Analisi logico y derecho

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Análisis lógico y derecho

Análisis lógico y derecho Carlos E. Alchourrón Eugenio Bulygin Prólogo de Georg H. von Wright Introducción de Pablo E. Navarro

EDITO

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Esta obra ha recibido una ayuda a la edición del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte

MINISTER.10 oe CULruRA

OIP.ECCION GENERAL OEl LIBRO y FOHENTO DE LA LECTIJAA

YOEPORTE

COLECC IÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho

© Editorial Trotta, S.A., 2021 Ferraz, 55. 28008 Madrid Teléfono: 91 543 03 61 E-mail: [email protected] http://www.trotta.es

© Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, 2021 © Georg H. von Wright, prólogo, 2021 © Pablo E. Navarro, introducción, 2021 Cualquier fo rmo de reproducción, distribución, comunicación público o transformación de esto obro solo puede ser realizado con lo autorización de sus titulares, salvo excepción previsto por lo ley. Diríjase o CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obro.

ISBN: 978-84- 1364-034 - 1

A Georg Henrik y Elisabeth von Wright por todo lo que les debemos

CONTENIDO

Introducción. El análisis lógico del derecho. Palabras a la segunda edición de Análisis lógico y derecho: Pablo E. Navarro ........... ............ Prólogo: Georg Henrik von Wright . . . .................... .................... ............ Introducción a la primera edición española (1991) ...............................

11 23 27

Parte l. LÓGICA Y NORMAS 1. Los argumentos jurídicos a fortiori y a pari: Carlos E. Alchourrón . 2. Lógica de normas y lógica de proposiciones normativas: Carlos E. Alchourrón .................................................................................... 3. Fundamento intuitivo del discurso normativo y su formalización: Carlos E. Alchourrón ....... .. ................... .. ................. .. ................. .. . 4. Von Wright y la filosofía del derecho: Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin ............................................................................ 5 . Prescripciones y normas: la teoría de Castañeda: Carlos E. Alchourrón ....................................................................................... 6. La concepción expresiva de las normas: Carlos E. Alchourrón y

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Eugenio Bulygin ............................................................................

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7. Fundamentos pragmáticos para una lógica de normas: Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 8. Normas, proposiciones normativas y enunciados jurídicos: Euge-

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nio Bu.lygin ... .. ... .............. .. ... .............. .. .. .. ............... .. ... .............. .. .

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9. Tiempo y validez: Eugenio Bulygin ................ .................... ............ 10. Permisos y normas permisivas: Carlos E. Alchourrón y Eugenio

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Bulygin ....... .................... ................... .................... .................... ....

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11. Libertad y autoridad normativa: Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin ..........................................................................................

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12. Normas y lógica. Kelsen y Weinberger sobre la ontología de las normas: Eugenio Bulygin ...............................................................

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13. Condicionalidad y la representación de las normas jurídicas: Carlos E. Alchourrón ...........................................................................

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ANÁL I SI S LÓG I CO Y DERECHO

14. Peligros de confusión de nivel en el discurso normativo: respuesta a K. Opalek y J. Wolenski: Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin. 15 . Conflictos de normas y revisión de sistemas normativos: Carlos E. Alchourrón .................................................................................... 16. Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico: Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin ........... ................... .................... .........

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Parte II. PROBLEMAS DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO 17. Sobre la estructura lógica de las proposiciones de la ciencia del derecho: Eugen.io Bulygin. ................. ................... .................... ......... 18 . El concepto de vigencia en Alf Ross: Eugenio Bulygin ................... 19. Sentencia judicial y creación de derecho: Eugenio Bulygin ............. 20. Kant y la filosofía del derecho contemporánea: Eugenio Bulygin ... 21 . Sobre la regla de reconocimiento: Eugenio Bulygin .. ..................... 22. Sobre el concepto de orden jurídico: Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin .................................................................................... 23. Teoría y técnica de legislación: Eugenio Bulygin ............................ 24. Enunciados jurídicos y positivismo: respuesta a Raz: Eugenio Bulygin 25. Definiciones y normas: Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin .... 26. Dogmática jurídica y sistematización del derecho: Eugenio Bulygin 27. Sobre las normas de competencia: Eugenio Bulygin ....................... 28. Validez y positivismo: Eugenio Bulygin ..........................................

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Parte 111. ALGUNOS PROBLEMAS FILOSÓFICOS 29 . La metamorfosis de la analiticidad: Carlos E. Alchourrón ............. . 30. ¿Hay realmente un desacuerdo entre Strawson y Russell respecto de las descripciones definidas?: Carlos E. Alchourrón .................... 31 . Omnipotencia, omnisciencia y libertad: Eugenio Bulygin ............... 32. Negación y tercero excluido: Carlos E. Alchourrón ....................... 3 3. El compromiso ontológico de las proposiciones acerca del futuro: Carlos E. Alchourrón. ..................................................................... 34. Verdad deóntica y valores: Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin 35 . Sobre la adecuación filosófica de las teorías de conjuntos: Carlos E. Alchourrón .................................................................................... 36. Sobre el estatus ontológico de los derechos humanos: Eugenio Bulygin ..........................................................................................

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Parte IV. LÓGICA, NORMAS Y SISTEMAS JURÍDICOS (1991-1996) 37. Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos: Eugenio Bulygin .......................................................................................... 38 . Sobre derecho y lógica: Carlos E. Alchourrón ................................ 39 . Norma jurídica: Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin...............

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Introducción El ANÁLISIS LÓGICO DEL DERECHO Palabras a la segunda edición de Análisis lógico y derecho Pablo E. Navarro Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET), Argentina

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En 1991 se publicó la primera edición de Análisis lógico y derecho 1, de Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin. En esta obra se reúnen sus ensayos más importantes escritos entre 1959 y 1989. En estas tres décadas, el libro ha ejercido una notable influencia en el desarrollo de la teoría jurídica, principalmente en Italia, España y los países latinoamericanos, aunque muchos de sus trabajos -originalmente publicados en inglés- también han tenido una amplia repercusión en muchas otras comunidades académicas. Al momento de su publicación, los autores señalaron -como una explicación de la decisión de compilar los diversos trabajos que conforman el volumen- que los artículos eran de difícil acceso para muchos interesados en la filosofía jurídica2 • Actualmente, este problema es mucho menos acuciante ya que el desarrollo de bases electrónicas permite recuperar gran parte de sus publicaciones internacionales. Pero, tal vez, la mejor explicación del valor de Análisis lógico y derecho es que este libro muestra de manera global el camino recorrido por los autores, señalando los problemas y dificultades que han encontrado. Es decir, los treinta y nueve artículos de esa obra suministran no solo una rica fuente de inspiración filosófica sino también proporcionan un contexto imprescindible para comprender el desarrollo del pensamiento de ambos autores. Por ello, esta nueva edición a cargo de la editorial Trotta es un evento de primera magnitud ya que, a pesar de que han transcurrido muchos años desde la publicación de los trabajos originales (iel más antiguo tiene casi 60 años!), este libro guarda aún un innegable atractivo. l. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Análisis lógico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. 2. Ibid., p. 27.

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PABLO E. NAVARRO

Una de las principales novedades de esta edición es la incorporación de tres nuevos artículos. También se eliminan numerosas erratas de la publicación original, se unifica el simbolismo lógico empleado en diferentes trabajos y se agrupa la bibliografía de manera homogénea. En ocasiones, se han introducido directamente cambios mínimos (e.g., para completar referencias bibliográficas), pero en ciertos casos ha sido imprescindible incorporar una nota advirtiendo de las (muy pocas) modificaciones. A continuación señalaré, en las secciones II, III y IV, a manera de ejemplo de las dificultades del camino recorrido por los autores, algunas ideas que todavía son ampliamente debatidas en la actualidad. Luego, en la sección V, presentaré brevemente el material novedoso que se incorpora en esta edición.

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Sin lugar a dudas, en la evolución de Alchourrón y Bulygin, la publicación de Normative Systems 3 constituye un hito fundamental. Esta obra marca -junto con el libro de J. Raz, The Concept of a Legal System 4un importante giro en el análisis del derecho. Tradicionalmente se asumía que el derecho era un orden sistemático, pero, a su vez, las investigaciones filosóficas acerca de la naturaleza del derecho se centraban en las características distintivas de las normas que forman parte del sistema. La idea dominante era que una vez que se clarificaba el concepto de norma jurídica, solo restaba añadir que el orden jurídico era un conjunto de esas normas. De este modo, la diferencia entre el derecho y otros ordenes normativos (e.g., la moral) dependía de las diferencias específicas entre las normas jurídicas y, por ejemplo, las normas morales. A partir de los trabajos de Raz y de Alchourrón y Bulygin del comienzo de la década de los setenta en el siglo xx, el acento en la explicación conceptual del derecho se traslada hacia el análisis de los sistemas normativos. Así, John Gardner señala5 : ... deberíamos enfrentar el gran interrogante «¿Qué es el derecho?», en primera instancia, preguntándonos «¿Qué es un sistema jurídico?», en lugar de «¿Qué es una norma jurídica?». Muchos de los principales errores de Austin y Kelsen fueron atribuibles, en última instancia, a su fracaso en advertir 3. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, Springer, Viena/Nueva York, 1971. A los pocos años de su publicación original, este libro fue traducido al castellano y titulado como Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales (Astrea, Buenos Aires, 1975). Solo a partir de la segunda edición, publicada en 2012, se recupera el título original: Sistemas normativos. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas (Astrea, Buenos Aires, 2012). 4. J. Raz, The Concept of a Legal System, Oxford University Press, Oxford, 1970. 5. J. Gardner, «The Legality of Law,,: Associations 7 (2003), p. 91.

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EL ANÁLISIS LÓGICO DEL DERECHO

que las normas jurídicas no pueden distinguirse adecuadamente de aquellas que no son jurídicas a menos que los sistemas jurídicos se hayan distinguido de los sistemas que no son jurídicos.

Sin embargo, en gran medida, la influencia del rico trabajo de Raz fue desvaneciéndose en la comunidad académica y muchas de sus importantes ideas no fueron retomadas en las investigaciones contemporáneas. Por ejemplo, la importancia de comprender la estructura operativa del derecho a partir de relaciones punitivas y regulativas entre disposiciones jurídicas, o la importancia de resolver la tensión entre diferentes principios de individuación de normas, no son parte central de las discusiones académicas contemporáneas. Por el contrario, no hay prácticamente ideas del libro de Alchourrón y Bulygin sobre los sistemas normativos que no hayan sido nuevamente articuladas y examinadas minuciosamente. Ese interés permanente puede explicarse por las numerosas publicaciones de Alchourrón y Bulygin en las que expanden argumentos, matizan tesis originales, refutan críticas o añaden nuevas conexiones conceptuales. Ese constante flujo de ideas, en gran medida, es lo que ha mantenido la vitalidad de la propuesta de Alchourrón y Bulygin. Precisamente, Análisis lógico y derecho ha cumplido la extraordinaria función de ubicar sistemáticamente los artículos más importantes de los profesores de la Universidad de Buenos Aires, permitiendo a los estudiosos de su obra, y a los filósofos en general, una mejor comprensión de su evolución. A modo de ejemplo de estos cambios comentaré en el próximo apartado solo un problema estrechamente vinculado a una idea que atraviesa todo el enfoque de Alchourrón y Bulygin: la distinción entre normas y proposiciones normativas.

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En su origen, los lógicos deónticos aplicaban sus reconstrucciones a diferentes discursos normativos sin distinguir claramente entre problemas morales y jurídicos. Al respecto, Alchourrón y Bulygin señalan que la falta de una adecuada base preanalítica genera grandes dificultades para avanzar en la clarificación formal de los conceptos normativos y añaden6 : A veces ni siquiera es muy claro cuáles son las nociones intuitivas que los lógicos deónticos tratan de reconstruir. Al hablar de obligaciones, prohibiciones y permisiones piensan ellos, por lo común, en normas morales. Pero la elección de las normas morales como fundamento preanalítico para la construcción de la lógica de normas presenta algunos inconvenientes. 6.

C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., p. 20.

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PABLO E. NAVARRO

Precisamente, en 1969, Carlos Alchourrón mostró en su artículo «Lógica de normas y lógica de proposiciones normativas»7 la importancia de prestar atención al discurso jurídico. Una vez que se utiliza la lógica deóntica para la reconstrucción de este discurso se ponen de manifiesto ciertas características que no se aprecian en la reconstrucción formal de la moral. Para advertir estas complejidades es necesario distinguir cuidadosamente entre normas y proposiciones normativas ya que el derecho, en opinión de Alchourrón (y también de Bulygin), puede carecer de soluciones para todos los casos o puede correlacionar una cierta situación con soluciones incompatibles. Precisamente, la posibilidad de que existan sistemas incompletos e incoherentes muestra la necesidad de distinguir cuidadosamente entre una lógica de normas y una lógica de proposiciones normativas. Como señala von Wright en las palabras previas de Análisis lógico y derecho (p. 24 ), «Uno puede tener algunas reservas acerca de la forma en que esto fue hecho. Pero, nadie puede negar la importancia de la empresa misma». Tal vez la cautela con que se expresa von Wright tenga que ver con el modo en que Alchourrón y Bulygin reconstruyeron las proposiciones normativas. Como es bien conocido, von Wright introduce en Norm and Action8, una importante distinción entre enunciados normativos y proposiciones normativas. Los enunciados normativos son aserciones acerca de la modalidad deóntica de una cierta conducta, pero las proposiciones normativas son afirmaciones acerca de la existencia de una norma9. La existencia de una norma asegura que un enunciado normativo es verdadero, pero para von Wright, la existencia de una norma prescriptiva no está garantizada por el mero hecho de que un agente exija una cierta conducta10 • De esta manera, ambas afirmaciones parecen referirse a diferentes fenómenos, aun cuando ellas pudiesen ser materialmente equivalentes. Una idea similar es defendida, por ejemplo, por H. L. A. Hart cuando en un conocido ensayo introduce una distinción entre «enunciados de derecho» (statements of law) y «enunciados acerca del derecho» (state7. C. E. Alchourrón, «Logic of Norms and Logic of Normative Propositions>>: Logique et Analyse 12 (1969), pp. 242-268 (ver infra capítulo 2). 8. Al respecto, véase G. H. von Wright, Norm and Action, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1963, pp. 105-106. 9. En la explicación de las relaciones entre estas dos categorías von Wright introduce una noción de gran atractivo en la filosofía contemporánea: la idea de fundamento (grounding). Esta idea ya había sido utilizada in extenso por von Wright -aunque sin los compromisos usuales de la discusión contemporánea- en años anteriores. Véase G. H. von Wright, «On Conditionals», en Logical Studies, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1957, pp. 127-165. Acerca de la idea de fundamento (ground) véase, entre muchos otros, Selim Berker, «The Unity of Grounding»: Mind 127 (2018), pp. 729-777. 10. G. H. von Wright, Norm and Action, cit., pp. 107-128. Véase también C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurídicas, Fontamara, México, 1997, pp. 13-23, publicado originalmente en Valencia (Venezuela) por la Universidad de Carabobo en 1979.

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ments about the law), resaltando el carácter normativo de los primeros y la naturaleza fáctica de los segundos 11 • En ciertos casos, ellos podrían ... ser ambos verdaderos y estar íntimamente conectados, pero no tienen el mismo significado. El enunciado histórico acerca del derecho, que el Congreso promulgó una cierta ley, establece hechos que son parte de las condiciones de verdad de los enunciados normativos del derecho, pero esa conexión no nos debe cegar respecto de la diferencia de significado entre ellos 12 •

Por el contrario, Alchourrón y Bulygin asumen que los enunciados normativos son solo modos elípticos de afirmar proposiciones normativas. En otras palabras, al señalar, por ejemplo, que una acción es obligatoria solo queremos decir que una cierta norma regula de esa manera la acción en cuestión. Es importante señalar también que, en «Lógica de normas y lógica de proposiciones normativas», Alchourrón caracteriza las proposiciones normativas como relativas a las prescripciones de un cierto agente 13 • De esta manera, un enunciado normativo acerca de la obligatoriedad de una cierta acción solo significa que un cierto agente ha prescripto esa conducta. Por razones de simplicidad, llamaré a esta reconstrucción «la concepción prescriptivista». Muy poco tiempo después de la publicación de «Lógica de normas y lógica de proposiciones normativas» (e.g., en Normative Systems), las proposiciones normativas son analizadas en términos de pertenencia de normas a un cierto sistema normativo. Por razones de simplicidad, denominaré a este segundo enfoque «la concepción sistemática». Este cambio es relevante porque el primer enfoque se centra en las prescripciones de una cierta autoridad y es altamente plausible para una reconstrucción del discurso jurídico, pero no es intuitivo proyectarlo al discurso moral. Según von Wright, el problema filosófico del fundamento de los enunciados normativos es la cuestión de la forma general y la naturaleza de los fundamentos veritativos de esos enunciados. En ocasiones, un mismo enunciado puede tener una pluralidad de fundamentos cuando más de una norma (e.g., normas religiosas y jurídicas) prescriben una misma acción. Más aún, para von Wright, podría ser un problema filosófico importante clarificar si un enunciado normativo es verdadero aunque carezca de fundamento 14 •

11. H. L. A. Hart, «Legal Duty and Obligation,,, en Essays on Bentham, Oxford University Press, Oxford, 1982, pp. 144 ss. 12. H. L. A. Hart, «Legal Duty and Obligation», cit., p. 145. 13. C. E. Alchourrón, «Lógica de normas y lógica de proposiciones normativas», ver infra, pp. 33 ss. 14. G. H. von Wright, «T he Foundation of Norms and Normative Statements», en K. Adjukiewicz (ed.), The Foundation of Statements and Decisions, Polish Scientific Publishers, Varsovia, 1965, pp. 35 1-367. A continuación se cita conforme a la versión reimpresa en G. H. von Wright, Practica! Reason, Blackwell, Oxford, 1983, pp. 67-82.

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Es probable que el esfuerzo filosófico de von Wright estuviese teñido de sus preocupaciones para encontrar un fundamento alternativo al kantiano para el discurso moral 15 • Las normas morales no son imperativos categóricos y tampoco son prescripciones en el sentido de que ellas no surgen de actos de prescribir conductas ya que no hay autoridades morales competentes para determinar deliberadamente el estatus moral de las acciones. Por ello, una lógica de proposiciones normativas basadas en las acciones prescriptivas de las autoridades no capturaría rasgos básicos del discurso moral. Como señala von Wright16 , ... es una diferencia lógica característica entre enunciados normativos jurídicos y morales que ellos mantienen relaciones opuestas con las normas. Los enunciados normativos jurídicos son secundarios respecto a las normas en el sentido de que la existencia de normas determina sus valores de verdad. Algo es un derecho o una obligación jurídica porque una norma (jurídica) así lo exige. Los enunciados normativos morales no son secundarios respecto de las normas y nada es moralmente obligatorio o permisible porque así ha sido prescripto.

Por el contrario, cualquier norma -con independencia de si es una prescripción, una norma ideal, una regla técnica, etc.-, puede utilizarse para formar un sistema normativo, mediante la derivación de sus consecuencias lógicas. Por ello, la concepción sistemática de las proposiciones normativas también puede aplicarse a las normas morales. De esta manera, el cambio en la caracterización de las proposiciones normativas -desde la concepción prescriptivista a la concepción sistemática- no es solo una cuestión de detalle sino también una modificación que permite capturar los rasgos generales del discurso de la moral y el derecho.

IV

La transformación hacia la concepción sistemática no está libre de dificultades. Tal vez, la idea original de Alchourrón (y Bulygin) fuese reconstruir las proposiciones normativas mediante esta idea más general que la que menciona a las prescripciones de una autoridad, y la primera caracterización que ofrece Alchourrón solo enfatiza -como una su.erte de ejemplificación- una parte de un enfoque más general. Este hecho en sí mismo no tendría mayor importancia, pero sirve, como veremos a continuación, para destacar ciertas consecuencias para el ámbito jurídico. Véase G. H. von Wright, «Introduction>>, en Practica! Reason, cit., p. x. También Id., The Varieties of Goodness, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1963, pp. iv-v. 16. G. H. von Wright, «The Foundation of Norms and Normative Statements», en , Id., Practica! Reason, cit., p. 77. ,

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Conforme a la concepción sistemática de las proposiciones normativas, para determinar que una proposición normativa es verdadera es necesario mostrar que cierta norma tiene otra propiedad que explica su pertenencia al sistema en cuestión, e.g., es parte de las normas independientes del sistema jurídico, o se deduce de otras normas válidas, etc. En el caso de las normas jurídicas, según Bulygin, esta otra característica requiere que las normas hayan sido formuladas por una autoridad (o sean consecuencia lógica de normas formuladas) 17 • En palabras de Bulygin, la noción de pertenencia a un sistema jurídico supone la existencia formal de una norma, que consiste en haber sido formulada por un agente o derivarse lógicamente de otras normas formuladas. Aunque las normas meramente ideales o imaginarias pudiesen existir en algún sentido (por ejemplo, ellas son el significado de enunciados normativos que podrían ser usados prescriptivamente 18 ), esas normas de fantasía son irrelevantes para determinar la calificación jurídica de una acción y no forman parte de aquello que sabemos cuando conocemos el contenido de un cierto sistema jurídico. De igual manera, para Alchourrón y Bulygin, es posible que una autoridad formule normas que no son válidas y, por tanto, no forman parte del sistema jurídico. En este sentido, una norma N, que obliga a ejecutar una cierta acción p, podría existir (i.e., es una prescripción formulada por una cierta autoridad) sin formar parte de ningún sistema jurídico19 • Si la verdad de una proposición normativa depende de la existencia de N 2 º, y es suficiente que una autoridad AN formule una prescripción para que surja la norma N, entonces no hay problemas en conceder que es verdad que p es obligatorio ya que esto es solo otra manera de decir que AN ha prescripto esa acción. Pero, si la verdad depende de la pertenencia al sistema jurídico, entonces la proposición normativa será falsa ya que N no satisface los criterios de pertenencia que definen la validez de normas independientes y dependientes de los sistemas de un cierto ordenamiento jurídico. En resumen, no es lo mismo saber qué se debe hacer conforme al derecho que conocer (i) qué es lo que ha prescripto una cierta autoridad o (ii) qué normas forman parte del sistema ya que en caso de normas irregulares, no resulta claro qué debemos hacer, aunque no tengamos dudas de que ellas han sido formuladas por una autoridad normativa de nuestra comunidad. La moraleja de este breve argumento podría ser la siguiente: si el conocimiento del derecho de una comunidad depende de la identificación de las proposiciones verdaderas que se refieren a lo E. Bulygin, «Validez y positivismo,,, en Análisis lógica y derecho, cit., infra, p. 528. 18. C. Alchourrón, «Conflictos de normas y revisión de sistemas normativos», en Análisis lógico y derecho, infra, pp. 325-326. 19. E. Bulygin, «Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos»: Doxa 9 (1991), p. 267. Reproducido en esta nueva edición en el capítulo 37. 20. G. H. von Wright, Norm and Action, cit., p. 106. 17.

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que los miembros de ese grupo social deben o pueden hacer, entonces diferentes concepciones de las proposiciones normativas tendrán también un impacto sobre nuestro conocimiento del derecho. Por supuesto, no pretendo afirmar que estos argumentos son los que tenía en mente von Wright al señalar su reparo al modo en que Alchourrón y Bulygin distinguen entre normas y proposiciones normativas21. Tampoco doy por sentado que las dificultades señaladas sean insuperables. Solo deseo subrayar que los textos reunidos en Análisis lógico y derecho son un material imprescindible para comprender la profundidad de las ideas de Alchourrón y Bulygin y de su constante lucha para formularlas de la manera más adecuada.

V

La publicación de Análisis lógico y derecho en 1991 marca un punto de inflexión en las publicaciones elaboradas conjuntamente por Alchourrón y Bulygin. A partir de ese momento, hasta el fallecimiento de Alchourrón en 1996, solo aparecen dos trabajos firmados por ambos, que son reelaboraciones o reimpresiones de publicaciones anteriores22 . La última publicación conjunta novedosa es «Norma jurídica»23 , que se incluye en esta nueva edición de Análisis lógico y derecho. En este artículo, Alchourrón y Bulygin retoman sus ideas centrales acerca de la naturaleza sistemática del derecho, la importancia de distinguir claramente entre normas y proposiciones normativas, los diversos conceptos de existencia de las normas jurídicas, etc. Pero también critican una idea ampliamente difundida en la teoría jurídica contemporánea: la explicación de las normas (y, por tanto, de la normatividad) en términos de razones para la acción. Para ellos, un enunciado de razón es un enunciado condicional, aunque su forma lógica a menudo queda oculta por la plasticidad de nuestro lenguaje ordinario. De este modo, el enunciado «A es una razón para B» no se diferencia de una norma condicional, i.e., «Si se da A entonces, se debe hacer B». La aparente primacía del concepto de razones para la acción se derivaría tanto de la falta de atención a las semejanzas entre enunciados de razón y enunciados condicionales como de pasar por alto la naturaleza derrotable o superable de ciertas normas condicionales.

21. Al respecto, véase G. H. von Wright, «Sobre normas y proposiciones normativas: un bosquejo>>, en E. Bulygin, Lógica deóntica, normas y proposiciones normativas, Marcial Pons, Madrid, 2018, pp. 133-139. 22. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «Le droit comme systeme de normes et consequénces normatives», en M. Troper et al (eds.), Le positivisme juridique, CNRS, París, 1992, pp. 395-398, y «On the Logic of Normative System», en H. Stachowiak (ed.), Pragmatik, Meiner, Hamburgo, 1993, pp. 273-294. 23. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «Norma jurídica», en F. Laporta y E. Garzón Valdés (eds.), El derecho y la justicia, Trotta, Madrid, 1996, pp. 133-148 (ver infra cap. 39).

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A pesar del declive de las publicaciones conjuntas, Alchourrón y Bulygin siguieron publicando individualmente importantes trabajos. Por ejemplo, Alchourrón dedicó gran parte de sus últimos años a dar cuenta de la noción de consecuencia lógica, con la intención de superar una dificultad central para la lógica deóntica: la posibilidad de una lógica sin (valores de) verdad24 • Este esfuerzo condujo a Alchourrón a fundamentar la noción de consecuencia lógica en un esquema abstracto, diferente de los enfoques sintácticos y semánticos25 • Esta línea de investigación se combinó de manera original con una defensa de las nociones clásicas frente a las llamadas lógicas derrotables (defeasible logics) y, especialmente, con el análisis de Alchourrón de las normas condicionales y de las obligaciones prima facie 26 • Una de las últimas presentaciones de Alchourrón fue en el Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social, en Bolonia 1995, donde disertó sobre «Derecho y Lógica». Este trabajo, publicado de manera póstuma27, se recoge en esta nueva edición de Análisis lógico y derecho. En este artículo, Alchourrón explora los ideales racionales que subyacen a la sistematización del derecho, especialmente la coherencia y completitud de los sistemas normativos. A partir de la idea de «Libro Maestro», que es el conjunto de normas formuladas que se utilizan como base de la sistematización, se construyen diversos «Sistemas Maestros». Estos sistemas son, en gran medida, producto de decisiones interpretativas. La necesidad de tomar esas decisiones surge no solo por la ambigüedad y la vaguedad de las palabras y conceptos del lenguaje ordinario sino también de la presencia de circunstancias extraordinarias, que arrojan dudas acerca del alcance de una determinada norma. En ese sentido, en la permanente (re)construcción de los Sistemas Maestros es necesario dar cuenta de las excepciones implícitas que impiden una aplicación simple de las normas jurídicas. En ocasiones, la presencia de esas circunstancias excepcionales ha llevado a algunos lógicos y teóricos del derecho a asumir que esto es una razón para abandonar la noción clásica de consecuencia lógica (y con ello también la noción normal de sistematización), reemplazando las conectivas condicionales usuales con otras formas debilitadas de conexión entre antecedentes y consecuentes de las normas condicionales. En este trabajo, Alchourrón ofrece un tratamiento simple y elegante de este desafío, introduciendo un enfoque disposicional 24. C. E. Alchourrón y A. A. Martino, «Logic without Truth>>: Ratio Juris 3 (1990), pp. 46-67. , 25. C. E. Alchourrón, «Concepciones de la lógica», en Id. et al. (eds.), Lógica. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Trotta, Madrid, 1995, pp. 11-48. 26. Muchos de estos trabajos se encuentran en C. E. Alchourrón, Fundamentos para una teoría general de los deberes O. J. Moreso y J. L. Rodríguez [eds.]), Marcial Pons, Madrid, 2010. 27. C. E. Alchourrón, «On Law and Logic»: Ratio Juris 9 (1996), pp. 331-348. La versión en castellano, que se reproduce en esta edición en el capítulo 38, fue originalmente publicada en Isonomia, 13 (2000), pp. 11-33.

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de las excepciones. Finalmente, como conclusión, Alchourrón muestra que enfoques en principio tan diferentes como los de Harto Dworkin suscriben en gran medida el ideal de racionalidad subyacente a la construcción de un Sistema Maestro. Por su parte, desde 1991 hasta ahora, Eugenio Bulygin publicó una importante cantidad de trabajos28 • Por ejemplo, entre otras discusiones de gran interés, pueden mencionarse las polémicas con J oseph Raz y Robert Alexy sobre el concepto de derecho29 , o con Atria, Atienza, Ruiz Manero y Bayón acerca de las lagunas jurídicas y la discrecionalidad judicial30 • Por supuesto, no es posible incluir en esta nueva edición todos estos trabajos y, por ello, solo se ha escogido un único artículo de todo este vasto universo de publicaciones. Así, en esta nueva edición se reproduce «Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos», que apareció pocos meses después de la publicación de la edición original de Análisis lógico y derecho 31 • En este trabajo Bulygin revisa algunos de los problemas centrales de la teoría de los sistemas jurídicos, con especial énfasis en los diferentes criterios de pertenencia (i.e., legalidad y deducibilidad), la distinción entre sistemas y orden jurídico, la identificación de las normas independientes del primer sistema de un orden jurídico, la diferencia entre reglas conceptuales y normas prescriptivas, validez y aplicabilidad de las normas, la posibilidad de caracterizar a los jueces sin utilizar normas jurídicas, etc. En gran medida, el despliegue de esta infraestructura conceptual se dirige a reformular y defender con nuevos argumentos una tesis que había formulado anteriormente, al inicio de la década de los setenta32 : la naturaleza conceptual de la regla de reconocimiento. Muchos amigos y colegas me han apoyado en la tarea de reorganizar el material, detectar errores y completar omisiones. Tengo una deuda especial con Manuel Atienza, José Juan Moreso, Juan Pablo Alonso, 28. Véase, por ejemplo, entre muchos otros trabajos, E. Bulygin, Positivismo jurídico, Fontamara, México, 2016, y Lógica deóntica, normas y proposiciones normativas, cit. Para una visión general de la evolución de Bulygin, véase Essays in Legal Philosophy, editado por S. L. Paulson, J. J. Moreso, C. Huerta, C. Bernal Pulido, T. Mazzarese y P. Navarro, Oxford University Press, Oxford, 2015. 29. J. Raz, R. Alexy y E. Bulygin, Una discusión sobre la teoría del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2007. 30. Acerca de esta discusión y sus repercusiones, véase E. Bulygin, M. Atienza y J. C. Bayón, Problemas lógicos en la teoría y práctica del derecho, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, y E. Bulygin (ed.), El libro de los permisos, Marcial Pons, Madrid, 2019. 31. E. Bulygin, «Algunas consideraciones acerca de los sistemas jurídicos>> : Doxa 9 (1991), pp. 257-279. En la «Introducción» de la edición original de Análisis lógico y derecho se menciona la inminente publicación de este trabajo (y de la discusión correspondiente con J. Ruiz Manero y R. Caracciolo) (ver infra p. 39). 32. Véase E. Bulygin, «Sobre la regla de reconocimiento», en Análisis lógico y derecho, cit., pp. 409-416 (ver infra capítulo 21).

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Daniel González Lagier, Julieta Rábanos, Cristina Redondo y Jorge L. Rodríguez por su ayuda y generosidad. La editorial Trotta, y en especial, Alejandro Sierra, merecen un especial reconocimiento por su decisión de revalorizar este texto clave de la obra de Alchourrón y Bulygin. La Cátedra de Cultura Jurídica de la Universidad de Girona, y en particular su director Jordi Ferrer Beltrán, me han proporcionado el mejor entorno que se pueda imaginar para completar el trabajo académico que involucra esta revisión de Análisis lógico y derecho. Sin duda, mi mayor deuda es con Eugenio Bulygin, no solo por depositarme su confianza para sacar adelante esta nueva edición, sino por su apoyo constante a lo largo de muchos años. Finalmente, si es verdad que todo parece más vacío cuando echamos de menos a las personas que queremos, entonces la ausencia de los maestros y amigos es especialmente dolorosa. En este sentido, produce una enorme congoja que no podamos conmemorar con Carlos Alchourrón esta nueva edición de Análisis lógico y derecho. Girona, enero de 2021

PRÓLOGO

Georg Henrik von Wright

Conocí personalmente a Carlos Alchourrón y a Eugenio Bulygin en 1968, cuando por primera vez visité la Argentina y dicté un ciclo de conferencias sobre lógica de las normas. Mi auditorio estaba integrado casi exclusivamente por estudiantes y profesores de las facultades de Derecho y no por lógicos o filósofos. Me impresionó el alto nivel de competencia filosófica y sofisticación de la joven generación de teóricos y filósofos del derecho en ese país. Ello se debía en gran medida -según se me dijo- a la labor del profesor Ambrosio L. Gioja, quien había sido maestro de muchos de ellos. En aquellos años la lógica deóntica era todavía una disciplina joven. Alchourrón y Bulygin -que, con el tiempo, habrían de convertirse en dos de sus más competentes y originales paladines- conocían el tema, pero todavía no habían publicado nada al respecto. Habían oído hablar por primera vez de esta nueva rama de la lógica a través de un filósofo del derecho latinoamericano que en una fecha sorprendentemente temprana había intuido su importancia para la teoría jurídica: el profesor Carlos Cossio. En 1969, Alchourrón publicó en la revista Logique et Analyse su trabajo «Logic of Norms and Logic of Normative Propositions», cuya versión castellana se incluye en este libro. Puede decirse que con este trabajo se inicia una línea central de argumentación que fuera posteriormente desarrollada en la monografía de Alchourrón y Bulygin Normative Systems, publicada por la editorial Springer en 1971. Con este libro, los dos autores pasaron, por así decirlo, al escenario internacional. Esta obra sigue siendo hasta el día de hoy el más completo estudio monográfico sobre temas básicos de la teoría del derecho realizado con los instrumentos de la lógica moderna y del análisis conceptual. Sus problemas centrales son algunas cuestiones perennes de la filosofía del derecho. Pero, sus técnicas son aquellas que los autores habían aprendido estudiando los escritos de Rudolf Carnap y de Alfred Tarski, y algunos otros clásicos de la filosofía lógico analítica.

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Deseo mencionar aquí separadamente unas pocas contribuciones de las muchas de Alchourrón y Bulygin, que me impresionan como particularmente importantes. La primera tiene que ver con la distinción entre normas y proposiciones normativas. La distinción misma había sido señalada hacía ya mucho tiempo y es bien conocida. Pero, a menudo, su importancia ha sido minimizada o mal interpretada. También filósofos que la elaboraron cuidadosamente no han visto con claridad la cuestión de si la lógica deóntica es una lógica de las normas «mismas» o de las proposiciones que dicen que hay (existen, han sido dictadas) tales y cuales normas. Así, por ejemplo, en Norma y acción, yo pensaba que la lógica deóntica era una lógica de las proposiciones normativas en las que se «reflejan» rasgos lógicos de las normas genuinas. Esta era una visión confusa e insatisfactoria del asunto. Lo que Carlos Alchourrón hizo en el trabajo mencionado y, conjuntamente con Eugenio Bulygin elaborara en Normative Systems y en varios artículos posteriores, fue subrayar la necesidad de contar con lógicas separadas para los dos tipos de entidades (norma, proposición normativa). Fueron, además, los primeros en desarrollar una lógica especial para las proposiciones normativas. Uno puede tener algunas reservas acerca de la forma como esto fue hecho. Pero, nadie puede discutir la importancia de la empresa misma. Tiene consecuencias de gran alcance, por ejemplo, para el tratamiento de dos dificultades notorias en la teoría tradicional del derecho, es decir, la posibilidad de «lagunas» y de contradicciones en los sistemas normativos. Lo que los autores han escrito acerca de esta problemática me parece ser de suma importancia. Una lógica de las proposiciones normativas permite también distinguir entre tipos de permisiones que no pueden ser diferenciados fácilmente dentro de una «lógica deóntica» de tipo corriente. El estatus de la permisión es, como se sabe, un tópico controvertido en la teoría jurídica tradicional. Las contribuciones de Alchourrón y Bulygin a su clarificación son otros de sus notables aportes (por ejemplo, en el artículo «Permisos y normas permisivas»). Una proposición que dice que hay tal o cual norma es verdadera o falsa, según el caso, pero, ¿es posible adscribir valores de verdad a las normas mismas? Esta es una cuestión controvertida. Quizás, con respecto a normas de algún tipo tiene sentido decir que pueden ser consideradas como verdaderas o fa.Isas, pero, normas que han sido dictadas en actos de ordenar o permitir o prohibir ciertas cosas quedan fuera del ámbito de la verdad o falsedad. Las normas jurídicas, es decir, las normas del derecho positivo tienen este carácter. Para ellas es adecuada una teoría expresiva de las normas, tal como convincentemente han argumentado Alchourrón y Bulygin (ver el ensayo «La concepción expresiva de las normas»). Sin embargo, si las normas no tienen valores de verdad, ¿cómo pueden darse entre ellas relaciones tales como contradicción o consecuen-

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cia lógica?, ¿es entonces «posible» una lógica de las normas, una lógica deóntica? Algunos autores han pensado que la pregunta «debe» ser respondida con un no. Y, a su vez, la mayoría de quienes admiten esta posibilidad no han reflexionado sobre el problema. Alchourrón y Bulygin se cuentan entre los relativamente pocos que han desarrollado una lógica deóntica tomando en cuenta la naturaleza problemática de sus fundamentos (Alchourrón, en un trabajo conjunto con A. A. Martino, ha argumentado en favor de una relación de consecuencia lógica que es independiente de que su.s términos tengan o no valores de verdad). Otra contribución original de Alchourrón y Bulygin a la teoría de las normas -quizás la más importante- es su tratamiento de la derogación. Por cierto, su concepto y también su papel en la vida del derecho no han escapado a la atención de teóricos del derecho anteriores. Pero, por lo que sé, nadie antes que ellos había visto las peculiaridades lógicas que la distinguen. Habitualmente, los actos de derogación habían sido considerados como consistiendo simplemente en actos de eliminación o «invalidación» de alguna norma dictada previamente. Pero, no habían sido estudiadas sistemáticamente las implicaciones lógicas que tales actos pueden tener en el resto del sistema normativo. Interés particular tiene el caso en el que la derogación requiere el rechazo alternativo de alguna otra norma, a más de la derogada y, por lo tanto, conduce a una indeterminación en el sistema. Una teoría satisfactoria de la derogación establece también la necesidad de reconocer el estatus independiente del concepto de permisión en relación con el de obligación (prohibición). Una teoría de la derogación de las normas tiene interesantes contrapartidas analógicas en la lógica de las actitudes doxásticas y epistémicas, es decir, en la lógica de la creencia y de la opinión. En publicaciones escritas en colaboración con Peter Gardenfors y David Makinson, Alchourrón ha investigado estos análogos de la derogación en la lógica de las normas. He mencionado tan solo algunas de las contribuciones de Alchourrón y Bulygin a la lógica de las normas (y de las proposiciones normativas). Lo he hecho, en parte, porque el tópico ha sido también una de mis preocupaciones centrales durante mi carrera filosófica y, en parte, porque creo que estas contribuciones son las más originales y ricas de los dos autores a la lógica y la filosofía. Espero que mi juicio sea correcto. Que los autores tienen muchas más flechas en sus arcos filosóficos lo demuestran ampliamente varios de sus trabajos también incluidos en esta publicación. Para tan solo mencionar dos: el artículo de Bulygin sobre el problema, conocido ya en la filosofía medieval, de la omnipotencia y la omnisciencia divina y su impacto sobre la libertad humana, y el de Alchourrón sobre las concepciones de Russell y Strawson acerca de las descripciones definidas.

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Esta colección de ensayos no es solo testimonio de los aportes de los dos autores al análisis lógico y a la filosofía del derecho. Es también un bello ejemplo de cómo las diferencias intelectuales y temperamentales de dos personas tan ricamente dotadas pueden fundirse en una amistad filosófica y ofrecer una síntesis más fecunda que la que quizás hubiera surgido de sus dotes, si se hubieran desarrollado aisladamente. Helsinki, Finlandia Agosto de 1991

INTRODUCCIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN ESPAÑOLA (1991)

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Este libro, que el Centro de Estudios Constitucionales ofrece hoy a los lectores de habla castellana, contiene la mayor parte de los artículos publicados por nosotros a lo largo de treinta años: desde 1960 hasta 1990. A excepción de los libros Normative Systems (1971, publicado en castellano con el título de Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, 1975) y Sobre la existencia de las normas jurídicas (1979) este volumen contiene, pues, casi toda nuestra producción correspondiente al período indicado. El hecho de que gran parte de los artículos aquí reunidos fueran escritos en inglés y nunca aparecieran en castellano y los otros fueran publicados en revistas o libros que hoy son difíciles de hallar puede servir si no de justificación, al menos de excusa para reunir todos los ensayos en un solo volumen. Aunque algunos artículos aparecen firmados por Alchourrón, otros por Bulygin y muchos por Alchourrón y Bulygin, esto ocurre tan solo para preservar la verdad histórica; en realidad la coincidencia en los enfoques teóricos es tan grande que no sería demasiado exagerado considerar que todos estos trabajos hayan salido de la misma pluma, empuñada -según algunas malas lenguas- por Carlos Eugenio Bulyrrón, un personaje mítico, que solo realiza actividades filosóficas. Pues, los que nos conocen de cerca saben que, pese a la larga y fructífera amistad, como seres humanos somos muy diferentes en lo que a gustos personales y opiniones estéticas o políticas se refiere y, en consecuencia, discrepamos respecto de casi todos los temas que revisten verdadera importancia (política internacional, economía de mercado, socialismo, iglesias románicas, playas, vinos, mariachis, etc.), pero no en cuestiones filosóficas. En este reducido campo reina la más absoluta armonía. Los ensayos están divididos temáticamente en tres grupos; en el primero (Parte 1) predominan los problemas lógicos que plantea el estudio de las normas. Aunque estos ensayos no se ocupan primordialmente del derecho, su contenido tiene obviamente relevancia para las normas ju-

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rídicas. Cabe decir que los ensayos de la Parte I proporcionan las bases teóricas que luego serán aplicadas en la Parte 11 a los problemas específicamente jurídicos. El segundo grupo (Parte 11) está dedicado a temas de la teoría general del derecho, pero como se trata de problemas jurídicos enfocados desde el punto de vista lógico, resulta muy difícil trazar una línea divisoria clara respecto de los trabajos agrupados en la Parte l. En algunos casos la inclusión en una u otra es un tanto arbitraria; así, por ejemplo, los ensayos 22, 25 y 26 bien podrían figurar en la Parte l. Su ubicación en la Parte 11 se debe más que nada a razones de simetría y de equilibrio numérico. El tercer grupo (Parte 111) comprende ensayos sobre temas filosóficos que no guardan relación directa con el derecho, salvo el ensayo 36. Dentro de cada una de las tres partes, los trabajos figuran en orden cronológico, según la fecha de su publicación originaria, si bien con algunas excepciones. Así cuando el lapso entre la redacción y la publicación de un trabajo es demasiado grande se indica la fecha correspondiente a la primera. Esto ocurre con el ensayo 4 (publicado en 1989, i16 años después de haber sido escrito!) y el ensayo 20 (que tardó seis años en ver la luz). En virtud de su íntima conexión con su antecesor, el ensayo 7 figura a continuación del 6, aunque su publicación es posterior a los dos que le siguen. Salvo la corrección de algunos errores tipográficos y la unificación de los símbolos lógicos, los trabajos aquí reunidos se publican tal como aparecieron en su momento, sin modificación ni reelaboración alguna. Esto acarrea indudablemente algunos inconvenientes, como por ejemplo, las diferencias en la terminología, una serie de repeticiones que de otro modo hubieran podido evitarse, así como también ciertas incoherencias que no escaparán a la atención del lector. Pues no ha de extrañar que a lo largo de treinta años hayamos cambiado algunas ideas; ciertos enfoques fueron abandonados; otros, en cambio, tuvieron un desarrollo ulterior. El objetivo de esta Introducción es precisamente señalar tales cambios, destacar las ideas que nos parecen fructíferas y otras que no resultaron tanto y suplir en algunos casos el trasfondo que motivó la publicación de tal o cual artículo.

