos del crimen organizado y mafiosos El crimen organizado transnacional ha sido también alimentado por las oportunidades generadas por esta situación sin precedentes. Los grupos del crimen organizado se están infiltrando en actividades legales y áreas económicas vulnerables por la emergencia de coronavirus. Varias compañías no han conseguido hacer frente a sus deudas a causa de la crisis. De acuerdo con los investigadores de la UNODC,

“más del 20% de las empresas en el

mundo han visto rebajar su posición por el riesgo de quiebra, de acuerdo con los estándares de la agencia de rating Moody's. Sectores como los hoteles y el ocio (60%), los transportes (35%) y el comercio minorista (30%)

están en riesgo”?*,

La escasez de inversiones está entre las consecuencias más serias provocadas por la crisis del coronavirus, dado el número de compañías que han

cerrado o reducido su actividad. Cuando los subsidios gubernamentales no

llegan, la liquidez de las organizaciones criminales ayuda a las actividades en apuros.

23

24

FATF

(2020), COVID-19-related Money Laundering and Terrorist Financing —

Risks and Policy Responses, FATE Paris, Francia, en: www.fatf-gafi.org/publications/

methodandtrends/documents/covid-19-ML-TEhtml, p. 4. UNODC, Research Brief. “The impact of COVID-19 on organized crime, Viena,

2020, p. 13.

COVID-19: ¿NUEVAS OPORTUNIDADES PARA LA UE O PARA LOS CRIMINALES?

271

Su modus operandi habitual es adquirir estas compañías después de haberlas ayudado a sostenerse en pie: habitualmente proceden así comprando un número considerable de acciones o tomando el control de estas actividades”.

Al mismo tiempo, estas empresas toman ventaja de dichos enredos para

desarrollar su influencia y autoridad sobre la economía lega 120. Ello se ve confirmado en Italia, donde la crisis de liquidez está afectando a muchas empresas de pequeñas y medianas dimensiones (las cuales representan la mayoría de las empresas locales). Si el Estado no interviene con préstamos garantizados, las empresas no tendrán otra alternativa que recurrir al crimen organizado”.

Entre los crímenes contra la propiedad, la usura es el único que ha

registrado un incremento. La usura siempre ha sido uno de los crímenes

considerados como elemento significativo de la operatividad de los grupos criminales y de su control sobre el territorio”, En Italia, en el período entre el 19 de marzo y el 31 de julio de 2020, se han registrado 243 casos relacionados con personas detenidas o acusadas de usura, con una disminución del 26,8%, comparada con los 332 casos de 2019; por otro lado, se ha registrado un incremento en Toscana (de 2 a 7), Lazio (de 42 a 63), Campania (de 37 a 44) y Emilia-Romagna (de 4 a 5).

Uno de los sectores más afectados ha sido el turismo, golpeado por las medidas de confinamiento, y dicha alteración ha provocado un efectocascada sobre hoteles, restaurantes y otros sectores turísticos. E incluso

25

D. Falcioni, “Lallarme di Roberto Saviano: “Pandemia: occasione per la criminalita organizzata”, Fanpage, 20.4.2020, en: https://www.fanpage.it/attualita/lallarme-di-

robertosaviano-pandemia-occasione-per-la-criminalita-organizzata/. 26 V. Di Donato y T. Lister, “The Mafia Is Poised to Exploit Coronavirus, and Not Just in Italy”, April 2020, CNN, en: https://www.cnn.com/2020/04/19/europe/italymafia-exploiting-coronavirus-crisis-aid-intl/index.html. 27M. Tessa, “Imprese: sale pericolo di infiltrazioni criminali, servono nuovi indicatori di anomalia”, Wall Street Italia, mayo de 2020, en: https://www.wallstreetitalia.com/

imprese-sale-pericolo-di-infiltrazioni-criminali-servono-nuovi-indicatori-dianoma-

28

lia/.

Libera, Lavialibera, “La tempesta perfetta. Le mani della criminalita organizzata sulla pandemia”, Roma, 30.11.2020, pp. 34-36.

272

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

si varios empresarios han seguido invirtiendo, confiando reflote de este sector en 2021, los expertos no creen que una elección acertada?””. Por ello, la mayoría de compañías cerrará o buscará liquidez por otro lado. Los sectores de las artes y el entretenimiento también

en un posible esta haya sido probablemente han sufrido el

bloqueo general de las reuniones en espacios cerrados (cines, teatros, ca-

sinos, museos,

etc.) y abiertos (conciertos, festivales de música,

eventos

deportivos, etc.) para prevenir la difusión de la pandemia?. Finalmente, también el sector del comercio y venta minorista se ha visto fuertemente golpeado por el distanciamiento social y las restricciones, desde que las personas han empezado a hacer un mayor uso de los servicios de distribu-

ción a domicilio””.

Los grupos del crimen organizado dependen de la economía legal para aumentar sus ganancias. “La apropiación de fondos públicos puede reforzar el crimen organizado, garantizar oportunidades para el clientelismo a

través del empleo, llevar a la producción de bienes públicos de baja calidad y reducir las ganancias para las empresas que cumplen la ley” >.

En relación con las organizaciones mafiosas italianas, la historia nos enseña que estas —especialmente la Vdrangheta??— querrán subrayar su po-

22

30

31

32

93

E, Balia, Come Cambia Il Crimine in Epoca di COVID: Cosi Le Mafie Sfruttano La Crisi Economica”, Business Insider Italia, abril de 2020. Disponible en https:// it.businessinsider.com/come-cambia-il-crimine-in-epoca-di-COVID-cosi-le-mafiesfruttano-la-crisieconomica/. NW. Straw, Nightlife Is the Soul of Cities — and night Mayors' Are Its Keepers in This Coronavirus Pandemic, The Conversation, marzo de 2020, en http://theconversation.com/nightlife-is-the-soul-of-cities-and-night-mayors-are-its-keepers-inthiscoronavirus-pandemic-134327. Market Watch, 5 Industries Most Affected by COVID-19 Lockdown, abril de 2020,

en https://www.marketwatch.com/press-release/5-industries-most-affected-by-COVID-19-lockdown-2020-04-21. UNODSC,

2020, p. 18.

Research Brief. “The impact of COVID-19

on organized crime, Viena,

La “Ndrangheta es una organización criminal italiana con caracteres mafiosos que

tiene su origen en la región de Calabria. Es el único grupo criminal que opera en los cinco continentes del mundo y, de acuerdo con una encuesta del grupo Demoskopika de 2013, tiene ingresos globales de 53 billones de euros (73 billones de dólares), gene-

rados sobre todo a través del narcotráfico. Para más información, v.: D. Bianchi y R.

COVID-19: ¿NUEVAS OPORTUNIDADES PARA LA UE O PARA LOS CRIMINALES?

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sición, fiable y efectiva incluso a nivel global. La economía internacional necesita liquidez y las mafias tienen que afrontar el Mercado, en busca de ingresos financieros constantes. Además, las compañías de dimensiones pequeñas y medianas se han visto inducidas a explotar la situación general de dificultad para echar otros antagonistas que son menos competitivos al momento, aprovechándose de los capitales de la mafia. Lo que ha sucedido también es que otras compañías en peligro de cierre se han dirigido hacia la financiación de los grupos mafiosos, alterando el principio de la libre competición?*, Los sectores que más han sufrido la parálisis comercial y que en los últi-

mos años han estado en el punto de mira de la Ndrangheta son comercian-

tes, hoteles, restaurantes, pizzerias, minas, fabricación de metales, venta de vehículos de motor,

industrias manufactureras,

actividades de construc-

ción y venta de inmuebles, actividades relacionadas con el cemento, actividades de alquiler, agencias de viaje, actividades de lotería, apuestas y juego.

El escenario no se circunscribe a las fronteras nacionales, ya que la pandemia y la consiguiente recesión económica tienen dimensiones globales, así como global es la amenaza representada por la infiltración del crimen organizado, sobre todo mafioso, a nivel europeo. Las mafias centran su atención hacia sectores empresariales, tomando ventaja de la disponibilidad de grandes capitales acumulados a través de las tradicionales actividades ilegales. Estos son los modelos modernos de mafia, hábiles en reforzar

sus vínculos de asociación a través de la búsqueda de un fuerte consenso en áreas de fuerte depresión económica y de mantener el ritmo de las estrategias de inversión más avanzadas, intentando aprovechar la oportunidad

derivada de los fondos de la Unión Europea””.