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El ensayo 1 «Argumentos jurídicos a fortiori y a pari» surgió como una respuesta a Perelman, quien en 1960 dictó algunas conferencias en la Universidad de Buenos Aires. Su tesis central era que la lógica formal deductiva es incapaz de dar cuenta de los argumentos jurídicos típicos, que superan el «estrecho margen» de la validez lógica, pero son extremadamente útiles para el jurista. Por lo tanto, se requiere -siempre se-

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gún Perelman- la elaboración de nuevas reglas capaces de justificar esos razonamientos jurídicos, entre los que mencionaba los argumentos por analogía (a pari), a fortiori y a contrario. Con ello Perelman creía continuar la línea trazada en la Retórica de Aristóteles como complemento de su Lógica. El ensayo trata de mostrar que la lógica formal es perfectamente capaz de dar cuenta de tales razonamientos; se trata, por lo general, de razonamientos entimemáticos que contienen ciertas premisas implícitas; una vez que esas premisas subyacentes se formulan en forma expresa, los razonamientos muy bien pueden resultar lógicamente válidos. El valor de la lógica consiste precisamente en que obliga a explicitar las premisas tácitas. Curiosamente, el mismo tema reaparece en el último ensayo de la Parte 1: «Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico» (ensayo 16), escrito casi treinta años después. También aquí se destaca el valor de la lógica formal para el control de los razonamientos jurídicos, especialmente en el contexto de la ju.stificación de las decisiones judiciales. La motivación inmediata para este trabajo fue un artículo (inédito) de Neil MacCormik; si bien MacCormik adopta una posición fundamentalmente deductivista, algunas de sus tesis aparecen infectadas por errores, tales como la falta de distinción entre normas y proposiciones normativas, su tratamiento del problema de la verdad y de las valoraciones en los contextos judiciales. Estos errores parecen vincularse con una tradición que arranca de Perelman (o si se quiere de Recaséns Siches) y Toulmin y que en nuestros días han retomado los autores que trabajan en la llamada teoría de la argumentación (Aarnio, Alexy, Peczenik, Atienza y otros). En cierto sentido, cabe considerar que la línea trazada por los ensayos 1 y 16 constituye una especie de Leitmotiv de todo este libro: la convicción de que la lógica formal deductiva es una herramienta metodológica básica e indispensable para el análisis filosófico en general y para el estudio de las normas y de los sistemas normativos en particular. Esta posición está reflejada también en el título del libro.

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Uno de los principales temas que aparece en diversas formas y variaciones en casi todos los ensayos de la Parte I y en unos cuantos de la Parte 11 es la distinción entre normas y proposiciones normativas. Tanto en unas como en otras figuran términos típicamente normativos como «permitido», «prohibido», «obligatorio», etc., pero los conceptos expresados por estos términos son prescriptivos en las normas y descriptivos en las proposiciones normativas. Seguimos considerando hoy que esta distinción tiene una importancia fundamental para poder enfocar con algún éxito los problemas que plantea la lógica deóntica y, por ende, los problemas lógicos del derecho.

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Esta distinción aparece en forma rudimentaria ya en el artículo que abre la Parte 11 (ensayo 17), bajo la forma del análisis de la distinción kelseniana entre norma jurídica (Rechtsnorm) y proposición jurídica (Rechtssatz). Pero donde esta distinción está formulada con toda generalidad es en el ensayo 2. En él se elaboran dos sistemas lógicos; uno para las normas y otro para las proposiciones normativas. La idea central es que el sistema de lógica deóntica elaborado originariamente por von Wright1 es una reconstrucción bastante razonable de la lógica de las normas y no -como pensaron en algún momento von Wright mismo y los que siguieron sus pasos en los años cincuenta y sesenta- de la de las proposiciones normativas. Al mismo tiempo se muestra que la lógica de las proposiciones normativas es marcadamente distinta: aparecen en ella dos tipos de operadores normativos descriptivos (fuertes y débiles) y dos tipos de negación (interna y externa). Además, los operadores normativos descriptivos son en un importante sentido relativos (a un sistema normativo), mientras que los operadores normativos prescriptivos son absolutos (este carácter relativo de los operadores descriptivos fue subrayado terminológicamente a partir del ensayo 6 al introducirse en las fórmulas que expresan proposiciones normativas un suscripto que se refiere al sistema normativo considerado). La importancia de la distinción entre las dos lógicas deriva del hecho de que una serie de conceptos muy relevantes, tales como la completitud y la coherencia o consistencia (ambos términos son usados como sinónimos en distintos ensayos) de sistemas normativos solo pueden ser caracterizados adecuadamente en la lógica de proposiciones normativas y no en la de normas. Estos temas aparecen en el derecho en la forma del problema de las llamadas lagunas del derecho (problema estudiado con mucha más amplitud en Normative Systems, pero que aparece también en los ensayos 2, 3, 4 y 10) y el de los conflictos entre normas (analizado con más detenimiento en los ensayos 6, 7, 12, 13 y 15). Es precisamente la posibilidad de sistemas normativos incompletos e inconsistentes lo que hace interesante la distinción entre las dos lógicas, pues respecto de los sistemas completos y consistentes la distinción entre operadores fuertes y débiles y los dos tipos de negación desaparece y las dos lógicas se vuelven isomorfas (hecho que quizás pueda servir de explicación del porqué esa distinción ha pasado inadvertida para un importante número de autores). Las ideas expuestas en el ensayo 2 fueron desarrolladas en Normative Systems y en los ensayos 3, 4, 6, 8 y 16. El ensayo 4 fue escrito para un libro de homenaje a G. H. von Wright en la conocida serie de Arthur Schilpp «Library of Living Philosophers» 2 y contiene, además, un l.

G. H. von Wright, «Deontic Logic»: Mind 60 (1951), reproducido en Logical Studies, Routledge and Keagan Paul, Londres, 1957. 2. P. A. Schilpp y L. E. Hahn (eds.), The Philosophy of Georg Henrik von Wright, Library of Living Philosophers, Open Court, La Salle, Ill., 1989.

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detallado análisis crítico de algunos conceptos centrales de Norma yacción3. Entre tales conceptos figura en primer lugar el de la existencia de las normas y su relación con la consistencia o coherencia, para cuya clarificación la aludida distinción entre normas y proposiciones normativas resulta especialmente relevante. Cabe agregar que esa distinción fue introducida -aunque a nuestro juicio no suficientemente desarrollada- por von Wright precisamente en ese libro. La insuficiencia del desarrollo se debe al hecho de que von Wright prefiere mantener la ambigüedad del lenguaje corriente en su lenguaje simbólico y habla de dos interpretaciones (una prescriptiva y otra descriptiva) de los mismos símbolos en lugar de introducir dos simbolismos diferentes. Uno de los objetivos centrales del ensayo 4 es suministrar razones para la conveniencia de tener dos simbolismos claramente diferenciados. Otro problema -planteado también por von Wright en Norma y acción- para el cual el u.so de simbolismos diferentes para las normas y para las proposiciones normativas resulta de gran utilidad es el de la reiteración de los operadores normativos. Cabe agregar que en un ensayo publicado en 19824 von Wright llega a conclusiones substancialmente idénticas a las defendidas en el ensayo 4 respecto a ese tema. En una serie de artículos tratamos de poner de manifiesto la importancia de la distinción entre normas y proposiciones normativas a través de la crítica de distintas teorías, en las que esa distinción no es admitida o no es reconocida con suficiente claridad. Esto ocurre con autores como Castañeda (ensayo 5), Hart, Dworkin (ensayo 8), Weinberger (ensayo 10), Opalek y Woleríski (ensayos 10 y 14), Cossio (ensayo 11), Hilpinen (ensayo 15) y Aarnio (ensayo 26).

IV

Un tema que está en estrecha conexión con el anterior es el del concepto de permisión y de normas permisivas. Fue también von Wright quien en Norma y acción introdujo la distinción entre el permiso fuerte y débil, pero -como argumentamos en detalle en el ensayo 1O- no distinguió con debida claridad entre el permiso fuerte (que como el débil es un elemento de la proposición normativa y, por lo tanto, es descriptivo) y el concepto prescriptivo de permisión que figura en la norma permisiva (cosa que el mismo von Wright reconoció algunos años más tarde5). 3. G. H. von Wright, Norm and Action, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1963 (existe trad. cast. de P. García Ferrero, Norma y acción. Una investigación lógica, Tecnos, Madrid, 1970). 4. G. H. von Wright, «Norms, Truth and Logic», en A. A. Martino (ed.), Deontic , Logic, Computational Linguistics and Legal Information Systems, North Holland, Amsterdam, 1982. 5. !bid.

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La falta de una clara distinción entre estos conceptos es responsable de no pocas confusiones de las que han sido víctimas varios filósofos y lógicos (entre otros, Weinberger, Alf Ross, Raz y Opalek y Woleóski), como tratamos de mostrar en el aludido ensayo. Este tema ha dado lugar a una interesante polémica con los conocidos filósofos polacos Opalek y Woleóski, quienes en 1973 publicaron un artículo titulado «On Strong and Weak Permissions» 6, criticando la distinción trazada por von Wright en Norma y acción y por Alchourrón en el ensayo 2. El ensayo 1O contiene una réplica que, a su vez, fue contestada en 19 8 67 • El ensayo 14 es la respuesta a este artículo de Opalek y W oleóski, pero no es el último de la serie, pues está por aparecer en un número especial de Ratio Juris dedicado a lógica deóntica, editado por Tecla Mazzarese, una nueva réplica de los autores polacos. El tema de las normas permisivas y de los distintos tipos de permisos es tratado en los ensayos 2, 3, 4, 6, 7, 10, 11 y 14. Entre los problemas relacionados con este tema figuran la interdefinibilidad entre «permitido» y «prohibido» y su incidencia en el famoso principio de que todo lo que no está prohibido está permitido (principio de prohibición) que más de una vez ha sido invocado para sostener que el derecho carece de lagunas y es siempre completo. Se trata, empero, de un argumento falaz. Si el principio de prohibición es una proposición normativa, caben dos posibilidades de entenderlo: si «permitido» significa permiso débil, el principio resulta analítico y como tal no elimina ninguna laguna. Si significa permiso fuerte solo es contingentemente verdadero respecto de aquellos sistemas que son completos (con lo cual presupone lo que pretende probar). Y si el principio de prohibición es una norma, como toda norma, es contingente y, en consecuencia, no pertenece necesariamente a todos los sistemas. La conclusión es que los sistemas normativos (y por consiguiente el derecho) no son necesariamente completos y muy bien pueden contener lagunas. Este es el resultado del análisis efectuado en Normative Systems y en los ensayos 10 y 11. Si bien la noción de permiso fuerte presupone la existencia de normas permisivas, en los ensayos 6 y 7 se prueba que aun si no se aceptaran normas permisivas, cabría caracterizar la noción de permiso positivo, en contraposición a permiso negativo, en términos de derogación (o más exactamente de rechazo) y que el comportamiento lógico de los dos pares de conceptos (permiso fuerte o positivo y permiso débil o negativo) es esencialmente equivalente. La importancia de la distinción entre la permisión fuerte o positiva que surge de actos de autoridad (acto de permitir en el caso del permiso fuerte y acto de rechazo de una prohibición en el del permiso positi6. 7.

Rechtstheorie 4 (1973), pp. 169-182. K. Opalek y J. Woleóski, «On Weak and Strong Permissions Once More»: Rechts-

theorie 17 (1986), pp. 83-88.

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vo) y la permisión débil o negativa se muestra sobre todo en la perspectiva dinámica de creación y derogación de las normas (ensayos 1 O y 11).

V

El problema de la derogación comenzó a interesarnos a mediados de la década de los setenta. El descubrimiento de la paradoja de derogación fue lo que nos motivó a trabajar en este problema. Esta paradoja ya había sido advertida por Cornides en 1969 8, pero el autor, inexplicablemente, no le atribuyó mayor importancia. La paradoja consiste en que la eliminación de algunas normas del sistema a consecuencia de un acto de derogación no siempre es unívoca: en ciertas circunstancias tal eliminación puede practicarse de distintas maneras y según cómo se la practique el resultado será distinto. Dicho en otros términos: si de un conjunto de normas se sustrae un conjunto de normas el resultado no siempre es -como podría suponerse- un conjunto de normas sino una pluralidad alternativa de conjuntos. El problema fue presentado por primera vez en un congreso sobre Lógica Deóntica y Semántica que tuvo lugar en Bielefeld, Alemania, en 1975 en un trabajo que luego fue publicado en alemán y en italiano9, pero este artículo no figura en la presente colección. Una versión algo mejorada de este trabajo es el ensayo 22. Luego el tema fue desarrollado en Sobre la existencia de las normas jurídicas (1979) y en los ensayos 6, 7, 11, 23 y 26, así como en Alchourrón y Makinson 10 • El problema de la paradoja de derogación fue «descubierto» años después en forma independiente por David Lewis 11• El concepto de derogación es analizado en el ensayo 6 en dos componentes: el acto de rechazo mediante el cual la autoridad identifica las normas que quiere que no formen parte del sistema (y que, por lo tanto, han de ser eliminadas, si pertenecen al sistema, o no han de ser incorporadas, si no forman parte de este último) y la eliminación de las normas rechazadas conforme a ciertas reglas. Esto muestra, dicho sea de paso, que si bien solo pueden ser derogadas (eliminadas) normas que ya forman parte del sistema, nada impide que se rechacen por anticipa8. Th. Cornides, «Der Widerruf von Befehlen>>: Studium Genera/e 22 (1969), pp. 1215-1263. 9. «Unvollstandigkeit, Widersprüchlichkeit und Unbestimmtheit der Normenordnungen», en A. Conte, R. Hilpinen y G. H. von Wright (eds.), Deontische Logik und Semantik, Athenaion, Wiesbaden, 1977, e «Incompletezza, contraddittorieta e indeterminatezza degli ordinamenti normativi», en G. Di Bernardo (ed.), Logica deontica e semantica, 11 Mulino, Bolonia, 1977. 10. C. E. Alchourrón y D. Makinson, «Hierarchies of Regulations and T heir Logic», en R. Hilpinen (ed.), New Studies in Deontic Logic, Reidel, Dordrecht, 1981. 11. D. Lewis, «A Problem about Permission», en E. Saarinen et al. (eds.), Essays in Honour ofJaakko Hintikka, Reidel, Dordrecht, 1979.

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do normas que no pertenecen al sistema, por ejemplo, para impedir su futura incorporación. El tema de la derogación es especialmente importante para la dinámica de los sistemas normativos en general y para el derecho (sistema dinámico por excelencia) en particular. Los actos de promulgación y de rechazo de las normas son los que tienen por efecto que el contenido de un orden jurídico cambie en el transcurso del tiempo, lo que determina su carácter dinámico. En consecuencia, el orden jurídico no puede ser definido como un conjunto de normas. Para dar cuenta de este hecho se introdujo en el ensayo 22 la distinción terminológica entre sistema jurídico (como un conjunto de normas que comprende todas sus consecuencias) y el orden jurídico como una secuencia temporal de tales conjuntos normativos. El cambio de los sistemas en virtud de actos de promulgación y derogación sugiere la posibilidad de desarrollar una lógica de sistemas que dé cuenta del carácter dinámico del orden jurídico. Parte de esta tarea fue llevada a cabo en el ensayo 9 que se ocupa de los múltiples aspectos o dimensiones temporales de las normas jurídicas. Aparte de los cambios temporales del orden jurídico como consecuencia de actos de promulgación y derogación que dan lugar a sucesivos sistemas diferentes (tiempo externo), hay otros problemas relacionados con la aplicación temporal de las normas (tiempo interno). La distinción entre la pertenencia de la norma a un determinado sistema y su aplicabilidad a determinados casos muestra que esta última no está en función de la pertenencia de la norma al sistema que corresponde al momento en que la norma se aplica. Con frecuencia se aplican (y los jueces tienen a menudo el deber de hacerlo) normas derogadas, que no pertenecen al sistema vigente en el momento de aplicación. Este último conserva, sin embargo, una posición privilegiada en el sentido de que los criterios de aplicabilidad últimos tienen que formar parte del sistema que corresponde al momento temporal en que la norma es aplicada. La distinción entre los conceptos de pertenencia y aplicabilidad, que en el discurso jurídico se oculta debido al uso indiscriminado del término «validez» que suele cubrir ambos conceptos, permite resolver varios problemas tradicionales del derecho, como, por ejemplo, el de la reforma del procedimiento para la reforma constitucional planteado por Alf Ross. Cabe agregar que el problema de la dinámica del derecho resultó ser un caso particular de un problema mucho más general: el de los cambios en las teorías, que fue desarrollado por Carlos E. Alchourrón, Peter Gardenfors y David Makinson en una serie de trabajos 12 • Este 12. Cf. P. Gardenfors, «Conditionals and Changes of Belief», en l. Nüniluoto y R. Tuomela (eds.), The Logic of Epistemology and Scientific Change, North Holland, Áms, terdam, 1979; Id., «Rules for Rational Changes of Belief»: Philosophical Studies 34 (1982), pp. 88-101; C. E. Alchourrón y D. Makinson, «On the Logic of Theory Change: Contrae-

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problema se ha convertido bajo el nombre de actualización de una base de datos (updating) en un tema de gran moda en Inteligencia Artificial. En este sentido la idea de la derogación resultó una de las más fecundas.

VI

A partir del ensayo 2 hemos desarrollado la sintaxis de una lógica de normas sin preocuparnos mucho por la justificación semántica. Paralelamente fueron presentados varios sistemas de lógica de las proposiciones normativas, algunos formulados como una extensión del mismo lenguaje en que está formulada la lógica de las normas y otras veces (a partir de Normative Systems) en un metalenguaje del lenguaje de las normas. El rasgo saliente de la lógica de las normas fue la aceptación acrítica de que las conectivas proposicionales y, en particular, la negación podían aplicarse directamente a las normas, de tal modo que la negación de una norma, por ejemplo «-Op», también resultaba ser una norma (esta fue la crítica que nos hizo von Wright en su contestación al ensayo 4 13 ), pero esto implica que las normas son entidades semejantes a proposiciones, capaces de entrar en relaciones lógicas entre sí. Para ello una norma ha de ser concebida como el significado de una oración normativa en forma análoga a como una proposición es considerada como significado de una oración descriptiva. El grave problema que se plantea para esta concepción, que hemos denominado hilética, consiste en explicar de qué manera entidades prescriptivas que carecen de valores de verdad pueden ser portadoras de relaciones lógicas, cuando estas son definidas en términos de verdad. El mismo problema se plantea respecto a la aplicación de conectivas proposicionales, definidas usualmente en términos de verdad y falsedad (v. gr., mediante las tablas de la verdad). Tan grave es este problema que el mismo fundador de la lógica deóntica, G. H. von Wright, se inclinó en algún momento a considerar que una lógica de normas es imposible precisamente porque las normas carecen de valores de verdad 14 • tion Functions and Their Associated Revision Functions>>: Theoria 48 (1982), pp. 14-37; P. Gardenfors, «Epistemic Importance and Minimal Change of Belief»: Australasian Journal of Philosophy 62 (1984), pp. 136-157; D. Makinson, «How to Give It Up: a Survey of Sorne Formal Aspects of the Logic of Theory Change»: Synthese 62 (1985), pp. 347-363; C. E. Alchourrón, P. Gardenfors y D. Makinson, «On the Logic of Theory Change: Partial Meet Contraction and Revision Functions»: The Journal of Symbolic Logic 50 (1985), pp. 510-530; C. E. Alchourrón y D. Makinson, «On the Logic of Theory Change: Safe Contraction»: Studia Logica 44 (1985), pp. 405-422; C. E. Alchourrón y D. Makinson, «Maps between sorne Different Kinds of Contraction Function: the Finite Case»: Studia Logica 45 (1986), pp. 187-198, y el artículo citado en la nota 10. 13. Cf. el volumen citado en la nota 2. 14. G. H. von Wright, «Problems and Prospects of Deontic Logic», en E. Agazzi (ed.), Modern Logic -A Survey, Reidel, Dordrecht~ 1980.

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Una manera de eludir estas dificultades consiste en aceptar que no hay relaciones lógicas entre normas y que la lógica deóntica solo puede asumir la forma de una lógica de las proposiciones normativas, es decir, de proposiciones descriptivas de normas. Tratamos de explorar este camino en los ensayos 6 y 7. Para la concepción expresiva el fenómeno normativo consiste en un uso típico del lenguaje, el uso prescriptivo. Para indicar que una proposición fue ordenada o prescripta usamos el signo «!». La expresión «!p» indica que la proposición p fue ordenada (por una autoridad no especificada), pero ella no describe este hecho. El signo «!» es un mero indicador pragmático al estilo de Reichenbach15 , que -a diferencia de los operadores normativos «O» y «P» en la concepción hilética- no forma parte del significado de la expresión «!p». En consecuencia «!p» no puede ser negada, ni tampoco puede entrar en combinaciones con otras expresiones mediante conjunción, disyunción y otras conectivas lógicas. En esta concepción solo puede haber una lógica de las proposiciones calificadas normativamente. Así el conjunto de las proposiciones ordenadas (por una determinada autoridad o conjunto de autoridades) que incluye todas sus consecuencias puede ser considerado como un sistema normativo. La lógica resultante no se reduce a la lógica proposicional, porque a los efectos de la inconsistencia lógica se toma en cuenta también el factor pragmático de la intención normal de la autoridad que dicta la norma, es decir, la intención asociada al acto de ordenar. Al advertir que la concepción expresiva de las normas goza de gran popularidad especialmente entre los filósofos del derecho (desde la teoría imperativista de las normas hasta el último Kelsen), nuestra intención al escribir el ensayo 6 era explorar las posibilidades conceptuales de la concepción expresiva y en este sentido la investigación arrojó resultados interesantes: muchas distinciones conceptuales que aparecen en la concepción hilética pueden ser reconstruidas en la concepción expresiva, siempre que se admitan, además de actos de ordenar o mandar, también actos de rechazo (cosa perfectamente compatible con el espíritu de la concepción expresiva). Ya hemos mencionado la posibilidad de caracterizar dos conceptos de permisión fuerte y débil. Cabe también -como se pretende mostrar en el ensayo 12- interpretar la evolución de Kelsen en sus últimas obras (sobre todo en su obra póstuma Allgemeine Theorie der Normen) como acentuación de su tendencia expresivista y no como expresión de un irracionalismo que algunos comentaristas como Weinberger o Losano le han querido atribuir. Sin embargo, desde el punto de vista de la lógica deóntica, el resultado no fue del todo satisfactorio, sobre todo porque no se pudo ofrecer en la lógica de las proposiciones normativas una reconstrucción sa15. Cf. H. Reichenbach, Elements of Symbolic Logic, The MacMillan Company, Nueva York, 1947.

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tisfactoria de las normas condicionales. En este sentido, W einberger -con quien mantuvimos una fructífera e interesante polémica al respecto16- parece tener razón. Este fue el motivo principal por el cual en las publicaciones posteriores al ensayo 7 volvimos a la concepción hilética. El problema de justificación semántica de la lógica de normas fue abordado más tarde por Alchourrón y Martino 17, pero esto es otra historia.

VII

En el ensayo 13 se aborda el problema de la formalización de las normas expresadas en el lenguaje corriente de los textos jurídicos (sobre todo, legales). Es un fenómeno conocido que en su expresión corriente las normas subordinan el establecimiento de obligaciones y el otorgamiento de derechos a que se cumplan determinadas condiciones. Sin embargo, las condiciones que expresamente menciona la norma no son todas las que el orden requiere para que surja la obligación o el derecho en cuestión. En general, suelen omitirse aquellas condiciones negativas, cuya presencia impide el nacimiento de un derecho o de una obligación. Uno de los procedimientos en el proceso de reconstrucción racional del material jurídico consiste en reformular cada una de las normas tomando en cuenta la totalidad del material jurídico, con el propósito de agregar a cada una de las normas todas las condiciones y excepciones que no figuran en ella, pero que se encuentran dispersas en las otras formulaciones normativas del orden jurídico en cuestión. Un procedimiento aparentemente alternativo consiste en considerar que no hace falta reformulación alguna de las normas, porque estas últimas no pretenden enumerar la totalidad de las condiciones que se requieren para el surgimiento de un derecho o de una obligación, sino presentar las condiciones que prima facie dan lugar a derechos y obligaciones, sin que ello excluya que en circunstancias excepcionales pueda ocurrir que se den las condiciones contempladas y, sin embargo, no se generen los derechos y obligaciones establecidos por la norma. Se trata de considerar que las calificaciones normativas jurídicas son por naturaleza prima facie (en el sentido de Sir David Ross), o -dicho en términos más corrientes hoy en día- que las normas son «derrotables» (defeasible). 16. Cf. O. Weinberger, «The Expressive Conception of Norms - An Impasse for the Logic of Norms>> : Law and Philosophy 4 (1985), pp. 165-198, «On the Meaning of Norm Sentences, Normative lnconsistency, and Normative Entailment. A Reply to Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin»: Rechtstheorie 15 (1984), pp. 465-476, y «Der normenlogische Skeptizismus»: Rechtstheorie 17 (1986), pp. 13-81. 17. C. E. Alchourrón y A. A. Martino, «Logic without Truth»: Ratio Juris 3 (1990), pp. 46-67.

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En el artículo se elabora una teoría de las caracterizaciones normativas prima facie, haciendo aplicación de la teoría de cambio contenida en el artículo «On the Logic of Theory Change: Safe Contraction» de Alchourrón y Makinson 18 • Cuando el ensayo 13 fue escrito, su autor no conocía lo que en Inteligencia Artificial está difundido hoy como «lógicas no monotónicas». Para quien esté familiarizado con este tema será claro que la teoría expuesta en este ensayo es una lógica no monotónica para las calificaciones jurídicas que, además, puede fácilmente extenderse a otras áreas. Cabe agregar que en la actualidad esta forma de enfocar el problema ya no nos parece satisfactoria y esto se debe a la actitud crítica frente a las lógicas no monotónicas. Tal actitud ha surgido en parte por la autocrítica al ensayo 13 y también por otras razones que sería demasiado largo explicar aquí (pero que ya están insinuadas en el ensayo 16).

VIII

La Parte 11, como ya se ha dicho, contiene ensayos sobre problemas lógicos en la Teoría General del Derecho, en los que se aplican al derecho algunos de los resultados alcanzados en la Parte l. La distinción de Kelsen entre normas y proposiciones jurídicas y la crítica de su concepción de estas últimas como proposiciones de deber (Sollsatze) es el tema del ensayo 17 y este tema es desarrollado luego en los ensayos 20, 24 y, sobre todo, en el 28, en el que también se analizan las tesis principales del positivismo de Kelsen y la incompatibilidad de estas últimas con algunas de sus doctrinas de origen kantiano, especialmente su concepción de la validez como fuerza obligatoria y su teoría de la norma básica. La distinción entre el concepto normativo de validez (validez como obligatoriedad) y el concepto descriptivo (validez como pertenencia) permite formular una crítica a la norma fundamental kelseniana, que resulta innecesaria para la noción de membrecía (es decir, pertenencia de las normas a un sistema normativo) e insuficiente para fundamentar la obligatoriedad de las normas jurídicas. En el ensayo 18, motivado por la aparición del libro de Alf Ross On Law and Justice, se critica su concepción predictiva de la noción de vigencia y se formula una propuesta alternativa de analizar la vigencia en términos disposicionales: una norma es vigente cuando los tribunales tienen la disposición de usarla para justificar sus decisiones. La importancia de la ju.stificación de la sentencia judicial (contenida en los considerandos de la sentencia por oposición a la parte dispositiva) es destacada en el ensayo 19. Se trata de mostrar que el juez no crea derecho cuando se limita a aplicar una norma general existente a un 18.

Ver supra nota 12.

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caso particular, aun cuando para ello deba dictar una norma individual, sino cuando justifica su decisión mediante normas generales nuevas. El ensayo 20 se ocupa de la influencia kantiana en la filosofía jurídica moderna. Tomando como ejemplo el caso de Kelsen trata de mostrar que las ideas ligadas al idealismo trascendental, tales como la creación epistemológica del objeto de la ciencia jurídica y la validez objetiva basada en la norma básica, resultaron poco fructíferas y fueron paulatinamente abandonadas por Kelsen mismo. Su obra solo es kantiana en el sentido débil de que la filosofía del derecho es concebida a la manera kantiana como análisis de la estructura conceptual de la ciencia jurídica. Buena parte de la filosofía analítica moderna puede, en este sentido, ser considerada como kantiana en su espíritu. Los ensayos 24 y, sobre todo, 28 constituyen una aplicación de la misma temática. En el ensayo 21 se analiza el funcionamiento de la regla de reconocimiento de Hart y se llega a la conclusión de que esa regla no es una norma, sino un criterio conceptual para la identificación de las reglas o normas que pertenecen al orden jurídico y que el deber del juez de aplicar tales normas no proviene de la regla de reconocimiento, sino de alguna norma del sistema, identificada conforme a esa regla. Años después de su publicación, este artículo fue objeto de una aguda crítica por parte de Juan Ruiz Manero 19 , lo que dio lugar a una interesante discusión en el 9 de Doxa, discusión en la que terció, además de las partes directamente involucradas, Ricardo A. Caracciolo. En el ensayo 22 se intenta reconciliar la concepción del derecho como un conjunto de normas con la idea, intuitivamente igualmente aceptable, de que el orden jurídico cambia de contenido con el transcurso de tiempo, sin que tales cambios afecten su identidad. Esta reconciliación se logra mediante la distinción -terminológica y conceptualentre sistema jurídico como un conjunto de normas que contienen todas sus consecuencias, y orden jurídico como secuencia temporal de tales sistemas, a la que ya nos hemos referido. En el ensayo 23 se esboza una clasificación de los distintos problemas que plantea al jurista la legislación, con especial referencia al ya mencionado problema de indeterminación al que dan lugar ciertos actos de derogación de normas. El ensayo 24, que surgió como respuesta a un trabajo de Raz 20 , esboza una crítica de la interpretación que Raz hace de los enunciados internos y externos de Hart y de las proposiciones jurídicas de Kelsen. El principal reproche que se le formula a Raz es la identificación de los enunciados internos de Hart con las proposiciones jurídicas de Kelsen, cuando en realidad estas últimas, siendo descriptivas y, por ende, ver19. Cf. J. Ruiz Manero,Jurisdicción y normas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990. 20 Cf. J. Raz, «La pureza de la teoría pura»: Análisis Filosófico 1 (1981), pp. 71-88.

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>: Acta Philosophica Fennica 16 (1963), pp. 247-260.

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explicar siguiendo dos caminos diferentes, pero paralelos. El primero consiste en reconstruir las dos interpretaciones en un cálculo mixto desarrollado en un lenguaje único y el segundo reconstruirá la interpretación descriptiva en el metalenguaje de un lenguaje interpretado prescr1pt1vamente. Llamemos lenguaje O al que tiene las siguientes características: (1) una lista infinita de variables, (2) las conectivas proposicionales usuales, (3) el operador deóntico O, (4) el conjunto de las fbf (fórmulas bien formadas) es el conjunto unión de (i) el conjunto de fórmulas de contenido (fórmulas C), que es el conjunto más pequeño que contiene las variables y está clausurado respecto de las conectivas proposicionales, (ii) el conjunto de las fórmulas deónticas (fórmulas D) que es el conjunto más pequeño que contiene todas las fórmulas de la forma OA, donde A es una fórmula C y está clausurado respecto de las conectivas proposicionales. Incorporamos al lenguaje O como axiomas y reglas de inferencia los de D [T (D)], reemplazando AO por la definición P = -0-. El lenguaje O es entendido prescriptivamente. Llamaré lenguaje NO a la extensión del lenguaje O que se obtiene al agregársele un operador Nx y cuyo conjunto de fbf (fórmulas NO) es el conjunto unión de las fórmulas O y el conjunto que contiene todas las fórmulas de la forma NxA, donde A es una fórmula D y que está clausurado respecto de los operadores proposicionales. Como axiomas y reglas de inferencia14 para el lenguaje NO adoptaremos los del lenguaje O más: AN: 1- (NxA & NxB) ~ Nx (A&B) (donde A y B son fórmulas D) RN: Si 1- A~ B, entonces 1- NxA ~ NxB (donde A y B son fórmulas D) Además, podemos introducir en el lenguaje NO las siguientes defi. . n1c1ones:

Dl Op = NxOp D2 Psp = NxPp D3 Pwp = -NxO-p Estas definiciones se entienden como reconstrucción de los operadores deónticos en la interpretación descriptiva. En esta interpretación vimos que 'Es obligatorio que p' es verdadero si y solo si Rex ha ordenado que p, esto es, cuando Rex ha normado (dictado una prescripción o una norma a los efectos) de que p debe ser (hecho). Como 'p debe ser (hecho)' es formalizado mediante Op (hemos de recordar que O es usa14. La lógica para 'Nx' es casi la misma que el sistema A de la lógica de aserción de Rescher. La única diferencia es la ausencia en mi sistema def postulado de no vacuidad (N. Rescher, Topics in Philosophical Logic, Reidel, Dordrecht, 1968, p. 277).

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do de manera prescriptiva), 'Rex ha normado Op' halla su formalización natural en 'NxOp' (donde x representa a Rex o la autoridad del caso). Esto justifica DI y la introducción de Op para reconstruir la interpretación descriptiva del operador de obligación. 'Está permitido que p' en el sentido fuerte es verdadero si y solo si Rex ha autorizado p, esto es, cuando Rex ha normado que p puede ser (hecho). Como 'p puede ser (hecho)' es formalizado mediante 'Pp', Rex ha normado que Pp nos da 'NxPp' o Psp, que representa la interpretación descriptiva del operador permisivo fuerte. Para que 'Está permitido que p' en el sentido débil sea verdadero es necesario y suficiente que Rex no haya ordenado que -p, esto es, que no sea verdad que Rex haya normado que debe ser que -p. Como '0-p' significa que debe ser que -p, 'Esta permitido que p' es representado por -NxO-p (es decir, Pwp). Con este formalismo 15 , los principios identificados anteriormente como característicos de la interpretación descriptiva pueden ser demostrados. En efecto, sean A y B dos fórmulas C: (PwA ~ -0-A) (OA & OB) ~ O (A & B) Pw (A v B) ~ (PwA v PwB) OA ~ PsA Si 1- A~ B, entonces 1- OA ~ OB Si 1- A~ B, entonces 1- PsA ~ PsB 1111-

(que (que (que (que (que (que

corresponde corresponde corresponde corresponde corresponde corresponde

a AO) a Al) a Al.1) a A2.1) a R4) a R5)

También puede demostrarse que las fórmulas siguientes no son teoremas (1) (2) (3) (4) (5)

PsA ~ -O~A ~O~A ~ PsA OA~ ~O~A OA~ PwA Ps (A V B) ~ (PsA v PsB)

(que (que (que (que (que

corresponde corresponde corresponde corresponde corresponde

a A0.1) a la otra mitad de AO) a A2) a A2.1) a Al.1)

Del hecho de que (1) no es un teorema, se sigue que PsA & 0-A es coherente, esto es, que es posible que esté permitido y prohibido que A. Pero cuando esto ocurre diríamos que la autoridad x ha dictado normas incompatibles respecto de A, de modo que cabe introducir la siguiente definición para 'x (la autoridad) ha dictado normas incompatibles respecto de A': IN(A)

= (PsA & 0-A)

15. C. E. Alchourrón, «Logic of Norms and Logic of Normative Propositions>>: Logique et Analyse 47 (1969), pp. 242-268 (ver supra capítulo 2).

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LÓG I CA Y NORMAS

La posible falsedad de (3) muestra la posibilidad de que un estado de cosas sea obligatorio y prohibido, pero puede probarse que en tal caso la autoridad x ha dictado normas incompatibles. Esto es reflejado en el teorema: 1- (OA

& 0-A)

~

IN(A)

La fórmula (2) puede ser falsa, pero también puede ser verdadera. Cuando es verdadera, diré que la autoridad x ha determinado el estatus deóntico de A [DN (A)]; por lo tanto introduciré la definición: DN(A)

= (O-A v PsA)

La idea de la determinación normativa puede ser usada para caracterizar el concepto de completitud para un sistema normativo o, como se lo llama en la jerga jurídica, un sistema sin lagunas. El conjunto de normas dictadas por una autoridad x es completo cuando x ha determinado normativamente todo estado de cosas. Por tanto, en el lenguaje NO tenemos dos conjuntos de operadores deónticos. Por un lado, 'O' y 'P' que son interpretados normativa o prescriptivamente. Por el otro, 'O', 'Ps' y 'Pw' que representan la interpretación descriptiva y cuyos principios lógicos dependen de las leyes de los operadores prescriptivos y el operador 'Nx' para el cual rigen las leyes del sistema C2. Algunos autores han pensado que los principios lógicos de los operadores deónticos son los mismos en ambas interpretaciones. Creo que en tal caso estos autores han pensado en situaciones ideales en las que la fuente (o las fuentes) de las normas no crean reglas incoherentes y han determinado el estatus normativo para toda acción posible. Tal vez algo de eso pasa con aquellos autores que adoptan el punto de vista del derecho natural o algún enfoque ético omnicomprensivo en lugar del punto de vista del derecho positivo. Esto es aún más claro en el caso de aquellos autores que consideran a Dios como la única fuente de los principios morales y del derecho natural. Tal situación es formalmente reflejada en la aceptación, como principios axiomáticos, de: 1- -IN(A) 1- DN(A)

(Postulado de la Coherencia Normativa Universal). (Postulado de Completitud o Determinación Normativa Universal)

Con estos dos principios agregados a los anteriores, las fórmulas (1) - (5) pueden ser demostradas. Además, la lógica de los operadores deónticos descriptivos resulta idéntica a la lógica de los operadores deónticos prescriptivos y la diferencia entre los dos operadores descrip-

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tivos de permisión desaparece, de modo que las dos lógicas se tornan isomorfas. Creo que esta es la razón por la que muchos autores hablan de dos interpretaciones de un cálculo único en lugar de tratar de construir dos formalismos para estos dos explicanda. Hasta aquí hemos introducido los operadores descriptivos y hemos desarrollado la lógica de las proposiciones normativas en el lenguaje extendido NO, que pertenece al mismo nivel de lenguaje que el lenguaje O de las normas.

V

Un enfoque más esclarecedor se obtiene si la lógica de las proposiciones normativas es desarrollada en el metalenguaje del lenguaje de las normas. Esbozaré a continuación las características principales de este tipo de análisis. Vamos a construir un lenguaje FO como una extensión del lenguaje O, de la manera siguiente: (1) Además del conjunto de las variables del lenguaje O incorporamos al lenguaje FO un conjunto distinto de variables que son las variables F. (2) Las fbf son identificadas a través de los siguientes pasos: (i) Sea Clos (conjunto de las variables F) el conjunto más pequeño

que contiene el conjunto de las variables F y que está clausurado respecto de las conectivas proposicionales. (ii) El conjunto M de las fbf es la unión de: (a) el conjunto más pequeño que contiene Clos (conjunto de variables F) y el conjunto de las fórmulas D y que está clausurado respecto de las conectivas proposicionales; y (b) el conjunto de las fórmulas C. (3) El conjunto L de las leyes lógicas es el conjunto más pequeño de M que contiene todas las tautologías proposicionales y las leyes lógicas del lenguaje O y que está clausurado bajo la operación de separación (modus ponens). En el metalengu.aje sintáctico del lenguaje FO definimos, al estilo de Tarski, el conjunto de las consecuencias de un conjunto a de enunciados (Cn (a)) como el subconjunto más pequeño de M, tal que contiene a + L y que está clausurado bajo la operación de separación (modus ponens). Identificamos como el conjunto de Casos (Ca) al conjunto Clos (conjunto de variables F) menos L; y como el conjunto de contenidos (normativos) -Con- al conjunto de las fórmulas C menos L. Usaré'-'; '~', ' V', '&'y'~' para negación, implicación material, disyunción inclusiva, conjunción y equivalencia material en el metalen-

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guaje descriptivo del lenguaje normativo FO, 'x' para un elemento arbitrario de Ca al igual que 'y' para un elemento arbitrario de Con. Las conectivas y los operadores del lenguaje objeto son usados en el metalenguaje en forma autorreferente. En el metalenguaje podemos definir: Dla Oa (y/ x) ~ (x ~ Oy) E Cn (a) Dlb Oa(y) ~ Oy E Cn (a) D2a Psa (y/ x) ~ (x ~ Py) E Cn (a) Db2 Psa(y) ~ Py E Cn (a) D3a Pwa (y/ x) ~ (x ~ O~y) ft. Cn (a) D3b Pwa (y) ~ O~y ft. Cn (a) Explicaré ahora el trasfondo intuitivo de esta maquinaria formal. Sea a el conjunto de oraciones que expresan todas las normas dictadas (promulgadas) por una o varias autoridades creadoras de derecho (por ejemplo, Rex de nuestro modelo simplificado). Normalmente, Cn (a) menos L será reconocido como el sistema normativo creado por esa autoridad o esas autoridades. Creo también que los juristas dirían que es obligatorio -en relación a a- producir el estado de cosas señalado por la oración referida por y, esto es, Oa(y), si y solo si la norma Oy pertenece al sistema determinado por a, esto es, cuando Oy E Cn (a). Y los juristas dirían también que es obligatorio -en relación a a- producir el estado de cosas señalado por la oración referida por y en el caso de que ocurra el estado de cosas referido por la oración referida por x, esto es, Oa (y/ x), si y solo si la norma Oy puede ser inferida de a y x, esto es, cuando Oy E Cn [a+ (x)] o -lo que es equivalente- cuando (x ~ Oy) E Cn (a). Por ejemplo, se dirá que en Platina es obligatorio pagar el impuesto a las ganancias de $1 O, en el caso de una ganancia de $1000 por año si y solo si la norma que dice 'Aquellos que tienen un ingreso anual de $1000 deben pagar un impuesto a las ganancias de $1 O' es una consecu.encia del conjunto de las normas dictadas por las autoridades de Platina. Mutatis mutandi, puede mostrarse que las definiciones D2a, D2b, D3a y D3b reconstruyen el significado descriptivo de la permisión fuerte y débil, condicional y categórica, respectivamente. Cabe hacer una observación importante aquí. En las traducciones de Oa(y/ x), Oa(y), Psa(y/ x), etc., usamos el metalenguaje de una manera transpuesta; lo usamos en lo que Carnap llama el modo material de hablar, en el cual «para decir algo acerca de una palabra (o de una oración) decimos algo paralelo acerca del objeto designado por la palabra (o el hecho descripto por la oración, respectivamente)» 16 • Carnap detectó muy claramente este uso del lenguaje jurídico cuando escribió: «De acuerdo al uso normal del lenguaje, una acción a de una cierta persona es llamada delito si el derecho penal del país en que vive esa perso16. R. Carnap, The Logical Syntax of Language, K. Paul, Trench, Trubner & Co., Londres, 1937, p. 309.

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na coloca la descripción de la clase de acción a que pertenece a en la lista de los delitos»17 • Puede demostrarse que con las definiciones precedentes las leyes lógicas para la interpretación descriptiva de los operadores deónticos (categóricos o condicionales) pueden obtenerse sin necesidad de ningún agregado adicional 18 • Voy a ilustrar este punto presentando las características principales de subalternación, distribución y correlación.

Operadores condicionales 11111-

Oa (y/ x) ~ Psa (y/ x) Oa (y 1 & yJ x) ~ Oa (y1/ x) & Oa (y2/ x) Pwa (y 1 v yJ x) ~ (Pwa (y 1/ x) v Pwa (yJ x) (Psa (y1/ x) v Psa (y2/ x) ~ Psa (y1 V y2/ x) X (y/ x1 v x2) ~ (x (y/ x1) & X (y/ xz))

(Donde en lugar de Psa o Pwa) 11111-

x puede colocarse cualquiera de los signos:

Oa,

Oa (y/ x) ~ -Pwa (-y/ x) Pwa (y/ x) ~ -Oa (-y/ x) Oa (y) ~ Oa (y/ x) para todo x ((x) Oa (y/ x)) Psa (y) ~ Psa (y/ x) para todo x ((x) Psa (y/ x)) Pwa (y) ~ Pwa (y/ x) para algún x ((Ex) Pwa (y/ x))

Operadores categóricos 111111-

Oa (y) ~ Psa (y) Oa (y 1 & y2) ~ (Oa (y1) & Oa (y2)) Pwa (y 1 V y2) ~ (Pwa (y 1) V Pwa (y2)) (Psa (y1) v Psa (y2)) ~ Psa (y1 V y2) Oa (y)~ -Pwa (-y) Pwa (y) ~ -Oa (-y)

En este enfoque, los problemas metateóricos principales referentes a la coherencia, completitud e independencia de los sistemas jurídicos encuentran su presentación natural.

17. Ibid., p. 308. 18. Para un desarrollo más amplio, véase C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, cit.

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VON WRIGHT Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO'' Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin

«Hay muchos hechos que hablan en favor del punto de vista de que nada puede ser parte del derecho de una comunidad a menos que haya sido deseado por alguna persona o personas que tienen la necesaria autoridad sobre esa comunidad o pueda ser deducido de algo que ellas han deseado». G. E. Moore l. INTRODUCCIÓN

Es difícil exagerar la importancia de la obra de Georg Henrik von Wright para la filosofía del derecho, aunque en sus escritos solo haya referencias aisladas a problemas específicamente jurídicos. A pesar de no ser un jurista profesional ni un filósofo del derecho stricto sensu, von Wright ya ha ejercido una profunda influencia sobre el pensamiento iusfilosófico contemporáneo. Este hecho no debe sorprendernos si se toma en cuenta su constante interés en nociones tan fundamentales como las de norma, acción y valor, que subyacen a casi todos los problemas de la filosofía jurídica. Cabe esperar que esa influencia se incremente en el futuro. Pues, aunque la relevancia de la lógica deóntica o de la teoría de la acción para la filosofía del derecho es bastante obvia, la aplicación de las ideas de von Wright a los problemas jurídicos específicos está a menudo plagada de considerables dificultades. El carácter altamente abstracto de sus escritos y el uso del simbolismo lógico hacen difícil para muchos juristas el acceso a sus obras; no les resulta fácil comprender plenamente su importancia y sus posibilidades de aplicación a temas jurídicos. Pero, en parte la dificultad estriba en el hecho de que '' Título original: «Von Wright on Deontic Logic and the Philosophy of Law>>, publicado en P. Schilpp y L. Hahn (eds.), The Philosophy of Georg Henrik von Wright, Library of Living Philosophers, Open Court, La Salle, Ill., 1989 (aunque el artículo fue escrito en 1973 ). Traducción de E. Bulygin.

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los conceptos elaborados por von Wright no son enteramente adecuados para las correspondientes nociones jurídicas. Conforme a esto, este ensayo persigue dos fines: (1) mostrar la relevancia y la fecundidad de la obra de von W right para la filosofía del derecho y (2) ilustrar qué tipo de transformaciones o adaptaciones son necesarias para adecuar sus elucidaciones al discurso jurídico. Vamos a concentrar nuestra atención en forma exclusiva en los problemas de la teoría de las normas y de la lógica deóntica; no nos vamos a referir en absoluto a la teoría general de la acción o a la axiología, aunque su importancia para la filosofía del derecho sea obvia. En lo que sigue usaremos básicamente la terminología de Norm and Action 1• Nos ocuparemos solo de las normas que son prescripciones y no nos referiremos a costumbres o normas consuetudinarias, a pesar de su importancia en la vida jurídica. Además, solo tomaremos en cuenta las normas positivas, creadas por las autoridades humanas, lo que excluye el llamado derecho natural. Entenderemos por «norma» una prescripción emitida por uno o varios agentes humanos (llamados autoridad normativa), dirigida a uno o varios agentes humanos (llamados sujetos normativos), que ordena, prohíbe o permite determinadas acciones o estados de cosas. Ordenes o mandatos («Juan, isáquese el sombrero!») están incluidos en esta noción de norma. La formulación verbal de la norma (por medio de oraciones deónticas u oraciones en modo imperativo y aun indicativo) puede variar de un caso a otro; lo decisivo es el uso prescriptivo de las palabras u otros símbolos.

2. LA EXISTENCIA DE LAS NORMAS

Un análisis detallado del problema de la existencia de una norma o, como lo formula von Wright, del «problema ontológico de las normas» se halla en el capítulo VII de Norm and Action. Se trata «fundamentalmente de la cuestión de saber qué significa decir que hay (existe) tal o cual norma». Tales preguntas son a menudo formuladas por los juristas y nos interesa dilucidar la cuestión de saber si -y en caso afirmativo en qué medida- el análisis de von Wright puede ser considerado como una reconstrucción adecuada de lo que los juristas entienden por existencia de una norma jurídica, aunque von Wright mismo no haya tenido el propósito de analizar específicamente las normas jurídicas al escribir su libro. En la explicación de von Wright, se requieren dos condiciones básicas para la verdad del enunciado de que una norma existe: (1) la emil. G. H. von Wright, Norm andAction, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1963 (abreviado, NA) (existe trad. cast. de P. García Ferrero, Norma y acción, Tecnos, Madrid, 1970)

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sión de la norma por la autoridad normativa, y (2) la recepción de la norma por los sujetos normativos. El «aspecto de dar» una norma es la acción normativa realizada por la autoridad normativa, que puede ser analizado en dos componentes: (1.1) la promulgación de la norma, que es esencialmente una actividad verbal, que consiste en el uso de ciertas expresiones lingüísticas (u otros símbolos) para formular la norma; y (1.2) una sanción efectiva, esto es, una amenaza expresa o tácita de castigo para el caso de desobediencia2 • Para que la sanción sea efectiva, la persona (o personas) que actúa como autoridad normativa debe cumplir una condición especial: tiene que tener la capacidad (genérica) de mandar, que se basa en «la fuerza superior del que manda sobre el mandado» 3• Pero el aspecto de dar una norma no basta; la acción normativa es exitosa solo si logra establecer una vinculación normativa (o vinculación bajo norma) entre la autoridad y los sujetos normativos. «... cuando el uso del lenguaje prescriptivo conduce a o tiene como resultado el establecimiento de esta vinculación entre la autoridad normativa y algún sujeto normativo, entonces la prescripción se ha dado, el acto normativo se ha ejecutado con éxito y la norma ha cobrado existencia» 4 • Para eso el sujeto normativo tiene que «recibir» la norma, siendo este «aspecto de recibir» esencial para su existencia. Pero la recepción de la norma no consiste en el mero hecho de haberse percatado de la promulgación de la norma; el sujeto normativo no puede recibir una norma «a menos que pueda realizar lo que se le ordene o permita» 5 • Su capacidad de actuar conforme a la norma es un «presupuesto de las normas» 6 • Este presupuesto conecta la noción de la existencia con el principio kantiano: Deber implica Poder. De acuerdo a von Wright, las normas tienen una duración temporal. Cobran existencia con el establecimiento de la vinculación normativa y dejan de existir cuando esta vinculación se disuelve7 • «La vida de una prescripción es así la duración de la vinculación entre una autoridad normativa y uno o varios sujetos normativos. Mientras dura esta vinculación, se dice que la prescripción está en vigor. La existencia de una prescripción no es el hecho, como tal, de que se ha dado, sino el hecho de que está en vigor» 8 • Por consiguiente, la existencia de una norma depende de la existencia de la vinculación normativa entre la autoridad y los sujetos normativos.

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.

p. p. p. p. p. p.

125. 127. 118. 111. 110. 118.

1 12

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Antes de discutir la cuestión de la adecuación de este análisis a las normas jurídicas, tenemos que tratar de determinar cuál es el explicandum de von Wright, esto es, cuál es la noción intuitiva que él quiere clarificar. Hay por lo menos tres explicanda posibles, conforme se elige uno de los tres diferentes aunque relacionados significados del término «norma». Para clarificar este asunto, consideraremos primero el uso descriptivo del lenguaje. El uso más común y «natural» del lenguaje descriptivo es comunicar algo a alguien. En una comunicación están involucradas por lo menos dos personas, el hablante y el oyente (en el caso de la comunicación escrita la situación es similar). La existencia de una comunicación requiere: (i) la emisión del mensaje, es decir, de ciertas palabras por el hablante y (ii) la recepción del mensaje por el oyente. No hay una comunicación efectiva si el oyente no ha recibido el mensaje. Pero podemos hacer abstracción del oyente y centrar nuestra atención en el hablante solamente. Estaremos entonces en presencia de lo que podría llamarse convenientemente una aserción o aseveración (tenemos que distinguir, naturalmente, entre el acto de aseverar y el contenido de este acto, esto es, la aserción o aseveración). Una aserción existe aun cuando nadie la haya recibido; la única condición para su existencia es la realización del acto de aseverar (un filósofo que escribe un libro ciertamente hace aserciones, aun cuando oculte sus ideas por temor al plagio). En un nivel aún más elevado de abstracción podemos prescindir incluso del hablante; en tal caso nos quedaremos con el contenido de una aserción posible. Esto es lo que los lógicos comúnmente llaman una pro. ., posicion. Comunicación, aserción y proposición son tres diferentes conceptos que se obtienen mediante sucesivos grados de abstracción. Algo análogo sucede con las prescripciones, si bien en este terreno no existen las distinciones terminológicas correspondientes. Este hecho hace tanto más peligrosa la ambigüedad del término «norma». Consideremos primero una situación análoga a la comunicación; un típico ejemplo sería la de mandar. La comunicación del mandato al sujeto normativo parece ser una condición necesaria para la existencia de un mandato (una orden), al menos en situaciones normales. De ahí que para que un mandato exista, no solo tiene que haber sido dado, sino también recibido por el mandado. Este significado de «norma» será denominado norma-comunicación. El uso más común de las prescripciones es para influir en la conducta de otros y la recepción de la prescripción es por cierto una condición necesaria para lograr este objetivo. Y sin embargo podemos abstraer el «aspecto de recibir» de la prescripción para centrar nuestra atención en el «aspecto de dar» solamente. En tal caso, tendremos algo análogo a

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una aserción y lo llamaremos norma-prescripción. Una norma-prescripción es el contenido de un acto efectivo de prescribir. La gente, y especialmente los juristas, habla a menudo de normas en este segundo y más abstracto sentido. Todo lo que se necesita para la existencia de una norma-prescripción es su promulgación, esto es, el acto de prescribir por la correspondiente autoridad. Su recepción por el sujeto normativo no es . . . necesaria para su ex1stenc1a. Finalmente, podemos considerar el contenido de un acto de prescribir meramente posible. Esta contrapartida prescriptiva de la proposición será denominada norma-lekton. Exactamente como el caso de las aserciones y las proposiciones, los conceptos de norma-prescripción y norma-lekton son el resultado de sucesivas abstracciones de una base común (norma-comunicación).

3. EXISTENCIA Y PROMULGACIÓN

De la explicación de la existencia de normas ofrecida por von Wright parece desprenderse claramente que su explicandum es la norma-comunicación. Como explicación de esta noción, su análisis es a la vez fecundo e ilustrativo. Pero nuestro interés está dirigido al lenguaje jurídico y estamos interesados en la aplicabilidad de los explicata de von W right a normas jurídicas. En este sentido, el concepto de existencia elaborado por von Wright no es enteramente adecuado, pues puede fácilmente mostrarse que los juristas rara vez u.san el término «norma» con el significado de norma-comunicación cuando hablan de la existencia de normas. Normalmente lo usan en el sentido de norma-prescripción. Como ya se ha mencionado, el concepto de existencia de von Wright es particularmente adecuado para mandatos directos y permisos particulares (respecto del sujeto) y aún para normas generales dirigidas a un auditorio relativamente pequeño o en todo caso fácilmente identificable (como ocurre con las órdenes militares). Pero en el caso de las normas generales dirigidas a una clase de personas cuyos miembros no pueden identificarse fácilmente -y tal es el caso de la mayoría de las normas jurídicas- la situación es diferente. Ciertamente, es verdad que el legislador trata de informar a la población cada vez que dicta una nueva ley mediante su publicación en los diarios o, al menos, en algún boletín oficial (si bien, también hay leyes secretas), pero el gran número de disposiciones jurídicas hace casi imposible que sus destinatarios conozcan todas las normas, y ni siquiera aquellas que les conciernen directamente. Pero, este hecho no impide que los juristas hablen de normas jurídicas existentes y las traten como tales. Las normas jurídicas son consideradas existentes mucho antes de su efectiva «recepción» por los sujetos jurídicos. Aquí la diferencia entre un mandato directo y una norma jurídica general es muy notable.

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Podemos ilustrarlo con un ejemplo. Supongamos que durante un combate un general resuelve que uno de sus oficiales haga una cierta cosa. Da la correspondiente orden y envía un mensajero al oficial. Al mensajero lo matan en el camino y, en consecuencia, no entrega el mensaje y el oficial no cumple la orden. ¿Puede el oficial ser acusado y castigado por desobediencia? Ciertamente no, pues si puede probar que no recibió la orden, no puede decirse que la ha desobedecido. Distinta es la situación en el caso de normas jurídicas generales. Un sujeto de derecho puede muy bien ser castigado por no cumplir una norma, aun cuando pueda probar que no sabía nada de su existencia. La ignorancia de la ley no es considerada como una excusa valedera, pues existe una presunción jurídica de que las leyes son conocidas por todos y esta presunción es juris et de jure, es decir, no admite prueba contraria. Desde luego, esta presunción es mera ficción; de hecho, nadie, ni siquiera un especialista, conoce todas las leyes de un país. Pero esta situación muestra claramente que la existencia de normas jurídicas es independiente de la recepción de la norma en el sentido de von Wright. Una ley existe cuando ha sido dictada, es decir, promulgada por la autoridad jurídica correspondiente. Más aún, la clase de los sujetos normativos de una norma jurídica puede incluso ser vacía, sin que los juristas dejen de tratar la norma como existente. Supongamos que se dicte una ley estableciendo que todos los habitantes de Platina, cuyo ingreso es superior a una cierta suma, deben pagar un impuesto especial. Supongamos, además, que Platina es un país pobre y nadie tiene ingresos tan elevados. Un día, Onassis decide establecerse en Platina y nuestra ley es aplicada a él. ¿Diríamos que esta ley no existía antes y solo cobró existencia a raíz de la llegada de Onassis? Los juristas seguramente dirían que la ley existió desde su promulgación, aunque no pudo ser aplicada antes por falta de ocasión. Estas consideraciones mu.estran que, en el lenguaje jurídico, el término «norma» es usado normalmente en el sentido de norma-prescripción (una excepción a esta regla la constituyen las normas dictadas por los jueces, que deben ser notificadas a sus destinatarios para producir efectos respecto de ellos) . Por lo tanto, parece razonable tomar la noción de norma-prescripción como explicandum. Por consiguiente, por «norma» entenderemos el contenido de un acto efectivo de prescribir y su existencia comenzará con su promulgación. La realización del acto de dictar la norma («promulgación» en el sentido que von Wright da a este término) será el único requisito para su existencia (el concepto de promulgación requiere, a su vez, explicación. La promulgación puede consistir en el simple acto de emitir o escribir ciertas palabras, pero también puede ser el resultado de un proceso complejo, en el cual está involucrada la actividad de muchas personas, como sucede, por ejemplo, con la sanción de una ley por el parlamento. Pero, no vamos a analizar este problema aquí).

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Conforme a nuestra decisión, todo acto serio de prescribir da lugar a (la existencia de) una norma. Solo quedan excluidas las emisiones de oraciones prescriptivas que carecen de seriedad, como, por ejemplo, las bromas o la orden dada por un actor en escena. El acto de dictar la norma (la promulgación) marca el momento en que una norma comienza a existir. La norma cesa de existir cuando es derogada. La derogación de una norma puede ser tácita o expresa. Una norma es derogada tácitamente cuando deja de existir por mera expiración de un plazo; tal es el caso de normas particulares (respecto de la ocasión) o de las leyes temporarias (en las que se estipula el momento de su expiración). Tales casos son excepcionales; normalmente una norma jurídica cesa de existir cuando es derogada por la autoridad normativa correspondiente mediante un acto de derogación9 • La existencia de una norma es temporalmente continua: se dice que una norma existe desde el momento de su promulgación hasta el momento de su derogación, pero la duración temporal de la norma es mera construcción lógica. No hay hechos (además del hecho inicial de la promulgación y del hecho final de derogación) que harían verdadera la afirmación de que una norma existe durante un período de tiempo. Solo hay ciertos criterios para el comienzo y la finalización de la existencia de las normas. Esta caracterización de la existencia temporal de las normas -que difiere significativamente de la de von Wright- concuerda con los usos lingüísticos corrientes en el campo del derecho. Los juristas dicen a menudo que hay (existe) tal y tal norma y todo lo que esto significa es que esa norma fue promulgada (tal vez hace mucho tiempo) y aún no ha sido derogada. Es un hecho digno de ser destacado el que las normas jurídicas frecuentemente sobreviven a sus autoridades: una norma jurídica general puede existir durante un considerable lapso, después de que haya desaparecido la autoridad que la había dictado (las leyes continúan existiendo después de la muerte de un rey o la disolución del parlamento que las había promulgado). Este hecho muestra que la caracterización de la existencia continua de la norma en términos de la continuidad de la vinculación normativa entre la autoridad y los sujetos normativos no es adecuada para la mayoría de las normas jurídicas.

4. LA CAPACIDAD DE MANDAR

Como consecuencia de haber elegido un explicandum diferente, hemos abandonado el aspecto de recibir como criterio de la existencia de las normas. Dirigiremos ahora la atención al aspecto de dar. 9. Hay un breve pero muy interesante análisis del concepto de derogación o cancelación de normas en NA, p. 191.

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De acuerdo a von Wright, la acción normativa no consiste solo en la promulgación, sino que requiere algo más. Este segundo componente es la capacidad de mandar o -como preferimos llamarla- la relación de superioridad entre la autoridad y los sujetos normativos. Pues, aunque von Wright habla aquí de una sanción, es claro que la relación de superioridad es la noción más básica. En efecto, von Wright admite que la amenaza del castigo, esto es, la sanción, puede ser implícita. En el caso de sanciones implícitas, ¿cómo sabemos que hay tal cosa? Obvia.m ente porque sabemos que «el que manda tiene una fuerza superior respecto al que es mandado» 10 • Solo cuando sabemos que existe tal superioridad podemos inferir que hay una amenaza implícita de castigo en caso de desobediencia. Por otra parte, no parece tener mucho sentido hablar de sanciones en el caso de las normas permisivas. Y, sin embargo, parece razonable sostener que no todo el mundo puede dar permisos a cualquiera; la persona que otorga un permiso tiene que reunir ciertas condiciones: tiene que tener la capacidad de dar el permiso en cuestión. No es muy claro en qué consiste tal capacidad de permitir, pero un criterio posible podría ser la capacidad de mandar. Diríamos entonces que una persona puede dar un permiso a otra persona si, y solo si, puede mandar o prohibir la acción permitida. Esta sería una manera razonable de extender el criterio de von W right a las normas permisivas. ¿En qué consiste la relación de superioridad o la capacidad de mandar y dar permisos? Para el enfoque de von Wright consiste en la posibilidad de castigar: cuando el que manda puede efectivamente castigar al sujeto normativo se dice que es más fuerte. Esta fuerza superior del que manda constituye su capacidad de mandar 11 • Ciertamente parece razonable exigir algún tipo de relación de superioridad entre la autoridad normativa y el sujeto normativo. Normalmente no diríamos que un chico que dice a un caballero mayor «iDame tus anteojos!» le haya dado una orden o que López, quien dice a su vecino González «Te permito no pagar los impuestos» le haya otorgado realmente un permiso. Pero el requisito de la posibilidad efectiva de castigar quizás sea demasiado fuerte. La capacidad de mandar puede estar basada en una superioridad meramente moral. Cuando un hombre viejo, pero por algunas razones respetable, dice a otro, mucho más joven y fuerte, que haga cierta cosa, esta acción puede muy bien ser descripta como mandar, aun cuando el que manda no puede efectivamente castigar al mandado. Y no hay necesidad alguna de que el mandado crea, equivocadamente, que el que manda tenga más fuerza que él: él puede saber que no hay tal superioridad física y, sin embargo, hacer lo mandado y su conducta sería descripta como obediencia a una orden. Es por 10. 11.

!bid., p. 127. !bid.

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eso que preferimos hablar de la relación de superioridad sin especificar . en que consiste. La exigencia de von Wright de que la autoridad tenga superioridad sobre los sujetos normativos como condición necesaria para la existencia de las normas se inscribe en una importante tradición de la filosofía del derecho, que podríamos llamar la tradición Bentham-Austin12 • Sin embargo, hay poderosas razones para no aceptar esta exigencia, al menos no como una condición necesaria para la existencia de todo tipo de normas. Las razones principales son: a) La indeterminación de los sujetos normativos. Como ya hemos visto, los sujetos de una norma jurídica pueden estar indeterminados e incluso ser inexistentes y esto no impide que la norma exista. b) La autoridad normativa puede dejar de existir, mientras la norma continúa existiendo. No es claro cuál es la relación de superioridad entre Napoleón y los ciudadanos franceses de hoy, pero el código civil promulgado por Napoleón sigue existiendo. Una manera de mantener esta exigencia es suscribir la teoría de los mandatos tácitos de Austin, de acuerdo a la cual todo soberano tácitamente ordena todo lo que había sido ordenado por su predecesor. Pero esta teoría es poco más que una ficción, elaborada ad hoc 13 • El resultado de nuestro análisis puede ser resumido del siguiente modo: en algunas situaciones (como en el caso de mandatos y permisos directos) la relación de superioridad es una condición necesaria para la existencia de una norma; pero hay contextos en los que tal relación no es necesaria. Si queremos construir un concepto general de existencia de las normas, aplicable a toda clase de normas (jurídicas), tenemos que rechazar esa exigencia de superioridad. La promulgación de la norma será pues la única condición para su existencia; esto puede ser considerado como un requisito mínimo, común a toda clase de normas. ~

5. EXISTENCIA Y VALIDEZ

Una manera alternativa de interpretar la relación de superioridad entre la autoridad y los sujetos normativos es reemplazar la superioridad fáctica (física) por la noción normativa de competencia. Desde este punto de vista, una condición necesaria para la existencia de una norma es la competencia de su autoridad: una norma cobra existencia si, y solo si, 12. Tanto Bentham como Austin definen el derecho en términos de mandatos de un soberano, quién es la persona o conjunto de personas que son habitualmente obedecidos por una cierta comunidad. Cf. J. Bentham, O/ Laws in General (editado por H. L. A. Hart), Athlone Press, Londres, 1970, pp. 1 y 20 ss., y J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, J. Murray, Londres, 1954, p. 194. 13. Para una crítica aguda de esta teoría, véase H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961, pp. 62-64 (existe trad. cast. de G. R. Carrió, El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963).

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es promulgada por una autoridad competente. Se dice que una autoridad es competente para dictar la norma si el acto de dictarla está permitido por otra norma. De una norma dada por una autoridad competente se dice que es válida: la validez de una norma es la permisión (legalidad) del acto de dictar esa norma 14 • Hans Kelsen es probablemente el representante más conspicuo de esta línea de pensamiento, que es compartida por muchos filósofos del derecho. El mismo von W right presenta este enfoque como una posible manera de interpretar lo que él llama el Principio de Validez. El Principio de Validez ... dice que la validez es un requisito (lógico) para el éxito del acto normativo, en el sentido de que una norma no puede cobrar existencia en un sistema como resultado de una acción normativa a menos que haya sido creada por una autoridad apropiada, esto es, normativamente competente 15 •

Kelsen va todavía más lejos al identificar existencia con validez: «Por validez entendemos la existencia específica de las normas» 16 • La identificación de la existencia con la validez es un serio error lógico, pues conduce a un regreso al infinito 17 • En efecto, en esta concepción una norma requiere para su validez (existencia) la validez de otra norma -la norma que permite la creación de la primera norma-. Pero la validez de esta segunda norma requiere la validez de una tercera norma y así al infinito. von Wright señala correctamente que la validez de una norma no puede ser relativa a la validez de otra norma, sino solo a la existencia de otra norma. Esto muestra que la noción de validez ya presupone la de existencia, por lo menos en el sentido de la promulgación, y no puede ser idéntica con ella. En efecto, la validez es una relación entre dos normas existentes. La norma que otorga competencia a una autoridad (permitiéndole dictar ciertas normas) convierte en válidas las normas dictadas por esa autoridad, pero la norma validante no tiene porqué ser válida, aunque por cierto tiene que existir. Tal norma puede ser eventualmente una norma inválida o una norma soberana18 • Y si validez fuera una condición necesaria para la existencia de una norma, entonces ni normas inválidas ni normas soberanas podrían existir. Resulta, pues, que la existencia es -al menos para aquellos que ad14. ,G. H. von Wright, Norm and Action, cit., pp. 195 ss. 15. Id., An Essay in , Deontic Logic and the General Theory of Action (abreviado EDL), North Holland, Amsterdam, 1968, p. 94 (existe trad. cast. de E. Garzón Valdés, Un ensayo de lógica deóntica y la teoría general de la acción, Instituto de Investigaciones Filosóficas, UNAM, México, 1976). 16. H. Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1943, p. 30 (existe trad. cast. de E. García Máynez, Teoría general del derecho y del estado, UNAM, México, 1958). 17. G. H. von Wright, Norm andAction, cit., pp. 196-1 97. , 18. !bid., p. 199; Id., An Essay in Deontic Logic... , cit., pp. 94-95.

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miten la existencia de normas soberanas- independiente de la validez (volveremos sobre esta cuestión en la sección 12). Por otra parte, aunque sea verdad que en el lenguaje jurídico los términos «existencia» y «validez» se usen a menudo como aproximadamente equivalentes, tal hecho no prueba que los dos conceptos sean idénticos, pues el término «válido» es, como lo ha señalado von Wright 19 , ambiguo: a veces es usado en el sentido de validez normativa y otras veces en el sentido de vigencia (de estar en vigor). Pero la noción normativa de validez (como legalidad del acto creador de la norma) no debe ser confundido con la noción fáctica de la existencia. Es verdad que los juristas normalmente están interesados en aquellas normas que existen y son válidas, pero en algunos contextos les importan también normas que, aunque existentes, son inválidas. El caso típico es el de una ley inconstitucional, esto es, una ley dictada por el legislador (y, por lo tanto, existente), pero cuya creación está prohibida por la constitución. Una ley tal es inválida, pero ningún jurista diría que no existe. Es precisamente porque esta ley existe que estamos interesados en su anulación, que puede exigir un procedimiento complejo. Sin embargo, ningún jurista se preocuparía por anular una norma inexistente, es decir, una norma que ni siquiera fue promulgada. Una norma inexistente no es una norma, pero una norma inválida ciertamente es una norma, siempre que haya sido promulgada.

6. EXISTENCIA Y CONSISTENCIA

El último y probablemente el más fundamental problema concerniente a la existencia de las normas es su relación con la consistencia. La consistencia es considerada por von Wright condición necesaria para la existencia de las normas: «... las prescripciones consistentes son las que pueden existir, y las prescripciones inconsistentes, las que no pueden existir, al menos en lo que concierne a la lógica»20 • ¿Qué significa decir que una norma sea (auto-) consistente o que dos o más normas sean (mutuamente) consistentes? Von Wright parece usar dos diferentes, aunque relacionados, criterios de consistencia. Su criterio de auto consistencia de una norma está basado en la posibilidad de realizar la acción prescripta: una norma es auto consistente cuando el contenido normativo es consistente, y no lo es cuando el contenido es inconsistente. Pero -señala von Wright- «No está muy claro porqué una prescripción habría de llamarse consistente cuando la acción prescripta pudiera ser ejecutada, e inconsistente si no puede ejecutarse»21 • 19. 20. 21.

Ibid., pp. 194-195. Ibid., p. 135. Ibid.

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Solo si fuera lógicamente imposible ordenar y permitir al agente hacer y omitir la misma acción en la misma ocasión, tal prescripción sería inconsistente. Pero, dado el concepto de existencia de von Wright, una norma no puede existir a menos que el sujeto normativo pueda ejecutar la acción prescripta; por tanto, una norma que no pueda ser obedecida porque la acción prescripta no puede ser ejecutada, no puede existir. Por consiguiente, es inconsistente. ¿Qué significa que dos o más normas sean mutuamente consistentes? Von Wright da primero un criterio formal de consistencia o compatibilidad para las formulaciones normativas, esto es, para las expresiones deónticas O y P. La definición de consistencia formal está dada en tres pasos: para conjuntos de expresiones O, para conjuntos de expresiones P y, finalmente, para conjuntos mixtos de expresiones O y P. Un conjunto de expresiones O (mandatos) es consistente si, y solo si, «es lógicamente posible, bajo cualquier condición de aplicación dada, obedecer todos los mandatos (colectivamente) que se aplican bajo esa condición» 22 • Un conjunto de expresiones P (permisos) es siempre consistente. Porque los permisos nunca se contradicen. Esto significa lo siguiente: si bien puede no ser posible hacer uso de todos los permisos al mismo tiempo, siempre es posible hacer uso de cualquiera de ellos en un momento determinado. Un conjunto mixto (de mandatos y permisos) es consistente «si y solo si, es lógicamente posible, bajo cualquier condición de aplicación dada, obedecer todos los mandatos colectivamente y hacer uso, individualmente, de cada uno de los permisos que se aplican bajo esta condición»23 • Sin embargo, este criterio de incompatibilidad de formulaciones normativas no es el criterio de von Wright para la consistencia mutua de las normas. Si esto fuera así, entonces dos formulaciones normativas incompatibles nunca podrían expresar normas, porque tales normas serían inconsistentes y, de acuerdo a von Wright, normas inconsistentes no pueden coexistir, pues se anulan mutuamente 24 • Sin embargo, von Wright cree que dos normas expresadas por dos formulaciones normativas incompatibles pueden coexistir y por lo tanto no son inconsistentes, siempre que hayan sido dictadas por autoridades distintas25 • Dos normas expresadas por dos formulaciones normativas incompatibles solo son inconsistentes si provienen de la misma autoridad, porque no pueden coexistir como expresiones de una voluntad racional y el hecho de que la misma autoridad dicte dos formulaciones normativas in22. 23. 24. 25.

!bid., p. 143. !bid., p. 144. !bid., p. 148. !bid.

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compatibles muestra que su voluntad no es racional. Por lo tanto, el criterio de inconsistencia de las normas de von Wright está basado en la irracionalidad de la voluntad y no en la mera imposibilidad de realizar las acciones prescriptas. Obsérvese que es igualmente imposible para un sujeto normativo ejecutar las acciones prescriptas por dos formulaciones normativas incompatibles cuando estas fueron dictadas por la misma autoridad o por dos autoridades distintas. Es importante que nos demos cuenta de que no podemos contestar la pregunta de por qué deberíamos decir que es lógicamente imposible mandar y prohibir la misma cosa, diciendo que esto es imposible, porque es lógicamente imposible que una y la misma persona haga y omita la misma cosa al mismo tiempo. Pues si yo ordeno a alguien hacer algo y usted le prohíbe hacer lo mismo, es también lógicamente imposible que esta persona nos obedezca a los dos, pero, no obstante, es perfectamente posible que existan este mandato y esta prohibición26 •

De esta manera la noción de consistencia está confinada a normas que tienen la misma autoridad; un conjunto de tales normas es denominado corpus27 • La consistencia o compatibilidad de normas es, por consiguiente, la posibilidad de su coexistencia dentro de un corpus. La racionalidad de la voluntad de una autoridad normativa ocupa aquí el lugar de la posibilidad de ejecutar las acciones prescriptas como criterio de consistencia de las normas. Pero los dos criterios no son independientes. En efecto, la voluntad es irracional cuando la autoridad dicta dos formulaciones normativas incompatibles (este parece ser el único criterio de irracionalidad), esto es, cuando la autoridad prescribe dos acciones que no pueden ser ejecutadas conjuntamente por razones lógicas. De tal manera el criterio formal de incompatibilidad de formulaciones normativas -restringido por el requisito de identidad de la autoridades, después de todo, el criterio para la inconsistencia de las normas. El concepto de consistencia de normas elaborado por von Wright da lugar a varias dificultades. a) La lógica de normas queda restringida a normas dictadas por una y la misma autoridad. Si no hay incompatibilidad entre normas dictadas por diferentes autoridades, entonces no hay relaciones lógicas entre tales normas. Pero la noción de un corpus de normas es de poca utilidad en el campo del derecho. Hay muchas autoridades jurídicas y muy a menudo los juristas manejan normas provenientes de autoridades diferentes y ellos no vacilarían en llamar sistema normativo a tal conjunto28. Conforme al criterio de von Wright no habría inconsistencias en 26. Ibid., pp. 148-149. 27. Ibid., p. 151. 28. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems (abreviado NS), Springer, Viena/Nueva York, 1971, especialmente capítulo IV, pp. 43-64 (existe trad. cast. de los

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un sistema así. De esta manera su criterio se vuelve demasiado restrictivo, pues deja afuera precisamente el caso interesante, llamado por él conflicto de voluntades (esto es, dos normas incompatibles dictadas por autoridades distintas). Este sería un caso paradigmático de lo que los juristas llamarían contradicción entre normas. b) La exigencia de la identidad de la autoridad normativa es más bien problemática. ¿Qué significa que la autoridad sea la misma? La pregunta no es difícil de contestar cuando la autoridad es un agente personal, pero, ¿qué pasa con autoridades impersonales que es el caso más común en el derecho? La concepción psicologista de normas (como expresiones de una voluntad) de von Wright parece implicar que la identidad de una autoridad impersonal está dada por la identidad de todos los individuos que constituyen esa autoridad. Así, diríamos que dos normas fueron dictadas por el mismo tribunal o por el mismo parlamento si, y solo si, todos los miembros individuales del tribunal o del parlamento son los mismos. Esto significaría -además de la dificultad práctica de establecer la identidad de la autoridad- que dos leyes dictadas por el parlamento en dos ocasiones sucesivas serían normas provenientes de autoridades diferentes y, por ende, no susceptibles de ser inconsistentes en virtud del mero hecho de que uno de los diputados no asistió a una de las dos reuniones. e) Puede parecer plausible decir que un hombre que en la misma ocasión ordena y prohíbe la misma cosa se comporta irracionalmente y, por lo tanto, no ha dictado norma alguna. Pero, ¿qué sucede con dos normas incompatibles dictadas por el mismo agente en dos ocasiones diferentes? ¿No diríamos en tal caso que el agente ha cambiado de idea, en vez de calificarlo de irracional? ¿Tenemos que restringir aún más la noción de consistencia, estipulando que solo las normas dictadas por la misma autoridad en la misma ocasión pueden ser inconsistentes? Esto no sería seguramente un resultado deseado. Podríamos tratar de salvar la teoría diciendo que en tal caso no hay inconsistencia porque la primera norma ha dejado de existir en el preciso momento en que el agente cambió de idea y emitió la nueva norma. Pero esto significaría exigir la subsistencia continua de la voluntad para la existencia de la norma. Tal requisito sería claramente inaceptable, al menos para las normas jurídicas, que como regla continúan existiendo mucho tiempo después de que haya desaparecido la voluntad de su autoridad. d) Una consecuencia sorprendente del criterio de von Wright es que no pueda haber normas inconsistentes: ni dentro ni fuera de un corpus. En efecto, si dos normas incompatibles «se aniquilan mutuamente» cuando tienen la misma autoridad y no son inconsistentes si provienen de autoridades diferentes, entonces no hay normas inconsistentes. autores, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975).

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Esto suena a una paradoja: es como decir que no puede haber proposiciones inconsistentes, que nunca dos proposiciones pueden contradecirse. Por supuesto, si por existencia de una proposición entendemos su verdad, entonces sería verdadero que dos proposiciones contradictorias no pueden coexistir, pues no pueden ser verdaderas las dos; solo una de ellas es verdadera. En el caso de las normas la situación es diferente: de acuerdo a von Wright ambas normas desaparecen pues se aniquilan mutuamente (se podría tal vez sostener que solo una de ellas desaparece, pero sería muy difícil decidir cuál de las dos normas incompatibles ha de considerarse como inexistente). Von Wright es muy enfático sobre la seriedad del problema de la contradicción entre normas. «Es serio porque si dos normas no pueden lógicamente contradecirse entre sí, entonces tampoco podrá haber una lógica de normas» 29 • Pero ahora todo parece indicar que dos normas (existentes) no pueden contradecirse nunca. La situación tal vez no sea tan dramática como parece. Pues como consecuencia de la concepción de von W right no podría haber una lógica de normas, habría no obstante una lógica de las formulaciones normativas. De hecho, la lógica de normas (prescripciones) de von Wright es una lógica de formulaciones normativas (expresiones deónticas). La fuente de las dificultades se encuentra en la decisión de von W right de hacer de la consistencia una condición necesaria para la existencia de las normas, que está basada en su peculiar concepto de existencia. Si abandonamos esta exigencia, una noción satisfactoria de consistencia normativa puede ser elaborada en estrecha analogía a la consistencia de las proposiciones. De hecho, esta noción ya fue propuesta por von Wright mismo, pues se trata de su criterio formal de compatibilidad de formulaciones normativas. Nuestra sugerencia se reduce a la siguiente propuesta: rechazar su ontología de las normas y aceptar su lógica, basándola en una ontología diferente. Al analizar el concepto de existencia hemos argumentado que, al menos en los contextos jurídicos, el concepto de von Wright debería reemplazarse por el de promulgación. Si se acepta esta propuesta, no hay necesidad alguna de vincular el concepto de consistencia al de la existencia de las normas. El criterio formal de von Wright para la compatibilidad de las formulaciones normativas, esto es, la posibilidad de ejecutar la acción prescripta, será, pues, nuestro criterio de consistencia de las normas. Esto significa que prescindiremos de su exigencia de que las normas tengan la misma autoridad; lo que von Wright llama conflicto de voluntades será -en nuestra concepción- una genuina contradicción, pues no necesitamos negar la posibilidad de coexistencia de nor. . mas 1ncons1stentes.

29.

G. H. von Wright, Norm and Action, cit., p. 148.

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Cabe observar que «conflicto de voluntades» es -aun en la explicación de von Wright- tan solo un diferente nombre para una situación formalmente idéntica: incompatibilidad de formulaciones normativas. Esta situación es calificada como «contradicción» cuando las formulaciones normativas incompatibles provienen de la misma autoridad y recibe el nombre de «conflicto de voluntades» cuando las autoridades son distintas. La distinción que hemos propuesto entre normas-prescripciones y normas-lekta (análoga a la de aserciones y proposiciones) muestra que nuestro concepto de consistencia de normas es similar al de las proposiciones. En efecto, una proposición es consistente cuando el estado de cosas descripto puede darse 30 y es inconsistente si tal estado de cosas es lógicamente imposible. Consistencia es una propiedad de las proposiciones; pero no hablamos de la existencia de proposiciones (excepto en el sentido de la verdad). Por otra parte, las aserciones pueden existir, pero no son ni consistentes ni inconsistentes, a menos que nos refiramos a la aserción de una proposición inconsistente y esta ciertamente puede existir. Es perfectamente posible aseverar una proposición auto inconsistente o varias proposiciones mutuamente inconsistentes. Lejos de ser imposible, tal cosa ocurre frecuentemente. Una distinción similar puede hacerse en el ámbito de las normas. La consistencia es una propiedad de las normas-lekta, mientras que la existencia es una propiedad de las normas-prescripciones. Parece natural aceptar la posibilidad lógica de ejecutar la acción prescripta como criterio de consistencia de las normas en el sentido de normas-lekta. Pero, normas inconsistentes puede ser prescriptas, de la misma manera como se puede aseverar proposiciones inconsistentes. Esto significa que conforme a nuestro criterio normas inconsistentes pueden existir (como normas-prescripciones) y un conjunto de normas (existentes) será contradictorio si, y solo si, los sujetos normativos no pueden ejecutar (por razones lógicas) cualquiera de las acciones permitidas junto con todas las acciones ordenadas por esas normas, sin tomar en cuenta que estas últimas provienen o no de la misma autoridad normativa.

7. LÓGICA DEÓNTICA (LD)31

La lógica de normas como lógica del lenguaje normativo prescriptivo (LD) puede así ser construida como una lógica de las normas-lekta; esto

30. !bid., p. 134. 31. Usamos aquí la expresión «lógica deóntica>> para referirnos a la lógica de normas (prescriptiva) y «lógica normativa», a la de proposiciones normativas (descriptiva). Tal vez sería más conveniente, siguiendo las propuestas de Kalinowski y Weinberger, invertir los , . ternunos.

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correspondería a lo que von Wright llama la interpretación prescriptiva de un cálculo deóntico32 • Esbozaremos ahora las características principales de una lógica deóntica de este tipo33 • Las expresiones usuales de la lógica deóntica serán leídas como expresiones de normas: mandatos (Op), prohibiciones (0-p) y permisos (Pp). «Op» será leído «debe ser que p» o «p debe ser (hecho)»; «0-p» como «debe ser que no p» o «p no debe ser (hecho)», y «Pp» como «puede ser que p» o «p puede ser (hecho)». En el lenguaje ordinario la norma que prohíbe p puede ser expresada de diferentes maneras, por ejemplo, diciendo «Vd. no debe hacer p» o «Vd. debe abstenerse de hacer p» o «Vd. no puede hacer p». Esto muestra que las expresiones «-Pp» y «0-p» tienen el mismo significado prescriptivo. Lo mismo vale para las expresiones «Pp» y «-0-p». Por lo tanto, podemos aceptar como ley de la lógica deóntica (prescriptiva): LD1. 1-- Pp

~

-0-p

Hemos aceptado, siguiendo los criterios de von Wright para la incompatibilidad de las formulaciones normativas, que una norma que ordena pes inconsistente con una norma que ordena -p. Esto significa que «Op» y «0-p» son inconsistentes; de ahí se sigue que una de esas normas implica la negación de la otra. Esto conduce a la aceptación de la siguiente ley, como criterio de consistencia normativa: LD2. 1-- Op

~

-0-p

De LD1 y LD2 se sigue: LD2. 1-- Op

~

Pp (mandar implica permitir).

Además, tenemos que aceptar la siguiente ley de distribución: LD3. 1-- Op & Oq

~

O (p & q) 34

32. LD sería un ejemplo de lo que Áqvist llama «lógica ateorética». Cf. L. Áqvist, «Interpretations of Deontic Logic>>: Mind 73 (1964), pp. 246-253. El muy interesante análisis de Bentham de los «aspectos de la ley» (O/ Laws in General, cit., pp. 93 ss.) revela una concepción curiosamente similar de una lógica de las expresiones prescriptivas. 33. Por razones de simplicidad solo nos ocuparemos de los cálculos monádicos y no nos referiremos a los cálculos diádicos (obligación y permisión condicionales), a pesar de su obvia importancia para el derecho. Por la misma razón usamos el simbolismo de EDL en lugar del de NA. 34. Desde el punto de vista axiomático LD3 puede ser debilitada a f- Op & Oq----► O (p&q), porque su conversa puede obtenerse a partir de LDRl.