34

35

Rio, Limpero della narangheta. Radiografía di unorganizzazione criminale in continua espansione, Perrone, 2013.

R. Saviano, “La mafia del coronavirus. Dalla droga alla sanitá, la pandemia aiuta lPeconomia criminale”, La Repubblica, marzo de 2020. Disponible en: https://www. repubblica.it/cronaca/2020/03/23/news/la_mafia_del_virus_dalla_droga_alla_sanita_la pandemia_aiuta_l economia_criminale-252023708/. UNODC, Research Brief. The impact of COVID-19 on organized crime (Viena, 2020), páginas 1-5.

274

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

6. Tráfico de drogas: la continuación del business Después de la difusión de la Covid-19, la economía criminal del tráfico internacional de droga no ha disminuido. El mercado ilegal de drogas con-

tinúa generando enormes ganancias”, En mayo de 2020, el Observatorio Europeo de la Droga y las Toxico-

manías (EMCDDA)

y Europol publicaron un informe con las primeras

consideraciones sobre el tráfico de drogas durante el confinamiento?”.

Los grupos del crimen organizado han estado activos: han actualizado sus medios

de transporte,

a veces cambiando

las rutas del tráfico y sus

métodos de ocultamiento, adaptándolos a las limitaciones impuestas por la pandemia.

Habiendo sido los desplazamientos por carretera fuertemente afectados por las restricciones de tráfico, los consumidores y distribuidores han tenido que buscar métodos alternativos, incluidos mercados ocultos en la red, plataformas de redes sociales y comunicación cifrada, sin pagos en efectivo

y menos interacciones cara a cara.

Pero mientras la logística puede que haya cambiado, el movimiento de

grandes cantidades de droga entre los Estados miembros de la UE no ha cesado. De acuerdo con el informe EU Drug Markets: Impact of COVID-19 (2020), referido al tránsito de grandes cantidades de droga entre los Estados miembros de la UE, se ha registrado un aumento en el transporte de

drogas por mar y tierra después de la interrupción del tráfico aéreo. En el primer caso, a pesar del mayor riesgo de ser interceptados por las autoridades competentes, las drogas son transportadas por mar dentro de contenedores o mediante lanchas muy potentes denominadas go-fast (y que pueden llevar algunos centenares de kilos de droga). En relación con el transporte por tierra, las autoridades han detectado una mayor utilización de medios de transporte ligero (como coches o camiones). Esto significa

36 37

Observatorio Europeo de la Droga y las Toxicomanías, European Drug Report 2020: Trends and Developments, Publications Office of the European Union, 2020, Luxembourg, p. 6. Observatorio Europeo de la Droga y las Toxicomanías y Europol, EU Drug Markets: Impact of COVID-19,

bourg.

2020,

Publications Ofhce of the European

Union,

Luxem-

COVID-19: ¿NUEVAS OPORTUNIDADES PARA LA UE O PARA LOS CRIMINALES?

275

que solo determinadas cantidades de droga pueden ser transportadas por carretera: los conductores normalmente fingen la distribución de medicamentos o productos sanitarios relacionados con la difusión de la pandemia. Las drogas sintéticas, incluidas las metanfetaminas, se transportan

habitualmente por vía aérea a través de territorios a los dos lados de océano, mucho más que otros tipos de drogas. Por ello, las restricciones a los viajes aéreos han tenido un impacto significativo sobre este tipo de droga**. El tráfico de cocaína mediante contenedores por vía marítima continúa a niveles comparables a los de 2019 y el número de secuestros de cocaína en algunos países ha aumentado. El tráfico de heroína parece estar siguiendo las rutas conocidas (por ejemplo, la ruta balcánica)””. El tráfico de can-

nabis, no obstante, podría no verse afectado de la misma forma que el de heroína y cocaína, ya que su producción normalmente tiene lugar cerca de los mercados de consumidores y los traficantes no dependen tanto de largos transportes transregionales de grandes cantidades de droga”. Algunas operaciones recientes confirman esto: 14 toneladas en España entre marzo y abril, seis veces la cantidad descubierta en el mismo período

en 2019, otras 18 toneladas en Bélgica —seis veces más que el año pasado— y 4,5 en Países Bajos. Incluso en América Latina el mercado de la droga no ha hecho cuarentena. Se ha comunicado que un buque de carga salió del Puerto colombiano de Buenaventura transportando una enorme cantidad de cocaína, casi cinco toneladas directas a Turquía y cuya destinación final era Europa. El secuestro tuvo lugar el 9 de junio. En ese período, Colombia estaba saliendo de más de dos meses de confinamiento que habían paralizado la economía. La industria del tráfico de droga era una significativa excepción.

22 9) 40

UNODC, COVID-19 is changing the route of illicit drug flows, says UNODC, Viena, mayo de 2020, disponible en: https: //www.unodc.org/islamicrepublicofiran/ en/covid-19-is-changing-the-route-of-illicit-drug-flows--says-unodc-report.html. ELIGH Jason, Crisis and Opportunity. Impacts of the coronavirus pandemic on illicit drug markets, 2020, Global Initiative Against Transnational Organized Crime, pp. 9-14. Observatorio Europeo de la Droga y las Toxicomanías, EU Drug Markets: Impact of COVID-19, Publications Office of the European Union, Luxembourg, 2020, p. 14.

276

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

Entre enero y junio, la policía interceptó más de 182 toneladas de cocaína, un 8% más que en el mismo período del año anterior. Un incremento similar se registró en los lugares de destino, tanto en puertos estadounidenses (+8%) como en Europa”.

Las palabras del Director del EMCDDA,

Alexis Goosdeel, son claras:

“la Covid-19 es una emergencia de salud pública sin precedentes y que tiene ramificaciones en todas las áreas de la vida moderna. El efecto económico de la crisis puede provocar que nuestras comunidades sean más débiles al problema de las drogas y a los mercados de las mismas.

7. Contrabando de migrantes SY yy tráfico de seres humanos: nuevas ganancias a mano Las consecuencias económicas de la Covid-19 están teniendo un impacto significativo sobre la exigencia de las personas de emigrar y los criminales están preparados para mejorar sus ganancias a partir de la inmigración ilegal, la cual también se prevé que aumente. La nueva y reciente crisis humanitaria en Afganistán, desatada por la avanzada de los Talibanes después de la retirada de la Coalición internacional, complicará la situación.

A pesar de la pandemia, si bien muchos países europeos han cerrado sus fronteras marítimas y terrestres y reforzado los controles, a pesar de la ansiedad generalizada causada por la crisis sanitaria, entre enero y abril de

2020 el número de llegadas en la UE aumentó de forma exponencial si se compara con el período enero-abril de 2019*.

4

42

L. Capuzzi, “Neanche il Covid arresta i narcos: il trafico di droga non conosce la crisi”, La Stampa, junio de 2020, disponible en: https://www.lastampa.com/it-it/ notizie/mondo/neanche-il-covid-arresta-i-narcos-il-trafico-di-droga-non-conoscela-crisi/ar-BB166kID.

G. De Lorenzo y R. Scognamiglio, “Covid, un dossier spaventa l'Ttalia: 650mila

migranti pronti a partire”, l/ Giornale, mayo

de 2020,

en: https://www.ilgiornale.

it/news/cronache/documento-spaventa-litalia-650mia-migranti-pronti-partire-1866318.html.

COVID-19: ¿NUEVAS OPORTUNIDADES PARA LA UE O PARA LOS CRIMINALES?