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pues cuando alguien prescribe que debe ser p y que debe ser q, el contenido prescriptivo de lo que hace es el mismo que si prescribiera que debe ser que p y q. La correspondiente ley de distribución para el operador P será pues: LD3.1. 1-PpvPq~P(pVq) Finalmente, parece claro que cuando alguien prescribe que debe ser p, también prescribe (implícitamente) que las consecuencias de p deben ser. En otras palabras, las consecuencias de la situación prescripta, también están prescriptas. Esta idea puede introducirse en el cálculo lógico en la forma de una regla de inferencia: LDR1. Si 1- p

~

q, entonces 1- Op

~

Oq

Como es fácil darse cuenta, los principios LD1-LD3, junto con LDR1 llevan a una lógica deóntica que es muy próxima al primer sistema de von Wright3 5 • De esta manera, su primer cálculo deóntico resulta ser una reconstrucción adecuada de las nociones prescriptivas de permisión y obligación. Cabe formular dos comentarios adicionales: (i) Si queremos reconstruir el discurso jurídico prescriptivo ciñéndonos en lo posible a los usos lingüísticos existentes, tenemos que rechazar como carentes de sentido (mal formadas) aquellas expresiones deónticas en las que un operador deóntico es seguido por una expresión contradictoria o tautológica, porque tales expresiones no prescriben (no ordenan ni permiten) ningún estado de cosas. Pero, por otra parte, un rechazo tal llevaría a un cálculo muy complicado36 • Es por estas razones puramente formales que la mayoría de los lógicos, incluyendo a von Wright, aceptan como bien formadas (y eventualmente como axiomas) expresiones de la forma «Ot» o «Pt» (en las que «t» representa una tautología). (ii) Tenemos que excluir aquellas expresiones en las que un operador deóntico figura dentro del ámbito de otro operador deóntico. Esto es así porque el contenido de una norma tiene que ser una acción, una actividad o un estado de cosas resultante de una acción o actividad. Por lo tanto, las expresiones que siguen al operador normativo tienen que ser descripciones de una de estas cosas, pero no pueden ser prescripciones. En otras palabras, los operadores normativos generan normas a partir de descripciones de cierta clase, pero no pueden generar normas a partir de otras normas. Esto elimina la reiteración de operadores normativos (volveremos sobre esta cuestión en la sección 11). 35. «Deontic Logic»: Mind 60 (1951), 1-15, reproducido en Logical Studies, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1957, pp. 58 -74. 36. G. H. von Wright, Norm and Action, cit., pp. 34-43.

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8. NORMAS Y PROPOSICIONES NORMATIVAS

Es un hecho bien conocido que las oraciones deónticas exhiben en el lenguaje corriente una característica ambigüedad: a veces son usadas prescriptivamente como formulaciones de normas y, otras veces, descriptivamente para hacer enunciados normativos. En el primer caso expresan normas, en el segundo, proposiciones normativas37 • Aunque haya importantes diferencias entre normas y proposiciones normativas, von Wright decide38 no usar un simbolismo especial para unas y otras, reteniendo la ambigüedad del lenguaje corriente en su cálculo formal. Así en lugar de dos simbolismos tiene un simbolismo con dos interpretaciones: una interpretación prescriptiva y otra descriptiva. Esta estrategia está basada en la idea de que hay alguna clase de paralelismo lógico o isomorfismo entre normas y proposiciones normativas, de modo que las propiedades lógicas de las normas son reflejadas en las propiedades lógicas de las proposiciones normativas. Pues, aunque von Wright concibe su lógica deóntica como una teoría de las expresiones deónticas descriptivamente interpretadas, se da plena cuenta (a diferencia de algunos de sus sucesores en este campo) del hecho de que la «base de la lógica deóntica es la teoría lógica de las expresiones O y P interpretadas prescriptivamente»39 • Una de las principales tesis de este ensayo es que la creencia en alguna clase de armonía preestablecida entre las propiedades lógicas de las normas y las de las proposiciones normativas -que está muy difundida entre los lógicos deónticos y los filósofos del derecho 40- constituye un serio error, pues sus propiedades lógicas son efectivamente distintas. En todo caso parece más prudente, en lugar de aceptar presupuestos dogmáticos, investigar por separado las normas y las proposiciones normativas para ver si son o no isomorfas. Para distinguir claramente entre oraciones deónticas prescriptivas y descriptivas, estipularemos que los símbolos usuales O y P serán siempre usados para representar los operadores prescriptivos (con la lectura indicada en la sección 7), mientras que para los operadores deónticos descriptivos serán introducidos tres símbolos nuevos: «O», «P+» y «P-p». La expresión «Op» será leída (descriptivamente) «p es obligatorio» y las expresiones «Psp» y «P-p» como «p está permitido» (como veremos en seguida, la expresión descriptiva «p está permitido» es ambigua; por eso introducimos dos símbolos para los operadores permisivos descriptivos).

37. Ibid., pp. 104-106. 38. Ibid., p. 132. 39. Ibid., p. 134. 40. Cf. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, F. Deuticke, Viena, 2 1960, pp. 76-77 (existe trad. cast. de R. J. Vernengo, Teoría pura del derecho, UNAM, México, 1979).

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LÓG I CA Y NORMAS

Las proposiciones normativas proporcionan información sobre el estatus deóntico de ciertas acciones o estados de cosas: enuncian que una acción es obligatoria, prohibida o permitida, y son verdaderas si, y solo si, la acción en cuestión tiene la propiedad de ser obligatoria, prohibida o permitida. Pero, ¿cuándo una acción tiene la propiedad de ser obligatoria? Esta pregunta admite distintas respuestas. Algunos filósofos creen que la obligatoriedad es una propiedad intrínseca (probablemente no natural) de la acción y su presencia puede ser detectada mediante el examen detenido de la acción. Otros filósofos creen que una acción es obligatoria en virtud de mandatos divinos o ciertos principios eternos del derecho natural. Pero nosotros estamos interesados en el derecho positivo y en el enfoque positivista que es compartido por lamayoría de los juristas (aunque no por los filósofos del derecho). La característica distintiva de este enfoque es que la acción p es obligatoria si, y solo si, hay una norma (en el derecho positivo del país en cuestión) que ordena p (o prohíbe no p), y no porque tal acción sea intrínsecamente buena o calificada así por principios morales o de derecho natural. Esto equivale a decir que la proposición de que p es obligatoria significa lo mismo que la proposición de que hay (existe) una norma jurídica que ordena (hacer) p. Por lo tanto, las proposiciones normativas pueden ser analizadas en términos de proposiciones acerca de la existencia de las normas. Ahora bien, si se acepta que la existencia de una norma consiste en su promulgación por una autoridad, entonces decir que una acción p es obligatoria (Op) es decir que una cierta autoridad ha promulgado la norma «Op», es decir, la norma que ordena (hacer) p. Esta última proposición será representada simbólicamente como «NxOp», donde x denota la autoridad legislativa y el operador N denota la relación diádica de promulgación de una norma (Op) por una autoridad (x). Esto conduce a la siguiente definición:

Dl. Op = Nx0p41 • La propiedad de ser obligatorio (o prohibido) -como carácter de acciones- es definido así en términos de la existencia de una norma de obligación (no necesitamos un símbolo especial para la prohibición, pues esta última puede ser expresada obviamente en términos de obligación: 0-p (= NxO-p). Por «norma de obligación» entendemos una norma que prescribe que p debe ser (hecho), pero esta norma también puede ser expresada en términos de permisión (como veremos en seguida, la fórmula «NxOp» es equivalente a «Nx-P-p» y «NxO-p» a «Nx-Pp»).

41. La fórmula Op contiene un suscripto implícito x (Oxp); cuando hay peligro de confusiones lo hacemos expreso (ver sección 12).

VON WRIGHT Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

129

En forma similar la propiedad de estar permitido puede ser definida en términos de una norma permisiva. Pero este solo es un significado del término «permitido» cuando este figura en las proposiciones normativas. Lo llamaremos permisión positiva o fuerte (P+)42 . D2. P+p

= NxPp

Conforme a esta definición una acción p está positivamente permitida si, y solo si, hay una norma jurídica que permite o autoriza (hacer) p. Esta norma puede ser expresada en términos de P (NxPp) o en términos de O (Nx-0-p). Pero el término «permitido» es también frecuentemente usado en las proposiciones normativas con un significado diferente. A veces, lo que se requiere para la verdad de la proposición «p está permitido» no es la existencia de una norma que permita p, sino la mera ausencia de una prohibición de p. Cuando el legislador no dictó ninguna norma prohibiendo p, la acción p se considera permitida. Este sentido de «permitido» será denominado permisión negativa o débil (P-). D3. P-p

= -NxO-p

Esta ambigüedad del término «permitido» -cuando es usado en el discurso descriptivo- carece de contrapartida en el lenguaje prescriptivo en el que se expresan las normas (una distinción similar puede, por supuesto, hacerse respecto de la obligación, definiendo la obligación negativa como mera ausencia de permisión. Pero es dudoso que el término «obligatorio» sea usado en un sentido tan débil). Tenemos que distinguir cuidadosamente entre los caracteres de las normas expresados por los operadores prescriptivos O y P y los caracteres de las acciones expresados por los operadores descriptivos O, p+ y P-. En Norm and Action, von Wright hace una clara distinción -conceptual y terminológica entre permisión fuerte y débil 43 , pero no distingue entre permisión fuerte (positiva) y el carácter normativo P-. «La permisión débil no es un carácter normativo independiente. Las permisiones débiles no son en absoluto prescripciones o normas. Solo la permisión fuerte es un carácter de las normas»44 • Esta frase parece implicar 42. En NS usamos, siguiendo a von Wright, los términos «fuerte» y «débil>>, pero esta terminología puede dar lugar a confusiones, porque parece sugerir que la forma fuerte implica la forma débil, lo que -contrariamente a lo que piensa von Wright en NA- en realidad no ocurre. Además, los términos «positiva» y «negativa» tienen la ventaja de enfatizar que la permisión positiva requiere la existencia de un acto de creación normativa, mientras que la permisión negativa significa la mera ausencia de tal acto. 43. G. H. von Wright, Norm and Action, cit., p. 86. 44. Ibid., pp. 86-87.

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LÓGICA Y NORMAS

que las permisiones fuerte o positivas son normas. Es, sin embargo, muy importante darse cuenta que ni la permisión positiva (fuerte), ni la permisión negativa (débil) son normas; ambas son proposiciones normativas. La primera afirma la existencia de una norma permisiva; la segunda afirma la inexistencia de una norma prohibitiva.

9. LA NEGACIÓN EN EL DISCURSO NORMATIVO

El uso de «p es obligatorio» en el sentido de «Op» y de «p está permitido» en el sentido de «P+p» o «P-p» es típico para muchas formas del discurso jurídico. El objetivo principal de la ciencia jurídica es la descripción de normas jurídicas y no la prescripción de acciones; tampoco un abogado prescribe a su cliente qué debe hacer: solo le informa acerca de su situación jurídica, diciendo, por ejemplo, que la acción p es obligatoria (Op) y la acción q está permitida. Esta última aserción es característicamente ambigua, pues puede significar P+p o P-p y solo el contexto puede aclarar a cuál de los dos caracteres descriptivos de permisión se refiere el término «permitido». Esta ambigüedad de «p está permitido», que es típica del discurso normativo descriptivo, no puede ser expresada en el simbolismo usual de la lógica deóntica y constituye una razón (aunque no la única) para desarrollar un simbolismo distinto para el lenguaje normativo descriptivo. La otra razón es la posibilidad de dos clases de negación de los operadores descriptivos. Tomemos en primer lugar la proposición normativa «p está permitido» (P+p). Su negación «p no está permitido» es ambigua: puede significar (1) que la norma que permite p no existe, esto es, que el legislador no ha promulgado la norma «Pp». Usaremos para esta negación, llamada negación externa, el símbolo usual «-»; por lo tanto, en esta interpretación «-P+p» significa lo mismo que «-NxPx». Pero el enunciado «p no está permitido» puede también significar (2) que hay una norma que prohíbe p, es decir, que el legislador ha promulgado la norma «0-p» o -lo que es lo mismo- «-Pp». Este segundo tipo de negación será denominado negación interna y simbolizado mediante «l». Su definición es: l Pp = Nx-Pp (= NxO-p) En vista de esta ambigüedad de «no» cuando figura en las proposiciones normativas, uno podría pensar -dada la ambigüedad de «permitido»- que el enunciado «p no está permitido» daría lugar a cuatro interpretaciones diferentes: negaciones externa e interna de la permisión positiva y de la negativa. Pero en realidad esto no es así, porque la negación externa de una permisión negativa es equivalente a la negación in-

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terna de una permisión positiva y, en forma similar, la negación interna de una permisión negativa es equivalente a la negación externa de una permisión positiva. Esto lo muestra la siguiente tabla 45 : -P+p = -NxPp = -Nx - -Pp = l P--p l P+p = Nx-Pp = - - Nx -Pp = -P--p Por lo tanto, hay solo dos formas de negación del enunciado «p está permitido»; la aserción de que no existe una norma que permite p y la aserción de que existe una norma que prohíbe p. Hay también dos formas de negación de la proposición «p es obligatorio»: la aserción de que no existe una norma que ordena p (-Op) y la aserción de que existe una norma que permite -p (l Op = NxP-p = Nx-Op). En Norm and Action, hay un interesante análisis de la noción de negación en el discurso normativo prescriptivo y descriptivo46 • Para caracterizar la noción de negación von Wright formula cinco condiciones que reproducimos en una forma sustancialmente equivalente: (i) La negación de una proposición (norma) dada debe ser una proposición (norma). (ii) La negación debe ser única, esto es, debe haber una y solo una negación de una proposición (norma) dada. (iii) La negación debe ser recíproca, esto es, si una segunda proposición (norma) es la negación de la primera proposición (norma), entonces la primera es la negación de la segunda. (iv) Una proposición (norma) dada y su negación deben ser mutuamente excluyentes. (v) Una proposición (norma) y su negación deben ser conjuntamente exhaustivas. Von Wright considera varias alternativas para la negación de una norma. Para una norma que ordena p los dos posibles candidatos son: una norma que ordena -p (esto es, que prohíbe p) y una norma que permite -p. Von Wright rechaza la primera de las dos (por razones que no vamos a analizar). Por lo tanto, elige como negación de la norma que ordena p a la norma que permite -p. En la sección 7 ya hemos tácitamente aceptado esta sugerencia al tomar «-Op» (que, sobre la base de LN1, es equivalente a «P-p» como la norma-negación de la norma «Op» ). Para la negación de la fórmula «Op» interpretada descriptivamente -en nuestra terminología se trata de la proposición normativa «Op»von Wright usa el signo para la negación «-». «-Op» significa que la 45. 46.

Para la demostración, véase las reglas dadas más abajo (sección 10). G. H. von Wright, Norm andAction, cit., pp. 135-141.

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LÓGICA Y NORMAS

norma «Op» no existe. Así la negación expresada por«-» es una operación que lleva de la aserción de la existencia de una norma a la aserción de la inexistencia de la misma norma. Por otro lado, conforme a von Wright, a cada norma corresponde una proposición normativa, esto es, una oración descriptiva que afirma la existencia de esa norma. Por lo tanto, podemos distinguir entre la proposición que describe (la existencia de) una norma dada y la proposición que describe (la existencia de) su norma-negación. Sin embargo, la operación que lleva de la aserción de la existencia de una norma a la aserción de la existencia de su norma-negación no puede ser expresada en el lenguaje simbólico de von Wright. Todo lo que hemos hecho es introducir un nuevo símbolo («l»), llamado negación interna como nombre para esta operación. Y es importante destacar que este tipo de negación es frecuentemente usado en el lenguaje corriente, especialmente en los contextos jurídicos. Los diferentes tipos de negación mencionados (dos tipos de negación «descriptiva» -externa e interna- y la negación «prescriptiva»), ¿satisfacen los requisitos (i) - (y)? La negación externa (-) ciertamente lo hace. No solo satisface los tres primeros requisitos (lo que es obvio), sino también (iv) -el carácter excluyente- (porque las proposiciones Op y -Op no pueden ser ambas verdaderas) y (v) -exhaustividad- (porque una de las dos ha de ser verdadera). En efecto, «Op v -Op» es una ley de la lógica proposicional. Lo mismo vale para p+ y P-. La negación interna satisface solo las primeras tres condiciones; en cambio, no satisface los requisitos (iv) y (v). Op y l Op pueden ser ambas verdaderas; son verdaderas si el sistema en cuestión es inconsistente, es decir, cuando el legislador ha dictado una norma ordenando p y también ha dictado una norma ordenando que -p, esto es, prohibiendo p. Por la misma razón P+p y l P+p pueden ambas ser verdaderas. También pueden ser falsas las dos. Esto ocurre cuando el sistema es incompleto, esto es, cuando el legislador no ha dictado norma alguna respecto de p (volveremos en la sección 11 sobre los problemas de completitud y consistencia). Esta es una diferencia importante entre las dos negaciones que muestra que solo la negación externa lo es en sentido pleno. Tenemos que considerar ahora la negación prescriptiva, esto es, la operación que lleva de una norma a su norma-negación. Que este tipo de negación satisface los tres primeros requisitos es claro: la normanegación es una norma, hay una y solo una norma-negación de una norma dada, y las dos son recíprocas. Pero, ¿qué ocurre con las otras dos condiciones? En la lógica deóntica prescriptiva esbozada en la sección 7 las normas «Pp» y «-Pp» son mutuamente excluyentes y conjuntamente exhaustivas, pues las fórmulas «Pp v - Pp» y «-(Pp & - Pp )» son válidas. Por lo tanto, la negación prescriptiva satisface ambos requisitos: (iv) y

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13

3

(v). Pero es importante darse cuenta de qué es lo que significa esto exactamente. Decir que «Pp» y «-Pp» son mutuamente excluyentes no significa que las normas «Pp» y «-Pp» no pueden coexistir en un sistema normativo; solo significa que las dos normas de este tipo son inconsistentes, conforme al criterio dado en la sección 6, porque la obediencia a la segunda norma excluye la posibilidad de hacer uso de la permisión dada por la primera. Porque la lógica normativa como lógica de normas-lekta suministra criterios de consistencia de normas posibles, pero no dice nada acerca de la existencia efectiva de las normas. Esto muestra la importancia de separar las nociones de existencia y consistencia. Por razones similares, decir que las normas «Pp» y «-Pp» son conjuntamente exhaustivas no significa que en todo sistema normativo tiene que haber una norma que permite p o una norma que no permite (esto es, prohíbe) p. Solo significa que toda regulación de un estado de cosas p necesariamente implica la permisión de p o la prohibición de p. Esto no implica que todo estado de cosas esté de hecho regulado, precisamente porque la lógica normativa nada tiene que decir acerca de los hechos (existencia de normas). Es importante darse cuenta de que la aceptación de las fórmulas «Pp V - Pp» y «-(Pp & - Pp)» como leyes de la lógica deóntica prescri ptiva no nos compromete al punto de vista de que todos los sistemas normativos son de hecho completos y consistentes47 • Lo que estas fórmulas hacen es formular dos tipos de condiciones: a) Una condición mínima que toda formulación normativa debe cumplir para expresar una norma (si una oración no permite, ni prohíbe p, entonces no expresa una norma respecto de p ), y b) Una condición que toda norma debe satisfacer para ser consistente (si una norma permite y prohíbe p, entonces es inconsistente respecto de p). Von Wright sostiene que una norma y su norma-negación satisfacen la exigencia (iv) porque no pueden coexistir en un corpus, pero no cumplen (v) porque las dos pueden estar ausentes, es decir, faltar en un corpus de normas48 • Pero este argumento solo muestra que von Wright no puede trazar una clara distinción entre la lógica de las formulaciones normativas prescriptivas (basada en la idea de consistencia) y la lógica de las proposiciones normativas descriptivas (basada en la idea de existencia de las normas). Y esto es así precisamente porque su criterio de consistencia está basado en la noción de existencia. La separación de los dos conceptos es una condición necesaria para esa distinción. 47. Esta podría ser la razón de las dudas persistentes de von Wright respecto de la exhaustividad y completitud. Véase también, EDL y «Deontic Logics»: American Philosophical Quarterly 4 (1957), pp. 136-143. 48. G. H. von Wright, Norm andAction, cit., pp. 140, 154-155.

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LÓGICA Y NORMAS

10. LA LÓGICA DE LAS PROPOSICIONES NORMATIVAS (LN)

Las propiedades lógicas de los caracteres de acciones O, p+ y P- son reflejadas en la lógica normativa descriptiva (LN), que es la lógica de las proposiciones normativas en el mismo sentido en que la lógica deóntica prescriptiva es una lógica de las normas. La lógica normativa descriptiva puede ser construida como una extensión de la lógica deóntica prescriptiva. A los axiomas y reglas de inferencia de LD tenemos que agregar -a fin de caracterizar las propiedades lógicas del operador N- los dos principios siguientes: LNl. 1- (NxA & NxB) -► Nx (A & B) (donde A y B son fórmulas bien formadas de la lógica deóntica) y LN2. Si 1- (A -► B), entonces 1- (NxA -► NxB). La justificación intuitiva de estos principios no es demasiado difícil. LN2 refleja la idea -ampliamente aceptada por los juristas- de que las consecuencias lógicas de una norma promulgada son también consideradas como tácitamente promulgadas. Las normas que son consecuencia lógica de (es decir, son implicadas por) las normas expresamente promulgadas son denominadas por von Wright normas derivadas49. «Las normas derivadas están necesariamente en el corpus con las normas originales. Están allí, aunque no hayan sido promulgadas expresamente. Su. promulgación está oculta en la promulgación de otras prescripciones»50 • El fundamento de LNl es bastante obvio: si dos normas fueron promulgadas separadamente por el legislador, entonces las dos fueron promulgadas por ese legislador. El único problema que puede surgir aquí es el concepto de legislador. Hemos partido del supuesto -adoptado por razones de simplicidad- de la existencia de una sola autoridad legislativa, a la que llamamos x. Pero puede haber -y en la mayoría de los órdenes jurídicos de hecho hay- una buena cantidad de autoridades diferentes. La pluralidad de las autoridades creadoras de normas hace dudoso el principio LNl: es simplemente falso decir que si dos autoridades diferentes (del mismo orden jurídico) han promulgado dos normas, entonces hay una autoridad que ha promulgado las dos normas (y tal sería el resultado, si decidiéramos cuantificar existencialmente sobre x). Para escapar a esta dificultad la noción de «la autoridad legislativa» puede ser construida como un conjunto (finito) de normas: x = {p 1, p 2 ••• pn} . Si X es la conjunción de todos los elementos x (p 1, p 2 ••• Pn), entonces Nxp equivale a 1- X ⇒ p, donde «⇒» representa la noción de consecuencia o implicación lógica. Así x promulga psi, y solo si, p es implicado por X. En esta interpretación el legislador es 49. 50.

!bid., pp. 156-1 58. !bid., p. 158.

VON WRIGHT Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

135

un sistema normativo y este legislador promulga todo lo que pertenece al sistema51 • Estamos ahora en la situación de poder comparar con la ayuda de LN1 y LN2 las propiedades lógicas de los operadores O, p+ y P- con las de sus colegas prescriptivos O y P. Algunos de los principios de LD carecen de contrapartida en LN; otros son válidos solo para la permisión positiva o solo para permisión negativa. Así, por ejemplo, la ley deóntica LD1 no es válida para P+: ni «P+p ~ -0-p», ni «-0-p ~ P+p» son leyes de LN. Esto es así porque «P+p & 0-p» no es inconsistente, porque es posible que el mismo estado de cosas esté permitido por una cierta autoridad y también prohibido por la misma o por alguna otra autoridad. Esto sucede cuando el legislador promulga una norma que permite p y también promulga una norma que prohíbe p. Lejos de ser imposible, esta situación ocurre con bastante frecuencia, como todo jurista sabe por experiencia. Ciertamente, esas dos normas son inconsistentes y los juristas estarían ansiosos por eliminar esa inconsistencia, pero lo que ellos quieren eliminar es precisamente la inconsistencia de dos normas. Hay en LN una ley análoga a LD1, pero solo para la permisión ne. gat1va:

Pero no hay un análogo a LD2, porque «Op ~ -0-p» no es válida, pues la expresión «Op & 0-p» es consistente. No hay relaciones lógicas entre actos: el acto de mandar p es compatible (y puede coexistir) con el acto de prohibir p, aunque, por cierto, los contenidos de estos dos actos (el mandato Op y la prohibición 0-p) son incompatibles (contradictorios). Pero -como ya se ha señalado- la existencia de normas incompatibles no es imposible. Hay también una ley análoga a LD2.1.: LN4. Op

~

P+p

Pero, la fórmula correspondiente para la permisión negativa (Op P-p) no es válida. El principio de distribución LD3 es válido en LN: LN5 . ..- Op & Oq

~

~

O (p & q).

pero el principio distributivo para P (LD3.1) solo es válido para P- y no para P+. 51. Cf. N. Rescher, Topics in Philosophical Logic, Reidel, Dordrecht, 1968, pp. 261262. La lógica de Nx está construida en estrecha analogía con la lógica asertiva de Rescher, especialmente, su sistema A0 •

136

LÓG I CA Y NORMAS

La regla de inferencia de LD vale en LN para O y para ambos operadores permisivos. LN7. Si LN8. Si LN9. Si

111-

p p p

~ ~ ~

q, entonces q, entonces q, entonces

111-

Op ~ Oq P+p ~ P+q P-p ~ P-q

11. CONSISTENCIA Y COMPLETITUD

Hemos visto que las fórmulas (1) p +p ~ -0-p (2) -0-p ~ p +p (3) Op ~ -0-p no son válidas en LN, pues pueden resultar falsas. La posible falsedad de (1) significa que la fórmula «P+p & 0-p» es consistente, esto es, puede ser verdadera. Es interesante investigar en qué condiciones resulta verdadera esta última fórmula. Es verdadera cuando el legislador ha promulgado normas incompatibles respecto de p: ha permitido p y ha prohibido p. Esto sugiere la siguiente definición de la regulación inconsistente de un estado de cosas p [IN (p)]: IN(p) = p +p & 0-p (= p+p &

l p +p)

La posible falsedad de (3) muestra que un estado de cosas p puede estar ordenado y prohibido. Puede probarse que cuando esto se da, el legislador ha promulgado normas incompatibles. Esto está reflejado en la siguiente fórmula: 1-

(Op & 0-p)

~

IN(p)

(En efecto, en presencia de 1- Op ~ Pp, (1) puede ser inferido de (3 ). Si no se aceptara Op ~ Pp, entonces habría dos diferentes tipos de inconsistencia, uno relacionado con (1) y el otro con (3)). Si la fórmula (2) es verdadera, diremos que el legislador ha determinado el estatus normativo de p o que p está normativamente determinado (DN (p)). DN(p)

= 0-p v p +p

(que ha de leerse: p está normativamente determinado si, y solo si, p está prohibido o permitido positivamente). La idea de determinación normativa puede ser usada para caracterizar un concepto de completitud para sistemas normativos. El conjunto de normas promulgado por el legislador x es completo si, y solo si,

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VON WRIGHT Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

todo estado de cosas es normativamente determinado por x. La idea de completitud desempeña un papel importante en el pensamiento jurídico, pues subyace al famoso problema de las lagunas del derecho, que ha sido muy discutido por los juristas y los filósofos del derecho (cf. Normative Systems). Todo esto prueba que un simbolismo especial es necesario para la lógica de las proposiciones normativas, porque algunas propiedades interesantes de los sistemas normativos, tales como consistencia y completitud, no pueden ser formuladas adecuadamente en la lógica deóntica tradicional (interpretada descriptivamente). Por otra parte, nuestro análisis de la diferencia entre los operadores permisivos positivo y negativo y entre las negaciones externa e interna ha mostrado que esas diferencias están basadas en el hecho de que puede haber sistemas de normas inconsistentes e incompletos. Para los sistemas que son completos y consistentes no hay tales diferencias. En efecto, puede fácilmente probarse que si aceptamos 1- -IN(p) y 1- DN(p) como principios axiomáticos (que equivale al presupuesto de que todos los sistemas de normas son consistentes y completos), entonces las fórmulas «P+p ~ -0-p» y «Op ~ -0-p» se convierten en teoremas y la diferencia entre la permisión positiva (fuerte) y negativa (débil) se desvanece, y lo mismo ocurre con la distinción entre la negación externa y la interna («P+p ~ P-p» y «-P+p ~ l P+p» pueden ser demostrados como teoremas sobre la base de ese presupuesto). Las dos lógicas se vuelven isomorfas. Este isomorfismo puede servir de explicación (al menos parcial) del hecho de que los lógicos deónticos tienden a pasar por alto la diferencia entre la lógica de normas prescriptiva y la descriptiva, especialmente porque se ocupan principalmente de normas morales. En contextos típicamente éticos parece natural aceptar que todas las acciones tienen alguna caracterización deóntica y que ninguna acción puede ser a la vez obligatoria y prohibida. En otras palabras, es muy común considerar que los sistemas éticos son siempre consistentes y completos. Pero, este hecho no disminuye el interés en la distinción mencionada en el campo del derecho, donde contradicciones entre normas y «lagunas» normativas son fenómenos bien conocidos y molestos, a cuya eliminación los juristas dedican buena parte de sus esfuerzos. 12. REITERACIÓN DE OPERADORES DEÓNTICO$

Hay todavía otra razón para desarrollar dos simbolismos separados para las expresiones deónticas prescriptivas y las descriptivas, vinculada con una idea muy importante adelantada por von Wright52 • Esta idea con,

52. G. H. von Wright, Norm andAction, cit., p. 189 ss.; Id., An Essay in Deontic Logic ... , cit., p. 91 ss.

138

LÓGICA Y NORMAS

siste en usar las fórmulas con operadores deónticos reiterados, como «OOp» o «POp» para representar normas de orden superior. Tales normas desempeñan un papel importante en el derecho, especialmente bajo la forma de normas de competencia. Hay varias nociones ampliamente usadas en la teoría jurídica que son caracterizadas en términos de normas de competencia, como por ejemplo, validez, orden jurídico, autoridad (órgano), etcétera. La interpretación de las fórmulas deónticas con operadores reiterados presenta algunas dificultades que no escaparon a la atención de von Wright. Tomemos, como ejemplo la reiteración del operador O. En vista de la distinción entre los operadores deónticos prescriptivos y descriptivos cuatro diferentes casos deben ser considerados: (1) OOp (2) OOp (3) OOp (4) OOp La primera fórmula «OOp» es una norma cuyo contenido es otra norma (Op ). Si aceptamos que solo acciones o estados de cosas resultantes de acciones pueden ser contenidos de normas (sección 7), entonces la fórmula «OOp» ha de ser rechazada como mal formada (carente de sentido). Este resultado está de acuerdo con la opinión de von Wright53 : las normas no pueden ser contenidos de otras normas. Por razones similares tenemos que rechazar la fórmula (2). En su forma expandida esta fórmula equivale a «NxOOp». Parte de esta fórmula (OOp) es una expresión mal formada; por este motivo cabe considerar a toda la fórmula como mal formada. La fórmula (3) es una norma cuyo contenido es una proposición normativa. En la forma expandida equivale a «ONxOp», esto es, se trata de una norma que manda que una autoridad x debe dictar una norma de la forma «Op». Esto es exactamente lo que von Wright entiende por «normas de orden superior», esto es, normas que prescriben (ordenan, permiten o prohíben) la realización de acciones normativas, esto es, acciones que consisten en la promulgación (o derogación) de otras normas. Un ejemplo de una norma de orden superior de la forma OOp puede encontrarse en las disposiciones del Código Penal: «El que matare a otro será penado con prisión de 8 a 25 años... » puede ser interpretada como una norma dirigida al juez, que le ordena dictar una norma condenando al que mate a otro a pena de prisión. Tal vez la clase más importante de normas de orden superior sea -como lo sugiere von Wright54- la de las normas de competencia. Estas tienen la forma de POp o PP+p, esto es, son normas permisivas «a los efectos de que una cierta autoridad pueda dictar normas de un cierto 53. 54.

!bid., p. 189 y 91 respectivamente. , Id., Norm and Action, cit., p. 192.

VON WR I GHT Y LA F I LOSOF Í A DEL DERECHO

139

contenido»55 • Von Wright hace algunas observaciones breves, pero sumamente ilustrativas acerca de las normas de competencia56 , cuya lectura cuidadosa puede ser recomendada a muchos filósofos del derecho. Especialmente importante nos parece su distinción entre las normas que delegan poderes (normas de competencia) que son esencialmente permisos y otras normas de orden superior, que pueden ser mandatos o prohibiciones. Pero no vamos a analizar estos problemas aquí. Finalmente, la fórmula OOp es una proposición normativa que afirma la existencia de una norma de orden superior, esto es, diciendo que la autoridad x ha dictado una norma que establece que otra autoridad y debe dictar una norma de la forma Op; por lo tanto, su forma expandida es NxONyOp Aquí tenemos que distinguir entre las diferentes autoridades, porque el caso límite de una prescripción dirigida a sí mismo, donde x = y, es de poco interés para el derecho. Este hecho hace aconsejable utilizar suscriptos para indicar las autoridades correspondientes: «Ox OYp» que corresponde a «NxONyOp». Sobre la base de estas consideraciones podemos establecer las siguientes reglas de formación para expresiones con operadores deónticos reiterados: Rl. Los operadores prescriptivos no pueden ser reiterados. R2. Un operador prescriptivo no puede figurar dentro del ámbito de un operador descriptivo. R3. Los operadores descriptivos pueden ser reiterados indefinidamente. R4. Los operadores descriptivos pueden figurar dentro del ámbito de un operador prescriptivo. Se sigue que solo los operadores descriptivos pueden ser reiterados y que un operador prescriptivo solo puede figurar al comienzo de una expresión de orden superior. Como lo mostró von Wright, una importante aplicación de expresiones de orden superior es la caracterización del concepto de validez57 • Conforme a von Wright, «... una norma es válida (en un sistema normativo S) si, y solo si, el acto normativo de dictar esa norma está permitido (en ese sistema)»58 • «Permitido» se refiere aquí a la permisión positiva, esto es, a la existencia de una norma permisiva de orden superior. Esto está claramen55. 56. 57.

58.

Ibid., pp. 192 SS. Ibid. , Ibid., p. 194; Id., An Essay in Deontic Logic... , cit., p. 94. Ibid.

140

LÓGICA Y NORMAS

te formulado en Norm and Action: «... la validez de una norma significa que la norma existe y que, además, existe otra norma que permite a la autoridad de la primera norma a dictarla»59 • Esto muestra que la validez es una relación entre dos normas existentes. Decir que la norma N 1 es válida en relación a la norma N 2 significa que (1) N 1 fue promulgada por una determinada autoridad (por ejemplo, y), (2) N 2 fue promulgada por otra autoridad x, y (3) N 2 permite la creación de N 1 por y. Por otra parte, una norma N 1 es inválida en relación a N 2 si, y solo si, las dos normas existen y N 2 prohíbe la creación de N 1 por la autoridad que efectivamente ha dictado N 160 • De esta manera la proposición «'Op' es válida» implica «P+Nxüp» y «'Op' es inválida» implica «0-Nxüp». Se sigue de lo dicho que una norma puede ser válida e inválida en el mismo sistema (si bien en relación a normas distintas). Esto sucede cuando una autoridad permite la creación de esta norma y otra o la misma autoridad prohíbe su creación. Además, una norma puede ser ni válida, ni inválida; una norma tal se denomina soberana61 • Una norma es soberana si, y solo si, su creación no está permitida positivamente ni tampoco está prohibida. Por consiguiente, decir que «Op» es una norma soberana implica «-P+Nxüp» y «-0-Nxüp». Se sigue que una norma o bien es o no es soberana y que no puede ser soberana y no soberana en el mismo sistema. La definición de von Wright de validez e invalidez ya implica laposibilidad de normas soberanas (que él naturalmente acepta). Por otro lado, la aceptación de normas soberanas, es decir, normas que no son válidas ni inválidas, nos obliga a aceptar la tesis de que hay sistemas normativos abiertos, porque una norma soberana suministra precisamente un ejemplo de una acción deónticamente indeterminada, esto es, una acción que no está prohibida, ni permitida positivamente. Se trata de la acción normativa de promulgar una norma soberana.

13. OBSERVACIONES FINALES

Hemos aducido algunas razones en favor del desarrollo de un simbolismo especial para las expresiones deónticas interpretadas descriptivamente a fin de identificar algunos usos muy comunes de los términos «obligatorio», «permitido», «prohibido», etc. Esos usos son altamente característicos para el discurso jurídico. El sentido típicamente jurídico de esos términos difiere sustancialmente de lo que podríamos llamar su sentido ético. Es un hecho notable (aunque no siempre notado) que las ,

59. 60. 61.

Id., Norm and, Action, cit., p. 195. !bid., p. 197; Id., An Essay in Deontic Logic... , cit., p. 94. !bid., p. 199.

VON WRIGHT Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

14 1

palabras deónticas son usadas en sentidos algo distintos en los contextos morales y jurídicos. Una diferencia importante es esta: ninguna acción puede estar moralmente permitida y prohibida al mismo tiempo. G. E. Moore ha enfatizado que no podemos decir en un sentido típicamente ético que la misma acción particular es al mismo tiempo correcta e incorrecta62 • Esto parece ser un rasgo característico del uso ético de tales palabras63 • Por el contrario, es perfectamente posible que una acción sea al mismo tiempo jurídicamente permitida y prohibida (tal como hemos argumentado en la sección 11). Esta diferencia está íntimamente ligada a la distinta naturaleza de las normas jurídicas y morales. Las normas jurídicas (al menos las de derecho positivo) dependen en un sentido importante de las acciones humanas; son esencialmente normas hechas por el hombre. Aquí podemos citar de nuevo a Moore: « ... parece ser el caso que toda ley que forma parte del derecho de una comunidad es, en un cierto sentido, dependiente de la voluntad humana. Esto es verdad en el sentido de que en el caso de cualquier ley, siempre hay algunos hombres, quienes al realizar ciertos actos de voluntad podrían hacer que esa ley dejara de serlo; y también respecto de algo que no es ley, hay siempre algunos hombres, quienes por medio de un acto de voluntad podrían convertirlo en ley ... Parece por lo tanto, que las leyes en el sentido jurídico son esencialmente dependientes de la voluntad humana» 64 • Por otra parte, la idea misma de legislación moral parece absurda. Como dice Hart: « ... es incompatible con el papel desempeñado por la moral en la vida de los individuos, que las reglas, principios o pautas morales sean considerados, como lo son las normas jurídicas, cosas susceptibles de creación o cambio mediante acto deliberado. Las pautas o criterios de conducta no pueden recibir estatus moral, ni verse privados de él, por un fíat humano, mientras que el uso cotidiano de conceptos tales como los de sanción y derogación de normas jurídicas muestra que no ocurre lo mismo en el campo del derecho»65 • Es por eso que la noción de existencia de normas jurídicas es muy diferente de la de las normas morales y los problemas de consistencia y completitud tienen mucho mayor importancia en el discurso jurídico que en el discurso moral. Es también la razón por la que la mayoría de los lógicos deónticos atribuyen poca importancia a la diferencia 62. G. E. Moore, Ethics, Henry Hold Company, Londres, 1912, pp. 50 ss. Como Moore, lo que tenemos en mente cuando hablamos acerca del sentido típicamente ético es la moral ideal o racional y no la moral positiva, en la que la situación es similar a la de derecho positivo. 63. Esto no nos obliga a aceptar alguna forma de intuicionismo ético. Cf. C. L. Stevenson, «Moore's Arguments Against Certain Forms of Ethical Naturalism)>, en P. A. Schilpp (ed.), The Philosophy of G. E. Moore, vol. IV, Library of Living Philosophers, Open Court, La Salle, 111., pp. 71-90. 64. Ethics, cit., p. 92. 65. The Concept of Law, cit., p. 171.

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LÓGICA Y NORMAS

entre los lenguajes normativos prescriptivo y descriptivo. Hemos visto que esta diferencia está basada en la posibilidad de inconsistencia y falta de completitud, porque para los sistemas consistentes y completos los dos cálculos son isomorfos. Por lo tanto, si se acepta que un sistema de normas morales es siempre consistente y completo, entonces -mientras estemos interesados en ética- no hay necesidad de distinguir entre las dos lógicas. Muchas discrepancias entre los lógicos deónticos se deben al hecho de que ellos presuponen tácitamente diferentes trasfondos intuitivos. Algunos de ellos -como por ejemplo H. N. Castañeda- solo tienen in mente normas morales. Uno de los pocos que también tiene en cuenta el lenguaje jurídico es precisamente von Wright. Pero aun en su obra, a pesar de su sensibilidad respecto de los problemas jurídicos, no hay una clara separación entre los sentidos morales y jurídicos de los términos deónticos y tal vez sea esta la fuente principal de sus perplejidades.

5

PRESCRIPCIONES Y NORMAS: LA TEORÍA DE CASTAÑEDA''

Carlos E. Alchourrón

En el discurso práctico ocupan un lugar de privilegio las prescripciones y las expresiones en las que figuran nociones deónticas; por este motivo, resulta imperioso contar con una teoría que explique adecuadamente la validez de las inferencias en las que ellas intervienen. Las obras de Héctor-Neri Castañeda sobre el tema constituyen, sin duda alguna, uno de los intentos contemporáneos más serios e interesantes destinados a lograr una teoría unificada que cubra las diversas áreas de nuestro razonamiento práctico. Sus escritos abundan en agudas observaciones que no pueden pasar inadvertidas a quien trate de entender el pensamiento dirigido a la acción. Una característica distintiva de la concepción del autor proviene de su opinión de que las principales dificultades que se han planteado en la elaboración de una adecuada lógica deóntica derivan de no haber advertido la íntima vinculación que los enunciados deónticos guardan con las prescripciones. Una prolija distinción entre proposiciones y prescripciones constituye la clave para entender el concepto de deber y las restantes nociones normativas. El desarrollo de esta idea, y los resultados que de ella pueden obtenerse, fueron expuestos por Castañeda en una larga serie de artículos en donde muestra la fecundidad de su enfoque al presentarlo desde distintas perspectivas. En su libro Thinking and Doing: The Philosophical Foundations of Institutions 1 el autor hace una exposición general de los temas involucrados en el razonamiento práctico que permite apreciar las múltiples repercusiones de su pensamiento. La obra es realmente estimulante pero, por momentos, no es fácil compaginar las diversas intuiciones fundamentales del autor. En el presente ensayo expondré algunas dificultades que encuentro en la teoría de Cas-

'' l.

Publicado en Critica 13/38 (1981). Springer, Dordrecht, 1975, al que me referiré como «T&D,, .