277

Solo en Libia, en mayo de 2020, había cerca de 650.000 migrantes

preparados a partir para buscar mejores condiciones. La crisis económica

provocada por la pandemia ha empeorado la situación todavía más, empujando a más personas a escapar de la pobreza extrema hacia Europa*. Resumiendo, pueden esperarse dos efectos de la pandemia: el primero,

a corto plazo, ya ha 2020 el número de nuido; el segundo, del confinamiento

ocurrido y confirma que durante los primeros meses de llegadas en Italia desde el Norte de África no ha dismia medio plazo, concierne las consecuencias económicas que podrían incrementar el número de migrantes que

viajan en busca de empleo, tratamiento médico/vacuna. En este contexto incierto, Italia juega un papel crucial. Desde el co-

mienzo de la pandemia, mientras que la ruta desde el Este del Mediterráneo ha sufrido un descenso importante, la ruta occidental no ha experimentado cambios significativos, con una presión migratoria constante

sobre España desde las costas de Marruecos, mientras que la ruta central

del Mediterráneo ha experimentado una renovada atracción hacia los flujos irregulares. Nuevas nacionalidades (que no utilizaban antes esta ruta) han surgido, como por ejemplo personas desde Bangladesh**, Mientras que la ruta de los Balcanes occidentales ha estado siempre activa y ha sido utilizada por los contrabandistas en los años recientes, la ruta desde Turquía hasta Grecia se está volviendo más atractiva, después de un período de pausa de los flujos migratorios gracias a las medidas de contención derivadas de los acuerdos entre Bruselas y Ankara; en relación con la ruta mediterránea central, ha habido

un incremento

importante

en las salidas desde Libia hacia Italia, en paralelo a los flujos migratorios a través de España por la ruta occidental del Mediterráneo, de acuerdo con las últimas informaciones desde Frontex y Europol, las cuales confirman que las restricciones a los viajes y movimientos provocadas por la Covid-19

43

44

TI. Argaz, Conflict and pandemic drive more people to risk deadly sea route from Libya, mayo de 2020, UNHCR, en: https://www.unhcr.org/news/ latest/2020/5/5eb503954/conflict-pandemic-drive-people-risk-deadly-sea-routelibya.html. Consejo de la Unión Europea, Infographic - Migration flows: Eastern, Central and Western routes (2015-2020), en: https://www.consilium.europa.eu/en/infographics/ migration-fows/.

278

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

no están desalentando la gente a escapar de los conflictos, la violencia y las condiciones peligrosas e inhumanas (como están experimentando muchos refugiados y migrantes en Libia), quienes normalmente no tienen otra opción sino convertirse en contrabandistas. En el informe de Europol del 11 de noviembre de 2020 How COVID19-related crime infected Europe during 2020, los expertos afirman que los contrabandistas de migrantes han tenido que readaptar sus modus operandi y rutas. Por ejemplo, a causa de las limitaciones a los movimientos internacionales, el número de casos de contrabando por aire disminuyó considerablemente en abril de 2020. Las redes criminales han sido forzadas a buscar rutas alternativas: eligen más rutas por tierra y mar y hacen un uso mayor de medios de transporte más grandes para contrarrestar posibles pérdidas económicas. De acuerdo con el informe, en efecto, “los trenes de mercancías han

sido utilizados para facilitar el transporte de migrantes irregulares en desplazamientos y desde países no pertenecientes a la UE. Ya que el transporte

de bienes no se ha visto afectado de manera significativa por la pandemia de la Covid-19, este modus operandi de contrabando en camiones ha si-

do ampliamente utilizado por los contrabandistas. Por las rutas balcánicas occidentales, los contrabandistas

de migrantes guían grandes grupos

de

migrantes irregulares (hasta 47 a la vez) a pie”*. Los contrabandistas han hecho un gran uso de las redes sociales: a través de ellas, han tenido éxito en la promoción de sus actividades y la dis-

tribución de falsas informaciones sobre la pandemia de la Covid-19 para

aumentar el interés y la demanda hacia el contrabando. La existencia de

nuevos obstáculos en los viajes ha vuelto más caros sus servicios, habiéndose también el riesgo vuelto más grande.

También el tráfico de seres humanos ha sido golpeado por la crisis. La expansión de la pandemia de la Covid-19 ha tenido serias consecuencias sobre las condiciones de vida de las víctimas del tráfico y la explotación. Las víctimas están expuestas a una mayor presión y violencia por parte

de quien los gestiona: estos se han visto a menudo obligados a aceptar

45

Europol, How COVID-19-related crime infected Europe during 2020, 11.11.2020,

p. 12.

COVID-19: ¿NUEVAS OPORTUNIDADES PARA LA UE O PARA LOS CRIMINALES?

279

cada vez más solicitudes a precios inferiores por parte de clientes que han continuado a alimentar este mecanismo criminal, tanto en la calle como solicitando encuentros en casas o en otros lugares. En muchos casos, los encuentros tienen lugar en la absoluta ausencia de medidas de protección frente al virus*. Además,

muchos

de ellos han recibido informaciones incorrectas so-

bre el uso de dispositivos, como las mascarillas. En muchos casos, se han visto forzados a empezar nuevas actividades de prostitución en interiores, compartiendo diferentes apartamentos en los que acoger a varios clientes al mismo tiempo, o servicios en chat y webcam produciendo materiales pornográficos. En das de se con que en

general, los niños son una de las categorías más afectadas: las mediconfinamiento han limitado los viajes y la posibilidad de encontrarotras personas, pedir ayuda o escapar y, por el cierre de las escuelas, muchos casos son la única oportunidad de tener una comida ga-

rantizada al día, varios niños se han visto empujados a la calle en busca de comida o ingresos, exponiéndose al riesgo de ser explotados o ser víctimas

de los traficantes. Además, muchos otros han transcurrido mucho tiempo en el mundo digital, aumentando el riesgo de ser víctimas de depredadores sexuales en la red*”. Las víctimas se han vuelto incluso más invisibles estan-

do confinadas, pero no por ello han sido menos acosadas. Por el contrario, violencia y explotación, debidas también a la imposibilidad de acceder a

los servicios de las ONGs, el Estado, los centros para refugiados y otras formas de protección —ya precarias— están creciendo sin control.

46 47

UNODSC, Impact of the COVID-19 pandemic on trafhicking in persons, 2020, p. 1. Global Initiative Against Transnational Organised Crime, Cybercrime Threats during the Covid-19 pandemic, 2020.

Capítulo VIP

SALIR DEL BACHE: IDEAS PARA UNA EUROPA DIVERSA

1. Una dura crisis ha sido enfrentada Tras el análisis de los fenómenos delictivos que han golpeado y atravesado la Unión Europea en los últimos años, ha llegado el momento

de

reubicar nuestro enfoque, para intentar hacer un balance de los resultados obtenidos hasta ahora por las instituciones europeas. A partir de estos, conviene reflexionar sobre si se puede emprender un nuevo camino, capaz

de abordar y resolver los nudos que han surgido en el espacio de libertad, seguridad y justicia y relanzar el proyecto europeo. No cabe duda de que la Unión Europea ha atravesado un momento difícil y el camino hacia una mayor integración ha llegado a un punto crítico, cuestionado por muchos factores: en el ámbito de los fenómenos delictivos, la combinación de la criminalidad organizada y la delincuencia transnacional ha sido realmente explosiva y ha determinado un aumento exponencial de la insidia y la peligrosidad del crimen, que ha encontrado

un poderoso multiplicador en el recurso a la Red y en el desarrollo de una

delincuencia informática cada vez más sofisticada, agresiva y transnacional.

Los ciudadanos europeos tuvieron una clara y trágica demostración de todo esto cuando la amenaza terrorista se hizo efectiva, materializándose en una serie de atentados directamente dirigidos al corazón de Europa. Las numerosas víctimas trágicamente afectadas dejaron al descubierto la crisis de los sistemas de seguridad nacionales y el retraso de algunas políticas europeas de prevención y lucha. El terreno del intercambio de información multilateral es absolutamente emblemático de todo esto. Pero además de los atentados terroristas, la Unión Europea ha sido escenario de otros episodios muy graves. Algunos de estos bastarían por l

Traducido por Ana María Neira Pena.

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Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

sí solos para cuantificar el grado de agresividad que ha alcanzado la delincuencia. De hecho, fue precisamente en nuestra moderna y civilizada Europa donde ocurrió algo que pensamos que podría pertenecer a la lógica criminal propia de los países sudamericanos: el bárbaro asesinato, en Malta, el 16 de octubre de 2017, de la periodista Daphne Caruana Galizia, y luego el asesinato de Jan Kuciak y su prometida, Martina Kusnirova, en

su casa de Vel'ka Maca, en el distrito de Galanta, en Eslovaquia, el 21 de febrero de 2018.

Las referidas víctimas, ambas periodistas de investigación, fueron masacradas después de una despiadada emboscada. Todavía tengo en mi mente las imágenes de esos cuerpos destrozados, de esas jóvenes vidas truncadas, consideradas “culpables” de haber podido rasgar, con sus sensibles investigaciones, los pesados velos de la ley del silencio, que envolvían algunos graves escándalos nacionales con protagonistas institucionales y turbias historias de blanqueo de dinero como epicentro. Desgraciadamente, Malta (pero no sólo Malta) destaca en la UE por

la opacidad de sus cia intrínseca de su frente a las mafias decir que en Malta

políticas de lucha contra la corrupción, por la ineficasistema normativo, totalmente inadecuado para hacer y a las formas transnacionales de delincuencia. Baste no es posible adoptar y llevar a cabo interceptaciones

telefónicas o telemáticas judiciales, que son esenciales para investigar formas de delincuencia grave. Lamentablemente, Malta también destaca por

su especial reticencia a cooperar con las autoridades judiciales de otros países. Existen deficiencias normativas en una serie de ámbitos que merman la eficacia de los procedimientos. Así pues, se ha creado rápidamente un verdadero “agujero negro” en algunos países europeos, que han desarrollado una capacidad de atracción de las organizaciones mafiosas; estas han decidido desde hace tiempo insta-

lar allí su sede, creando sociedades comerciales que actúan como pantallas para las actividades internacionales de blanqueo de capitales. Allí van a parar los ríos de dinero procedentes del narcotráfico, de las grandes estafas y de las apuestas ilegales online, otra de las principales minas de oro para las mafias. Pero la Unión Europea también ha mostrado ineficacia en la gestión de otros importantes retos de la modernidad, debido a la falta de gobernanza política de fenómenos que, por su magnitud y naturaleza, trascienden las

SALIR DEL BACHE: IDEAS PARA UNA EUROPA DIVERSA

283

fronteras de los Estados. Me refiero, en particular, a las graves crisis miegratorias de los últimos cinco años. Estas han generado enormes flujos de migrantes, cuyas expectativas de mejores condiciones de vida se han convertido de nuevo en coto del crimen organizado, que ha sabido ocupar los

espacios vacíos abandonados por la política y sus instituciones. Las principales cuestiones no resueltas han afectado a los fundamentos mismos de la integración europea y siguen exigiendo nuevas soluciones. Respecto del reto migratorio que afecta a Europa desde 2014, puede decirse que ha desencadenado no sólo una crisis operativa, en cuanto a la gestión eficaz de los flujos que afectan a sus fronteras exteriores, sino también una de carácter “existencial” y “constitucional”. Los principios fundadores de la experiencia de integración europea, como la solidaridad entre los Estados miembros y la cooperación leal, se han cuestionado abiertamente y el propio funcionamiento institucional de la Unión ha dado muestras de una dificultad creciente. La falta de tratamiento y el continuo aplazamiento de las numerosas cuestiones abiertas han terminado por socavar dos pilares esenciales de la construcción europea, como son el Estado de Derecho y la confianza de los ciudadanos en las instituciones. En sus conclusiones pronunciadas el 31 de octubre de 2019 en el Tribunal de Justicia sobre el recurso interpuesto por la Comisión contra Polonia, Hungría y la República Checa -países de

los que se sabe que se han negado a cumplir el mecanismo temporal de reubicación obligatoria de solicitantes de protección internacional, incumpliendo sus obligaciones en virtud del Derecho internacional., la Abogada General Eleanor Sharpston realizó afirmaciones de gran calado.

Recordando que los Estados miembros no pueden invocar sus responsabilidades de mantener el orden público y salvaguardar la seguridad interior para no aplicar un acto de la Unión con el que no están de acuerdo, la Abogada General señaló que “el respeto del Estado de Derecho implica el respeto de sus obligaciones legales. El incumplimiento de estas obligaciones porque, en un caso concreto, no son bienvenidas o son impopulares, es un peligroso primer paso hacia el colapso de una sociedad ordenada y estructurada que se rige por el Estado de Derecho.” Las dificultades de la Unión no sólo se han referido a los aspectos de seguridad de los Estados y a la protección de sus propios ciudadanos, sino que han aparecido como un “sistema”. De hecho, si se amplía la mirada a

284

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

un contexto más general, se encuentran varios nervios expuestos y dificultades persistentes del sistema institucional europeo. Basta pensar en el incierto paso que dieron las instituciones europeas durante las crisis financieras de 2007 y 2011. La Unión Europea reaccionó y ciertamente se tomaron decisiones contundentes para contener la crisis, preservar la integridad del euro y evitar resultados peores, pero a un coste muy elevado. Grecia, tras una década de austeridad radical, quizá sólo ahora empieza a ver la salida del túnel. En este contexto, sin embargo, ha surgido la incapacidad de aplicar a nivel europeo un plan de reforma capaz de garantizar el desarrollo de políticas económicas globales. Si bien la peor fase de la crisis parece haber quedado atrás, el crecimiento económico sigue siendo frágil y no se distribuye por igual entre los países ni dentro de ellos. Las diferencias en la distribución de la renta en los distintos países son cada vez mayores y es necesario un amplio programa de inversiones públicas y privadas en infraestructuras y servicios sociales, tanto materiales como inmateriales.

La continua falta de respuestas a ciertas cuestiones fundamentales sigue alimentando el progresivo escepticismo de los ciudadanos europeos hacia el proyecto unionista. De este modo, se corre el riesgo de confirmar la tesis de quienes sostienen que es imprescindible restaurar la soberanía de los Estados miembros, al tiempo que rechazan la perspectiva de una mayor integración. La decisión de Gran Bretaña de abandonar la Unión tras el referéndum del 23 de junio de 2016, que se aplicó el 31 de enero de 2020, lo confirma. ¿«Existe el rieseo 8 de un efecto dominó?

¿¿Habrá más abandonos del p pro-

yecto europeo por parte de otros países? Sería algo extremadamente difícil de realizarse, como muestra el ejemplo británico, p pero resulta totalmente jJemp imprevisible. También dependerá de muchos factores ajenos a la Unión Europea. Aquí el escenario se complica mucho.

Sin embargo, una cosa es segura: la Unión podrá mantener el nivel de confianza en sus ciudadanos y reconquistar a los numerosos escépticos del proyecto europeísta en la medida en que sea capaz de redescubrir una gran visión ideal, capaz de tender un puente sobre la construcción y, al mismo tiempo, de ofrecer respuestas concretas a los numerosos problemas de sus ciudadanos.

SALIR DEL BACHE: IDEAS PARA UNA EUROPA DIVERSA

285

Por tanto, los retos son muchos, desde el cambio climático hasta la llegada de las nuevas tecnologías digitales y robóticas, desde la inclusión social y la protección de los solicitantes de asilo hasta la seguridad de sus ciudadanos. “Todo ello requiere soluciones adecuadas, un vigor renovado,

un espíritu europeo y la aplicación concreta de una nueva estrategia.

2. Europa reacciona: las razones para relanzar el proceso En una evaluación global sería poco generoso, cuando no engañoso, centrarse sólo en los aspectos críticos: el panorama general no es sólo negativo. Permaneciendo en el ámbito que nos es propio, el Atlas ha dado cuenta de algunas respuestas importantes y de soluciones concretas ya adoptadas para luchar más eficazmente con los fenómenos delictivos supranacionales. El esfuerzo de modernización y adaptación a los retos penales sigue en marcha, como se ha puesto de manifiesto en varias ocasiones, y

las instituciones europeas han tomado diversas iniciativas.

Ciertamente, la respuesta ha sido, en ocasiones, lenta y no siempre óptima en cuanto a las decisiones tomadas, porque se ha visto afectada por las complejas mediaciones que los propios Estados nacionales han buscado y llevado a cabo durante las complicadas negociaciones en Bruselas, pero es innegable que se han conseguido algunos resultados concretos. Los recursos disponibles para los operadores no siempre han sido adecuados. Esta insuficiencia ha sido contrarrestada por una tenaz voluntad, a menudo acompañada de un esfuerzo creativo por parte de diversos actores e instituciones nacionales y europeas. Entre ellos, sin duda, Eurojust, pero no sólo. Más en general, en la historia reciente de la Unión Europea, se pueden encontrar otros indicadores claros que deben sumar a la parte positiva del balance de la construcción europea y que son absolutamente alentadores para la continuación del camino. Consideremos, por ejemplo, el hecho de que la Unión Europea sigue siendo uno de los continentes que puede ofrecer a sus ciudadanos un alto nivel de bienestar. En 2018, su producto interior bruto (PIB) se acercó a los 21 billones de dólares, situándose entre el de China (unos 23.000)

y el de Estados Unidos (unos 19.000); al mismo tiempo, la UE es la co-

286

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

munidad menos afectada por la desigualdad social. En el ámbito de la investigación, sus 27 Estados miembros representan un tercio del valor de la investigación estimada a nivel mundial (30%), suponiendo Estados