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LÓG I CA Y NORMAS

tañeda. Creo que ellas pueden superarse recorriendo nuevamente alguno de los caminos por los que transita su pensamiento.

l. PRACTICIONES Y PROPOSICIONES

Un rasgo importante de la teoría de Castañeda consiste en su observación de que las prescripciones constituyen junto con las intenciones un conjunto de noemas prácticos de estructura homogénea; a los elementos de ese conjunto los denomina practiciones. El autor caracteriza con todo detalle la estructura y contenido de las practiciones; pero, para nuestros fines, basta con señalar que las prescripciones son las practiciones en segunda o tercera persona, y las intenciones son las practicio. nes en primera persona. Proposiciones y practiciones son entidades de un mismo tipo genérico: son contenidos conceptuales. Sin embargo, unas y otras tienen propiedades diferenciales específicas. Las proposiciones se caracterizan por el hecho de ser verdaderas o falsas. Esto permite, como es sabido, el desarrollo semántico de la lógica proposicional. Las practiciones, por el contrario, carecen de valores de verdad; por eso se plantea el problema de justificar semánticamente la lógica correspondiente. Castañeda resuelve esta dificultad introduciendo dos valores semánticos para las practiciones: Legitimidad y No-Legitimidad. Con estas nociones formula una de sus tesis fundamentales: Legitimidad y No-Legitimidad se comportan respecto de las practiciones como verdad y falsedad respecto de las proposiciones, de modo que las leyes de la lógica de las practiciones son exactamente las que satisfacen el modelo abstracto de la lógica bivalente clásica. Esta tesis es la razón por la cual el sistema sintáctico axiomático (e inferencia!) de la lógica de las practiciones es el mismo que el de la lógica proposicional. Más adelante daremos algunas razo. ., nes contrarias a esta asercion. A pesar de que proposiciones y practiciones son entidades diferentes hay un Principio general de correspondencia que determina que a cada practición P corresponde una proposición c(P) cuya verdad indica el cumplimiento de la practición (en lo sucesivo se usarán las letras P, Q, R... como variables de practiciones, y p, q, r ... como variable proposicionales). El principio general de correspondencia requiere, en la lógica no cuantificada, tres leyes especiales. Castañeda observa que afirmar el cumplimiento de la negación de una practición es tanto como negar el cumplimiento de esa practición.

Primera ley de correspondencia: c(-P) equivale a -c(P) Aun cuando Castañeda adopta como conectivos primitivos la negación y la conjunción, no se refiere a las condiciones de cumplimiento de

PRESCR I PC I ONES Y NORMAS: LA TEOR Í A DE CASTAÑEDA

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las practiciones conjuntivas. Sin embargo, es claro que el autor adopta la siguiente Segunda ley de correspondencia: c(P & Q) equivale a (c(P) & c(Q))

Las practiciones a que hemos hecho referencia hasta ahora tienen la propiedad de que todos sus componentes son practiciones. Además, hay practiciones mixtas en las que aparecen proposiciones y practiciones (cuando en un compuesto alguno de sus elementos es una practición el compuesto también lo es). Esto nos enfrenta a la cuestión de determinar cuándo se cumple una conjunción mixta. El principio intuitivo, que seguramente acepta Castañeda, es que ella se cumple cuando es verdad la proposición involucrada y se cumple la practición componente. De esta forma obtenemos la Tercera ley de correspondencia: c(p & Q) equivale a (p & c(Q))

La noción de cumplimiento de una practición ocupa una posición central en la justificación semántica de la lógica de las practiciones y en la justificación semántica de la lógica deóntica. Por este motivo, he tratado de presentarla con especial detalle. 2. LAS CONDICIONES DE VERDAD DE LAS PROPOSICIONES DEÓNTICAS

Las nociones deónticas como Obligatorio, Prohibido, Permitido, etc., se aplican a practiciones para generar las proposiciones que Castañeda llama normas. Un aspecto característico de su lógica deóntica es que los operadores deónticos son relativos a lo que llama un contexto de legitimidad. Esta relatividad, que se extiende a los valores semánticos de las practiciones, es indicada mediante un subíndice colocado junto a cada operador. La idea intuitiva es tan simple como interesante: el que una conducta sea obligatoria depende de qué practiciones se hayan adoptado, quiénes y en qué momento lo hayan hecho, y en qué circunstancias se encuentren los destinatarios de esas practiciones. Para la lógica deóntica, Castañeda ofrece una presentación axiomática apoyada en una justificación semántica. Parte de mis dificultades derivan de que encuentro una falta de coordinación entre ambos enfoques. Para ejemplificar ese problema seleccionaré de su presentación axiomática las siguientes cuatro leyes: Leyes de confinamiento (L1) O; (P & q) ~ (O; P&q) (L2) O; (p ~ Q) ~ (p ~ O¡Q)

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LÓGICA Y NORMAS

Leyes de subordinación (L3)0¡P~P (L4) oi P ~ -oi-P

para luego evaluarlas desde el punto de vista semántico e intuitivo. Comencemos por indagar bajo qué condiciones es verdadera una proposición de la forma «OzP». La primera aproximación la suministra el autor en su Tesis Semántica n. 0 1, que reza: Un enunciado de la forma «OzP» es verdadero cuando la practición P es Necesariamente Legítima en el contexto el. Para comprender esta tesis tenemos que aclarar lo que es un contexto de legitimidad y cuándo una practición es Necesariamente Legítima en un contexto. Castañeda, en sus múltiples escritos, da caracterizaciones diferentes de lo que es un contexto de legitimidad. La versión que aquí se ofrecerá es sustancialmente la que figura en «The Role of Science in the Justification of Norms» 2 • Un contexto de legitimidad es un conjunto ordenado de cu.atro elementos Ci = > requiere las condiciones Cl) a C4) -que determinan que P sea Necesariamente Legítima en Ci- en conjunción con la practición P, a fin de incluir el refuerzo prescriptivo que el hablante hace de la practición Necesariamente Legítima. Con este alcance los enunciados deónticos genuinos expresarían tanto un deber descriptivo como uno prescriptivo -como en el caso del ejemplo (3 )-. En esta interpretación toda norma de deber implica una practición (porque, en definitiva, es una practición). La mayor dificultad de esta interpretación radica en el hecho de que las normas (como expresión de genuinos enunciados deónticos) ya no se infieren de proposiciones empíricas y relaciones lógicas, puesto que de las condiciones Cl) a C4) no se infiere la practición P. Castañeda no es muy claro en 4. 5.

!bid., p. 25. !bid., p. 193.

PRESCR IPCI ONES Y NORMAS: LA TEOR Í A DE CASTAÑEDA

155

este punto, porque en múltiples oportunidades rechaza que toda norma implique la practición correspondiente (con lo que se descarta la interpretación mixta), pero afirma que en el contenido absoluto -que identifica con el subíndice «1»- 0 1P implica P: Esto hace pensar que en el contexto absoluto sigue la interpretación mixta, y en los demás la interpretación descriptiva. Sin embargo, no puedo asegurar que Castañeda piense las cosas de ese modo. Lo que sí podemos concluir es que cuando 0 1P expresa una proposición no implica la practición P, y cuando implica P no es una proposición sino una practición. Si las normas son proposiciones, entonces el deber que en ellas figura es el descriptivo y no el prescriptivo. Además, es claro que ni en la interpretación descriptiva ni en la interpretación mixta de los enunciados deónticos de obligación se contradice la tesis de Hume. La impresión de que la lógica deóntica de Castañeda entra en colisión con la tesis de Hume deriva de la peculiar terminología elegida. Usualmente se identifica como norma a lo expresado por una oración deóntica en la que figura el deber prescriptivo (prescripción o practición en el léxico del autor) y proposición normativa cuando figura el deber descriptivo. Cuando Castañeda llama normas a las proposiciones expresadas por las oraciones deónticas introduce un cambio que ha inducido a error a algunos de sus lectores. Para encontrar en la obra de Castañeda los elementos que se oponen efectivamente a la tesis de Hume debemos dirigir nuestra atención a la lógica de las practiciones, ya que en ella se tematiza la noción prescriptiva de deber. Castañeda se opone a Hume cuando en su enfoque sintáctico acepta reglas como la siguiente: (R) De -p se infiere -(p & Q)

donde se concluye una practición de una proposición. La admisión de inferencias de este tipo satisface uno de los propósitos del autor en la construcción de la lógica de las practiciones: que existan principios puentes que permitan concluir practiciones de proposiciones, y a la inversa. Castañeda reconoce que hay un límite en los principios puentes que es razonable aceptar. Así, en T&D 6 , rechaza que una practición se infiera de su proposición de cumplimiento y a la inversa, es decir, c(P) no implica P, y P no implica c(P). El problema es desconcertante, por cuanto no es fácil fijar un criterio claro que delimite los principios puentes admisibles (si es que alguno lo es). El criterio semántico de Castañeda es, en cierto modo, demasiado generoso porque justifica las implicaciones que su intuición recha6.

Ibid., p. 122.

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za y, en otro sentido, no alcanza a cubrir lo que el autor pretende, ya que, como veremos, no justifica ninguna de las inferencias que violan el principio de Hume. Según el autor, una fórmula es una ley de la lógica de las practiciones cuando la practición que expresa es Legítima en todo contexto posible. No necesitamos embarcarnos en la compleja caracterización de la noción de Legitimidad, solo precisamos recordar que todo lo que es Necesariamente Legítimo en un contexto es Legítimo en ese contexto. De este modo, si una fórmula es Necesariamente Legítima en todo contexto, ella es una ley de la lógica de las practiciones. Con estos elementos es fácil mostrar que «c(P) ~ P>> es una ley lógica. En efecto, para que esa fórmula sea Necesariamente Legítima en un contexto adecuado C¡ basta con que su proposición de cumplimiento «c(c(P) ~ P)» sea implicada por p¡+· Esta proposición es equivalente, por las leyes de correspondencia, a «c(P) ~ c(P)» que, como es una tautología, es implicada por todo conjunto de proposiciones y, en particular, por pi+. Un argumento análogo muestra que también es ley lógica su. conversa: «P ~ c(P)». De las dos leyes resulta que toda practición es lógicamente equivalente a su proposición de cumplimiento. Estas leyes no aparecen en la presentación axiomática por el hecho, antes indicado, de que en el enfoque sintáctico no figura ningún signo que represente la noción de cumplimiento. A esta altura puede intentarse la siguiente defensa: aun cuando «c(P) ~ P» sea una ley lógica, de ello no se sigue que la inferencia de «P>> a partir de «c(P)» sea válida, si no se justifica previamente la validez del modus ponens mixto. Es decir, si no puede justificarse la regla De p y (p

~

Q) se sigue Q.

En general puede mostrarse que las condiciones semánticas no garantizan ninguna inferencia de proposiciones a practiciones, aunque el condicional correspondiente sea una ley lógica. La regla (R) nos servirá para ejemplificar la estrategia general. Su.pongamos que es verdadera. Para la validez de (R) hace falta que «-(p & Q)>> sea Legítima en todo contexto. Es claro que esto no ocurre, ya que en todo contexto adecuado en que los agentes asumen «(p & Q)>>, esta practición es Necesariamente Legítima (y en consecuencia Legítima), luego «-(p & Q)» no es Legítima. Suponiendo que una forma de inferencia no es válida cuando sus premisas son verdaderas y su conclusión no es Legítima, se concluye que la inferencia (R) es inválida. Obsérvese que (R) no es válida aun cuando el condicional correspondiente «-p ~ -(p & Q)» es Legítimo en todo contexto. Por esta vía vemos que la aparente violación al principio de Hume reposa en la validez de ciertas leyes que no justifican la regla de inferencia paralela.

PRESCRIPCIONES Y NORMAS: LA TEORÍA DE CASTAÑEDA

157

Naturalmente, esto no prueba que la tesis de Hume sea correcta. Lo que sí podemos afirmar es que el enfoque semántico, tanto de los enunciados deónticos como de las practiciones, no suministra ningún elemento de prueba en su contra. A la inversa, en la medida en que él es plausible, la tesis de Hume resulta reforzada. Desde mi punto de vista, los resultados obtenidos muestran la enorme distancia de las intuiciones que han guiado a Castañeda en la elaboración de su enfoque semántico. Seguramente, hay muchos detalles que requieren modificaciones, pero el camino es adecuado. No se trata de abandonar la empresa sino de perfeccionarla. Con independencia del problema de Hume, es manifiesto que la lógica de las practiciones tiene el mismo problema que vimos en la lógica deóntica: no hay una correlación adecuada entre la presentación sintáctica y el enfoque semántico. En este sentido, no es cierto que Legitimidad y No-Legitimidad se comporten respecto de las practiciones como verdad y falsedad se comportan respecto de las proposiciones. Con esos valores la lógica de las practiciones no es isomorfa con la lógica proposicional. Las intuiciones que han guiado a Castañeda en ambos enfoques son sustancialmente diferentes. Tanto unas como otras son sugestivamente persuasivas; sin embargo, es evidente que, para conseguir un todo coherente y homogéneo, habrá que introducir algunas modificaciones.

5. EL PRINCIPIO KANTIANO: DEBER IMPLICA PODER (CONFLICTOS DE OBLIGACIÓN)

La interpretación descriptiva de los enunciados deónticos es la que mejor se adecúa al enfoque general de Castañeda ya que, como vimos, es la única que permite rechazar que «Oi P» implique en todo contexto la practición «P». Cuando las oraciones deónticas son analizadas desde esta perspectiva no se ve la necesidad ni la conveniencia de excluir los contextos que no satisfacen la condición de coherencia C3). Obsérvese que C3) está destinada a reflejar el principio kantiano «Deber implica poder». Es razonable aceptar este principio para la noción prescriptiva de deber, pero no para la noción descriptiva. Es perfectamente posible que, por ejemplo, la totalidad de las prescripciones que integran la legislación sueca no sea de hecho coherente, porque consciente o inconscientemente se han promulgado exigencias que apuntan en direcciones opuestas. La experiencia jurídica confirma a diario la existencia de situaciones de esa índole. Es más, sucede con frecuencia que en determinadas condiciones de hecho no es posible cumplir con todas las exigencias que integran un conjunto coherente de regulaciones.

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Con un sentido descriptivo de la noción de deber es razonable esperar que haya contextos en que los siguientes enunciados sean ambos verdaderos: (i) Es obligatorio; P (ii) Es obligatorio; -P

Estas proposiciones reflejan algo que de hecho ocurre en ciertos contextos: que hay obligaciones en conflicto. La adopción de C3 ), que justifica el principio O,P--+ -O; -P, significa excluir a priori la existencia de obligaciones en conflicto en un mismo contexto. Naturalmente, la verdad de (i) y (ii) es un síntoma de que algo anda mal en el contexto: hay excesivas exigencias. Podría decirse que la regulación es irracional por cuanto no se puede cumplir con todas las prescripciones. Lamentablemente, tenemos que admitir la existencia de contextos de este tipo. Castañeda, por su aceptación del principio kantiano, rechaza que pueda haber contextos en que (i) y (ii) sean verdaderos. Podría pensarse que para él no son posibles los conflictos de obligación en las circunstancias indicadas. No obstante, no es esa su posición: para él tales conflictos son posibles, solo que, por su postulación, tiene que reconstruirlos de otra manera. Castañeda usa dos procedimientos, según cuál de los siguientes casos se presente: Caso 1. Cuando el conjunto de las practiciones E; es incoherente, Castañeda fracciona el material de E; en otros subconjuntos E., Ek, ... tales que para cada practición P, que sea implicada por E¡ jurito con su negación, haya dos contextos C¡ y Ck, que tengan los mismos elemeny Ok-P. tos de C;, con excepción de E;, y para los que se cumplan: OP 1 De este modo, los conflictos de obligación nunca se dan en un mismo contexto, sino que surgen de la comparación entre varios contextos. Es indudable que muchos conflictos de obligación solo aparecen como resultado de la comparación entre varios contextos, pero no se entiende cuál es la razón por la que se excluye a priori que puedan darse en . un mismo contexto. ¿Por qué recurre a este procedimiento tan artificial? (que además, si se expusiera con todo detalle, sería extremadamente complejo). Es posible que el autor haya estado más interesado en cómo resolver conflictos que en cómo identificarlos. Si quienes han promulgado E¡ quieren hacer coherente el conjunto de sus regulaciones, tendrán que abandonar alguna de sus exigencias, de manera de transformar E¡ en E;, Ek, o algún otro conjunto coherente. Pero esto es algo que corresponde hacer a quienes han promulgado las prescripciones. La recomendación de Castañeda parece destinada a que ellos logren que el conjunto de sus prescripciones sea coherente. Por el contrario, no parece tener sentido una recomendación de esa índole para el teórico que solo pretende describir fielmente lo que ocurre en una situación fáctica deter-

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minada, procurando identificar los actos obligatorios que resultan de la adopción de ciertas prescripciones. Caso 2. E¡ es coherente, pero F¡+ no lo es porque hay en F¡ algunos hechos incompatibles con el cumplimiento de las practiciones de Ei. En el enfoque de Castañeda no hay, en este caso, proposiciones deónticas verdaderas porque no se ha constituido un contexto adecuado (por falla de C3). La dificultad de esta situación, por cierto muy frecuente, ha sido claramente ejemplificada por Francisco Miró Quesada7 observando que en Perú existe una prescripción legal que exige que todos los peruanos de veintiún años hagan el servicio militar (P), pero de hecho algunos peruanos de esa edad no lo hacen (-c(P)). Si se intentara colocar P en E; y -c(P) en F¡, el contexto C; no sería adecuado y, en consecuencia, no habría en él proposiciones deónticas verdaderas. Sin embargo, es claro que, en la situación peruana, los peruanos de veintiún años tienen la obligación de hacer el servicio militar. El procedimiento de Castañeda para resolver esta dificultad8 consiste en eliminar de F¡ la proposición «Algunos peruanos no hacen el servicio militar», construyendo un F¡, sin esa proposición, de modo tal que el nuevo contexto, identificado por F¡ y E; (donde E;= E¡) sea adecuado, y la proposición de obligación sea verdadera. Este recurso es, por cierto, artificial y ad hoc, ya que el nuevo contexto no es un fiel reflejo de lo que sucede en Perú. En realidad, no es el contexto peruano sino otro; en el contexto peruano sigue siendo cierto, con las condiciones del autor, que no hay obligación alguna. Para saber qué hechos pueden incluirse en la situación fáctica de un contexto, Castañeda necesita saber previamente qué proposiciones deónticas son verdaderas. De este modo el recurso usado priva a la caracterización semántica de su función específica: suministrar el criterio para identificar cuándo una proposición deóntica es verdadera. El origen de esta dificultad es más profundo que en el caso anterior, y no se resuelve fácilmente. En la interpretación descriptiva de los enunciados deónticos es razonable esperar que ciertos actos resulten obligatorios como consecuencia de la aceptación de determinadas practiciones, pero lo que no es admisible es que por el hecho de que ciertas acciones se hayan realizado ellas sean obligatorias con independencia de cuales practiciones se hayan adoptado. La definición de Castañeda lleva a este resultado. Cuando una proposición c(P) figura entre los hechos del contexto -c(P) pertenece a Fi- por esa sola razón la acción correspondiente es obligatoria («0 P» es verdadera). Este es el motivo de fondo que explica la artificialidad del recurso con que se resuelve la dificultad planteada por Miró Quesada. Obsérvese que si 1

7. Francisco Miró Quesada, «Consideraciones sobre 'Pensar y Hacer'>): Crítica Xl/32 (1979), p. 102. 8. Héctor Neri-Castañeda, «Normas, imperativo y hechos)>: Crítica Xl/32, p. 119.

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no se adopta la interpretación descriptiva la conclusión es mucho más sorprendente. Encontrar dificultades en una teoría es una empresa mucho más sencilla que elaborar una teoría adecuada. En la obra de Castañeda hay intuiciones fundamentales que tienen que ser el soporte para resolver los complejos problemas que hemos visto. Se trata de verdaderos enigmas para los que todavía no se ha encontrado el tratamiento adecuado.

6

LA CONCEPCIÓN EXPRESIVA DE LAS NORMAS''

Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin

l. DOS CONCEPCIONES DE NORMAS

Los problemas referentes al estatus ontológico y las propiedades lógicas de las normas han sido muy discutidos en años recientes no solo por filósofos jurídicos y morales, sino también por un número creciente de lógicos llamados «deónticos». A pesar de ello, toda una serie de dificultades muy básicas no han podido aparentemente ser resueltas y siguen . en pie. Uno de tales problemas es la posibilidad misma de una lógica de normas. Algunos autores piensan que hay relaciones lógicas entre normas y, por lo tanto, propician la construcción de una lógica específica de normas (llamada a menudo «lógica deóntica», aunque «lógica normativa» sería tal vez un nombre más apropiado para esa disciplina) 1• Otros niegan la posibilidad de una lógica tal, porque consideran que no existen relaciones lógicas entre normas. Según ellos, la lógica deóntica solo puede asumir la forma de una lógica de proposiciones normativas, esto es, de proposiciones (verdaderas o falsas) acerca de (la existencia de) las normas2 • Otro problema fundamental, o quizás otro aspecto del mismo problema, sobre el cual no hay consenso entre lógicos y filósofos es la relación entre normas y verdad: mientras algunos autores atribuyen ale-

'' Título original: «The Expressive Conception of Norms», publicado en R. Hilpinen (ed.), New Studies in Deontic Logic, Reidel, Dordrecht, 1981, pp. 95-124. Versión castellana de E. Bulygin. Quisiéramos expresar nuestra gratitud a David Makinson por sus observaciones críticas, como siempre acertadas, y las correcciones tanto del estilo como del contenido. l. Cf. el análisis de estos términos en G. Kalinowski, Lógica de las normas y lógica deóntica, Universidad de Carabobo, Valencia (Venezuela), 1978. 2. Cf. D. F0llesdal y R. Hilpinen, «Deontic Logic: An lntroduction,,, en R. Hilpinen, Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, Reidel, Dordrecht, 1971.

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gremente valores de verdad a las normas3 , otros niegan enfáticamente que las normas puedan ser verdaderas o falsas. Esta cuestión está relacionada con la primera, aunque de una manera no muy clara. Aquellos que creen que las normas tienen valores de verdad seguramente aceptarán la posibilidad de una lógica de normas, pero la conversa no vale: la creencia en la existencia de las relaciones lógicas entre normas no compromete a la aceptación de que las normas sean verdaderas o falsas4 • Un tercer problema, aparentemente no relacionado con los otros dos, es el de las normas permisivas. Gran número de filósofos (especialmente de los filósofos del derecho) rechazan la existencia de normas permisivas, ya que admiten un solo tipo de normas: normas imperativas u órdenes. Los lógicos y los juristas -aunque probablemente por razones diferentes- se sienten menos inclinados hacia una concepción monista de este tipo y no ven motivos para no hablar de normas permisivas, con independencia de la cuestión de saber si tales normas son definibles o no en términos de obligación. Tales discrepancias se deben en gran medida al hecho de que los autores parten a menudo de dos concepciones muy diferentes e incompatibles respecto de la naturaleza de las normas, que rara vez se hacen explícitas. Puede resultar interesante caracterizar brevemente estas dos concepciones de normas para descubrir las razones por las cuales diferentes autores mantienen puntos de vista conflictivos y a veces diametralmente opuestos respecto de algunos rasgos muy fundamentales de las normas. Estas dos concepciones serán denominadas concepción hilética y concepción expresiva de las normas. Para la concepción hilética, las normas son entidades parecidas a las proposiciones, esto es, significados de ciertas expresiones, llamadas oraciones normativas. Una oración normativa es la expresión lingüística de una norma y la norma es el significado de una oración normativa en el mismo sentido en que la proposición es considerada como el significado (sentido) de una oración descriptiva. Pero, las oraciones normativas, a diferencia de las oraciones descriptivas, tienen sentido prescriptivo: ellas no indican que algo es de una cierta manera, sino que debe o no debe o puede ser (hecho). En esta concepción las normas son independientes del lenguaje; aunque solo pueden ser expresadas por medio del lenguaje5 , su existencia no depende de expresión lingüística alguna. Hay normas que no han sido formuladas (aún) en ningún lenguaje y que tal vez no serán for3. Entre otros, Kalinowski y Rodig. 4. Cf. G. H. von Wright, Norm and Action, Routledge and Kegan Paul, Londres (existe trad. cast. de P. García Ferrero, Norma y acción, Tecnos, Madrid, 1970); O. Weinberger, «Normenlogik und logische Bereiche>>, en A. G. Conte, R. Hilpinen y G. H. von Wright (eds.), Deontische Logik und Semantik, Athenaion, Wiesbaden, 1977. 5. El término «lenguaje» ha de entenderse en un sentido amplio: un gesto, una mirada, un semáforo son expresiones lingüísticas en este sentido.

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muladas nunca. Una norma es, en esta concepción, una entidad abstracta, puramente conceptual. Pero las normas no son independientes de las proposiciones descriptivas: son el resultado de una operación sobre tales proposiciones. Así en una norma, por ejemplo «Op» encontramos dos componentes: una proposición descriptiva p y un operador normativo O, pertenecientes los dos al contenido conceptual de la norma. En este sentido los operadores normativos son similares a los operadores aléticos modales y una norma es una proposición en el mismo sentido en que de una proposición modal como Np se dice que es una proposición. Las normas han de ser distinguidas de las proposiciones normativas, es decir, de las proposiciones descriptivas que afirman que pes obligatorio (prohibido o permitido) conforme a una cierta norma o un conjunto no especificado de normas. Las proposiciones normativas -que pueden ser consideradas como proposiciones acerca de conjuntos o sistemas de normas- también contienen términos normativos como «obligatorio», «prohibido», etc., pero esos términos tienen un sentido puramente descriptivo6. En lo que sigue los símbolos «OA» y «PA» serán usados para referirse a esos operadores deónticos descriptivos. Para la concepción expresiva, en cambio, las normas son el resultado del uso prescriptivo del lenguaje. Una oración que expresa una misma proposición puede ser usada en diferentes ocasiones para hacer cosas distintas: para aseverar (afirmar), interrogar, ordenar, conjeturar, etc. El resultado de esas acciones será una aserción, una pregunta, una orden o una conjetura. Solo en el nivel pragmático del uso del lenguaje surge la diferencia entre aserciones, preguntas, órdenes, etc. No hay tal diferencia en el nivel semántico. Por ejemplo, la proposición expresada por la oración «Pedro pone el libro sobre la mesa» puede ser usada para hacer una aserción (Pedro pone el libro sobre la mesa), una pregunta (¿pedro pone el libro sobre la mesa?) o una orden (Pedro, ipon el libro sobre la mesa!). Los signos «1--» y «!» serán usados para indicar el tipo de acto lingüístico (aserción u orden) llevado a cabo por un hablante no especificado. Estos signos son meros indicadores de lo que el hablante hace cuando emite ciertas palabras, pero ellos no contribuyen al significado (esto es, al contenido conceptual) de las palabras usadas. Ellos muestran qué es lo que está haciendo el hablante, pero al hacerlo él no dice qué está haciendo; de esta manera esos indicadores no forman parte de lo que el hablante dice o lo que sus palabras significan, del mismo modo como en el lenguaje ordinario (escrito) el punto o los signos de interrogación o de exclamación no forman parte del significado de la oración, sino que indican qué se está haciendo con ella. La expresión «1--p» indi6. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «Von Wright on Deontic Logic and the Philosophy of Law>>, en P. Schilpp y L. Hahn (eds.), The Philosophy of Georg Henrik von Wright, Library of Living Philosophers, Open Court, La Salle, Ill., 1989 (ver supra capítulo 4 ).

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ca que pes aseverado y «!p», que pes ordenado, mientras que «Op» expresa la proposición de que p debe ser (hecho). Así «Op» es el símbolo para una norma en la concepción hilética, mientras que «!p» simboliza una norma en la concepción expresiva. Es importante enfatizar el hecho de que las expresiones «!p» y «~p» no describen el hecho de que p haya sido ordenado o aseverado. Las oraciones «A asevera que p» y «A ordena que p» ciertamente expresan proposiciones que describen ciertos actos lingüísticos, pero ellas no dicen qué se está haciendo con esas proposiciones: ellas, a su vez, pueden ser aseveradas, ordenadas, etc. Pero «!p» y «~p» no expresan proposición alguna, aunque esas expresiones están construidas a partir de la proposición p; por eso, ellas carecen de valores de verdad y no puede ser negadas ni combinadas por medio de operadores proposicionales7 • Lo que un hablante hace en una ocasión determinada no puede ser dicho por él (en esa misma ocasión); solo puede ser mostrado por medio de un gesto, una cierta inflexión de la voz o algún signo especial, pero estos recursos se limitan a mostrar el modo en que la oración es usada, pero no forman parte de lo que la oración dice (es decir, de su contenido conceptual). Para la concepción expresiva las normas son esencialmente órdenes, pero ellas deben ser cuidadosamente distinguidas de las proposiciones que afirman la existencia de una norma de un cierto contenido o que aseveran que p es obligatorio o está prohibido, que son proposiciones normativas. Las proposiciones normativas están relacionadas con las normas del siguiente modo: si p ha sido ordenado, entonces la proposición de que p es obligatorio es verdadera. Si -p (la omisión de p) ha sido ordenado, entonces es verdad que p está prohibido o, lo que es lo mismo, que -p es obligatorio. Las dos concepciones de normas son radicalmente diferentes e incompatibles: no hay espacio aquí para ningún tipo de electicismo. Si las normas son expresiones en un cierto modo pragmático, entonces no pueden ser parte del significado; si son sentidos (proposiciones) entonces son independientes de cualquier uso lingüístico o modo pragmático. Y, sin embargo, muchos autores no adhieren claramente a ninguna de las dos concepciones, o más bien, parecen adherir a ambas. Es sintomático para la muy intrincada naturaleza del problema el que entre los que parecen oscilar entre las dos concepciones se encuentren aquellos filósofos que han penetrado más profundamente en esos problemas. Así, por ejemplo, C. l. Lewis aparece como un claro expresivista cuando dice: «... el elemento de aserción en un enunciado es extraño a la proposición aseverada. La proposición es algo aseverable; el contenido de una aserción; y este mismo contenido, que significa el mismo estado de cosas, puede también ser interrogado, negado o meramente supuesto, y puede 7. Cf. H. Reichenbach, Elements of Symbolic Logic, Macmillan, Nueva York, 194 7, pp. 337 SS.

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ser objeto de otros modos también». Entre esos modos Lewis menciona expresamente el «modo imperativo o exhortativo» e incluye los «enunciados modales de posibilidad y necesidad» 8 • Pero, en su lógica modal, Lewis trata la expresión «◊p» como una proposición, donde el operador modal de posibilidad forma parte del contenido de la proposición. También en von Wright se encuentran argumentos que permitirían clasificarlo en cualquiera de las dos concepciones. Por un lado, habla de «expresiones deónticas prescriptivamente interpretadas», entre las cuales se dan ciertas relaciones lógicas9 ; esto parece ubicarlo entre los partidarios de la concepción hilética. Pero, por el otro lado, afirma que sería erróneo concebir la relación entre las normas y sus expresiones en el lenguaje sobre la base de aquellas dos «dimensiones semánticas» [sentido y referencia]. Por lo menos las normas que son prescripciones no deben ser consideradas como referencia ni tampoco como sentido (significado) de las correspondientes formulaciones normativas ... el uso del lenguaje para dar prescripciones es semejante al uso del lenguaje para hacer promesas. Ambos pueden ser denominados usos realizativos del lenguaje 10 .

Esto parece inclinarse más en la dirección del expresivismo. Lo que muestran estas citas tomadas de las obras de los fundadores de la lógica modal y de la lógica deóntica es que ambas concepciones son plausibles, siendo quizás una más plausible que la otra en algún contexto y viceversa, de modo que no es fácil tomar una decisión respecto a las dos concepciones antes de haber explorado todo el ámbito de sus implicaciones. Pero tal como están las cosas, la mayoría de los filósofos jurídicos y morales, así como de los lógicos deónticos comparten la concepción expresiva de las normas; siendo los casos más claros y destacados los de Bentham11 , Austin12, Kelsen13 , Alf Ross14 , Hare15 , J0rgensen, 8.

C. l. Lewis, An Analysis of Knowledge and Valuation, Open Court, La Salle, 111.,

1946, p. 49. 9. «Un sistema ' totalmente desarrollado' de Lógica Deóntica es una teoría de expresiones descriptivamente interpretadas. Pero las leyes (principios, reglas) que son peculiares a esta lógica atañen a las propiedades lógicas de las normas mismas, que luego son reflejadas en las propiedades lógicas de las proposiciones normativas. Así, pues, en cierto sentido, la 'base' de la Lógica Deóntica es una teoría lógica de las expresiones (0) y (P) prescriptivamente interpretadas>> (G. H. von Wright, Norm and Action, cit., p. 134). 10. Ibid., p. 94. 11. J. Bentham, O/ Laws in General (ed. por H. L. A. Hart), Athlone Press, Londres,

1970. 12.

J.

Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Weidenfeld & Nicolson, Londres, 1954 (primera publicación, 1832). 13. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Viena, 2 1960. 14. A. Ross, On Law and Justice, Stevens, Londres, 1958 (existe trad. cast. de G. R. Carrió, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963). 15. R.M. Hare, The Language of Morals, Clarendon Press, Oxford, 1952, pp. 20-21 (existe trad. cast. de G. R. Carrió y E. A. Rabossi, El lenguaje de la moral, UNAM, México).

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Moritz 16 , Hansson 17, Áqvist 18 , Raz 19 y von Kutschera20 • Entre los mucho menos numerosos representantes de la concepción hilética cabe mencionar a Kalinowski 21 y a Weinberger22 • No cabe sorprenderse de que puntos de vista tan antagónicos respecto la naturaleza de las normas hayan conducido a respuestas totalmente diferentes a las tres preguntas planteadas al comienzo de este artículo. Para la concepción expresiva no puede haber una lógica de normas, porque no hay relaciones lógicas entre estas últimas. La lógica deóntica solo puede asumir la forma de una lógica de proposiciones normativas23 • Para la concepción hilética, en cambio, hay dos lógicas: una lógica de normas y una lógica de proposiciones normativas24 • En lo referente al segundo problema, la situación es menos clara. Los partidarios de la concepción expresiva están comprometidos a sostener que las normas carecen de valores de verdad, pero entre los representantes de la concepción hilética se observan dos tendencias. Algunos de ellos25 creen que las normas son verdaderas o falsas; otros sostienen que no lo son26 • Este problema no será analizado aquí.

M. Moritz, «Permissive Satze, Erlaubnissatze und deontische Logik,,, en Philosophical Essays dedicated to Gunnar Aspe/in, Gleerups, Lund, 1963. 17. B. Hansson, «An Analysis of Sorne Deontic Logics», en R. Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, cit., pp. 121-147. 18. L. Áqvist, «lnterpretations of Deontic Logic»: Mind 73 (1964), pp. 246-253. 19. J. Raz, Practica! Reason and Norms, Hutchinson, Londres, 1975. 20. F. von Kutschera, Einführung in die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen, Alber, Freiburgo-Múnich, 1973. Un caso menos claro - por lo menos a primera vista- es el de Castañeda, pero debe tenerse presente la diferente terminología usada por este autor. Lo que Castañeda llama «normas» son proposiciones normativas (en nuestro sentido); de tal manera resulta que su teoría es una teoría muy interesante de las proposiciones normativas, pero él no analiza normas, a las que se refiere como «regulations», «ordinances» o «rules». Cf. H.-N. Castañeda, «The Róle of Science in the Justification of Norms», 16 Congreso Mundial de Filosofía, Düsseldorf, 1978. 21. G. Kalinowski, «Über die Bedeutung der Deontik für Ethik und Rechtsphilosophie», en A. G. Conte, R. Hilpinen y G. H. von Wright (eds.) , cit., pp. 101-129. 22. , Cf. G. Kalinowski, Le probleme de la vérité en mora/e et en droit, E. Vitte, Lyon, 1967; Id., Lógica de las normas y lógica deóntica, cit., y O. Weinberger, «Normenlogik und logische Bereiche», cit. 23. D. F0llesdal y R. Hilpinen, «Deontic Logic: An Introduction», cit., pp. 7 ss. 24. Cf. C. E. Alchourrón, «Logic of Norms and Logic of Normative Propositions»: , Logique et Analyse 12 (1969), pp. 242-268 (ver supra capítulo 2); Id., «The Intuitive Background of Normative Legal Discourse and Its Formalization»: Journal of Philosophical Logic 1 (1972), pp. 44 7-4 63 (ver supra capítulo 3 ). , 25. G. Kalinowski, Le probleme de la vérité en mora/e et en droit, cit.; Id., Lógica de las normas y lógica deóntica, cit. 26. Cf. O. Weinberger, «Normenlogik und logische Bereiche», cit.; G. H. von Wright, , Norm and Action1 cit.; Id., An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action, North Holland, Amsterdam (existe trad. cast. de E. Garzón Valdés, Un ensayo de lógica deóntica y la teoría general de la acción, UNAM, México, 1976); C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, Springer, Viena/Nueva York, 1971 (la versión castellana fue publicada bajo el título Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975). 16.

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La mayoría de los expresivistas rechaza la posibilidad de normas permisivas (lo que no implica negar la existencia de estados de cosas permitidos), porque aceptan un solo tipo de acción normativa o prescriptiva, a saber, el ordenar. Esta versión de la concepción expresiva es la conocida teoría imperativa de las normas. Pero hay excepciones aún entre expresivistas claros: algunos aceptan la posibilidad de que permitir sea un acto normativo peculiar27 • Veremos más adelante si hay razones para la concepción expresiva para aceptar otros tipos de actos normativos además de las órdenes y la existencia de normas permisivas. Estos problemas no surgen para la concepción hilética; de ahí que autores que comparten esta concepción aceptan por lo menos dos tipos de normas: normas imperativas o normas de carácter O y normas permisivas de carácter P. Nuestro propósito en este trabajo es examinar en algún detalle la concepción expresiva de las normas. Vista de cerca, esta concepción resulta mucho más poderosa de lo que puede parecer a primera vista. Si se la enriquece con algunos conceptos nuevos (perfectamente compatibles con su espíritu, aunque frecuentemente ignorados por sus partidarios) es capaz de dar cuenta de la mayoría de, o quizás todos, los rasgos importantes del fenómeno normativo. Pero muchos expresivistas deberían, como Horacio en Hamlet, reconocer que hay más cosas en el cielo y la tierra de las que sueña su filosofía. En publicaciones anteriores, especialmente en Normative Systems habíamos aceptado la concepción hilética. Las normas fueron tratadas como entidades abstractas, como un tipo de proposiciones con sentido prescriptivo, portadoras de relaciones lógicas. Después nos dimos cuenta que la mayoría de los autores comparten la concepción expresiva; así que nos pareció interesante explorar sus posibilidades para poner de manifiesto sus limitaciones y para mostrar de esta manera las diferencias entre las dos concepciones. Tal fue el origen de este trabajo. Tenemos ahora la impresión de que las mismas distinciones conceptuales aparecen en ambas concepciones, aunque -por supuesto- expresadas en lenguajes diferentes. La elección entre las dos concepciones está motivada por consideraciones ontológicas acerca la naturaleza de las normas, pero no parece haber un test crucial que permita justificar una decisión en favor de una de ellas. De esta manera, la opción es más una cuestión de estilo filosófico y de preferencias personales, que un problema de verdad. Como dice Carnap: «Seamos cautelosos en hacer aserciones y críticos al examinarlas, pero tolerantes con las formas lingüísticas».

27.

Cf. M. Moritz, «Permissive Satze, Erlaubnissatze und deontische Logik», cit.

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LÓGICA Y NORMAS

2. NORMAS Y SISTEMAS NORMATIVOS

La concepción expresiva se ocupa básicamente de normas dictadas por algún agente (autoridad normativa) y dirigidas a otros agentes (sujetos normativos), es decir, normas que von Wright llama prescripciones28 • Nosotros tomaremos en cuenta solo este tipo de normas, de las que muchas normas jurídicas suministran un buen ejemplo29 • Comenzaremos por examinar la teoría imperativa de las normas, teoría que admite un solo tipo de acto normativo, el acto de ordenar y, por lo tanto, un solo tipo de normas: normas imperativas (es indiferente si esas normas son pensadas como obligaciones o prohibiciones). Ordenar (en el sentido de dar órdenes) es una actividad esencialmente lingüística, un acto lingüístico. Tal acto consiste en la formulación de ciertas palabras (u otros símbolos) que tienen un determinado sentido o significado. Una norma es una oración significativa en su uso imperativo; la simbolizaremos con «!p». El contenido de la norma es la proposición expresada por «p». De este modo, el acto de ordenar puede ser descripto como el acto de promulgar una norma. El acto de promulgar tiene una existencia temporal, aunque instantánea. Sin embargo, decimos que las normas existen en forma continu.a durante un cierto período de tiempo (esto se da claramente en el caso de las normas jurídicas). ¿De qué manera puede la concepción expresiva dar cuenta de este rasgo de las normas? Para ilustrarlo, supondremos -siguiendo a Hart- una situación simplificada en la que una cierta población vive en un país gobernado por un monarca llamado Rex. Rex gobierna a su. pueblo dando órdenes generales que exigen hacer diversas cosas y abstenerse de hacer otras. Supongamos que Rex sea la única autoridad legislativa del país. En ciertas ocasiones, Rex realiza la acción de ordenar una cierta proposición o un conjunto de proposiciones. Las proposiciones ordenadas por Rex forman un conjunto que llamaremos conjunto ordenado A. Cada vez que Rex dicta una nueva orden, este conjunto se incrementa con la nueva proposición ordenada por Rex, de modo que se convierte en un nuevo conjunto, digamos A1 • Así con el transcurso del tiempo no obtenemos un conjunto, sino una secuencia de conjuntos (A1, ~ ... An). Pero, tratándose de la variedad imperativista del expresivismo, esos conjuntos solo pueden ser aumentados con nuevas proposiciones, pero no pueden ser disminuidos: solo hay adición (suma), pero no sustracción (resta) de proposiciones. Una proposición se convierte en miembro de algún conjunto de la secuencia como resultado de un acto de ordenar llevado a cabo por 28. G. H. von Wright, Norm and Action, cit., pp. 7 ss. 29. Pero la teoría es fácilmente adaptable a las normas consuetudinarias. Su existencia depende de ciertas disposiciones que se revelan en determinadas acciones.

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Rex. De ahí que se pueda decir que la norma !p existe a partir del momento en que p ha sido ordenado y así se convirtió en miembro del correspondiente conjunto. Esto, por cierto, no es más que un modo de hablar. En realidad, la norma !p tiene una existencia instantánea, de la misma manera como el acto de ordenar p. El punto interesante, sin embargo, es que todas las proposiciones que pertenecen al conjunto A son consideradas como obligatorias en A. Y como la misma proposición p puede ser miembro, por ejemplo, de los conjuntos sucesivos A2 , A3 ••• An sin ser miembro de A1, resulta que p no es obligatorio en A1, pero sí lo es en A2, etc. Mientras que los conjuntos sucesivos solo pueden ser incrementados por medio de nuevas órdenes, p, ordenado en el momento t1 pertenece a todos los conjuntos siguientes al conjunto correspondiente a t1 . De esta manera, la existencia de una norma ( = pertenencia del contenido normativo al conjunto ordenado) depende de ciertos hechos empíricos (actos de promulgación en el caso de las prescripciones; ciertas acciones reveladoras de disposiciones en el caso de las normas consuetudinarias). Por lo tanto, como no hay relaciones lógicas entre hechos, no hay cabida para una lógica de normas. Pero esto no precluye la posibilidad de una lógica de proposiciones normativas. En efecto, tal como ya lo hemos señalado, la proposición de que pes obligatorio en A es verdadera si p ha sido ordenado por Rex y pertenece, por lo tanto, al conjunto ordenado A. Esto es una condición suficiente, pero no necesaria, para la verdad de la proposición «p es obligatorio en A». Puede ocurrir que p no haya sido nunca ordenado por Rex y, sin embargo, p sea obligatorio en A. Supongamos, por ejemplo, que Rex no haya ordenado p, pero sí ha ordenado p & q. Esta es una proposición diferente de p y, conforme a nuestro criterio, p no pertenecería a A. Pero, como p es una consecuencia lógica de p & q (pues la conjunción p & q implica lógicamente a p), también es verdad que pes obligatorio en A. La obligatoriedad de pes una consecuencia de la obligatoriedad de p & q, porque p es una consecuencia lógica de p & q. Podemos definir ahora el concepto de sistema normativo como el conjunto de todas las proposiciones que son consecuencias de las proposiciones ordenadas expresamente30 (aunque estemos usando la expresión tradicional «sistema normativo», hay que tener presente que en la concepción expresiva un sistema normativo no es un conjunto de normas, sino un conjunto de contenidos normativos, esto es, de proposiciones). Esto hace posible distinguir entre el conjunto A (formado por todas las proposiciones expresamente ordenadas) como la base axiomática del sistema y el sistema normativo Cn(A), que es el conjunto de las consecuencias de A. 30. Sobre la noción de consecuencia, ver A. Tarski, Logic, Semantics, Metamathematics, Clarendon Press, Oxford. 1956, especialmente los capítulos 111, V, XII y XVI.