Unidos el 22% y China el 16%. Si pasamos de los niveles de bienestar económico y del grado de civilización al tema de los derechos de la persona, surge una clara posición

de supremacía de los Estados europeos frente a muchos otros países del mundo, donde los derechos humanos fundamentales no están reconocidos ni garantizados. Según Freedom House, la organización internacional independiente que tiene como objetivo la defensa de las libertades y la democracia en el mundo, que ha analizado la cuestión haciendo una valoración cuantitativa del grado de libertad política y de los derechos civiles de los que se disfruta en cada uno de los Estados, en 2018 el valor medio registrado por los países de la UE es de 91,28 sobre 100, frente al alcanzado por los demás del planeta (que es de 52,37 sobre 100). Desde este punto de vista, el Tratado de Lisboa de 2009 ha colmado las lagunas de protección y los vacíos reconocidos en el ordenamiento comunitario, enriqueciendo el sistema de garantías de la persona y elevando los niveles de protección: el primer párrafo del artículo 6 del TUE atribuye a la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea “el mismo valor jurídico que los Tratados”; el párrafo 2 declara la adhesión de la Unión al CEDH; el párrafo 3 establece que “los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales”. Se trata de una clara inversión de la concepción puramente mercantil

de Europa. No es que en el pasado el reconocimiento de los derechos fundamentales

estuviera ausente de la dinámica europea, pero es innegable

que el reconocimiento es ahora más fuerte, gracias al efecto vinculante del Derecho primario de la Unión, de modo

que los derechos se convierten

en el fundamento de la propia legitimidad política y jurídica de la Unión.

2

E. Rugge, Lofferta dell'Unione, 11 Mulino, 1, 2019.

SALIR DEL BACHE: IDEAS PARA UNA EUROPA DIVERSA

287

Sin embargo, más allá de los datos positivos de la construcción europea, hay que tener en cuenta otro hecho importante, que en cierto modo justifica el relanzamiento del proyecto. Los factores que, desde el punto de vista penal, han generado la crisis, dejando al descubierto los defectos del sistema, están todos listos para volver a estallar: en primer lugar, la reanudación del terrorismo, nunca cesado del todo, que puede encontrar nueva

savia en la incapacidad de resolver cuestiones complejas, como la de Libia,

o en la reanudación de las fuertes hostilidades entre Estados Unidos e Irán,

o en la incapacidad de resolver el problema de los terroristas combatientes retenidos en las cárceles controladas por las milicias kurdas.

Probablemente estén dispuestos a retomar las armas y podrían beneficiarse de algunas condiciones favorables, como la decisión de Estados Unidos de retirar a sus soldados del escenario sirio. Piénsese de nuevo en las iniciativas militares de Turquía en la zona del Kurdistán sirio, una región autónoma en el norte de Siria, no reconocida por el gobierno de Damasco,

donde la intervención militar de Turquía en Siria ha llevado de hecho a las fuerzas kurdas a ejercer un menor control sobre los campos de prisioneros que contienen antiguos combatientes del Isis. Por tanto, existe el riesgo de que los yihadistas se infiltren en Europa con el aumento de los flujos migratorios. Estos

acontecimientos,

en

rápida

sucesión,

parecen

capaces

de crear

nuevas situaciones insidiosas de peligro y amenaza para la seguridad de los ciudadanos europeos y exigen respuestas inmediatas. En el frente aún caliente de la cuestión migratoria, se considera que los flujos migratorios irregulares continúan, aunque desplazándose de la ruta del Mediterráneo central a la del oriental, según la lógica de un sistema de vasos comuni-

cantes”. La gran mayoría de los traficantes de migrantes que operan en esta ruta desarrollan sus actividades desde "Turquía y hay un fuerte aumento de la demanda de asilo en Grecia. Debido al importante aumento de las llegadas a Grecia en los últimos meses de 2019, se espera un incremento de los llamados movimientos secundarios, es decir, el cruce de las fronteras

interiores de múltiples Estados con implicaciones en toda la región de los Balcanes. Ya en 2019 se ha registrado un aumento de los cruces ilegales

de los pasos fronterizos de esos países, que ascendió a un 88% más que en 2018.

288

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

También en este caso, hay varios factores que pueden hacer estallar la crisis. Cabe pensar en la decisión de las autoridades turcas de “reasentar” a los refugiados sirios en los nuevos territorios ocupados a lo largo de la frontera norte de Siria; la iniciativa de construir una valla en la frontera turco-iraní; y la retirada de las tropas estadounidenses del norte de Siria en

octubre de 2019. Las autoridades turcas siguen patrullando intensamente el mar Egeo oriental y las zonas terrestres vecinas, pero su actitud puede cambiar debido a diversas decisiones de la autoridad política. La decisión del Presidente turco Erdogan de permitir la salida hacia Grecia de nuevos flujos de migrantes hasta ahora detenidos en territorio turco, como reacción a la política expansionista de Moscú en Siria y a la falta de apoyo militar de la OTAN, reabre de hecho la ruta de los Balcanes que había sido cerrada casi por completo en 2016 tras un controvertido acuerdo con la UE. Todo ello está provocando un aumento de los precios para facilitar la entrada ilegal por mar

(se estima, según los datos recogidos,

que en

noviembre hubo un aumento del 46% respecto a los meses anteriores). Esto podría deberse a un aumento de la demanda de los servicios de los traficantes de inmigrantes, a un cambio en el número de traficantes o al uso más regular de yates de vela más caros.

Esto confirma la constante correlación entre la continua demanda de servicios ilegales y la oferta de los mismos por parte del crimen organizado, el único, por el momento,

capaz de proveer un abastecimiento global de

sus servicios, incluyendo la actualización tecnológica de los métodos empleados, a través del uso de apps digitales especializadas.

En cuanto al crimen organizado, no cabe duda de que el torrente de drogas que aún invade nuestros países europeos constituye una amenaza constante para la salud de millones de ciudadanos, especialmente de los

jóvenes, y al mismo tiempo una fuente inagotable de ingresos para las grandes organizaciones criminales. La “Ndrangheta, que es una de las ma-

fias más poderosas de Europa, cuenta actualmente con una extensa red de células propias, con protección y complicidad incluso a nivel internacional, que le ha permitido adquirir una posición de liderazgo a nivel mundial en los últimos años. Las llamadas finanzas especulativas han facilitado el negocio de las mafias más organizadas, sobre todo, en el ámbito económi-

co-financiero.

SALIR DEL BACHE: IDEAS PARA UNA EUROPA DIVERSA

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Nuestras mafias están presentes en muchos países de la Unión Europea y los principales puertos (Rotterdam, Amberes, Hamburgo, Génova, Gioia Tauro) han sido a menudo escenario de operaciones antidroga que muestran cómo la droga desde Sudamérica llega a nuestros puertos europeos para ser distribuida por todo el continente. Los Países Bajos, en particular, se han convertido en la encrucijada de las nuevas rutas de la droga procedentes de América Latina. Pero ningún país está exento de esta fuerte infiltración: en Bulgaria, Eslovenia y Croacia actúan numerosos clanes de la Camorra, la “Ndrangheta y los grupos criminales de Apulia, todos ellos en contacto con clanes de Europa del Este, implicados en particular en el contrabando de mercancías, la gestión del tráfico de drogas y el comercio

ilegal de armas, el tráfico de residuos tóxicos, la reinversión de capitales a través de las apuestas deportivas y, por tanto, el blanqueo de dinero. La Unión Europea aún no ha respondido adecuadamente a todos estos retos. Pero, ¿qué soluciones hay que poner en marcha? Se han planteado posibles soluciones en relación con los distintos ámbitos delictivos examinados en este libro. Se han propuesto en particular: - una modernización de la legislación sobre la delincuencia organizada, que por fin atienda a nivel europeo al modelo de negocio que representan hoy las organizaciones mafiosas modernas y a su carácter transnacional;

- una legislación a nivel europeo sobre los colaboradores de la justicia, que por fin proporcionaría un marco jurídico uniforme para todos los Estados miembros, permitiendo gestionar las aportaciones testi-

moniales que puedan afectar a varias jurisdicciones;

- una nueva legislación clara sobre la conservación de datos electrónicos

en manos de los proveedores de servicios en línea, que establezca disposiciones uniformes para el acceso a las pruebas electrónicas y

supere la resistencia de las grandes multinacionales;

- una actualización de la reciente legislación sobre la incautación y el decomiso del producto del delito, con el fin de abordar y resolver los

problemas que se plantean en la práctica y la gestión de los bienes sustraídos a las organizaciones delictivas;

- un aumento de los poderes de coordinación de Eurojust, con la atribución de ciertas prerrogativas vinculantes en los casos en que las

290

Filippo Spiezia y Valentina Faggiani

autoridades nacionales se muestren injustificadamente reticentes a cooperar judicialmente, o a iniciar procedimientos de investigación adecuados. Se trata de optar por el modelo operativo de coordinación, en lugar de favorecer la ampliación de las competencias del Fiscal Europeo, dado que este último es un órgano de reciente crea-

ción, cuyo funcionamiento es aún incierto y cuya eficacia operativa

aún debe medirse y verificarse sobre el terreno; - la aplicación práctica del sistema, que finalmente se ha puesto en marcha a nivel normativo, para la integración de todas las bases de datos judiciales y de investigación europeas con plena interoperabilidad entre ellas.