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Estamos en condiciones de poder corregir nuestro criterio de verdad para las proposiciones normativas: «p es obligatorio en A» es verdadera si y solo si p pertenece al sistema Cn(A), es decir, si y solo si p pertenece a las consecuencias de A. Esto significa que p es obligatorio en A si y solo si p ha sido ordenado o es consecuencia de las proposiciones ordenadas. En este último caso decimos que O A (p) y que p es una obligación derivada. La noción de obligación derivada está relacionada con la noción de orden implícita. Este último concepto, a su vez, está en estrecha relación con el de aserción implícita. En efecto, hay por lo menos dos sentidos diferentes en los que se puede decir que una persona ha hecho una aserción. En un sentido psicológico de «aserción», lo que se afirma en un acto de aserción es la oración emitida, ni siquiera la proposición expresada por esa oración. En este sentido de «aserción», si alguien afirmó «Juan besó a María», no afirmó «María fue besada por Juan», porque se trata de dos oraciones diferentes, aun cuando ambas tengan el mismo significado, es decir, expresen la misma proposición. Pero en un sentido no psicológico del término, si alguien hizo la aserción «Juan besó a María», entonces afirmó la proposición de que Juan besó a María y, por lo tanto, afirmó también que María fue besada por Juan y, además, ha afirmado implícitamente todas las proposiciones que son consecuencias de la proposición afirmada expresamente, como por ejemplo, de que alguien besó a María. Este es un sentido no psicológico de «aserción», pues es claro que la persona en cuestión seguramente no ha pensado en todas esas proposiciones y, por lo tanto, no tuvo la menor intención de afirmarlas. Puede incluso ocurrir que q sea una consecuencia de p y que la persona que afirma p no solo ignore este hecho, sino que crea que q es falsa. Si no está dispuesta a afirmar q (e.g. porque la cree falsa), podemos mostrar que su. posición es incoherente, probando que q es una consecuencia de p. Este es un modo de argumentar mu.y común: a menudo tratamos de refutar a nuestro oponente mostrando que las proposiciones afirmadas por él implican alguna proposición que él no esté dispuesto a aceptar. Este tipo de argumentación está basado sobre la noción de aserción implícita: en este sentido, uno asevera todas las proposiciones que son consecuencias de las proposiciones expresamente aseveradas. En conexión con esto cabe evocar un caso famoso. Cuando Russell descubrió una contradicción en el sistema de Frege, este hecho produjo un terrible impacto en Frege. ¿Por qué? Frege ciertamente no afirmó ninguna proposición contradictoria; pero Russell mostró que una proposición auto contradictoria era un teorema (es decir, una consecuencia) del sistema de Frege. Frege la afirmó implícitamente, al afirmar los axiomas del sistema, y no podía mantener los axiomas y rechazar ese teorema. La misma observación puede hacerse respecto del acto de ordenar. Aquí también tenemos un sentido no psicológico de orden implícita.

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Cuando una persona ordena algo, ordena también todas las consecuencias de la proposición que ha ordenado expresamente (aun cuando no sea consciente de ellas). Por ejemplo, si un maestro de escuela ordena que todos sus alumnos deben abandonar el aula, ordena implícitamente que Juan (que es uno de los alumnos) debe abandonar el aula, aun cuando no se haya dado cuenta que Juan estaba allí. Estas consideraciones muestran que existen relaciones lógicas entre proposiciones normativas. Además de la noción de obligación podemos definir también los conceptos de prohibición y permisión para las pro• pos1c1ones normativas: p está prohibido en A (OA(-p)) = df. la negación de p (-p) pertenece al sistema Cn(A). p está permitido en A (PA(p)) = df. la negación de p (-p) no pertenece al sistema Cn(A). Aun cuando para la teoría imperativa de las normas no existen normas permisivas, hay proposiciones o estados de cosas permitidos. De acuerdo a la definición, p está permitido si y solo si p no está prohibido en A. Esto muestra que las permisiones tienen un estatus normativo distinto del de las obligaciones y prohibiciones. La permisión de p está dada por la ausencia de un cierto acto (ausencia del acto de prohibir p o, lo que es lo mismo, de ordenar -p), mientras que la prohibición (u obligación) requiere la existencia de ciertos actos normativos. Los análisis de esta sección muestran la necesidad de una clara distinción entre: a) el acto de promulgación de una norma (el ordenar), b) la operación de sumar nuevos elementos al sistema, como resultado de tales actos, y e) los criterios que gobiernan esa adición de nuevos elementos. Es importante enfatizar que lo que se suma al sistema A como consecuencia de un acto de promulgar un conjunto de proposiciones B no es solamente el conjunto B, sino también todas sus consecuencias y, además, todas aquellas proposiciones que sin ser consecuencias de B, ni tampoco consecuencias de A, son, sin embargo, consecuencias del conjunto formado por A y B. En otras palabras, si a un conjunto A agregamos un conjunto B, el sistema resultante no será Cn(A) + Cn(B), sino Cn(A + B). En la mayoría de los casos, este último conjunto será considerablemente más grande que el primero.

3. RECHAZO

Supongamos ahora que Rex se da cuenta de que el estado de cosas p, que él prohibió hace algún tiempo, no debería estar prohibido ahora (sea porque se equivocó al prohibir p, o porque las circunstancias que hacían aconsejable la prohibición de p han cambiado). Por consiguiente, Rex quiere que p deje de estar prohibido, es decir, que esté permitido; ¿cómo puede lograrlo?

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Es claro que una vez llevado a cabo el acto de ordenar -p (es decir, de prohibir p), nadie puede modificar este hecho. Siempre será verdad que p está prohibido en A. Si Rex quiere permitir p, debe cambiar el sistema transformándolo en otro donde -p no se dé. Pero este cambio es imposible si solo hay actos de ordenar, que son los únicos que la teoría imperativa acepta. Mediante una orden, un estado de cosas permitido puede volverse prohibido, mas no viceversa. El cambio de una prohibición por una permisión requiere una operación de substracción; la adición sola no es suficiente. Por lo tanto, para permitir p, Rex debe derogar la norma que prohíbe p o, más exactamente, debe eliminar -p del sistema. Para ello, debe en primer lugar identificar aquello que quiere eliminar (es decir, -p) y, en segundo lugar, realizar la operación de substracción de -p, de tal manera que como resultado de esa operación -p quede eliminado del sistema. Aquí también debemos distinguir entre el acto realizado por Rex, que denominaremos acto de rechazo, la operación de eliminación de ciertas proposiciones del sistema y los criterios que gobiernan tal eliminación31 • Comenzaremos por analizar el acto de rechazo. Del mismo modo como puede haber (entre otros) dos tipos de actitudes proposicionales, descriptiva y prescriptiva, respecto de la misma proposición, lo que significa hacer aserciones y dar órdenes, hay dos tipos de actos de rechazo que pueden referirse a la misma proposición. Los denominaremos rechazo descriptivo y rechazo prescriptivo. El contenido de los dos tipos de actos es una proposición, pero los dos la rechazan de una manera diferente. El primer acto de rechazo se opone a la aserción, el segundo a una orden. Usaremos los signos «--1» y «i» para simbolizar los dos tipos de rechazo. Es importante darse cuenta que rechazar no es lo mismo que negar. Cuando negamos una proposición, afirmamos otra proposición que es la negación de la primera. Así, negar pes afirmar -p. En forma similar, negar la orden de hacer p puede ser considerado como ordenar -p: en tal caso la negación de la orden de hacer p sería una prohibición de hacer p. De ahí que si Rex para permitir p, negara la prohibición de p, ordenando p, lo único que lograría es introducir una contradicción en el sistema, pues entonces tanto -p como p pertenecerían a Cn(A) y ambas proposiciones «p es obligatorio en A» y «p está prohibido en A» serían verdaderas y ni p ni -p estarían permitidas. Esto no es lo que Rex quiere hacer cuando desea permitir p.

31. La literatura sobre el concepto de derogación es más bien escasa. Véase, sin embargo, el excelente artículo de Th. Cornides («Der Widerruf von Befehlen>>: Studium Genera/e 22 [1969], pp. 1215-1263 ), quien es un verdadero pionero en este campo. La distinción de Weinberger entre «Begrenzungssatz» y «Tilgungsoperation (Streichung)» parece reproducir nuestra distinción entre rechazo y eliminación. Cf. Weinberger, «Normenlogik und logische Bereiche», cit., p. 192.

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Por lo tanto, el rechazo es otro tipo de acto lingüístico; aquel que rechaza una proposición no afirma ninguna proposición. Es el tipo de diferencia que se da entre el ateo y el agnóstico. El ateo niega la existencia de Dios; lo hace afirmando la proposición de que Dios no existe. El agnóstico, en cambio, rechaza la proposición de que Dios existe, sin afirmar la proposición de que Dios no existe. Esto muestra de paso que la posición de un escéptico no tiene por qué ser incoherente. Su posición sería efectivamente incoherente si el escéptico afirmara que nada puede ser conocido, pues en tal caso pretende conocer por lo menos una proposición, a saber, de que nada puede ser conocido. Pero si el escéptico se limita a rechazar todas las proposiciones, entonces no afirma ninguna proposición y su posición se vuelve perfectamente coherente. En forma similar, el rechazo (prescriptivo) de p no es una prescripción; en particular, no es una prohibición de p. El signo «i» es un mero indicador de un cierto acto lingüístico y no forma parte del contenido conceptual de ese acto («ip» al igual que «!p» no expresa una proposición, sino solo indica qué se hace con la proposición p )32 • Cuando los juristas hablan de derogación, lo que hay es rechazo de un contenido normativo. No hace falta ningún acto de rechazo cuando lo derogado no es un contenido normativo, sino una mera formulación de una norma (una oración). Cuando el legislador se da cuenta que hay dos o más formulaciones redundantes, esto es, cuando el mismo contenido normativo es formulado varias veces, por ejemplo, es expresado por distintos artículos de una ley, puede querer derogar las formulaciones redundantes, pero sin eliminar el contenido normativo. Lo que quiere hacer el legislador en tal caso es, por así decir, «borrar» las formulaciones redundantes, dejando una sola de ellas. No se requiere rechazo alguno de contenidos de normas para alcanzar ese objetivo. Pero, la eliminación de una formulación de una norma no debe confundirse con la eliminación de un contenido normativo. En este último caso, lo que la autoridad quiere es eliminar del sistema un cierto contenido conceptual (una proposición), y para lograr ese resultado es necesario llevar a cabo un acto de rechazo. Por consiguiente, el expresivismo debe aceptar, además de actos de ordenar, otro tipo de actos normativos: los de rechazo. La teoría imperativa de las normas no puede dar cuenta del fenómeno de derogación, pero el expresivismo no tiene porqué ligar su suerte a la del imperativismo. La aceptación de diversos tipos de actos normativos y, en particular, de los actos de rechazo, es perfectamente compatible con la concepción expresiva de las normas. 32. Hare describe la diferencia entre negación y rechazo, diciendo que en la negación el término «no>> es parte del frástico, pero puede aparecer también en el néustico. Esto último parece corresponder a nuestro rechazo. Cf. R. M. Hare, The Language of M orals, cit., pp. 20-21.

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Si como resultado de un rechazo de un contenido normativo, este último es eliminado del sistema, la norma deja de existir. Dos importantes conclusiones caben extraer de este hecho: (1) las normas no solo comienzan a existir en un momento determinado, sino también pueden dejar de existir en un momento dado; 2) los conjuntos normativos no solo pueden ser incrementados mediante la adición de nuevos elementos, sino también disminuidos mediante la substracción de sus elementos. La conclusión (1) requiere alguna observación adicional. Como ya hemos visto, la existencia temporal de las normas es una mera metáfora. Lo que sucede realmente es la realización de dos tipos de actos (ordenar y rechazar): estos son los únicos hechos empíricos relevantes para la existencia de una norma. No tiene por qué existir ningún otro hecho para que la proposición de que una determinada norma existe sea verdadera33 • Por otro lado, la afirmación de que una determinada norma deja de existir en un cierto momento puede dar lugar a confusiones. Todo lo que hay, son una serie de diferentes conjuntos de proposiciones y una proposición p dada puede pertenecer a algunos de tales conjuntos y no a otros. Si p pertenece a un cierto conjunto, nunca deja de pertenecer a él, pero puede ocurrir que no pertenezca al conjunto siguiente. Lo que hacemos es tomar en momentos diferentes conjuntos diferentes como puntos de referencia para nuestras aserciones de que ciertas proposiciones (o estados de cosas) son obligatorias, prohibidas o permitidas: esto produce la ilusión de cambio temporal. Pero en realidad las proposiciones normativas son atemporales, pues se refieren siempre a un sistema determinado. Por lo tanto, la proposición «p es obligatorio en A1» es verdadera o falsa, pero si es verdadera, lo será siempre, aun después de la derogación de p. Pues si p es eliminado, estamos en presencia de un nuevo sistema A2 • La proposición «p es obligatorio en ~» es, en nuestra hipótesis falsa, pero se trata de una proposición diferente. La primera proposición («p es obligatorio en A1») sigue siendo verdadera, pero uno probablemente no se interese más por ella. En este sentido los sistemas normativos son instantáneos (es decir, referidos a un momento temporal dado) 34 • Cuando los juristas hablan de sistemas jurídicos que persisten a través del tiempo (como, por ejemplo, el derecho francés o español), no se refieren a un sistema, sino a una secuencia de sistemas.

33. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurídicas, Universidad de Carabobo, Valencia (Venezuela), 1979; para un punto de vista diferente, véase G. H. von Wright, Norm and Action, cit., capítulo 7. 34. Fue Raz quien llamó nuestra atención sobre este hecho. Cf. J. Raz, T he Concept of a Legal System, Clarendon Press, Oxford, 1970; C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «Sobre el concepto de orden jurídico>>: Crítica 8 (1976), pp. 3-23 (ver infra capítulo 22).

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4. CONFLICTOS DE PROMULGACIÓN Y RECHAZO

Si X afirma que p y Z afirma que -p, las dos aserciones son incompatibles, no en el sentido de que no podrían darse simultáneamente o coexistir, sino en el sentido de que las dos proposiciones afirmadas por X y por Z son contradictorias, es decir, no pueden ser verdaderas ni falsas las dos. El hecho de que dos personas afirmen dos proposiciones contradictorias es ciertamente posible (y además muy frecuente); también es posible que una misma persona afirme dos proposiciones contradictorias. Pero, tales aserciones son conflictivas. Si queremos integrarlas en un todo coherente, tenemos que resolver primero el conflicto. En forma análoga, la orden de hacer p y la orden de hacer -p son conflictivas, porque los contenidos normativos p y -p son contradictorios. Esta es la noción «clásica» de contradicción normativa. Se trata de una extensión del concepto de contradicción entre proposiciones a las normas (en particular, a las órdenes), pues este concepto está basado no en el criterio de verdad (las órdenes carecen de los valores de verdad), sino en el de satisfacción: es lógicamente imposible satisfacer u obedecer las dos órdenes !p y !-p. Sin embargo, es perfectamente posible que dos personas dicten dos órdenes conflictivas o incompatibles. Mientras esas dos órdenes pertenezcan a dos sistemas diferentes no surgen problemas; la necesidad de resolver el conflicto surge cuando ellas pertenecen al mismo sistema. Es la unidad del sistema lo que da lugar a esa necesidad. Un sistema normativo que contiene las proposiciones p y-pes incoherente y esto es considerado como un serio defecto de un sistema, pues en relación a él las proposiciones de que p es obligatorio y prohibido son ambas verdaderas. Consideremos ahora el tipo de conflicto que se da no entre un creyente y un ateo (quienes afirman dos proposiciones contradictorias: «Dios existe» y «Dios no existe»), sino entre un creyente y un agnóstico. El agnóstico rechaza la proposición de que Dios existe, sin afirmar su negación. Aquí no hay incoherencia entre dos proposiciones, sino un conflicto entre dos actitudes proposicionales referidas a la misma proposición: aserción y rechazo. En cierto sentido, aserción y rechazo (descriptivo) son incompatibles. En forma similar, la promulgación de una norma y el rechazo de la misma norma son incompatibles: he aquí un conflicto entre la orden y el rechazo de p. Este conflicto es distinto del que se da entre la orden de p y la orden de -p. En este último caso estamos en presencia de un acuerdo en actitudes, pero un desacuerdo en contenido; lo hemos llamado contradicción o incoherencia normativa. En el primer caso, tenemos un desacuerdo en actitudes y un acuerdo en el contenido; este tipo de conflicto será denominado, siguiendo a Carnap35 , ambivalencia. 35. R. Carnap, Introduction to Semantics, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1942, p. 187.

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La necesidad de resolver el conflicto de ambivalencia surge cuando la misma proposición es (directa o indirectamente) ordenada y rechazada por la misma autoridad o por diferentes autoridades del mis. mo sistema. Para resolver los conflictos de ambivalencia se usan ciertos criterios, que llamaremos criterios o reglas de preferencia36 • Las reglas de preferencia están destinadas a resolver los conflictos entre actos de promulgación y actos de rechazo que se refieren (directa o indirectamente) al mismo contenido normativo. Estas reglas estipulan qué acto ha de prevalecer sobre el otro. El que el acto de rechazo de p prevalece sobre el acto de ordenar p significa que el conjunto que no contiene p ha de ser preferido al conjunto que contiene p como punto de referencia de los juicios normativos de la forma OA (p) o PA (p), y viceversa. Las reglas de preferencia rara vez son formuladas expresamente, pero de hecho son usadas por los juristas y por todos aquellos quemanejan sistemas normativos. Tres reglas son frecuentemente usadas en la práctica jurídica; las denominaremos: regla auctoritas superior, regla auctoritas posterior y regla auctoritas specialis. Estos nombres son una adaptación de ciertas otras reglas, que son semejantes pero distintas, que los juristas usan en forma expresa para resolver contradicciones entre normas: las reglas /ex superior, lex posterior y /ex specialis, de las que vamos a hablar más adelante (sección 6). La regla auctoritas superior estipula que el acto (sea este de promulgación o de rechazo) realizado por una autoridad de nivel jerárquico superior prevalece sobre el acto realizado por una autoridad de nivel inferior. Esto significa que cuando una autoridad superior, por ejemplo, el poder legislativo, ha promulgado una norma, esta última no puede ser derogada por una autoridad inferior, por ejemplo, por el ejecutivo. Aun cuando esa norma sea objeto de un acto de rechazo, el sistema no cambia. Por el otro lado, cuando una autoridad superior rechaza un contenido normativo, este acto lo deroga, es decir, lleva a su eliminación del sistema, si fue promulgado con anterioridad por una autoridad inferior e impide su adición al sistema mediante un acto de promulgación posterior realizado por una autoridad inferior. Este último caso es especialmente interesante, pues muestra que no es necesario que el rechazo sea temporalmente posterior al acto de promulgación. En otras palabras, cabe hablar de «derogación» anticipada de normas todavía no promulgadas. Pero, el uso de ese término en tales contextos puede provocar confusiones, por lo que conviene formular algunas aclaraciones. Si distinguimos entre la operación de eliminación de los contenidos normativos que han sido rechazados y el acto de rechazo (que a menudo también es llamado «derogar»), nos daremos cuenta que tiene per36. Aquí el término «regla>> no significa norma (una orden o una proposición ordenada), sino un criterio puramente conceptual.

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fecto sentido rechazar un contenido normativo p, aun cuando p no pertenezca al sistema. Aunque tales rechazos no conducen a la eliminación de proposición alguna, pueden producir el importante efecto de prevenir la agregación de p, si p es promulgado más tarde por una autoridad de nivel inferior. Esto es lo que ocurre con los derechos y las garantías constitucionales: la constitución rechaza por anticipado ciertos contenidos normativos (aquellos que afectan los derechos básicos), previniendo su promulgación por el poder legislativo, pues si un contenido normativo tal es promulgado por el parlamento, puede ser declarado inconstitucional por los tribunales y no será agregado al sistema. Las otras dos reglas operan en forma semejante. La regla auctoritas posterior estipula que un acto temporalmente posterior prevalece sobre un acto anterior, sea este de promulgación o de rechazo. Obviamente esta regla solo se aplica a actos realizados por autoridades de igu.al jerarquía; por lo tanto, esta regla es suplementaria de la primera. Finalmente, la regla auctoritas specialis estipula que un acto de promulgación o rechazo de un contenido normativo menos general prevalece sobre el acto referido a un contenido más general. Es importante subrayar que estas reglas no resuelven todos los conflictos posibles entre actos de promulgación y de rechazo. Puede muy bien ocurrir que la misma autoridad o dos autoridades de igual jerarquía realicen simultáneamente los actos de promulgar y de rechazar el mismo contenido normativo. En tal caso, es claro que ninguna de las tres reglas es aplicable; casos de esta índole, aunque raros, ocurren a veces en la práctica jurídica. Si tales conflictos han de ser resueltos, será necesario introducir otros criterios de preferencia. Pero sería un error considerar esas reglas de preferencia (tradicionales o no) como reglas lógicas.

5. RECHAZO IMPLÍCITO Y DEROGACIÓN

Cuando Rex rechaza un contenido normativo o un conjunto de contenidos normativos, este acto identifica aquello que él quiere que sea eliminado del sistema. El conjunto de las proposiciones expresamente rechazadas será denominado derogandum. Sin embargo, si lo que es eliminado del sistema es tan solo el derogandum, Rex puede verse defraudado. Supongamos, por ejemplo, que p ha sido rechazado por Rex, pero el sistema contiene no solo p, sino también p & q. En tal caso la mera eliminación de p sería claramente insuficiente, pues mientras p & q forme parte del sistema, también p pertenecerá al sistema, ya que pes una consecuencia de p & q. Lo que el rechazo de p lograría en tal caso, sería a lo sumo el cambio del estatus de p: si p había sido ordenado expresamente y, por lo tanto, pertenecía a la base del sistema, ahora será una consecuencia de la base, pero

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seguirá perteneciendo al sistema. Por consiguiente, p no ha sido derogado en absoluto. Este argumento muestra que la derogación de p requiere no solo el rechazo expreso de p, sino también el rechazo de todas aquellas proposiciones de las que pes una consecuencia. Diremos que esas proposiciones son implícitamente rechazadas por el acto de rechazo de p. Más aún, puede ocurrir que dos o más proposiciones impliquen (tomadas en conjunto) una proposición rechazada, aunque ninguna de ellas (tomada aisladamente) la implique. Supongamos, por ejemplo, que q ~ p y q formen parte del sistema y pes rechazado. El conjunto (q ~ p, q) implica p, por lo tanto, tiene que ser (implícitamente) rechazado. Generalizando este resultado, podemos formular el siguiente criterio general para el rechazo implícito: El rechazo de un conjunto de proposiciones B rechaza implícitamente todas las proposiciones y todos los conjuntos de proposiciones que implican alguna proposición que pertenece a B. Vale la pena notar que lo rechazado por un acto de rechazo no es un conjunto de proposiciones (contenidos normativos), sino una familia de conjuntos. Este hecho determina una importante diferencia entre la promulgación y la derogación: es siempre un conjunto de proposiciones lo que es promulgado, pero es siempre una familia de conjuntos lo que es rechazado («rechazado» significa aquí «rechazado expresa o implícitamente»). ¿Qué efectos produce un acto de rechazo? Tenemos que distinguir dos casos: (i) Si ninguna de las proposiciones expresamente rechazadas pertenece al sistema Cn(A), entonces ningún conjunto rechazado está incluido en A. Aquí no surge el problema de eliminación. Pero si alguna de las proposiciones rechazadas fuese promulgada más adelante, este hecho daría lugar a un conflicto de ambivalencia. Tal conflicto solo podría ser solucionado mediante la aplicación de las reglas de preferencia. (ii) Si alguna de las proposiciones expresamente rechazadas pertenece al sistema Cn(A), entonces alguno de los conjuntos rechazados está incluido en A. Como los miembros de Cn(A) están promulgados, tenemos un conflicto de ambivalencia y hace falta alguna regla de preferencia para resolverlo. Si el conflicto se resuelve en favor de la promulgación, el rechazo no produce efecto alguno y no hay ninguna derogación y el sistema no cambia. Pero si prevalece el rechazo, ciertas proposiciones deben ser eliminadas del sistema por medio de la substracción. ¿cuáles son esas proposiciones? ¿Qué criterios determinan la operación de substracción? Es claro que ninguna proposición rechazada y ningún conjunto rechazado pueden permanecer en A, pues en tal caso algunos miembros del derogandum (esto es, algunas proposiciones expresamente rechaza-

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das) seguirían perteneciendo al sistema Cn(A). En particular, si un conjunto es rechazado, por lo menos una proposición expresamente rechazada está entre sus consecuencias. Por lo tanto, todos los conjuntos rechazados deben ser eliminados de A. Pero, ¿qué significa «eliminar un conjunto»? Si uno de los elementos de un conjunto es eliminado, el conjunto como tal desaparece: lo que tenemos en su lugar es otro conjunto, menos grande que el primero. Por otra parte, mientras están presentes todos sus elementos, tenemos el mismo conjunto. Por consiguiente, la eliminación de por lo menos uno de sus elementos es una condición suficiente y necesaria para la eliminación de un conjunto. Ahora bien, si -como ocurre en nuestra hipótesis- por lo menos una de las proposiciones expresamente rechazadas pertenece al sistema Cn(A), el conjunto A (es decir, la base del sistema) es uno de los conjuntos rechazados. Por lo tanto, debe ser eliminado; pero si nosotros eliminamos todos sus elementos, todo el sistema se derrumba. De esta manera al derogar una norma, derogaríamos todo el sistema. Este procedimiento parece ser demasiado drástico como método para cumplir con el requisito de que todos los conjuntos rechazados deben ser eliminados del sistema. Esta observación sugiere las siguientes condiciones de adecuación para la operación de substracción: (i) ninguna proposición o conjunto rechazados pueden permanecer en el sistema, y (ii) el conjunto de los elementos que se substraen del sistema debe ser mínimo, esto es, solo deben ser restadas de A aquellas proposiciones cuya eliminación es estrictamente necesaria para satisfacer la condición (i). En otras palabras, el remanente de la operación debe ser el subconjunto máximo de A, compatible con la derogación. Un subconjunto de A (es decir, de las proposiciones expresamente promulgadas) que satisface los requisitos (i) y (ii) será llamado derogans. A todo derogandum no vacío corresponde por lo menos un derogans. Para construir un derogans correspondiente a un derogandum, tenemos que tomar por lo menos una proposición de todos y cada uno de los conjuntos rechazados en A37 • Pero como algunos de tales conjuntos pueden tener varios elementos, ninguno de los cuales es rechazado, cualquiera de ellos puede ser usado para la construcción de un derogans. Por lo tanto, hay varias maneras de construir un derogans y en consecuencia tenemos no un derogans, sino varios derogans posibles. Como todo derogans es un conjunto de proposiciones, el conjunto de todos los derogans es una familia. Pero, lo que hay que restar de A -si queremos satisfacer las condiciones de adecuación- es solo uno de 37. Decimos «por lo menos una» en lugar de «solamente una>> porque en el caso de los conjuntos superpuestos es imposible eliminar uno y solo un elemento de cada uno de ellos. Considérese el caso de los tres conjuntos siguientes: {x, y}, {y, z}, {x, z}; si se elimina un elemento de dos de ellos, todos los elementos del tercero desaparecen.

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ellos, pues si eliminamos un derogans, el remanente no contendrá ningún conjunto rechazado y, por lo tanto, ninguna proposición rechazada. Por otro lado, si eliminamos más de un derogans, el remanente ya no será un conjunto máximo y la condición (ii) no será satisfecha. Esto muestra que pueden surgir situaciones en las que a un derogandum correspondan varios derogans y, por consiguiente, haya varias maneras diferentes de practicar la substracción o resta correspondiente al mismo acto de rechazo. Y lo que hace las cosas aún peor, puede no haber criterios para preferir una de tales restas frente a otras. En esas situaciones, hay varios posibles remanentes en lugar de uno; el remanente no es un conjunto, sino una familia de conjuntos. Hemos llamado indeterminación lógica del sistema a este fenómeno 38 • El problema de la indeterminación no surge cuando las proposiciones expresamente rechazadas (es decir, el derogandum) son elementos independientes de A. En tal caso es suficiente con eliminar de A el derogandum. En general, la derogación es unívoca si, y solo si, hay un solo derogans y, por ende, un solo remanente. Puede ocurrir que la resta de un derogans obligue a la eliminación de algunas otras proposiciones que son consecuencia de A -esto es, no forman parte de A, pero pertenecen al sistema Cn(A)- pero no son consecuencia de A menos el derogans. De tal manera, el conjunto de las proposiciones eliminadas puede resultar más grande que el de las proposiciones restadas. Esto hace conveniente distinguir entre la substracción (resta) y la eliminación. Para resumir: la derogación ha sido analizada en su.s dos componentes: el acto de rechazo y la operación de substracción que lleva a un nuevo sistema (el remanente). El acto de rechazo identifica un derogandum y el sistema resultante es el remanente después de restar un derogans correspondiente al derogandum (cuando hay más de un derogans que corresponda al mismo derogandum, el sistema resultante está indeterminado). Hay que enfatizar, por último, que este tipo de substracción es -como lo muestra nuestro análisis informal- una operación mucho más complicada que la substracción conjuntística normal39 •

38. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «Sobre el concepto de orden jurídico,,, cit.; Id., «Unvollstandigkeit, Widersprüchlichkeit und Unbestimmtheit der Normenordnungen», en A. G. Conte, R. ,Hilpinen y G. H. von Wright (eds.), Deontische Logik und Semantik, cit., pp. 20-32; Id., Sobre la existencia de las normas jurídicas, cit. Este problema fue ya advertido por Cornides, aunque él no parece darle mayor importancia. Cf. T h. Cornides, «Der Widerruf von Befehlen», cit., p. 1241. 39. Para un análisis detallado del concepto de derogación, véase C. E. Alchourrón y D. Makinson, «Hierarchies of Regulations and Their Logic», en R. Hilpinen (ed.), New Studies in Deontic Logic, Reidel, Dordrecht, 1981. ,

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6. CONTRADICCIÓN NORMATIVA

En la sección 4 hemos examinado los conflictos de ambivalencia, que surgen entre dos actitudes proposicionales opuestas: promulgación y rechazo del mismo contenido normativo. Los dos actos son incompatibles, porque tienden a lograr resultados incompatibles: adición de un contenido normativo al sistema y su substracción del sistema. Nuestro objetivo en esta sección es analizar el otro tipo de conflicto normativo: incoherencia entre contenidos normativos (contradicción normativa). Si tanto una proposición p, como su negación -p forman parte del sistema, se dice que este último es incoherente. El problema con los sistemas incoherentes es que es imposible por razones lógicas satisfacer (obedecer) todas sus normas. Por lo menos, las normas !p y !-p no pueden ser obedecidas ambas. Más aún, si se acepta la noción clásica de consecuencia, los efectos de una contradicción normativa son aún más desastrosos: todas las proposiciones pertenecen al sistema incoherente. Esto es así porque de acuerdo a la noción clásica de consecuencia, de un par de proposiciones contradictorias puede ser derivada cualquier proposición. De tal manera resulta que todos los sistemas incoherentes son equivalentes: ellos contienen las mismas consecuencias y son igualmente inservibles. Todo es obligatorio conforme a un sistema tal y nadie puede obedecer todas sus normas y, por lo tanto, un sistema así no puede guiar ninguna conducta. Sin embargo, es importante darse cuenta de que sistemas normativos incoherentes son perfectamente posibles y en algunas áreas, como en el derecho, bastante frecuentes. La razón de este hecho es clara. La selección de las proposiciones que forman la base del sistema (el conjunto A) está basada en ciertos hechos empíricos: los actos de ordenar o promulgar. Ahora bien, no hay nada extravagante en la idea de que una autoridad normativa ordene p, mientras que otra autoridad (o tal vez la misma autoridad en ocasión diferente) ordene -p. Incluso puede darse el caso en que la misma autoridad ordene en el mismo momento p y -p, sobre todo cuando un gran número de normas son dictadas en la misma ocasión. Esto ocurre cuando el parlamento dicta una ley muy extensa, por ejemplo, un Código Civil, que suele contener de cuatro a seis mil artículos. Todos ellos se consideran promulgados en el mismo momento, por la misma autoridad, de modo que no es de extrañar que tales cuerpos legales contengan, a veces, un cierto número de contradicciones expresas o implícitas. No obstante, muchos autores son extremadamente renuentes para aceptar este hecho relativamente sencillo. Algunos de ellos (en especial los lógicos deónticos y los filósofos morales) están posiblemente influenciados por su interés directo o indirecto en el discurso moral, pues parece difícil aceptar que la misma acción pueda ser moralmente buena y mala (obligatoria y prohibida) al mismo tiempo. Hay algún

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grano de verdad en esta idea. Probablemente, esto sea verdad tratándose de la moral racional, pero muy probablemente no sea verdad respecto de la moral positiva y es seguramente falso respecto del derecho positivo. Extrañamente hay también filósofos del derecho, es decir, gente interesada primariamente en el derecho positivo, que comparten esta concepción antiséptica. Kelsen es - o, más bien, era en algún período de su desarrollo intelectual- tal vez su más prominente representante entre los filósofos del derecho. En su Reine Rechtslehre (1960) Kelsen no niega que los legisladores pueden dictar normas contradictorias, pero mantiene firmemente que el sistema del derecho es siempre coherente. Este «milagro» es logrado, de acuerdo a Kelsen, por la ciencia jurídica; los juristas eliminan todas las contradicciones y de este modo «el caos se convierte en un cosmos», esto es, «la multitud de las normas jurídicas generales e individuales creadas por diferentes autoridades jurídicas se convierte en un sistema unitario y coherente, en un orden jurídico»40 • Lo que Kelsen dice aquí suena tal vez un poco optimista, pero es sustancialmente verdadero. Sin embargo, lejos de apoyar su tesis de que todos los sistemas jurídicos son siempre coherentes, prueba que esta tesis es falsa. En efecto, si las contradicciones han de ser eliminadas, entonces hay tal cosa como una contradicción que debe ser eliminada. Q.E.D. Este resultado es corroborado por Kelsen mismo. En efecto, en sus últimas publicaciones («Derogation» y «Law and Logic», ambas incluidas en una compilación realizada por Weinberger41 ) Kelsen cambiaradicalmente su punto de vista respecto de los conflictos normativos, que había mantenido en todos sus escritos anteriores. En «Law and Logic» Kelsen sostiene claramente que los conflictos entre normas son perfectamente posibles, donde por «normas en conflicto» entiende dos normas que prescriben acciones incompatibles, por ejemplo, p y -p (así, la noción del conflicto normativo en Kelsen corresponde exactamente a nuestra contradicción normativa). Tales conflictos se distinguen, de acuerdo a la nueva doctrina de Kelsen, de las contradicciones lógicas en que dos proposiciones contradictorias no pueden ser verdaderas las dos, mientras que dos normas en conflicto pueden ambas ser válidas, en el sentido de haber sido dictadas por las autoridades competentes. Y un conflicto de este tipo puede resolverse -de acuerdo al nuevo punto de vista de Kelsen- mediante derogación expresa o implícita de una cualquiera de las dos normas conflictivas, o de ambas. Resulta, pues, que la nueva posición de Kelsen concuerda plenamente con las ideas expuestas en este trabajo. 40. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Viena, 2 1960, p. 74 (existe trad. cast. de R. Vernengo, Teoría pura del derecho, UNAM, México, 1979). 41. O. Weinberger (ed.), Hans Kelsen. Essays in Legal and Moral Philosophy, Reidel, Dordrecht, 1973.

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Es, por cierto, una mera cuestión terminológica si el término «sistema» sea aplicado solo a conjuntos de contenidos normativos una vez que estos estén depurados de sus contradicciones o también a conjuntos incoherentes. Lo importante es identificar las incoherencias y examinar las técnicas usadas para eliminarlas. Es lo que nosotros nos proponemos hacer en esta sección. Es interesante observar que los juristas (no contaminados por la filosofía) aceptan sin problemas la posibilidad de contradicciones en el derecho. Esto lo muestra el hecho de que existen viejos y tradicionales principios destinados especialmente a solucionar tales conflictos. Los principios lex posterior, lex superior y lex specialis no tendrían aplicación si no hubiera contradicciones entre disposiciones legales. El mero hecho de que los juristas apelan a tales principios muestra por lo menos que los juristas creen que las contradicciones normativas son posibles. Y . , esta creencia no es erronea. ¿cómo son tratados en la práctica jurídica esos casos de incoherencia o contradicción normativa? Tenemos que distinguir entre dos situaciones: (a) Cuando una autoridad legislativa descubre una contradicción en un sistema jurídico, puede o bien derogar algún contenido normativo, o los dos contenidos normativos en conflicto, o bien dejar las cosas como están, confiando en la habilidad de los jueces para solucionar el conflicto. Si elige derogar uno o los dos contenidos normativos en conflicto, el problema queda solucionado. Un aspecto curioso de la derogación es que la resolución del conflicto puede alcanzarse (al menos si se acepta la noción clásica de consecuencia) mediante un procedimiento totalmente inesperado: a saber, imediante la derogación de cualquier proposición! Esto puede probarse fácilmente. Supongamos que p y -p son miembros de Cn(A) y que el legislador rechaza q; en tal caso {p, -p} es uno de los conjuntos rechazados (pues de una contradicción cabe deducir cualquier proposición, inclusive q) y por lo menos uno de sus elementos debe ser eliminado. Por lo tanto, para que un sistema sea coherente basta que una proposición cualquiera no sea miembro del sistema. El único problema que puede surgir en esta conexión es la indeterminación del sistema remanente. (b) La situación del juez parece ser distinta. Se supone que los jueces deben aplicar el derecho, no modificarlo. Ellos carecen de competencia para derogar las normas dictadas por el legislador (salvo tal vez en el caso de las normas inconstitucionales). ¿Qué pueden hacer los jueces cuando se enfrentan con un sistema incoherente? ¿Qué métodos usan realmente para manejar tales situaciones? Tenemos que recordar que los sistemas jurídicos no son meros conjuntos de normas, sino estructuras jerárquicas42 • Hay ciertas relacio42. Esto es enfatizado por la mayoría de los filósofos del derecho, por ejemplo, Kelsen, Ross, Hart, etc.

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nes jerárquicas entre las normas jurídicas o, más exactamente, entre los contenidos normativos pertenecientes a un sistema jurídico. Tales jerarquías pueden ser establecidas por el legislador (es decir, por las normas jurídicas mismas), o determinadas por ciertos criterios generales basados en la fecha de la promulgación de la norma (/ex posterior), la competencia de la autoridad que dictó la norma (/ex superior), o el grado de generalidad de los contenidos normativos (/ex specialis), o pueden incluso ser impuestas por el juez, usando sus criterios personales de preferencia43 • Como en el caso de la ambivalencia, los tres principios tradicionales no son suficientes para solucionar todas las contradicciones posibles. Algunas veces, los jueces deben recurrir a otros criterios, basados, por ejemplo, en consideraciones referentes a la justicia u otros valores involucrados en la cuestión. El orden jerárquico del sistema hace posible que el juez dé preferencia a ciertos contenidos normativos, o conjuntos de tales contenidos, sobre otros y de esta manera deje de lado los conjuntos jerárquicamente inferiores. En tales casos los juristas tienden a decir que el conflicto no era más que aparente y que en realidad no había contradicción alguna. Esto puede ser verdad, siempre que se entienda por «sistema normativo» no un conjunto, sino un conjunto ordenado de contenidos normativos, de tal manera que las relaciones ordenadoras sean intrínsecas al concepto de sistema normativo. Esto muestra que los juristas usan -al menos en algunos contextos- la expresión «sistema normativo» en este sentido especial. Pero, si por «sistema normativo» entendemos un conjunto ordenado de contenidos normativos, entonces toda modificación de las relaciones ordenadoras modifica automáticamente el sistema mismo. El hecho de que como resultado de una nueva ordenación el sistema suministre soluciones diferentes para los mismos casos muestra que se trata de otro sistema que no es idéntico al anterior, aun cuando contenga los mismos elementos (contenidos normativos). A pesar de ello, está muy difundida la idea de que la derogación (que elimina totalmente ciertos contenidos normativos) es una operación mucho más fundamental que la simple ordenación, y que, por lo tanto, el juez, aunque pueda imponer una nueva ordenación jerárquica o modificar la existente, no puede derogar normas legisladas, por las mismas razones que no puede promulgar nuevas normas. La idea es que mientras el sistema contenga los mismos elementos permanece sustan-

43. Desde el punto de vista lógico, tal ordenación es o bien un orden parcial (una relación reflexiva, transitiva y antisimétrica) o bien un orden débil (una relación reflexiva, conexa y transitiva, pero no necesariamente antisimétrica). La primera alternativa (orden parcial) fue estudiada detenidamente en C. E. Alchourrón y D. Makinson, «Hierarchies of Regulations and Their Logic,,, cit.

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cialmente idéntico y de esta manera el juez que «solo» altera el orden jerárquico de los elementos del sistema no lo cambia a este último y, por lo tanto, no transgrede los límites de su competencia. En consecuencia, la ordenación jerárquica es considerada como una operación mucho más elástica y menos permanente que la derogación. Pero esta idea es errónea. La impresión de que la eliminación de una o varias proposiciones mediante derogación es de algún modo más fundamental y permanente que la imposición de un orden jerárquico sobre un sistema es una ilusión. Una modificación de las relaciones ordenadoras es tan fundamental como la eliminación de elementos; en realidad ambos procedimientos son sustancialmente equivalentes44 • Aquellos contenidos normativos que «son dejados de lado» al ser preferidos otros de mayor jerarquía son tan inaplicables (mientras no se modifique el orden jerárquico) como si estuvieran derogados. Y tampoco hay diferencias en lo referente a la pretendida permanencia de la derogación. Una derogación efectuada por el legislador puede tener muy poca duración, si el legislador cambia de idea y promulga de nuevo la norma derogada. Por otro lado, un orden jerárquico impuesto por un juez que puede tener larga vida, si otros jueces comparten su criterio. Por lo tanto, el problema de la duración temporal es irrelevante para la cuestión. El muy discutido problema de saber si los jueces «crean» derecho o se limitan a aplicarlo, puede ser resuelto en favor de la primera tesis, por lo menos en el sentido de que ellos modifican el sistema jurídico ordenando jerárquicamente sus elementos cuando han de resolver conflictos normativos, dejando de lado algunas normas, lo que equivale a su derogación. No obstante, aunque estos dos métodos conducen a resultados sustancialmente idénticos (y es esto lo que justifica decir que son equivalentes), son dos métodos diferentes, aplicados por dos distintos tipos de autoridades (el legislador en el caso de la derogación y el juez en el de ordenación). Ambos sirven para solucionar el mismo problema: contradicciones en el sistema normativo. Esto muestra que las contradicciones normativas son tratadas efectivamente como un problema que requiere solución y, por lo tanto, que puede haber contradicciones y sistemas incoherentes.

44. En el sentido de que a cada derogación corresponde una ordenación o un conjunto de ordenaciones, y a cada ordenación corresponde una derogación. Para una prueba detallada véase C. E. Alchourrón y D. Makinson, «Hierarchies of Regulations and Their Logic», cit. Pero no son totalmente idénticos: un orden parcial impuesto sobre un sistema confiere unicidad a las derogaciones mediante un proceso de jerarquización de los distintos remanentes, que de otro modo permanecerían indeterminados.