En la lucha contra la inmigración irregular, el tráfico y el contrabando de migrantes, se espera que se refuerce la seguridad de las fronteras, lo que también irá acompañado de la apertura de canales regulares de migración. Está claro que mientras los servicios ilegales sigan siendo la única vía para que muchos inmigrantes lleguen a la UE, los traficantes seguirán teniendo

el monopolio de los flujos migratorios.

Sólo proporcionando una alternativa legal a las peligrosas rutas de tráfico es posible debilitar el mercado negro y conseguir un control efectivo sobre quién entra en los países europeos. Esto significa restaurar el principio

de legalidad y el Estado de Derecho, mediante la creación de un sistema eficaz de gobernanza del problema migratorio, como una alternativa seria

y a largo plazo al estado de cosas actual.

Como magistrado italiano que lleva mucho tiempo trabajando en las instituciones europeas, creo haber esbozado, a grandes rasgos, el marco de

los problemas que merecen una atención más urgente por parte del legislador europeo y que se desprenden del análisis de los fenómenos realizado a lo largo de este libro. Soy consciente de que se trata de temas difíciles y de retos complejos, pero me he sentido en el deber de no eludir el testimonio, para comunicar lo que, gracias a la experiencia acumulada hasta ahora, en mi Opinión, exige respuestas urgentes.

Las únicas respuestas posibles son las europeas. Sigo profundamente convencido de ello. El reto es global y las soluciones no pueden considerarse en modo alguno limitadas a las jurisdicciones nacionales individuales. Creo firmemente en el valor añadido de la integración europea y en que

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291

no es sólo la suma de muchos Estados, sino algo más y algo distinto. He tenido la prueba de ello cuando la Agencia Europea en la que trabajo ha actuado y ciertos mecanismos han respondido bien. No siempre es así, a pesar de las buenas intenciones. Pero aquí tengo que detenerme y ceder el testigo, porque es justo que sea la política la que intente dar respuestas a los numerosos problemas planteados. La buena política, la que todos los ciudadanos deseamos.

EPÍLOGO! Reorientar la acción a nivel europeo En la confrontación polarizada sobre el presente y el futuro de la Unión Europea es importante tener en cuenta, junto a las cuestiones económicofinancieras y el desarrollo sostenible, aquellas igualmente fundamentales, pero a menudo olvidadas en el debate político, de la justicia y de la cooperación judicial internacional en la lucha contra la criminalidad transnacional, el terrorismo internacional, la trata de seres humanos y la gestión ilegal de la inmigración. El artículo 2 del TUE nos recuerda que la misma se funda en los valores de la dignidad humana, de la libertad, de la democracia, de la igualdad, del

Estado de Derecho y del respeto de los derechos humanos. Estos valores “comunes” a los Estados miembros se enfrentan, sin embargo, al principio de identidad constitucional como especificación de la identidad nacional,

afirmado en el artículo 4 del mismo Tratado.

Los artículos 2 y 4 del TUE se expresan en la fórmula de la “unidad en la diversidad” que, en su declinación más optimista, debería constituir el trazado de un camino común, más allá del soberanismo, hacia la plena integración política, incluso a través de la armonización progresiva de los

ordenamientos jurídicos y hasta la fundación de una soberanía europea, que no deprima, sino que potencie los factores de identidad nacionales. La no aplicación o la aplicación incompleta de este principio no sólo nos aleja de la perspectiva de la integración política, sino que debilita gravemente la acción de lucha contra todas las formas de criminalidad y de hampa, que todavía tiene un largo camino que recorrer antes de obtener resultados apreciables, como reconoció la Comisaria de Asuntos de Interior, Ylva Johansson, señalando la necesidad de una mayor confianza mutua entre los Estados miembros y entre las fuerzas policiales. Uno de los temas de la agenda del Parlamento Europeo es la defensa del Estado de Derecho como sistema basado en la Constitución, las leyes y la

Traducido por Gaia Derasmo.

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separación de poderes y que, como tal, no permite que haya poderes por encima o al margen de la ley. Las violaciones del Estado de Derecho en algunos países de la UE son extremadamente graves y actuales: desde el control político de los jueces, a la incapacidad de prevenir y sancionar decisiones arbitrarias o ilícitas por parte de las autoridades públicas, hasta los atentados mortíferos a perio-

distas indeseados por los aparatos de poder político-mafiosos. Cualquier sistema democrático que piense poder coexistir con los poderes al margen de la ley -como se ha pensado durante mucho tiempo en Italia, y convivir con las mafias y las camorras, considerados fenómenos ineludibles, si no,

en ciertos casos, también útiles para el gobierno de la complejidad- tarde o temprano, se disgrega y muere. No queremos que, del mismo modo, la idea de la Unión Europea fundada en los derechos de los ciudadanos y no en la mera conveniencia mercantil corra el riesgo de morir. Por ello, el reto actual en Europa es demostrar que todas las formas de criminalidad, incluso las más arraigadas, pueden combatirse dentro de los

sistemas jurídicos con la creación de instrumentos normativos y organizativos eficaces para la cooperación internacional.

Este libro se presenta como una herramienta indispensable para retomar y relanzar este reto. Basta con hojear el índice para darse cuenta de que Europa no se ha quedado de brazos cruzados ante el fenómeno cada vez más extendido de la criminalidad organizada en sus diversas formas y modalidades. No se ha ofrecido sólo una visión completa de este fenómeno,

ahora global, sino que se ha indicado qué nuevas normativas y estrategias de actuación hay que poner en marcha, a nivel nacional y europeo, para planificar una lucha eficaz e incisiva. Una lucha, en mi opinión, que debe saber combinar la actividad legislativa con el fin de elaborar un cuerpo normativo capaz de interpretar y combatir las nuevas formas de criminalidad, con la actuación de las autoridades judiciales y policiales en general,

pasando también por una labor de información y educación a la legalidad para promover una conciencia ética de los daños sociales, económicos y políticos que provoca el fenómeno criminal. La evolución de la criminalidad transnacional ha aprovechado las oportunidades ofrecidas por: 1) las debilidades del sistema económicofinanciero internacional; 2) el cruce entre la demanda y la oferta de un amplio abanico de bienes de carácter ilícito (drogas, armas, facturas falsas,

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mercancías falsificadas, ciberdelincuencia) y de servicios (seguridad, trata

de seres humanos, tráfico de residuos), que permite a las organizaciones criminales operar a nivel empresarial en un contexto diferente al de su arraigo territorial inicial; 3) la vulnerabilidad de las instituciones públicas; 4) el desarrollo tecnológico y la globalización de los mercados; 5) las asimetrías normativas y la falta de armonización entre los sistemas jurídicos y las prácticas judiciales en el desarrollo de las investigaciones y la obtención de pruebas, al menos a nivel europeo. Se trata de mafias que se desplazan cada vez más de un Estado a otro, en la UE y a nivel global, por las mismas razones que impulsan a las empresas multinacionales legales: la insuficiencia de los mercados internos, la fuerte competencia con otros sujetos, la necesidad de lograr economías de escala, la búsqueda de nuevas fuentes de abastecimiento de bienes ilícitos, el reparto de los enormes beneficios del crimen. De ello se deriva un desafío constante al Estado de Derecho. Se trata de un reto, cuyo alcance aún no

se ha comprendido del todo en algunos países de la Unión. Incluso el fenómeno

del terrorismo internacional, en sus formas ac-

tuales, no conoce fronteras de Estados y regiones. El concepto de interdependencia estratégica entre los distintos sujetos, que comparten la misma amenaza, postula que las elecciones de cada uno de ellos se vean influidas

por las decisiones de los demás. Para ser eficaz, la lucha contra el terrorismo internacional debe llevar-

se a cabo juntamente con la lucha contra otras formas de criminalidad organizada y con un espíritu de unidad entre todas las instituciones implicadas, sin dejar de respetar rigurosamente sus funciones. La lucha contra el fenómeno

del narcoterrorismo y, más en general, contra la mortal

combinación de terrorismo y crimen organizado -para el tráfico de armas

y seres humanos, para el contrabando de petróleo, para los secuestros con

fines de extorsión y para la financiación del propio terrorismo- requeriría

este compromiso coral, pero, aún antes, el reconocimiento de la existencia de este nexo funcional entre criminalidad y terror. Como se demuestra ampliamente en el texto. La infiltración de la criminalidad económica organizada en las activida-

des empresariales licitas afecta esencialmente a los contratos de obras públicas y a los sectores comerciales, a través de un retículo clientelar basado

en intercambios y favores recíprocos. Los beneficios ilícitos así obtenidos

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se reinvierten en otras actividades aparentemente lícitas, con la apariencia de una cobertura entre la empresa y el origen delictivo del capital y entre ésta y el agente de esta acumulación, es decir, el verdadero propietario. Por

lo tanto, estas empresas utilizan el blanqueo de capitales para ocultar el producto de las actividades ilegales de la economía legal y para transformar el capital ilegal en capital legal. La resolución del Parlamento Europeo, de 23 de octubre de 2013, sobre la delincuencia organizada, la corrupción y el blanqueo de dinero señala, atendiendo a los resultados de las investigaciones y de la justicia, que la criminalidad organizada se asemeja, cada vez más, a una entidad econó-

mica global: tiene una fuerte vocación empresarial y está especializada en el suministro simultáneo de diferentes tipos de bienes y servicios ilegales -pero también, en medida creciente, legales- y tiene un impacto cada vez más fuerte en la economía europea y mundial, con importantes repercusiones en los ingresos fiscales de los Estados miembros y de la Unión en su conjunto, con un coste anual para las empresas estimado en más de 670 millardos de euros. Para la criminalidad organizada, la corrupción de los funcionarios públicos y de los agentes económicos privados es instrumental para sus propias actividades ilegales, en la medida en que permite, entre otras cosas, acceder a informaciones confidenciales, obtener documentos falsos, pilotar los procedimientos de contratación pública, blanquear sus ganancias y elu-

dir la acción de las autoridades judiciales y de policía.

Sin embargo, desde la perspectiva del Parlamento Europeo, la corrupción -cuyo coste ascendería a 120 millardos de euros al año, lo que equivale al 1% del PIB de la Unión- constituye no sólo un método de actuación preferente de la criminalidad organizada, sino también un gravísimo

ataque a la economía europea, ya que distorsiona la libre competencia,

repercutiéndose negativamente sobre la calidad de los servicios, malversa

activos financieros al drenaje fiscal, desincentiva las inversiones (incluso de empresas extranjeras) y, por tanto, frena el desarrollo y el empleo. Uno de los enemigos de la zona del euro es la diferente productividad entre los Estados miembros: esto crea una diferencia en términos de competitividad que no puede resolverse con una devaluación de la moneda y que conduce a programas de austeridad severos y políticamente insostenibles orientados a la devaluación interna. Por lo tanto, no cabe duda de que la corrupción

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sistémica en el sector público, al ser uno de los principales obstáculos para la eficiencia, la inversión extranjera directa y la innovación -y, por tanto, para un desarrollo sólido y adecuado-, impide el buen funcionamiento de

la propia unión monetaria.

Desde esta óptica, la corrupción no es sólo un delito contra la administración pública, sino que es uno de los delitos más graves contra la econo-

mía. La corrupción es una herramienta típicamente mafiosa que, por des-

gracia, no sólo afecta a la administración pública, sino también a la política y la economía. Se trata de un fenómeno sistémico, como la evasión fiscal, que está absolutamente extendido porque se ha tolerado durante demasiado tiempo, de alguna manera justificado, y por tanto no se ha combatido

eficazmente, ni judicialmente ni en términos de prevención.

En realidad, la corrupción, la criminalidad económica y la criminalidad

mafiosa son tres caras ta constantemente de eficazmente contra la del 25 de octubre de

de una misma realidad. El crimen mafioso se alimenlos dos primeros. Hasta ahora, Europa no ha actuado corrupción. La resolución del Parlamento Europeo 2016 sobre la lucha contra la corrupción y el segui-

miento de la resolución de la comisión CRIM

(2015/2110/INI) ha que-

dado, prácticamente, en papel mojado. Solo recientemente, la Comisión Europea se ha adherido al GRECO como observadora, pese a que la citada resolución había recomendado unirse como miembro de pleno derecho. A pesar de los indudables avances que se están produciendo en el ámbito de la cooperación judicial internacional, de la práctica diaria siguen surgiendo varios puntos críticos. La dimensión transfronteriza de las organizaciones mafiosas requiere formas eficaces y rápidas de cooperación judicial, priorizando el momento de la coordinación internacional entre las autoridades judiciales y policiales. En la práctica, sin embargo, esta cooperación sigue

sin alcanzar estándares aceptables, como se demuestra, una vez más, en el libro de Spiezia. Por mencionar sólo una dificultad entre muchas: la lucha contra los activos y la recuperación de los productos del delito. Los productos de la criminalidad deberían ser una preocupación creciente para muchos países: no sólo alimentan la corrupción y el crimen organizado, sino que también financian el terrorismo. Cuando son ingentes, además de poder económi-

co, dan prestigio e influencia política a las organizaciones criminales. Una presencia masiva de ganancias criminales en la economía legal conduce a

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un desequilibrio en la competencia entre los actores económicos, debilita las finanzas públicas, socava el Estado de Derecho, los valores democráticos y los derechos humanos, corrompe la sociedad. Detener a los delincuentes sin embargar sus bienes no es suficiente para eliminar sus organizaciones.

Si no se confiscan los bienes de los funcionarios corruptos, de los contra-

bandistas, de los traficantes y de los grupos organizados, no será posible

detener las actividades delictivas y sus efectos perversos en las instituciones, en la economía y en la sociedad civil.

Aunque hay iniciativas prometedoras para colmar las lagunas en este ámbito, la asistencia jurídica mutua sigue siendo débil. Incluso si el Esta-

do requirente cumple con todas las modalidades prescritas por el Estado requerido, pueden surgir muchos problemas, como la falta de información adecuada sobre la ubicación de los bienes, la falta de voluntad o la insuficiencia de recursos a nivel central para apoyar las investigaciones necesarias para su recuperación. Estos problemas no se limitan a una zona geográfica del mundo. La complejidad de las investigaciones financieras y los detalles necesarios para obtener informaciones bancarias en muchos países plantean dificultades. Muy a menudo los activos están a nombre de testaferros y las autoridades extranjeras son reacias a desarrollar investigaciones extensas. Estas cuestiones han sido objeto de múltiples medidas, como -por citar una de las más recientes- la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo 30 de noviembre de 2018 sobre las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas a efectos de enjuiciamiento penal. Pero no basta con aprobar buenas medidas, si luego no se asegura su transposición y la correcta incorporación al Derecho interno, si no se controla constantemente su aplicación y si no se evalúa periódicamente su eficacia. Este trabajo muestra cómo el tema de la lucha contra el crimen organizado ha estado en el centro de las intervenciones de las organizaciones internacionales: con modalidades específicas ha sido tratado por la ONU, el Consejo de Europa y la Unión Europea. Sin embargo, aún quedan muchos pasos por dar, no sólo para adaptar la legislación existente a la naturaleza polifacética de las organizaciones criminales, sino también para lograr una

uniformidad normativa efectiva y eficaz de las legislaciones nacionales den-

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tro de la Unión Europea. Tal armonización es una medida indispensable para luchar contra el carácter transnacional de la criminalidad organizada. Creo, por ejemplo, que ponerse de acuerdo de antemano sobre la no-

ción actual de criminalidad organizada (¡la única definición europea se remonta a una Decisión Marco de 2008!) es una condición inderogable para

construir un enfoque eficaz de la lucha contra este fenómeno criminoso. Esta falta de una noción común y compartida produce, en consecuencia, vacíos legislativos que abren un margen de maniobra al crimen organizado que, al igual que saca provecho de las desigualdades sociales para hacer negocios con los ricos y reclutar a personas desesperadas en las filas del peonaje, aprovecha las oportunidades que ofrecen las asimetrías normativas entre los distintos sistemas jurídicos para ocultar capitales ilícitos en lugares donde existen sistemas de lucha contra el blanqueo de capitales transigentes, sino precisamente cómplices.