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7. PERMISIÓN

Para la teoría imperativa de las normas (que es la versión más popular de la concepción expresiva) hay un solo tipo de acto normativo (ordenar, en el sentido de dar órdenes); por consiguiente, solo hay normas imperativas que prescriben actos y omisiones y, de esta manera, dan lugar a obligaciones y prohibiciones. Permisión es una noción puramente negativa; se trata de la ausencia de prohibición. Por consiguiente, puede haber estados de cosas permitidos, pero no hay ni actos de permitir, . n1 normas perm1s1vas. ¿ne qué manera puede esta teoría dar cuenta de los actos que consisten en otorgar un permiso o una autorización? Cuando Rex dice: «Permito que se haga p», ¿cómo ha de ser analizado este acto lingüístico? Parece haber dos vías para enfrentar esta dificultad. (i) Una vía consiste en describir ese acto como un acto de levantar una prohibición, es decir, como una derogación de la prohibición de p. (ii) Una vía alternativa sería aceptar un nuevo tipo de acto normativo, el acto de permitir u otorgar un permiso. Si se acepta esta segunda vía, entonces ha de ser aceptado también que hay dos tipos de normas (en el sentido en que un expresivista usa el término «norma»), normas imperativas y normas permisivas. Una norma permisiva es -como la norma imperativa- una oración significativa en su uso peculiar, esto es, uso permisivo. De tal manera, el acto de otorgar un permiso puede ser descrito como el acto de promulgar una norma permisiva45 • Estas dos propuestas serán analizadas por separado. (i) El segundo análisis implica la aceptación expresa de un nuevo tipo de acto normativo; esta es probablemente la razón por la que es menos popular entre los expresivistas que acusan alguna afinidad con Ockham. Pero, como se ha mostrado en la sección 3, también el primer análisis conduce implícitamente a la aceptación de un nuevo acto normativo, a saber, el acto de rechazo. Pero, como los filósofos y los lógicos han dedicado poca atención hasta ahora al concepto de derogación, no se ha elaborado todavía un análisis completo del acto de rechazo 46 • Este es un serio defecto de las teorías expresivistas conocidas. Una vez llevado a cabo este paso, tenemos dos diferentes conceptos de permisión: permisión negativa (ausencia de prohibición) y permisión positiva (derogación de una prohibición). 45. Relativamente pocos expresivistas aceptan esta segunda interpretación. M. Moritz, «Permissive Satze, Erlaubnissatze und deontische Logik», cit., es uno de los pocos. 46. En R.M. Hare (The Language of Morals, cit. , p. 21) se encuentran algunas observaciones interesantes sobre este tema: «Oraciones modales que contienen el término 'puede' podrían, al parecer, ser representadas mediante la negación del néustico; así 'Vd. puede cerrar la puerta' (permisivo) podría escribirse 'No le ordeno no cerrar la puerta' y esto, a su vez, podría traducirse a 'Su no cerrar la puerta en el futuro inmediato, no-por favor '>). Si se acepta que la negación del néustico es rechazo, como fu e sugerido en la nota 32, la propuesta de Hare equivale a analizar el acto de permitir en términos de rechazo.

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La permisión positiva está ligada a un acto positivo, el acto de rechazo, y de esta manera, al conflicto de ambivalencia. Este conflicto puede ser actual o meramente potencial, si p no ha sido prohibido hasta entonces. Una vez que el conflicto es resuelto dando prioridad al rechazo y la eventual prohibición es eliminada (mediante la substracción), p está permitido en el sentido positivo. La diferencia principal entre la permisión negativa y positiva (además de su diferente origen) parece ser esta: si p está permitido en sentido negativo, entonces si una autoridad prohíbe p no surge ningún conflicto: -pes agregado al sistema y en el nuevo sistema ya no es verdad que p está permitido. Pero, si p está permitido en el sentido fuerte, cualquier acto de prohibir p dará lugar a un conflicto de ambivalencia que requerirá solución. Solo si este conflicto es resuelto en favor del acto de prohibir, será verdad que p está prohibido (en el nuevo sistema) 47 • (ii) Para el segundo análisis de las oraciones que otorgan permisos hay dos actos normativos diferentes: ordenar y permitir, promulgación de una norma imperativa y promulgación de una norma permisiva. En consecuencia, también hay dos tipos de permisión: permisión negativa o débil (ausencia de prohibición) y permisión fuerte, dada por una norma permisiva. La permisión fuerte, como la permisión positiva es incompatible con una prohibición, pero aquí el conflicto que surge no parece ser el de ambivalencia, sino el de contradicción entre dos normas. Sin embargo, cabe observar que no se trata aquí de la clásica contradicción normativa en la que tanto p, como -p pertenecen al conjunto ordenado A. En nuestra hipótesis, -p ha sido ordenado, por lo tanto, -p pertenece al conjunto ordenado, pero p no ha sido ordenado: ha sido permitido. ¿Qué ocurre con p como resultado de haber sido permitido? Ciertamente no puede pertenecer al conjunto ordenado, pues en tal caso sería verdad que p es obligatorio. En otras palabras, ¿cómo hemos de construir el sistema una vez que hayamos aceptado dos tipos de promulgación? No podemos colocar juntos todos los contenidos normativos promulgados, porque entonces no podríamos distinguir entre obligaciones y permisiones (para un expresivista, la diferencia solo puede residir en el tipo de acto de promulgación, no en el contenido conceptual de ese acto; si aceptáramos que hay una diferencia en la proposición, iesto significaría la aceptación de la concepción hilética!). La única salida parece consistir en la formación de dos conjuntos: el conjunto de las proposiciones ordenadas (el conjunto ordenado A) y el conjunto de las proposiciones permitidas (el conjunto permitido B). Pero en tal caso tenemos que unificar de alguna manera esos dos conjuntos, si que47. Algunos autores interpretan las permisiones como excepciones a una norma prohibitiva. Así, pues, permitir significaría introducir una excepción en una prohibición. Esto equivale a una derogación parcial de la norma prohibitiva, es decir, una derogación de algunas de sus consecuencias.

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remos tener un sistema sin ambivalencia. Es claro que restar el conjunto permitido del conjunto ordenado no sería satisfactorio. Lo que queremos no es eliminar obligaciones, sino prohibiciones; por lo tanto, si p está prohibido y en consecuencia -p pertenece al conjunto A, y p está también permitido y, por lo tanto, pertenece a B, lo que tenemos que restar de A no es p, sino su negación (-p ). Por consiguiente, la operación de unificación requiere la substracción del conjunto ordenado de las negaciones de las proposiciones que pertenecen al conjunto permitido48. Resulta, pues, que si p está permitido, -p debe ser restado (eliminado de A) y viceversa. Pero, entonces, resulta que la permisión (fuerte) de p da lugar a la misma operación que el rechazo de -p. A esta altura, uno se siente tentado a formular la pregunta: ¿son estos dos análisis realmente distintos? ¿cuál es la diferencia, si hay alguna, entre promulgar una permisión y derogar una prohibición? ¿cuál es la diferencia entre el acto de permitir p y el acto de rechazar -p? Hay en efecto muy fuertes analogías entre los dos conceptos: (1) Ordenar una proposición es incompatible con permitir su negación, exactamente como ordenar p es incompatible con rechazar p. En ambos casos tenemos un conflicto de ambivalencia (dos actitudes incompatibles respecto de la misma proposición). (2) El conjunto de las negaciones de las proposiciones permitidas (que ha de ser restado del conjunto ordenado) es formalmente idéntico al conjunto de las proposiciones rechazadas, pues ambos conjuntos se construyen de la misma manera. (3) La operación de substracción es la misma: la identidad del substraendo determina la identidad del remanente. (4) Permisión fuerte resulta ser igual a la permisión positiva. Uno tiene la impresión de que los dos análisis son sustancialmente equivalentes en el sentido de que representan dos distintas descripciones de la misma situación. Si esto fuera así, sería un resultado más bien sorprendente, pues mostraría la fecundidad del concepto de derogación y su importancia para la teoría de las normas. El concepto de norma permisiva resultaría teóricamente superfluo: se podría prescindir de él. Esto justificaría la posición de aquellos expresivistas que solo aceptan normas imperativas, con la condición de que acepten la noción de derogación.

48. No tendría sentido formar dos conjuntos, el conjunto de las proposiciones permitidas y el conjunto de sus negaciones, del mismo modo como sería poco interesante separar las proposiciones ordenadas de las prohibidas. En ambos casos tenemos la misma actitud referente a dos proposiciones contradictorias.

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8. CONCLUSIONES

Estamos en condiciones de sacar algunas conclusiones de los análisis precedentes; lo haremos comparando las concepciones hilética y expresiva de las normas (para referirse a esas dos concepciones usaremos los signos CH y CE). (1) CH descansa sobre una fuerte presuposición ontológica de sabor platonista: la aceptación de proposiciones prescriptivas. CE no requiere ninguna presuposición de este tipo. (2) El precio que CE ha de pagar por esta ventaja es la proliferación de actos ilocucionarios: no solo tiene que distinguir entre los actos de aserción y de ordenar (dar órdenes), sino también entre dos tipos de actos de rechazo; rechazo descriptivo y rechazo prescriptivo. Para CH, en cambio, solo hay dos tipos de actos, actos de aserción y de rechazo, porque dar una orden es afirmar una norma imperativa (de carácter O) y permitir es afirmar una norma permisiva (de carácter P). Y solo hay un tipo de rechazo: lo que varía es el contenido de ese acto; pues tratarse de una proposición descriptiva o de una proposición prescriptiva, esto es, de una norma. (3) CE puede prescindir de normas permisivas, pues puede dar cuenta de los actos que otorgan permisos en términos de derogación (rechazo y substracción). Para CH hay normas permisivas en el mismo nivel que las imperativas. (4) Para CE hay dos tipos de incompatibilidad: conflictos entre contenidos normativos (contradicción normativa: !p y !-p) y conflictos entre actos de promulgación y rechazo (ambivalencia: !p y ip). Para CH, en cambio, hay dos tipos de incoherencia o contradicción normativa: la contradicción entre obligación y prohibición (Op y 0-p) y la contradicción entre prohibición y permisión (0-p y Pp, o -lo que viene a ser lo mismo- entre Op y -Op). Además de estos dos tipos de incoherencia entre normas, está el conflicto de actitudes entre promulgación y rechazo (ambivalencia). Si la incoherencia entre prohibición y permisión es reducible o no al conflicto de ambivalencia (como sugiere el análisis de la sección 7) puede ser considerado como un problema abierto. (5) Para CH hay dos lógicas: una lógica de normas y una lógica de proposiciones normativas, que es una lógica de promulgación y derogación. La lógica de normas se ocupa de las relaciones lógicas entre proposiciones prescriptivas (normas); se trata de una lógica específicamente normativa 49 • La lógica de proposiciones normativas se ocupa de las relaciones lógicas entre las proposiciones descriptivas acerca del sistema 49. Cf. C. E. Alchourrón, «Logic of Norms and Logic of Normative Propositions», , cit.; Id., «The lntuitive Background of Normative Legal Discourse and Its Formalization>>, cit., y C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, cit.

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normativo. Su finalidad es el desarrollo de una lógica de sistemas normativos, que puede ser considerada como un caso especial de la lógica de sistemas de Tarski. Especialmente interesante sería construir una lógica capaz de dar cuenta del carácter dinámico de los sistemas normativos, es decir, su desarrollo temporal a través de actos de promulgación y derogación (no hace falta mencionar que en su estado actual la lógica deóntica se encuentra lejos de haber alcanzado este objetivo)5º. (6) Para CE hay solo una lógica posible: la lógica de proposiciones normativas (descriptivas), en el mismo sentido que la hay para CH. Esa lógica deóntica se parece mucho a la lógica deóntica «clásica» de von W right51 , pero con dos importantes diferencias: a) Las proposiciones normativas son siempre relativas a un sistema normativo determinado. Esto condiciona la aparición de suscriptos en las fórmulas como O A(p ). b) La ley de subalternación deóntica O A(p) ~ PA(p) análoga alteorema de von Wright Op ~ Pp no tiene validez irrestricta52 • No tiene validez para los sistemas incoherentes y una de las principales tesis de este trabajo es que los sistemas normativos pueden ser incoherentes. Pero, de lo que se ha dicho en las secciones 6 y 7 se sigue que un sistema es coherente: (i) si hay por lo menos una proposición derogada; (ii) si la noción de consecuencia está restringida por una relación ordenadora impuesta al sistema53 , y (iii) si hay por lo menos una proposición positivamente permitida (de hecho, las tres condiciones se reducen a lo mismo: derogación de por lo menos un contenido normativo). De esta manera, las condiciones en las que un sistema es coherente (y la ley de subalternación deóntica vale) son extremadamente débiles y fáciles de obtener.

50. Algunas sugerencias en este sentido se encuentran en C. E. Alchourrón y D. Makinson, «Hierarchies of Regulations and Their Logic», cit. 51. G. H. von Wright, «Deontic Logic,,: Mind 60, pp. 1-15; Íd., An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action, cit. 52. Cf. E. J. Lemmon, «Deontic Logic and the Logic of Imperatives»: Logique et Analyse 8 (1965), pp. 39-71. 53. Cf. C. E. Alchourrón y D. Makinson, «Hierarchies of Regulations and Their Lo-

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FUNDAMENTOS PRAGMÁTICOS PARA UNA LÓGICA DE NORMAS* Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin

En un artículo de gran interés, Ota Weinberger 1 critica nuestra concepción «expresiva» de las normas y la resultante lógica de proposiciones normativas2 • Weinberger penetra profundamente en los problemas de la lógica de normas, pero algunas de sus observaciones críticas están basadas sobre malentendidos que se deben por lo menos en parte a la falta de claridad de algunas de nuestras formulaciones en la presentación originaria de la teoría. El presente trabajo apunta (i) a clarificar aquellos malentendidos, reformulando algunas de las tesis principales de la concepción expresiva; (ii) a señalar los importantes acuerdos y coincidencias a los que llegamos durante nuestras discusiones, públicas y privadas, en 1984 en Buenos Aires, y (iii) a delimitar el ámbito de los desacuerdos remanentes. El artículo de Weinberger podría dar la impresión de que las diferencias entre nuestras respectivas posiciones son mucho más grandes de lo que son en realidad; sin embargo, tenemos la esperanza de que este trabajo mostrará que las dos posiciones son en realidad mucho más cercanas, o por lo menos se volvieron más cercanas después de nuestro encuentro en el Congreso de Buenos Aires.

l. LAS CONCEPCIONES EXPRESIVA E HILÉTICA DE LAS NORMAS

El punto de partida sobre el cual están de acuerdo ambas partes es la distinción tajante entre oraciones normativas (Normsdtze), que expre'' Título original: «Pragmatic Foundations for a Logic of Norms>>: Rechtstheorie 15 (1984), pp. 453-464. Traducción de E. Bulygin. l. O. Weinberger, «The Expressive Conception of Norms -An Impasse for the Logic of Norms»: Law and Philosophy 4 (1985), pp. 165-198 (citado en adelante como W.). 2. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «The Expressive Conception of Norms», en R. Hilpinen (ed.), New Studies in Deontic Logic, Reidel, Dordrecht, 1981, pp. 95-124 (citado en adelante como CEN) (ver supra capítulo 6).

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san normas que no son ni verdaderas ni falsas, y oraciones descriptivas (Aussagensdtze) que expresan proposiciones verdaderas o falsas. Una subclase de las oraciones descriptivas, especialmente interesante para nuestros fines es la de oraciones deónticas que expresan proposiciones normativas. Las oraciones deónticas dicen que una determinada acción es obligatoria, prohibida o permitida de acuerdo a un sistema normativo dado o una cierta autoridad normativa. Son metalingüísticas en relación al lenguaje en el que están expresadas las normas y son -como todas las oraciones descriptivas- verdaderas o falsas. Pero las oraciones normativas son prescriptivas y no descriptivas; por ello carecen de los valores de verdad3 • Las oraciones normativas pueden ser analizadas en dos componentes: un componente descriptivo, que es la descripción de una acción o estado de cosas resultante de una acción y que denominaremos oración de acción, expresiva de proposiciones de acción 4 , y un componente prescriptivo: el operador normativo. Acerca de la naturaleza de este operador no hay consenso entre los filósofos; podemos distinguir entre dos posiciones tajantemente diferentes e incompatibles. La primera consiste en considerar al operador normativo como un signo en su capacidad semántica5 , de modo que este operador contribuye al significado semántico de las oraciones normativas, en cuyo caso una norma resulta ser el significado semántico de una oración normativa, de la misma manera como cabe decir de una proposición que es el significado (sentido) de una oración descriptiva. La segunda considera que el operador normativo es un signo en capacidad pragmática 6, que no tiene ningún significado semántico y no forma parte del contenido conceptual de la oración normativa. Estos dos enfoques dan lugar a dos concepciones de normas radicalmente opuestas, que hemos bautizado en CEN como la concepción hilética y la concepción expresiva. Para la concepción hilética, las normas son entidades semejantes a proposiciones, que pueden ser negadas y combinadas mediante conectivos proposicionales, mientras que para la concepción expresiva el operador es un mero indicador de ciertas funciones pragmáticas realizadas por aquellos que usan las oraciones de acción para prescribir u ordenar. Así, pues, las oraciones normativas no pueden ser negadas, ni pueden entrar en combinaciones con la ayuda de los conectivos proposicionales. Usaremos «!p» como símbolo para una norma en la concepción expresiva. Cabe observar que la con,

3. O. Weinberger, «Normenlogik oder deontische Logik,,, en Id., Normen-theorie als Grundlage für Jurisprudenz und Ethik, Apéndice 11, Duncker & Humblot, Berlín, 1981. 4. En CEN usamos la expresión «norm-content» (contenido normativo), pero «proposición de acción» parece ser más conveniente. 5. Cf. H. Reichenbach, Elements of Symbolic Logic, Macmillan, Nueva York, 194 7, pp. 327 SS. 6. !bid., pp. 336 ss.

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cepción hilética no está necesariamente ligada al platonismo, como parece pensar W einberger, aunque por cierto está más cerca de las ideas platónicas que la concepción expresiva. La concepción de normas de Weinberger es claramente hilética, pero como él comparte nuestro punto de vista de que las normas y las oraciones normativas carecen de valores de verdad, surgen para él dos grandes problemas: En primer lugar, el de explicar su tesis de que las oraciones normativas tienen significado semántico, y en segundo lugar, el de caracterizar las nociones de incoherencia e implicación lógica para las normas que no son ni verdaderas ni falsas. Teniendo en cuenta que las explicaciones «clásicas» tanto del significado semántico de las oraciones normativas como de las relaciones de incoherencia e implicación lógica en términos de verdad le están vedadas, W einberger está obligado a dar una explicación alternativa para esas nociones. En CEN tratamos de mostrar (i) que el primer problema no surge para la concepción expresiva, y (ii) que esta última puede dar cu.enta en forma satisfactoria del segundo problema, si bien de un modo un tanto indirecto. Esta última afirmación requiere algún comentario.

2. INCOHERENCIA NORMATIVA

Como fue señalado por Weinberger en nuestras discusiones, tenemos que distinguir entre dos sentidos del término «norma»: (i) norma como una entidad lingüística (oración normativa), y (ii) norma como hecho institucional, esto es, una norma existente. Dejando de lado las normas consuetudinarias (que requieren un tratamiento separado, aunque no esencialmente diferente), la existencia de una norma depende de un típico uso de las oraciones normativas, es decir, de una cierta acción llevada a cabo por una autoridad normativa que llamamos acto de promulgación. Un uso muy común de las oraciones normativas (aunque no el único) consiste en requerir que alguien haga algo, es decir, que realice una cierta acción o produzca un determinado estado de cosas: esto es lo que llamamos una orden. De esta manera, el acto de ordenar (en el sentido de dar órdenes) da lugar a la existencia de normas. En nuestra terminología, ordenar una cierta proposición de acción (por ejemplo, ordenar p) equivale a la promulgación de la norma «!p». Una proposición normativa describe el hecho de que una cierta acción (proposición de acción) es obligatoria (prohibida, permitida) conforme a las órdenes dictadas por una determinada autoridad. Esta proposición normativa puede ser analizada en tres elementos: (1) Una autoridad normativa, llamada x. (2) El conjunto de proposiciones de acción, p, q ... , ordenadas por x. (3) La relación entre (1) y (2), esto es, la relación de ordenar, simbolizada por O.

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De tal manera, una proposición normativa (del tipo que estamos considerando) tiene la siguiente forma: Oxp, que puede leerse: La proposición de acción p ha sido ordenada por x, o: pes obligatorio conforme a las órdenes de x 7 • Si x ha ordenado a un individuo y que haga una cierta cosa, por ejemplo, p, entonces y tiene la obligación de hacer la cosa ordenada conforme a las órdenes de x; si debe o no hacer lo que x exige de él es otro cantar. No decimos que y tiene la obligación de hacer p simpliciter. Quizás y deba omitir p en virtud de alguna otra norma que es mucho más importante para él que las órdenes de x; quizás no le importen para nada las órdenes de x; sin embargo, sigue siendo verdad que, conforme a las órdenes de x, y tiene la obligación de hacer p. Supongamos ahora que x ha ordenado a y cerrar la puerta; supongamos además que y está sentado en una silla y que a menos que se levante no puede cerrar la puerta. Es claro que para satisfacer la orden de x (esto es, para cerrar la puerta), y debe también realizar la acción de levantarse. En general, para satisfacer las órdenes de una autoridad normativa, toda acción que es una condición necesaria para las acciones ordenadas, también debe ser realizada, pues si se omitiera alguna de ellas, alguna de las acciones ordenadas no podría ser realizada y de esta manera las órdenes no estarían satisfechas (obedecidas). De esta manera podemos estipular que toda proposición de acción que es una condición necesaria para lo que es obligatorio conforme a las órdenes de x es también obligatoria. Se podría también adoptar el punto de vista de que en nuestro ejemplo y solo tiene la obligación de cerrar la puerta, pero no tiene la obligación de levantarse, aunque sea verdad que tiene que levantarse si quiere cumplir con su obligación de cerrar la puerta. Pero este «tiene que» no es un concepto deóntico, según este argumento, pues no se refiere a una obligación establecida por una norma, sino por una regla técnica8• Este punto de vista es tal vez menos plausible si la condición es necesaria no solo por razones empíricas (como en nuestro ejemplo), sino es lógicamente necesaria. Considérese el caso de un individuo y a quien se le ha ordenado jugar ajedrez y también se le ha ordenado (quizás en una ocasión diferente) no fumar. ¿Tiene y la obligación de jugar ajedrez sin fumar? Parece que una respuesta afirmativa sería más conforme a nuestras intuiciones. Sería raro decir que y tiene la obligación de jugar ajedrez y también tiene la obligación de no fumar y que para satisfacer estas dos

7. Este es el caso más sencillo; la situación más complicada en la que hay una pluralidad de autoridades no será analizada aquí. 8. Cf. G. H. von Wright, «Bedingungsnormen - ein Prüfstein für die Normenlogik>>, en W. Krawietz, H. Schelsky, G. Winkler y A. Schram (eds.), Theorie der Normen, Duncker & Humblot, Berlín, 1984.

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obligaciones tiene que (en un sentido técnico de «tener que») jugar ajedrez sin fumar, pero que no obstante no tiene la obligación de hacerlo. Sobre esta base podemos formular el siguiente Principio de Obligatoriedad: Es obligatorio, conforme a las órdenes de x, realizar todas las acciones que son lógicamente necesarias para satisfacer todas las obligaciones establecidas por las órdenes de x ( = que son consecuencias lógicas del conjunto de las proposiciones de acción ordenadas por x). Sea A el conjunto de todas las proposiciones de acción ordenadas por x; entonces Cn(A) es el conjunto de todas las consecuencias lógicas de A. Estamos en condiciones de indicar las condiciones de verdad para las oraciones deónticas de obligación: Oxp sii p E Cn(A) Esta fórmula puede leerse: p es obligatorio conforme a las órdenes de x si, y solo si, p pertenece a las consecuencias del conjunto ordenado A. En forma similar, podemos dar las condiciones de verdad para las prohibiciones: Ox-p sii -p E Cn(A),

esto es, p está prohibido conforme a las órdenes de x si, y solo si, la negación (omisión) de p pertenece a las consecuencias de A. Esto nos permite introducir un concepto de permisión que no requiere la existencia de normas permisivas. Lo vamos a llamar permisión negativa (P-). Las condiciones de verdad de una oración de la forma P--xp son: P-xp sii -p fl. Cn(A)

(p está negativamente permitido conforme a las órdenes de x si, y solo si, la negación de p no pertenece a las consecuencias del conjunto ordenado A). Es importante señalar que la noción de permisión negativa es relativa a las órdenes dictadas por x y no requiere de ningún permiso dado por x. Supongamos ahora que la autoridad x ordena p y también ordena (quizás en otra ocasión) -p. En tal caso tanto p como -p pertenecen a Cn(A), de modo que las proposiciones normativas Oxp y Ox-p son ambas verdaderas. Diremos entonces que el sistema normativo es normativamente incoherente, lo que muestra que las normas !p y !-p son, de alguna manera, incompatibles. ¿En qué consiste esta incoherencia normativa y la pretendida incompatibilidad entre !p y !-p?

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Es claro que no se trata aquí de la noción «clásica» de incoherencia: no podemos decir que !p y !-p son incoherentes porque no pueden ser verdaderas las dos, ya que las normas no son ni verdaderas ni falsas. Tampoco sería satisfactorio decir que son incoherentes porque el sistema Cn(A) es proposicionalmente incoherente: esta no es una razón suficiente para decir que es normativamente incoherente. Como observa correctamente W einberger, si en lugar de un conjunto ordenado A tuviésemos un conjunto permitido B, el hecho de que tanto p como -p pertenezcan a B no sería considerado como incoherencia normativa, porque las normas que permiten p y -p son perfectamente compatibles. Por último, no podemos decir que !p y !-p son incoherentes en el sentido de que no pueden coexistir en un cuerpo de normas (la idea de von Wright en Norma y acción9 ), porque de hecho es perfectamente posible que x dicte las dos órdenes !p y !-p, por lo tanto, p y -p pueden coexistir en A. ¿Por qué decimos entonces que !p y !-p son incompatibles? La idea es que estas dos normas son incoherentes o contradictorias porque son incompatibles con las intenciones de la autoridad normativa. Cuando alguien dicta una orden esto ocurre normalmente porque quiere que la acción ordenada se realice o la cosa ordenada se haga. Por lo menos en situaciones normales sería extraño que yo ordenara a mi secretaria cerrar la puerta si no quiero que la puerta esté cerrada. Solo en situaciones muy poco comunes, por ejemplo, si yo supiera que mi secretaria me odia y siempre hace lo opuesto a lo que ella cree que yo quiero que se haga, sería razonable dar la orden de cerrar la puerta cuando quiero que esta permanezca abierta. De esta manera podemos definir el concepto de un legislador normal en términos de coincidencia entre sus intenciones reales y su expresión verbal. Ahora bien, si ordeno cerrar la puerta y dejarla abierta, tal orden podría producir un considerable asombro aún en una secretaria hostil. Porqu.e cualquier cosa que haga, siempre obedecerá una de mis órdenes y desobedecerá la otra. Ambas órdenes no pueden ser satisfechas porrazones lógicas, porque el conjunto A es proposicionalmente incoherente. Como el propósito de un legislador normal es que todas sus órdenes sean cumplidas y, por lo tanto, se haga todo lo que él ordena, su finalidad no puede ser satisfecha si lo que él ordena es p y -p. Si un legislador dictara en efecto las órdenes !p y !-p, diríamos que su conducta es irracional en el sentido de que traiciona su.s propias intenciones. Resulta, pues, que la incoherencia normativa está basada en dos factores: (1) La incoherencia proposicional del conjunto de las proposiciones ordenadas, y (2) El análisis de las intenciones normales o propósitos que subyacen al acto de ordenar. 9.

G. H. von Wright, Norm and Action, Londres, 1963, pp. 147 ss.

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La dimensión pragmática de los propósitos de la autoridad normativa asociados al uso normal de las órdenes ha de ser tomada en cuenta; la incoherencia proposicional del conjunto ordenado no es suficiente. Es el hecho de que este conjunto ha sido ordenado lo que es decisivo para la caracterización de la incoherencia normativa. En esto estamos plenamente de acuerdo con Weinberger, pero esto fue siempre nuestra idea en CEN. Sin embargo, el hecho de que la lógica de las proposiciones normativas va más allá de la lógica proposicional no prueba, contrariamente a lo que cree Weinberger, que las normas tienen sentido semántico. No todo sentido es sentido semántico; es la dimensión pragmática la que convierte a la incoherencia normativa en algo distinto de la mera contradicción proposicional. Podría resultar útil a esta altura comparar la lógica de las proposiciones normativas (LPN) con el llamado Sistema Standard de lógica deóntica (LD): Sistema Standard de LD LPN (lógica de proposiciones normativas) LDl. LD2. LD3. LD4.

Pp ~ -0-p LPNl. P-xp ~ -Ox-p O(p & q) ~ Op & Oq LPN2. Ox (p & q) ~ Oxp & Oxq O(p v -p) LPN3. Ox (p v -p) -(Op & 0-p) Coh x(p) ~ -(Oxp & Ox-p) Df. (coherencia normativa)

Hay dos diferencias básicas entre las dos lógicas: (1) Las expresiones de LPN son relativas a las órdenes dictadas por una autoridad normativa dada (o, más general, a los actos normativos llevados a cabo por esa autoridad; pues, como veremos más adelante, dar órdenes no es el único tipo de acto normativo que una autoridad puede realizar). (2) En LPN no hay una ley análoga a LD4. Esto es así porque los sistemas normativos pueden ser incoherentes (sobre este punto hay un acuerdo total con Weinberger). Pero, es interesante observar que la definición de coherencia normativa tiene una estructura semejante a LD4: la semejanza estructural explica tal vez las intuiciones básicas que subyacen a LD4. Pero, mientras que LD4 excluye la posibilidad de que se den Op y P-p (ambas no pueden ser verdaderas), la definición solo determina las condiciones en las que el sistema es coherente, sin excluir la posibilidad de sistemas incoherentes. Esto muestra que la interpretación usual de las expresiones de LD como proposiciones verdaderas o falsas no es factible, pues no da lugar a una lógica adecuada de proposiciones normativas. Por otro lado, existen también algunas semejanzas entre LD y LPN: LPNl muestra que la permisión negativa se comporta de la misma manera que el usual operador permisivo P. Resulta, pues que la permisión

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LÓGICA Y NORMAS

negativa puede ser definida en términos de obligación y viceversa. La ley de distribución LPN2 es también análoga a LD2. Weinberger objeta fuertemente LPN2; aunque acepta la implicación de derecha a la izquierda Oxp & Oxp ~ Ox(p & q), rechaza la implicación de la izquierda a la derecha: Ox(p & q) ~ Oxp & Oxq sobre la base de razones puramente intuitivas. A pesar de considerar que el Principio de Obligatoriedad (todas las acciones que son consecuencia lógica de las acciones obligatorias son también obligatorias) «es un paso necesario en el camino hacia el análisis lógico» 10 , Weinberger rechaza LPN2. Es claro que para él, el Principio de Obligatoriedad ha de ser restringido, pero él no dice cómo ha de ser formulado y es W einberger quien tiene aquí la «carga de la prueba». En todo caso, esta es una de las diferencias que quedan en pie.

3. DINÁMICA NORMATIVA

Hasta aquí solo hemos tomado en consideración el acto de promulgar (ordenar, en el sentido de dar órdenes) que da lugar a la existencia de normas (órdenes o normas imperativas). Pero, la mayoría de las normas y, en todo caso, la mayoría de las normas jurídicas tienen una existencia temporalmente limitada: comienzan a existir cuando son promulgadas y dejan de existir cuando son derogadas o anuladas en una oca. . s1on posterior. La derogación de una norma imperativa implica la eliminación de su contenido (esto es, de la correspondiente proposición de acción) del conjunto de las proposiciones ordenadas Cn(A). Pero para eliminar ciertas proposiciones de acción, la autoridad debe primero identificar aquellas proposiciones que no deben pertenecer al sistema, esto es, que no deben ser obligatorias. Esto se logra mediante un acto normativo especial, llamado acto de rechazo (simbolizado por «i»). Al rechazar ciertas proposiciones de acción, la autoridad normativa declara su voluntad de que esas proposiciones no deben ser miembros del conjunto Cn(A). Esto significa que ellas tienen que ser eliminadas de ese conjunto si pertenecen a él, y no ser incorporados a Cn(A) si no forman parte de él. Hay, pues, una diferencia básica entre rechazo y derogación: al rechazar ciertas proposiciones la autoridad identifica qué es lo ha de ser derogado; la derogación incluye la operación de eliminar las proposiciones de acción que fueron rechazadas. En su artículo (W), Weinberger no distingue con suficiente cuidado entre los dos conceptos. Si lo hubiera hecho, no habría planteado la pregunta si tiene sentido que el rechazo de un rechazo 11 , pues es claro que solo pueden ser rechazadas ~

10. 11.

O. Weinberger, «The Expressive Conception of Norms ... », cit., p. 177. !bid., p. 181.

FUNDAMENTOS PRAGMÁTICOS PARA UNA LÓGICA DE NORMAS

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proposiciones, no los actos de rechazo. La siguiente afirmación es también un síntoma de la misma enfermedad: «De acuerdo a Kelsen, la derogación es el efecto de una clase especial de normas; el efecto de una norma derogatoria es la eliminación de una norma que era norma válida del orden normativo. La derogación como eliminación no produce, sino suprime conflictos, mientras que el rechazo de p de AlchourrónBulygin (ip) conduce a un conflicto, si el sistema normativo en cuestión contiene p (!p)» 12 • Estamos totalmente de acuerdo con Kelsen en que la derogación como eliminación no produce conflictos y esta opinión es perfectamente compatible con la afirmación de que el rechazo puede conducir a un conflicto. Es tan solo porque Weinberger identifica el rechazo con la derogación y, lo que es más grave, nos adjudica esa identificación (« ... ellos identifican la derogación con el rechazo, no con la eliminación de conflictos normativos») 13 , cree él que «la opinión de Kelsen respecto de la derogación difiere claramente» de nuestro punto de vista. La diferencia principal reside en que Kelsen habla de «normas derogatorias», mientras que nosotros analizamos la derogación en dos elementos: el acto de rechazo y la eliminación de ciertas proposiciones de acción. El acto de rechazo no da lugar a ninguna norma derogatoria; solo identifica aquello que ha de ser eliminado. Esto muestra de paso que las proposiciones que no pertenecen a Cn(A) pueden ser rechazadas, aunque no pueden ser eliminadas. El rechazo «anticipado» puede producir importantes efectos: puede prevenir la incorporación de las proposiciones rechazadas al conjunto ordenado (si tales proposiciones son promulgadas más tarde por una autoridad jerárquicamente inferior). En CEN hicimos la distinción entre el conjunto de las proposiciones expresamente rechazadas (el derogandum) y la familia de conjuntos de proposiciones implícitamente rechazadas: «El rechazo de un conjunto de proposiciones B implícitamente rechaza todas las proposiciones y todos los conjuntos de proposiciones que implican alguna proposición que pertenece a B» 14 • De tal manera resulta que lo rechazado no es tan solo un conjunto de proposiciones, sino una familia, es decir, un conjunto de conjuntos. Ahora bien, si por lo menos una de las proposiciones expresamente rechazadas pertenece a Cn(A), algunos miembros de A tienen que ser eliminados, es decir, restados de A. Esta substracción puede hacerse de distintas maneras, precisamente porque lo rechazado es una familia y no un conjunto. Esto conduce a la llamada indeterminación lógica del sistema remanente. Por lo tanto, la afirmación de W einberger 12. 13. 14. p. 109.

Ibid., p. 183. Ibid. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «The Expressive Conception of Norms,,, cit.,

200

LÓG I CA Y NORMAS

de que «el concepto de Alchourrón-Bulygin conduce una teoría muy complicada, con la indeterminación lógica del sistema como consecuencia de un rechazo» es un tanto engañosa. La indeterminación lógica del sistema es una consecuencia de la operación de substracción y es totalmente independiente de la concepción expresiva. Es más que dudoso que esa consecuencia desagradable pueda ser evitada en la concepción hilética. La noción de rechazo nos permite introducir un nuevo concepto de permisión, llamado permisión positiva. Mientras que la permisión negativa es relativa a las órdenes dictadas por x, la permisión positiva es relativa a los actos de rechazo realizados por x. Las condiciones de verdad para la permisión positiva (P+) pueden ser formuladas de la siguiente manera: la proposición normativa P+xp es verdadera (esto es, p es positivamente permitido por x) si, y solo si, -p (esto es, la negación u omisión de p) es rechazada expresa o implícitamente por x. Nuestra definición muestra que entre las proposiciones rechazadas y las positivamente permitidas se da la misma relación que entre las proposiciones ordenadas y prohibidas: si p es rechazado, entonces -p es positivamente permitido y viceversa: si p es positivamente permitido, entonces -pes rechazado. Cabe preguntar si la orden de p implica el rechazo de -p (este problema no fue analizado en CEN). Si no se acepta que ordenar p implica rechazar -p, tal como fue tácitamente aceptado en CEN, entonces la ambivalencia, es decir, el hecho de que p sea obligatorio y rechazado (o, lo que es lo mismo, que p esté prohibido y permitido) conforme ax es independiente de la incoherencia: se trata de dos tipos de conflictos diferentes. Por otro lado, si aceptamos que ordenar p implica rechazar -p, entonces incoherencia implica ambivalencia: -Coh x(p) ~ Amb x(p). En tal caso la ley Op ~ Pp del Sistema Standard sería válida en la lógica de proposiciones normativas (LPN) para la permisión positiva: Oxp

~

P+xp

Pero la posibilidad de sistemas normativamente incoherentes precluye la validez de una ley análoga para la permisión negativa: la verdad de Oxp no garantiza la verdad de P-xp, porque p puede ser obligatorio y prohibido al mismo tiempo. No es fácil decidir si la ley de que la orden de p implica el rechazo de -p ha de ser aceptada o no. Intuitivamente una respuesta positiva parece más apropiada: si una autoridad ordena p, quiere que p sea miembro de A, pero entonces «no puede» querer al mismo tiempo que -p sea miembro de A, ya que esto conduciría a la incoherencia normativa. Pero tenemos que enfatizar que este «no puede» no significa imposibilidad lógica y ni siquiera imposibilidad empírica. Solo significa que

FUNDAMENTOS PRAGMÁTICOS PARA UNA LÓGICA DE NORMAS

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una autoridad que quiere que tanto p como -p sean miembros del conjunto ordenado A se comporta en forma irracional. La tesis de W einberger de que la posibilidad de sistemas incoherentes e incompletos «hace imposible la interdefinibilidad [de permisión y prohibición] tanto en la perspectiva descriptiva, como en la prescriptiva» 15 en efecto, equivalente a la no prohibición solo si el sistema es completo y coherente. Pero la permisión negativa (como lo muestra LPNl) puede ser definida como ausencia de prohibición. El argumento de Weinberger de que «la permisión fuerte descriptiva no está garantizada por Php ft. Cn(a), pues el sistema puede ser incoherente» 16 está equivocado. Traducido a nuestra terminología actual esa tesis significaría: la permisión positiva P+xp no está garantizada por -p ft. Cn(A). Sin embargo, el mero hecho de que hay una proposición que no pertenece al sistema garantiza ya su coherencia, ya que de un sistema incoherente puede derivarse cualquier proposición («En general, se supone que cualquier oración normativa es deducible en un sistema incoherente ... ») 17 • En lo referente a la interdefinibilidad de los conceptos prescriptivos de permisión y prohibición, esta no se da si las normas no pueden ser negadas, como ocurre en la concepción expresiva. Pero si se admite la negación de normas, como ocurre en el artículo citado por Weinberger18 , entonces ambos conceptos resultan interdefinibles. En todo caso, esa interdefinibilidad no depende de la coherencia, como sugiere incorrectamente Weinberger 19 •

4. OBSERVACIONES FINALES

a) En CEN hemos sostenido que para la concepción expresiva hay una sola lógica posible: la lógica de proposiciones normativas. Esto parece ser una exageración. Weinberger tiene razón en señalar que hay también una lógica de normas oculta. En efecto, las leyes de LPN sugieren la existencia de ciertas relaciones lógicas o cuasi lógicas entre normas. Así, por ejemplo, la definición de incoherencia sugiere que las normas !p y !- p son de alguna manera incompatibles, pues dan lugar a la incoherencia del sistema. LPN2 insinúa que la norma !(p & q) implica lógicamente !p, y que !p y !q implican conjuntamente !(p & q). Hemos considerado también la posibilidad de aceptar que !p implique i-p. Si esto es aceptado (y si introducimos el símbolo ''p para una norma que permite p), entonces las leyes !p implica ''p y ''p implica *(p v q) serían 15.

Ibid., p. 192. 16. Ibid. 17. Ibid., p. 191. 18. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «Permission and Permissive Norms,,, en W. Krawietz et al. (eds.), Theorie der Normen, cit. (ver infra capítulo 10). 19. O. Weinberger, «The Expressive Conception of Norms ... », cit., p. 191.

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también válidas. Pero, la pregunta crucial es: ¿son estas reglas realmente reglas lógicas? En un sentido estricto, las relaciones entre normas no son lógicas. Tomemos, como ejemplo, la incompatibilidad de !p y !-p. Estas dos normas no son mutuamente excluyentes en el sentido de que no puedan coexistir, pero, ¿qué ocurre si una autoridad promulga estas dos normas? Diríamos que esta autoridad es irracional, pues crea un sistema incoherente. Por lo tanto, las reglas que atañen a las normas solo pueden llamarse lógicas en un sentido amplio: esas reglas definen el concepto de legislador racional. La lógica de normas resulta ser una lógica de legislación raciona12º. Esta lógica de normas es, por decirlo así, un reflejo de la lógica de proposiciones normativas. Es porque consideramos incoherente un sistema en el cual es verdad que Oxp y Ox-p, que decimos que las normas !p y !-p son incompatibles. Por consiguiente, es la lógica de proposiciones normativas la que suministra los fundamentos para la lógica de normas. Es ciertamente verdad que la lógica de proposiciones normativas desarrollada en CEN y en el presente trabajo no es completa. Su defecto principal -como lo señala correctamente Weinberger- es la falta de simbolismo para las normas condicionales. Pero esto no significa que las normas condicionales no puedan recibir un tratamiento adecuado dentro del marco de la concepción expresiva. Un interesante intento que apunta en esta dirección fue llevado a cabo recientemente por von W right21 • b) Hay dos errores principales en la argumentación de Weinberger: (1) El cree erróneamente que nuestra lógica de proposiciones normativas está basada exclusivamente en las relaciones lógicas entre proposiciones de acción y no va más allá de los límites de la lógica proposicional. Como ya tuvimos la oportunidad de señalar, nuestra lógica «expresiva» está basada en dos elementos: las relaciones lógicas entre las proposiciones de acción y el análisis de los actos de ordenar y rechazar. Este último elemento es de capital importancia. (2) Weinberger no distingue claramente entre derogación y rechazo. Sus observaciones críticas a la teoría del rechazo pierden su fuerza tan pronto uno se da cuenta que los dos conceptos son realmente dis. tintos. e) Hay un problema importante que no tiene, hasta ahora, solución en la teoría de Weinberger: la fundamentación de la incoherencia normativa. La incoherencia normativa no puede estar basada en la noción de verdad (noción «clásica» de contradicción), porque las normas no son ni verdaderas ni falsas. La incoherencia basada en la imposibili20. G. H. von Wright, «Norms, Truth and Logic», en Practica/ Reason, Cornell University Press, lthaca, Nueva York, 1983, pp. 130-209. 21. Cf. el artículo citado en la nota 8.