Por lo tanto, es necesario recuperar las filas del debate, involucrando a la política, a las instituciones y a la opinión pública, sobre la conveniencia

de elaborar una directiva de lucha contra el crimen organizado en función de las indicaciones dadas por las resoluciones del Parlamento Europeo de 2011, luego por el informe CRIM de 2013 y, posteriormente, por la resolución de 2016 contra la corrupción. Un paquete de iniciativas legislativas que sea el resultado también de la concienciación de los ciudadanos sobre la necesidad de operar y estructurar una más eficaz cooperación judicial y de las fuerzas policiales: sería el fundamento de una coordinación más incisiva y real que, a su vez, no sólo favorecería una mayor transparencia en

el reparto de competencias y misiones, sino que también permitiría evitar ciertos solapamientos de las estructuras operativas y de las actividades realizadas sobre el terreno, que a menudo comprometen el resultado final de las

actuaciones de lucha. Otro signo claro de la falta de una estrategia europea compartida para prevenir y combatir a las organizaciones criminales lo proporcionan los diferentes enfoques a la hora de definir las amenazas y los riesgos, identificar a los posibles enemigos y evaluar su peligrosidad: una fragmentación que restringe considerablemente la posibilidad de combatirlos eficazmente. Á veces, se trata de una miopía estratégica que debilita

la fuerza de la acción legislativa de la Unión Europea: el caso del Fiscal Europeo es un ejemplo flagrante; por decisión política, debido a los des-

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acuerdos entre los Estados miembros, sus poderes y competencias se han limitado, y mucho. Sin embargo, parecía que un papel decisivo en el largo y accidentado camino de la armonización de los sistemas jurídicos y de las prácticas judiciales en Europa, al menos en el ámbito penal, podía ser desempeñado

precisamente por el Fiscal Europeo (EPPO), competente para los delitos

que afectan a los intereses financieros de la UE y otros delitos “inextricablemente vinculados” a los primeros. La EPPO, instituida en 2017 en aplicación del artículo 86 del TFUE, empezó a funcionar el 1% de junio de 2021, erigiéndose en un sujeto independiente de los órganos de la UE, así como de los Estados miembros, dotado de iniciativa autónoma -pero

ya lo de ra,

no exclusiva, como se preveía en la primera versión de la propuesta- en que respecta a las investigaciones, así como a la iniciación y realización la acción penal (una prerrogativa típica de los Estados). Más aún ahohay que reiterar que muchos de los delitos en cuestión (incluido el

fraude de IVA) son cometidos por organizaciones transnacionales que a

veces tienen rasgos mafiosos. En este sentido, también la idea de crear un

organismo asimismo supranacional encontró su justificación precisamente

en esta consideración. Al respecto, hay que recordar que el artículo 86 del TFUE prevé la posibilidad de “ampliar las competencias de la Fiscalía Europea a la lucha contra la delincuencia grave que tenga una dimensión transfronteriza”. En su momento, se podrá comprender si la EPPO será una innovación poco incisiva o, al contrario, un punto de inflexión, en caso de que se convierta en el primer paso hacia una policy “cuasi-federal” a nivel europeo contra el crimen organizado. Mientras tanto, muy acertadamente, en el libro se señala el riesgo de

solapamiento, confusión de competencias, ineficacia y despilfarro de dinero, y se espera que finalmente se elija claramente entre el modelo de coordinación que representa Eurojust, reforzando sus competencias, y la ampliación al Fiscal Europeo de las competencias en materia de criminalidad organizada y terrorismo. En cualquier caso, será necesario que la política jurídica de la UE se centre cada vez más en la legislación y en los instrumentos de lucha contra la criminalidad organizada y el terrorismo.

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Pero algo se está moviendo en la dirección correcta: a pesar de que permanezcan distantes las normativas en materia de decomiso, y, más en general, de lucha patrimonial contra la delincuencia, se ha abierto un diálogo en Europa que podría llevar a una normativa más sencilla y eficaz para confiscar bienes y propiedades también en otros Estados de la UE. La incautación y el decomiso de los bienes producidos por las actividades criminales son, sin duda, una respuesta adecuada y contundente porque empobrecen a las organizaciones delictivas y, al mismo tiempo, permiten que los bienes decomisados tengan un uso público, devolviéndolos así a la comunidad. Por último, para completar el marco normativo, es necesario

crear una autoridad europea especializada en la recuperación y gestión de activos que pueda coordinar las oficinas centrales de los Estados miembros y analizar su eficacia.

Es ya un hecho reconocido que la criminalidad organizada transnacional actúa con mucha más rapidez respecto a los tiempos de reacción de cada Estado, por lo que es esencial adoptar normas comunes y métodos y prácticas compartidas para identificarla y combatirla. Basta con echar un vistazo a las páginas de los periódicos para comprobar cómo el modus operandi de la criminalidad organizada se está adaptando a los avances científicos y tecnológicos, cada vez más capaces de aprovechar y explotar enteramente las oportunidades que le ofrece el entorno en el que opera para influenciar y determinar el mercado legal y hacer fructificar las ganancias de sus actividades ilegales. Debería, además, preverse una labor de seguimiento continuo y asiduo de la evolución de la criminalidad organizada,

mediante estudios, investigaciones, encuestas e informes de expertos, ya que sólo de este modo se pueden poner de manifiesto de forma realista las lagunas en la aplicación práctica de las normas y elaborar las modificaciones necesarias que deben introducirse en la legislación vigente en materia de lucha contra la delincuencia. Por eso creo que es prioritario no sólo identificar instrumentos jurídicos nuevos y adecuados para luchar contra la criminalidad organizada, sino también desenmascarar los incumplimien-

tos de los Estados miembros en el proceso de ratificación y aplicación, para instarles a hacer efectivas las disposiciones legales existentes. Llegados a este punto, surge una última pregunta: ¿podrá una Europa unida derrotar algún día a las mafias y al crimen organizado? Mi respuesta es: sí, si quiere. Pero necesitamos el valor de la verdad, que es la más alta

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manifestación de la transparencia. La derrota de las mafias, y de la cultura mafiosa que las alimenta, ya no debe ser un simple deseo que se repita de vez en cuando como un mantra, sino un objetivo concreto que debe perseguirse con determinación y responsabilidad política, desplegando todos los recursos necesarios y las mejores energías profesionales, como advirtió Giovanni Falcone desde principios de los años ochenta del siglo pasado. Los temores de los ciudadanos están más que justificados y la sensación de inseguridad y precariedad proviene también de la desconfianza hacia las instituciones, hasta el punto de sentir la inutilidad de respetar las leyes, atrapados entre la arrogancia de los poderosos y la cobardía de los débiles. Para responder a la demanda de legalidad de los ciudadanos y fundar una nueva relación de confianza con ellos, no basta con actuar contra los últimos eslabones de la cadena criminal, sino que es necesario afrontar

abiertamente el reto de ese nivel de criminalidad mafiosa siempre más entrelazado con las altas finanzas y con los “comités” en los que a menudo se unen los lazos mafiosos y los de otros poderes ocultos: uno funcional al otro en la gestión de los negocios y en la concentración de la riqueza y el poder en pocas manos. Los mafiosos y sus competidores “externos” son el corazón negro de la economía y los mercados. El reto de la criminalidad transnacional, que se aprovecha de la globalización y del ecosistema digital, nos obligaría a mirar el mundo con nuevas categorías e instrumentos por medio de los cuales hasta ahora hemos tratado de entenderlo y gobernarlo. Esto también se aplica a los sistemas jurídicos, o, mejor dicho, especialmente a éstos, que deberían estar cada

vez más armonizados. Por el contrario, las fuerzas que desintegran las ya frágiles estructuras existentes parecen estar ganando la partida: masas de personas desesperadas presionan en las fronteras de las sociedades que no pueden o no quieren aceptarlas; la pobreza y la explotación esclavista están aumentando, mientras que las fuerzas centrífugas se extienden por Europa y Occidente, corriendo el riesgo de desbordar incluso las instancias supranacionales, poniendo de manifiesto sus límites y debilidades. La tendencia de los Estados a mirar solo hacia sí mismos y los cierres soberanistas dificultan la cooperación y la solidaridad y acaban favoreciendo las dinámicas criminales.

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Si coincidimos en estas premisas, quizás nos demos cuenta de que la lucha por la legalidad constitucional se ha convertido en algo vital para la defensa del Estado de Derecho y, en definitiva, para la supervivencia de nuestra propia democracia, en un mundo libre de miedo y opresión, más

justo, más solidario y más respetuoso con la dignidad humana. FRANCO

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