FUNDAMENTOS PRAGMÁT I COS PARA UNA LÓG I CA DE NORMAS

203

dad de coexistencia es también correctamente rechazada por W einberger, pues él comparte nuestra opinión de que normas contradictorias o incoherentes pueden coexistir en un cuerpo de normas. Finalmente, la incoherencia basada en el análisis de las intenciones de la autoridad normativa y la interpretación de la lógica de normas como lógica de legislación racional, tal como ha sido desarrollada en las publicaciones más recientes de von Wright y en CEN no le parece aceptable a Weinberger. De esta manera es él quien está obligado a proporcionar una justificación alternativa de la noción de incoherencia normativa.

8 NORMAS, PROPOSICIONES NORMATIVAS Y ENUNCIADOS JURÍDICOS''

Eugenio Bulygin

l. INTRODUCCIÓN

Dos importantes eventos caracterizan el desarrollo de la filosofía del derecho en los últimos tiempos: primero, el creciente interés de los teóricos del derecho en la lógica deóntica y los consiguientes intentos de aprovechar los adelantos alcanzados por los lógicos deónticos para clarificar el razonamiento jurídico y para el análisis de los conceptos jurídicos1; segundo, el poderoso ataque lanzado por Ronald Dworkin contra el positivismo jurídico, la tendencia dominante hasta entonces en la filosofía del derecho. Ambos eventos son demasiado complicados para ser tratados sumariamente en un breve artículo. Trataré, en cambio, de aislar un problema que, siendo un tema central de la filosofía jurídica, ha causado no pocas dificultades a los lógicos deónticos, y es relevante también para la teoría de Dworkin. El problema que me propongo analizar en este trabajo es la bien conocida ambigü.edad de las expresiones deónticas; a diferencia de los imperativos que son normalmente usados para

'' Título original: «Norms, Normative Propositions and Legal Statements,,, publicado en G. Fl0istad (ed.), Contemporary Philosophy. A New Survey, vol. 3, pp. 127-152. Versión castellana del autor. l. Cf. A. Ross, Directives and Norms, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1968; J. R. Capella, El derecho como lenguaje, Ariel, Barcelona, 1968; I. Tammelo, Outlines of Modern Legal Logic, Steiner, Wiesbaden, 1969; O. Weinberger, Rechtslogik, Springer, Viena/Nueva York, 1970; N. Bobbio, Studi per una teoría genera/e del diritto, G. Giappichelli, Turín, 1970; C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, Springer, Viena/ Nueva York, 1971; H. Wagner y K. Haag, Die moderne Logik in der Rechtswissenschaft, Bad Homburg, Berlín, 1970; I. Tammelo y H. Schreiner, Grundzüge und Grundverfahren der Rechtslogik, Pullach bei München, Múnich, 1974; Th. Cornides, Ordinale Deontik, Springer, Viena/Nueva York, 1974; J. Mokre y O. Weinberger (eds.), Rechtsphilosophie und Gesetzgebung, Springer, Viena/Nueva York, 1976, y L. Lindahl, Position and Change, Reidel, Dordrecht, 1977.

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LÓGICA Y NORMAS

dar órdenes o establecer prohibiciones, las oraciones deónticas, esto es, oraciones en las que figuran términos deónticos como «debe», «puede», «obligatorio», «prohibido», «permitido», etc., son típicamente ambiguos: las mismas palabras como, por ejemplo, «es obligatorio cumplir las promesas» o «prohibido fumar» pueden ser usadas para dictar una prescripción (una orden o una prohibición) y también para enunciar que hay una determinada prohibición o que algo es obligatorio o está permitido de acuerdo a una norma o un conjunto de normas dados. En el primer caso, las oraciones deónticas expresan una norma; en el segundo, una proposición (descriptiva) acerca de las normas que llamaré . . ., . propostcion normativa. La mayoría de los filósofos comparten la opinión de que las normas carecen de valores de verdad: no son ni verdaderas ni falsas, pero pueden ser obedecidas o satisfechas. Por otro lado, las proposiciones normativas son claramente verdaderas o falsas, pero, no siendo prescripciones, no pueden ser obedecidas o desobedecidas. ¿son estas dos categorías mutuamente excluyentes? ¿puede la misma expresión tener ambas propiedades, esto es, ser prescriptiva y descriptiva a la vez? ¿si ellas son mutuamente excluyentes, son también conjuntamente exhaustivas? ¿Es cada ocurrencia de una expresión deóntica una enunciación de una norma o la expresión de una proposición normativa? Como veremos, las respuestas a estas preguntas distan mucho de ser claras.

2. LA DISCUSIÓN LÓGICA

El renacimiento de la lógica deóntica en la época moderna y su estudio sistemático por los lógicos comienza con la publicación del ya clásico artículo de G. H. von Wright «Deontic Logic» 2 • Este renacimiento tuvo lugar en un momento cuando era opinión general que las normas, siendo imperativos disfrazados, carecen de valores de verdad y, por lo tanto, no hay relaciones lógicas entre ellas3 • Extrañamente, en los primeros sistemas de lógica deóntica poco o nada se dice acerca de la cuestión de cómo han de entenderse sus expresiones: como normas o como proposiciones normativas. La mayoría de los lógicos que han escrito sobre estos temas en los años cincuenta y al comienzo de los sesenta no parecen percatarse del problema. En términos generales, la idea parece haber sido elaborar una lógica de normas, pero las fórmulas fueron tratadas a menudo como si expresaran proposiciones verdaderas o fal2. G. H. von Wright, «Deontic Logic>>: Mind 60 (1951), pp. 1-15. 3. W. Dubislav, «Zur Unbegründbarkeit der Forderungssatze»: Theoria 33 (1937); J. J0rgensen, «Imperatives and Logic»: Erkenntnis 7 (1937-1938); A. Ross, «Imperatives and Logic»: Theoria 7 (1941), pp. 53 -71.

NORMAS, PROPOS I C I ONES NORMAT I VAS Y ENUNC I ADOS JUR Í D I COS

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sas. Esto es lo que ocurre en particular con el primer artículo de von Wright sobre este tema. Algunos años después, en 1957, von Wright escribe en el prefacio a Logical Studies, una colección de artículos que incluye «Deontic Logic»: «Desde el punto de vista filosófico encuentro este artículo muy insatisfactorio. En primer lugar, porque trata las normas como un tipo de proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas. Esto, creo, es un error. La lógica deóntica recibe parte de su importancia filosófica del hecho de que las normas y las valoraciones, aunque alejadas del campo de la verdad, están sujetas, sin embargo, a las leyes lógicas. Esto muestra que la lógica abarca, por así decir, un ámbito más amplio que la verdad»4 • Probablemente sería un error tratar las normas como una clase de proposiciones verdaderas o falsas, pero esto no excluye la posibilidad de interpretar las expresiones deónticas como proposiciones acerca de las normas, esto es, como proposiciones normativas. La observación de von Wright parece indicar que él no se había percatado de esta posibilidad en aquella época (probablemente porque no advirtió la ambigüedad señalada más arriba) y aceptó como algo natural que la lógica deóntica debía reconstruir las relaciones lógicas entre normas. Sin embargo, su tesis de que la lógica tiene un ámbito más amplio que el de la verdad necesita, ciertamente, una justificación, teniendo en cuenta que nociones tales como consecuencia lógica y coherencia son normalmente definidas en términos de verdad. Un análisis detallado del problema de la ambigüedad de las expresiones deónticas se encuentra en von Wright 19635 • Von Wright hace una clara distinción entre normas y enunciados normativos (normative statements) o proposiciones normativas y enfatiza la ambigüedad de las oraciones deónticas: la misma oración puede ser usada para expresar una y otras. Pero, en lugar de eliminar esta ambigüedad del lenguaje ordinario, von Wright decide mantenerla en su lenguaje simbólico. De esta manera construye un simbolismo en lugar de dos, pero su cálculo admite dos interpretaciones: una interpretación prescriptiva, en la que las expresiones deónticas son normas, y una interpretación descriptiva, en la que expresan proposiciones normativas. «Un sistema totalmente desarrollado de Lógica Deóntica es una teoría de las expresiones interpretadas descriptivamente. Pero las leyes (principios, reglas) que son peculiares de esta lógica atañen a las propiedades lógicas de las normas mismas, que luego son reflejadas en las propiedades lógicas de las proposiciones normativas. Así, pues, en cierto sentido, la «base» de la Lógi-

4.

p.

..

Vll.

G. H. von Wright, Logical Studies, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1957, ,

5. Id., N orm and Action, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1963. Ver también O. Weinberger, «Konnen Sollsatze (Imperative) als wahr bezeichnet werden?»: Rozpravy C. A., 1958, LXVIII/IX, pp. 145-159.

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ca Deóntica es una teoría lógica de las expresiones O y P interpretadas prescriptivamente»6 • El planteo del problema es muy claro en von Wright, pero su solución dista mucho de ser satisfactoria. En primer lugar, no dice de qué manera están relacionadas las dos interpretaciones de la lógica deóntica y, por lo tanto, no resulta claro por qué la lógica de las proposiciones ha de reflejar las propiedades lógicas de las normas. En segundo lugar, si hay tal cosa como propiedades lógicas de las normas, ¿por qué no elaborar directamente una lógica de normas? Sin embargo, la idea de von Wright de que existe por lo menos una posibilidad teórica para la construcción de dos lógicas -una lógica de normas y una lógica de proposiciones normativas- resultó fecunda. Esta idea fue desarrollada en Alchourrón7, donde se trató de mostrar (i) que el primer sistema de lógica deóntica desarrollado por von Wright es una reconstrucción sustancialmente correcta de las propiedades lógicas de las normas, (ii) que la lógica de proposiciones normativas (esto es, de aserciones de que ciertos estados de cosas son obligatorios, prohibidos o permitidos, conforme a un conjunto de normas dado, es decir, un sistema normativo) difiere de la lógica de normas en varios aspectos importantes, y (iii) que las dos lógicas son isomorfas en un caso muy especial, a saber, cuando el sistema normativo en cuestión es completo y coherente, dos requisitos que no pueden darse por supuestos. Estas ideas fueron desarrolladas luego en Alchourrón-Bulygin8 • La tesis de que hay relaciones lógicas entre normas y, por consiguiente, la lógica de normas es en algún sentido más básica que la lógica de proposiciones normativas es compartida por muchos filósofos distinguidos9, pero las opiniones difieren en lo referente a la fundamentación de esa tesis. Algunos autores tienden a pensar que la interpretación de la lógica deóntica como lógica de normas no presenta dificultades, sea porque creen que las normas son verdaderas o falsas 10 , sea porque sustituyen los valores de verdad por otro par de valores como, por ejemplo, válido e inválido 11 • Ambas propuestas son problemáticas desde el punto de vista filosófico. 6. G. H. von Wright, Norm and Action, cit., pp. 133-1 34. 7. C. E. Alchourrón, «Logic of Norms and Logic of Normative Propositions>>: Lo, gique et Analyse 12 (1969), pp. 242-268 (ver supra capítulo 2); Id., «The lntuitive Background of Normative Legal Discourse and its Formalization»: Journal of Philosophical Logic 1 (1972), pp. 44 7-4 63 (ver supra capítulo 3 ). 8. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, cit. 9. O. Weinberger, «Normenlogik und logische Bereiche», en A. G. Conte, R. Hilpinen y G. H. von Wright (eds.), Deontische Logik und Semantik, Athenaion, Wiesbaden, 1977; G. Kalinowski, La Logique des Normes, PUF, París, 1972. 10. G. Kalinowski, La Logique des Normes, cit.; J. Rodig, «Über die Notwendigkeit einer besonderen Logik der Normen», en H. Albert et al. (eds.), Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft der Rechtswisensschaft, Bertelsmann, Düsseldorf, 1972. 11. G. Kalinowski, La Logique des Normes, cit.; R. Schreiber, Logik des Rechts, Springer, Berlín/Heidelberg, 1962; A. Ross, Directives and Norms, cit.

NORMAS, PROPOS ICION ES NORMATIVAS Y ENUNCIADOS JURÍDICOS

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La idea de que las normas son verdaderas o falsas se basa a menudo en una analogía con la condición T de Tarski: Una norma N es verdadera si y solo si n (donde N es el nombre de la oración que expresa la norma n). Por ejemplo, la norma «Matar está prohibido» es verdadera si y solo si matar está prohibido. A esta idea subyace la teoría de verdad como correspondencia; la intención expresa de Tarski era reconstruir esa teoría, cuyos orígenes se remontan, como es sabido, a Aristóteles. Ahora bien, ciertamente no basta señalar la analogía; lo que hace falta es mostrar qué tipos de hechos hacen verdaderas a las normas. No pueden ser hechos empíricos, por lo tanto, uno tiene que postular, probablemente, la existencia de algún tipo de hechos normativos. Esto lleva a una ontología muy complicada. En todo caso, sin la elaboración detallada de una teoría capaz de dar cuenta de los hechos específicamente normativos, la pretensión de que las normas tienen valores de verdad permanece sin apoyo. Todavía menos satisfactoria es la su.stitución de la verdad por la validez. No es cuestión de reemplazar un término por otro; lo que hace falta es mostrar que el concepto de validez es distinto del de verdad y es capaz de cumplir el papel que se le asigna. Pero si nos ponemos de acuerdo -como lo hace la mayoría de los lógicos y filósofos que se ocupan de estos temas- de que las normas carecen de valores de verdad, la cuestión de saber si hay relaciones lógicas entre normas permanece abierta. Podría, después de todo, haber un grano de verdad en la observación de von Wright de que el ámbito de la lógica es más amplio que él de la verdad 12 • Pero, esto requiere una justificación más cuidadosa que la mera mención de ciertas analogías formales entre verdad y validez. En todo caso, hay muchos autores que rechazan la idea de una lógica de normas. Un caso paradigmático es el de Manfred Moritz13 , quien sostiene enfáticamente que la lógica deóntica solo puede ser interpretada como lógica de proposiciones normativas. Pero si las expresiones deónticas son proposiciones normativas, ¿por qué han de diferenciarse de un modo significativo de todas las demás proposiciones? Después de todo, los lógicos se interesan en la forma, no en el contenido de las proposiciones. Por lo tanto, la lógica deóntica interpretada de esta manera parece carecer de todo interés específico: se trata simplemente de la lógica «ordinaria» aplicada a las normas. Tal es la conclusión que saca

12. Áqvist propuso varias interpretaciones de la lógica deóntica que dan lugar a diversos sistemas de lógica ateórica (L. Áqvist, «lnterpretations of Deontic Logic»: Mind 73 (1964), pp. 246-253). 13. M. Moritz, «Über konditionale lmperative,,, en Festskrift till Alf Ross, Jurist, forbundets Forlag, K0benhavn, 1969; Id., «Kann das (richterliche) Urteil deduziert werden?», en Festskrift till Olof Ekelof, Norstedt, Estocolmo, 1972; Íd., «Das sogenannte Ross'sche Paradox», en Insikt och handling 10, 1973.

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Moritz y aun cuando los lógicos deónticos suelen no compartirla, no es fácil ver cómo escapar a esta conclusión. El principal argumento contra la posibilidad de una lógica de normas es este. El análisis lógico es la reconstrucción de ciertas relaciones lógicas o conceptuales que se dan entre proposiciones, esto es, ciertas entidades abstractas, que son consideradas comúnmente como sentidos de oraciones descriptivas (verdaderas o falsas). Si ha de haber una lógica de normas, tiene que existir algún tipo de entidades conceptuales, semejantes a las proposiciones o, dicho en otras palabras, las oraciones normativas tienen que tener un sentido específicamente prescriptivo. Ahora bien, la diferencia entre oraciones prescriptivas y descriptivas no parece estar en su sentido, sino en el acto ilocucionario realizado por el sujeto que usa la oración: la misma proposición, por ejemplo, la que es expresada por la oración «Juan saca el Sombrero» puede ser usada en diferentes ocasiones para hacer una aserción («Juan saca el sombrero»), para formular una pregunta («¿Juan saca el sombrero?») o para dictar una prescripción («Juan, isaca el sombrero!»). El significado o sentido de la oración es el mismo en todos estos ejemplos, pero lo que se hace al emitir la oración es diferente. Por consiguiente, solo en el nivel pragmático del uso del lenguaje podemos distinguir entre normas (prescripciones), aserciones (enunciados), preguntas (interrogantes), conjeturas, etc. 14 • No hay tal diferencia en el nivel semántico. Por lo tanto, las normas son el resultado de un cierto uso, a saber, el uso prescriptivo del lenguaje. Es importante subrayar que los diversos recursos lingüísticos y nolingüísticos que se usan para indicar qué se hace con una oración determinada (punto, signos de exclamación y de interrogación, cierta modulación de la voz, gestos característicos) no forman parte del significado de las palabras usadas. Estos recursos muestran qué hace el sujeto que usa ciertas palabras, pero al hacerlo el sujeto no dice qué está haciendo. Por lo tanto, esos recursos no contribuyen al contenido conceptual de las palabras usadas 15 • Si esto es así, es claro que no puede haber relaciones lógicas entre las normas. Si se quiere hablar de lógica de normas, hay que aceptar que las normas son entidades abstractas, independientes de todo uso lingüístico16, esto es, que hay oraciones con un sentido prescriptivo específi14. Cf. C. l. Lewis, An Analysis of Knowledge and Valuation, Open Court, La Salle, 111., 1946, p. 49; H. Reichenbach, Elements of Symbolic Logic, Macmillan, Londres, 1947, pp. 337 ss.; G. H. von Wright, Norm and Action, cit., p. 94. 15. Cf. Reichenbach, Elements of Symbolic Logic, cit., pp. 33 7 ss., y R. M. Hare, The Language of Morals, Clarendon Press, Oxford, 1952, quien limita las relaciones lógicas a los frásticos. 16. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «Von Wright on Deontic Logic and the Philosophy of Law,,, en P. A. Schilpp (ed.), The Philosophy of Georg Henrik von Wright, Library of Living Philosophers, Open Court, La Salle, 111., 1989 (ver supra capítulo 4), donde se usa el término «lekton» para referirse a normas en este sentido.

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co, un supuesto de fuerte sabor platónico, que resulta difícil de digerir para muchos filósofos de tendencia empirista. De esta manera enfrentamos un difícil dilema: o bien rechazamos la idea de una lógica de normas y sostenemos que la lógica deóntica solo puede ser concebida como lógica de proposiciones normativas, o bien tenemos que aceptar el supuesto ontológico de normas como entidades abstractas, independientes de todo uso del lenguaje. En el primer caso, tenemos que explicar los rasgos peculiares de la lógica deóntica (a menos que abandonemos del todo la idea de la lógica deóntica como una rama específica de lógica). En el segundo caso, tenemos que ofrecer una justificación plausible para ese supuesto, esto es, tenemos que elaborar una teoría de significado que comprenda significados prescriptivos, es decir, normas como entidades abstractas. La teoría más elaborada que elige el segundo cuerno del dilema es la de Castañeda17, cuyas practiciones son la contrapartida «prescriptiva» de las proposiciones18 • Pero, la mayoría de los autores se siente más inclinada a aceptar el primer cuerno del dilema; aún von Wright, en 198019 , acepta que la lógica deóntica es, después de todo, una lógica de propo. s1c1ones normativas. Pero entonces ¿qué pasa con los rasgos peculiares de la lógica deóntica? ¿puede acaso la lógica de proposiciones normativas ser desarrollada como una rama interesante de la lógica por sus propios méritos? No trataré de dar una respuesta completa a esta difícil pregunta; solo haré algunas observaciones informales para indicar qué tipo de respuesta me parece ser la más apropiada. Las proposiciones normativas se expresan por lo general mediante oraciones elípticas que enuncian que un estado de cosas dado p tiene un cierto estatus normativo (prohibido, permitido u obligatorio), conforme a un orden normativo no especificado. Esto significa que ese orden normativo contiene una norma que prohíbe (permite u ordena) p. Pero ¿qué significa decir que una norma forma parte de (o pertenece a) un conjunto de normas? Como hay diferentes clases de normas, hay también diferentes respuestas a este interrogante. Un caso especial, pero muy interesante es el de las normas jurídicas. Las normas jurídicas tienen existencia temporal: comienzan a existir en un cierto momento y dejan de existir en un momento posterior. La existencia temporal de las normas puede ser analizada en términos de pertenencia a un orden jurídico dado. Un orden jurídico es un orden dinámico, es decir, una secuencia temporal de conjuntos cambiantes de normas. A cada momento

17. H.-N. Castañeda, ThinkingandDoing, Reidel, Dordrecht, 1975. 18. Para una crítica de la teoría de Castañeda véase C. E. Alchourrón, «Prescripciones y normas: la teoría de Castañeda)>: Crítica 13 (1981), pp. 3-27 (ver supra capítulo 5). 19. G. H. von Wright, «Problems and Prospects of Deontic Logic>), en E. Agazzi (ed.), Modern Logic, Reidel, Dordrecht, 1980.

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temporal (en el cual alguna norma es introducida en el orden o eliminada de él) corresponde un cierto conjunto de normas. Una norma puede ser miembro de diferentes conjuntos y, mientras sea miembro de algún conjunto, pertenece a (o existe en) ese orden. Las normas comienzan a existir a partir de los actos de promulgación realizados por las autoridades competentes (y también como resultado de prácticas sociales firmemente establecidas, en cuyo caso es imposible fijar un momento exacto en que comienza su existencia) y dejan de existir cuando son derogadas en forma expresa o tácita. La derogación tácita tiene lugar cuando la norma entra en conflicto con otra norma más importante. Hay muchos criterios jerárquicos diferentes referentes a la importancia relativa de las normas; así, pues, la norma N 1, puede ser más importante que la norma N 2 porque N 1 , fue creada por una autoridad superior, o porque fue promulgada en una fecha posterior, o porque establece una pena más benigna que N 2, etcétera. La introducción de normas en el orden jurídico y su eliminación se hallan gobernadas por ciertos criterios que atañen a la racionalidad de los actos de promulgación y derogación y que en un sentido amplio pueden llamarse lógicos. Por consiguiente, la lógica de proposiciones normativas puede ser considerada como un cálculo de sistemas normativos u órdenes dinámicos. Como tal, sería a la vez una rama autónoma de la lógica y un campo de gran interés práctico, al menos para los juristas. El desarrollo de una lógica de sistemas dinámicos en el sentido esbozado más arriba no ha sido completado hasta ahora, pero algún trabajo anticipatorio se ha hecho20 • La discusión del problema de la ambigüedad de las expresiones deónticas ha llevado a una considerable clarificación de este problema tan complicado. La mayoría de los lógicos acepta ahora la distinción . . . . . entre normas y propos1c1ones normativas y reconocen su 1mportanc1a teórica. En particular, casi todos aceptan que las dos categorías son mutuamente excluyentes (ninguna oración deóntica puede expresar una norma y una proposición normativa a la vez) y muchos de ellos están de acuerdo en que también son conjuntamente exhaustivas, en el sentido 20. Cf. Th. Coroides, «Der Widerruf von Befehlen»: Studia Genera/e 22 (1969), pp. 1215-1263; C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «Sobre el concepto de orden jurídico»: Crí, tica 8 (1976), pp. 3-23 (ver infra capítulo 22); Id., «Unvollstandigkeit, Widersprüchlichkeit und Unbestimmtheit der Normenordnungen,,, en A. G. Conte, R. Hilpinen y G. H. von Wright (eds.), Deontische Logik und Semantik, cit., pp. 20-32; O. Weinberger, «Normenlogik und logische Bereiche», cit.; W. H. Hanson, «A Logic of Commands»: Logique et Analyse 9 (1966); L. Reisinger, «Zur Vollstandigkeit normativer Systeme», en J. Mokre y O. Weinberger (eds.), Rechtsphilosophie und Gesetzgebung, cit. Entre las publicaciones más recientes cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurí, dicas, Universidad de Carabobo, Valencia (Venezuela), 1979; Id., «The Expressive Conception of Norms», en R. Hilpinen (ed.), New Studies in Deontic Logic, cit., pp. 95-124 (ver supra capítulo 6), y C. E. Alchourrón y D. Makinson, «Hierarchies of Regulations and Their Logic», en R. Hilpinen (ed.), New Studies in Deontic Logic, cit., pp. 125-147.

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de que toda oración deóntica (más exactamente, cada uso de una oración deóntica) expresa o bien una norma o bien una proposición normativa, pero no ambas.

3. LA DISCUSIÓN JURÍDICA

La ambigüedad de las oraciones deónticas no pasó inadvertida por los filósofos del derecho, pero transcurrió bastante tiempo antes que se llegara a una clara formulación del problema y aún hoy no hay consenso sobre el estatu.s lógico de los enunciados jurídicos. El primero en señalar la distinción entre normas y proposiciones normativas -como en tantos otros asuntos- fue Bentham. Bentham distinguía el «imperativo autoritativo» de las formulaciones no autoritativas que se encuentran en los libros «escritos no por el legislador, sino por los individuos particulares», por un lado, y también entre expresiones directamente imperativas (órdenes explícitas) y las expresiones declarativas y solo indirectamente imperativas, como por ejemplo, «no está permitido exportar trigo», por el otro. Cuando estas últimas expresiones figuran en las leyes, el legislador «habla como si fuera otra persona que explica en qué estado se encuentran las cosas conforme a las regulaciones del legislador»2 1• En la obra de Kelsen22 aparece la distinción crucial entre norma jurídica (Rechtsnorm) y proposición jurídica (Rechtssatz). La norma jurídica es creada por la autoridad normativa; no es verdadera ni falsa, pero válida o inválida y también eficaz o ineficaz. La proposición jurídica es formulada por la ciencia jurídica; es descriptiva y por lo tanto verdadera o falsa, pero no es ni válida ni inválida, ni tampoco puede ser obedecida o desobedecida. Hasta aquí parece que la distinción de Kelsen refleja exactamente la diferencia entre normas y proposiciones normativas, pero desgraciadamente esto es mera ilusión. Porque Kelsen insiste en que Rechtssatz es un enunciado de deber (Sollsatz) y esto no es una categoría meramente gramatical: se trata de un enunciado de deber en cuanto a su sentido. Esta idea desempeña un papel importante en la teoría de Kelsen porque la distinción entre ciencias normativas y fácticas se apoya precisamente en este tema: las proposiciones de la ciencia normativa son enunciados de deber y no de ser. De manera que no se puede pasar por alto este rasgo de los enunciados jurídicos. Hay dos tipos de «deber» (so/len) de acuerdo a Kelsen: el deber prescriptivo de las normas y el deber descriptivo de las proposiciones de la ciencia jurídica. La tesis de que hay enunciados de deber descriptivos 21. J. Bentham, Of Laws in General (ed. H. L. A. Hart), Athlone Press, Londres, 1970, pp. 152-155. 22. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, F. Deuticke, Viena, 2 1960.

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es harto oscura. Uno podría pensar que el deber descriptivo es algo así como el «uso entrecomillado» de Hare23 , que es mención y no uso del término «deber». Pero, Kelsen ha rechazado enfáticamente todos los intentos de interpretar la relación entre un Rechtssatz y la correspondiente Rechtsnorm que lo describe, en términos de la distinción entre uso y mención24 • Hart, en 1963 25 , sugirió que la distinción de Kelsen entre las proposiciones de una ciencia normativa del derecho y las normas jurídicas es similar a la que se da entre las proposiciones que formula un intérprete de un idioma extranjero y las expresiones formuladas en ese idioma que él ha de traducir. Supongamos que un oficial alemá.n dirige una orden a los prisioneros ingleses, diciendo «Stehen Sie auf!» y el intérprete traduce «Stand up!». En ese caso sería igualmente incorrecto decir que el intérprete ha dado un orden (puesto que él carece de autoridad para ello), que sostener que el intérprete solo ha mencionado la orden dada por el oficial, como si dijera «The officer has commanded you to stand up». El intérprete reproduce la orden, conservando su fuerza prescriptiva, pero esa fuerza prescriptiva proviene del oficial, no de él. La analogía de Hartes interesante, pero no muy esclarecedora. De acuerdo a Kelsen la tarea de la ciencia jurídica consiste en describir el derecho y no solo reproducirlo, y no es claro de qué manera la orden reproducida por el intérprete puede ser calificada de descriptiva, a menos que las dos traducciones («Stand up!» y «The officer has commanded you to stand up») sean equivalentes. Pero, esto significaría analizarlas en términos de uso y mención (dos interesantes y bastante similares intentos de explicar el carácter normativo de las proposiciones jurídicas en Kelsen fueron emprendidos recientemente por Raz 26 y Nino27, pero no los voy a analizar aquí). Una clara formulación de la distinción fue hecha por los filósofos escandinavos. Ya en 1941, Ingmar Hedenius hizo la distinción entre las oraciones jurídicas «genuinas» y «espurias»28 , que corresponden exactamente a normas y proposiciones normativas. Unos años después la misma distinción fue cuidadosamente elaborada por Alf Ross 29 • Normas jurídicas son, de acuerdo a Ross, directivas, esto es, «expresiones 23. R.M. Hare, The Language of Morals, cit., p. 18. 24. Una interpretación en términos de uso y mención fue propuesta por Golding (M. P. Golding, «Kelsen and the Concept of 'Legal System'»: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 47 [1961], pp. 355-364); cf. también E. Bulygin, «Sobre la estructura lógica de las proposiciones de la ciencia del derecho>>: Revista Jurídica de Buenos Aires IV (1961), pp. 215-223 (ver infra capítulo 17). 25. H. L. A. Hart, «Kelsen Visited»: UCLA Law Review 10 (1963) (existe trad. cast. de J. Esquivel, «Una visita a Kelsen»: Cuadernos de Crítica 4 [1977], México). 26. J. Raz, The Authority of Law, Clarendon Press, Oxford, 1979. 27. C. S. Nino, «Sorne Confusions around Kelsen's Concept of, Validity»: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie LXIV/3 (1978) (existe trad. cast. en Id., La validez del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985). 28. l. Hedenius, Om ratt och moral, Tiden, Estocolmo, 1941. 29. A. Ross, On Law and ]ustice, Stevens, Londres, 1958 (existe trad. cast. de G. R. Carrió, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963 ).

NORMAS, PRO POSICION ES NORMATIVAS Y ENUNCIADOS JURÍDICOS

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sin significado representativo, pero que son usadas con el propósito de ejercer influencia»30 , mientras que las proposiciones de la ciencia del derecho son aserciones, esto es, expresiones con significado representativo. De ahí que las normas no sean ni verdaderas ni falsas, pero las proposiciones normativas tienen valores de verdad. ¿A qué se refieren las proposiciones normativas? En el análisis de Ross se refieren a «hipotéticas decisiones futuras [de los tribunales] bajo ciertas condiciones» 3 1• Este análisis predictivo de las proposiciones jurídicas es absolutamente independiente de la distinción entre los dos tipos de oraciones, oraciones que expresan normas y las que expresan proposiciones normativas. Pero, en la práctica el rechazo del análisis predictivo de los enunciados jurídicos por numerosos filósofos del derecho que no comparten el realismo jurídico de Ross oscureció la importancia de la otra distinción. El autor más influyente en filosofía jurídica en los últimos tiempos ha sido H. L. A. Hart. En Hart32 encontramos una distinción paralela a la que Ross hace entre normas jurídicas y aserciones sobre el derecho: es la distinción entre enunciados externos e internos. Esta última, aunque relacionada con la primera, es diferente. «Cuando un grupo social tiene ciertas reglas de conducta, este hecho abre la posibilidad de tipos de aserción estrechamente relacionados entre sí, aunque diferentes; porque es posible ocuparse de las reglas como un mero observador que no las acepta, o como un miembro del grupo que las acepta y que las usa como guías de conducta» 33 • Hart distingue también entre diferentes clases de enunciados externos: (i) los que se limitan a registrar las regularidades de conducta de aquellos que cumplen con las reglas; (ii) los que registran, además, la reacción hostil regular frente a las desviaciones del patrón usual de conducta, y (iii) los que registran, además, el hecho de que los miembros de la sociedad aceptan ciertas reglas como pautas o criterios de conducta y que la conducta y las reacciones observables son consideradas por ellos como exigidas o justificadas por las reglas34 • Los tres tipos de enunciados externos son enunciados fácticos, pero ellos difieren entre sí porque las clases de hechos que describen son diferentes. Los primeros dos tipos describen ciertas acciones, pero el tercero describe hechos sociales mucho más complejos, a saber, el hecho de que una cierta regla existe, es decir, es aceptada por el grupo social. Esto es exactamente lo que entendemos por proposición normativa. Hart contrasta los enunciados externos fácticos con los enunciados internos formulados por aquellos que aceptan y usan las reglas como 30. 3 1. 32. cast. de 33. 34.

Ibid., p. 8 Ibid., p. 41. H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961 (existe trad. G. R. Carrió, El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963 ). Ibid., p. 86 (versión castellana, pp. 110-111). Ibid., p. 244, nota a la p. 86 (versión castellana, pp. 308-309, nota a la p. 110).

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guías de conducta, esto es, por aquellos que adoptan el punto de vista interno35 • A primera vista la diferencia entre los enunciados externos e internos parece estar en el nivel pragmático: los enunciados internos se formulan desde el punto de vista interno, esto es, por aquellos que aceptan las reglas, y los enunciados externos se formulan desde el punto de vista externo por aquellos que no las aceptan. Esta última frase merece una aclaración. Por supuesto, no hace falta que uno rechace las reglas para poder formular enunciados externos; la aceptación de las reglas es irrelevante desde el punto de vista externo. Pero, uno no puede formular enunciados internos sin aceptar las reglas del sistema. Por lo tanto, la aceptación de las reglas es una característica necesaria del punto de vista interno y es, por consiguiente, también condición necesaria para formular enunciados internos. ¿Hay alguna diferencia lógica entre estos dos tipos de enunciados? Los enunciados externos son fácticos; los enunciados internos no versan sobre ningún tipo de hechos. ¿Acerca de qué versan? La típica forma de un enunciado interno es, de acuerdo a Hart: «El derecho dispone que ... » que es analizado en los siguientes términos: « ... un enunciado interno ... manifiesta el punto de vista interno y es usado con naturalidad por quien, aceptando la regla de reconocimiento y sin enunciar el hecho de que ella es aceptada, la aplica al reconocer como válida alguna regla particular del sistema» 36 • Por lo tanto, el enunciado interno versa sobre la validez de una regla y decir que una regla es válida es usar una regla de reconocimiento y esto implica la aceptación de la regla declarada válida y la de la regla de reconocimiento. Esto es así porque la regla de reconocimiento es una norma genuina: ella no solo suministra un criterio para la identificación de las reglas del sistema, sino que prescribe que estas últimas son obligatorias37 •

35. «Es importante distinguir entre el enunciado externo de hecho que afirma que los miembros de la sociedad aceptan una determinada regla y el enunciado interno de la regla formulado por una persona que a su vez la acepta>> (ibid., p. 244, versión castellana p. 309). 36. !bid., p. 99 (versión castellana, p. 128). 37. Cf. , J. Raz «The Identity of Legal Systems»: California Law Review (1971) repro (ibid., p. 202). 40. «Die lnterdefinierharkeit von Erlauhnis und Verhot hangt ganz ah von der Frage, oh das Willensfeld hestimmt ist» (ibid., p. 203).

PERM I SOS Y NORMAS PERM I S I VAS

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problemas son independientes; permisión y prohibición como caracteres de las normas (esto es, como conceptos prescriptivos) son siempre interdefinibles, pero permisión fuerte y prohibición (como conceptos descriptivos, es decir, elementos de la proposición normativa) no lo son.

5. ALGUNAS CRÍTICAS A LA TEORÍA DE PERMISOS FUERTES Y DÉBILES

La teoría de permisos fuertes y débiles no fue recibida con igual entusiasmo por todos los filósofos y las críticas no se dejaron esperar. Analizaremos en esta sección dos de tales críticas y dejaremos para las dos secciones siguientes el análisis de otros argumentos. l. Opalek y Woleñski 1973 En un interesante artículo41 , los bien conocidos filósofos polacos critican la teoría de permisos fuertes y débiles, tal como esta fue desarrollada en von Wright42 y en Alchourrón43 , llegando a la más bien pesimista conclusión de que «el concepto del permiso fuerte no desempeña papel esencial alguno en el análisis del discurso normativo»44 y que «toda concepción de la lógica en el que se acepta que la permisión tiene un carácter normativo en el mismo sentido que obligación y prohibición implica una confusión entre el uso y la mención de las normas» 45 • Una condena tan tajante de la teoría realizada por dos distinguidos filósofos y lógicos . . merece una seria atenc1on. Opalek y Wolenski (en adelante 0-W) sostienen que la distinción entre el permiso fuerte y el permiso débil está basada en dos supuestos: (i) la existencia de normas permisivas como una categoría diferente de las normas de prohibición (que ellos atribuyen a von Wright y a Alchourrón), y (ii) «la división del universo de los actos humanos en dos esferas: la normativa y la extranormativa»46 , tesis que ellos atribuyen solo a von Wright, aunque seguramente está compartida por Alchourrón. 0-W sostienen que ambos supuestos carecen de justificación. Respecto del supuesto (i) su argumento principal es que siendo el permiso fuerte la contrapartida lógica de las normas permisivas, «la introducción de la esfera del permiso fuerte en el universo de la regulación normativa da por resultado de que el permiso fuerte se convierte ~

41. K. Opalek y J. Woleóski, «On Weak and Strong Permissions>>: Rechtstheorie 4 (1973), pp. 169-182. 42. G. H. von Wright, Norm and Action, cit. 43. C. E. Alchourrón, «Logic of Norms and Logic of Normative Propositions», cit., pp. 242-268 (ver supra capítulo 2). 44. Ibid., p. 181. 45. Ibid., p. 182. 46. Ibid., p. 180.

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en algo así como una indiferencia fuerte ... Desde este punto de vista el concepto de permiso fuerte es inútil» 47 • En lo referente al supuesto (ii) 0-W rechazan la idea de una esfera extranormativa sobre la base de que este concepto es derivado del de sistema normativo. Por lo tanto, proponen reemplazar la esfera extranormativa por el concepto normativo de indiferencia48 • Ninguno de estos argumentos resulta convincente. En primer lugar. no es claro por qué el supuesto de la existencia de normas permisivas ha de ser erróneo. Si tales normas constituyen una categoría independiente de las normas de prohibición o pueden ser analizadas en términos de estas últimas es otra cuestión, que consideraremos en la sección siguiente. Pero este problema es irrelevante para la teoría de los permisos fuertes y débiles. En segundo lugar, no es verdad que la introducción del permiso fuerte conduce a indiferencia fuerte. Veamos la pretendida prueba de esta tesis en algún detalle. De acuerdo a 0-W «cabe demostrar fácilmente» que si p pertenece a Ps, entonces -p también pertenece a Ps. En otras palabras: si p está permitido en el sentido fuerte, entonces también -p ha de ser permitido en el sentido fuerte. Su prueba es un tipo de argumento de reducción al absurdo. Señalan en primer lugar que -p no puede ser obligatorio, pues entonces p estaría prohibido, lo que es contrario a la hipótesis49 • Tampoco puede -p estar prohibido, pues en tal caso p sería obligatorio, lo cual es contraintuitivo. 0-W dan el ejemplo del artículo 49 del Código de Procedimiento Penal polaco: «La persona afectada puede, como querellante iniciar y proseguir la acción emergente de delitos sobre la base de la querella privada». Inferir de esta disposición que la persona afectada esté obligada a iniciar y proseguir la acción estaría en claro desacuerdo con el sentido de dicha regulación50 • De tal manera 0-W concluyen que -p no puede tampoco estar prohibido. Esta conclusión sería correcta bajo la condición de que no existe ninguna otra norma referente a p en el sistema en cuestión. Naturalmente sería extraño inferir la obligación de iniciar y proseguir la acción únicamente de la citada disposición, pero puede haber otras normas que conviertan p en obligatorio e incluso en prohibido (en cuyo caso el sistema sería incoherente). Pero con esta reserva el argumento es -hasta aquí- correcto. El paso siguiente es, sin embargo, más que dudoso: «Y finalmente, uno podría sostener que -p pertenece a I, pero entonces p también pertenecería a I, lo que es contrario a la hipótesis»5 1• En consecuencia, 0-W concluyen que si p pertenece a Ps, entonces -p también debe pertenecer a Ps. 47. 48. 49. 50. 51.

!bid., p. 181. !bid., pp. 180-181. !bid., p. 178. !bid. !bid.

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PERMISOS Y NORMAS PERMISIVAS

Para ver claramente porqué es erróneo este argumento, tenemos que considerar primero el siguiente diagrama, que muestra las distintas calificaciones deónticas posibles de un acto o estado de cosas p y de su negación -p, conforme al contenido de un sistema de normas a. En la primera columna a la izquierda encontramos las distintas normas referidas a p que a puede contener. Las columnas siguientes contienen las diferentes calificaciones deónticas de p. Cabe observar que estas últimas no son necesariamente excluyentes. Acciones (Estado de cosas) Normas

1

-

2

Pp Pp, P~p Php Op Php, Op Php,Pp

3 4

5

6 7

Pha Prohibido

p ~p p, ~p p, ~p

Oa Obligatorio

Psa Permitido fuerte

~p

p p, ~p ~p

p p, ~p p, ~p

p p, ~p p, ~p

Pwa Permitido débil

No regulado (Esfera extranormativa)

p, ~p

p, ~p

p, ~p

~p

p, ~p ~p p

Caso 1: No existe en el sistema a ninguna norma referente a p o a -p; tanto p, como -p no están regulados: ambos pertenecen a la esfera extranormativa. Ambos están permitidos en el sentido débil (= no están prohibidos). El sistema es incompleto con respecto a p y -p. Caso 2: Hay una norma que permite p; p está permitido en el sentido fuerte, pero -p no está regulado. Tanto p, como -p están permitidos en el sentido débil. El sistema es incompleto con respecto a -p. Caso 3: Hay una norma que permite p y también hay una norma que permite -p; por consiguiente, tanto p, como -p están permitidos en el sentido fuerte. Este es un caso del permiso bilateral, llamado también indiferencia52 , facultativo53 y neutralidad fuerte54 • Tanto p como -p están permitidos en el sentido débil. El sistema es completo y coherente respecto de p y -p. Caso 4: Hay una norma que prohíbe p; p está prohibido, -p es obligatorio (y por ende también permitido en el sentido fuerte), -p 52. G. H. von Wright, «Deontic Logic»: Mind 60 (1951), pp. 115, reproducido en Id., Logical Studies, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1957; K. Opalek y J. Woleóski, «On Weak and Strong Perrnissions,,, cit. 53. C. E. Alchourrón, «Logic of Norms and Logic of Normative Propositions», cit.; C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, cit. 54. O. Weinberger, «Der Erlaubnisbegriff und der Aufbau der Normenlogik», cit. ,

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LÓG I CA Y NORMAS

(pero no p) está permitido en el sentido débil. El sistema es completo y coherente respecto de p y -p. Caso 5: Hay una norma que ordena p; p es obligatorio (y por lo tanto permitido en el sentido fuerte), -p está prohibido, p (pero no -p) está permitido en el sentido débil. El sistema es coherente y completo respecto de p y -p. Caso 6: Hay una norma que prohíbe p y también hay una norma que ordena p; tanto p, como -p están prohibidos y ambos son obligatorios (y, por lo tanto, permitidos en el sentido fuerte); ninguno de los dos están permitidos en el sentido débil. El sistema es (aunque completo) incoherente respecto de p y -p. Caso 7: Hay una norma que prohíbe p y hay una norma que permite p; p está prohibido y permitido en el sentido fuerte; pero también -p está prohibido y permitido en el sentido fuerte; tanto p, como -p son obligatorios (ninguno de los dos está permitido en el sentido débil). El sistema es completo, pero incoherente respecto de p y - p. El diagrama muestra claramente que tenemos que distinguir tajantemente entre el permiso bilateral (que 0-W llaman indiferencia) y la esfera extranormativa que es el conjunto de todos los actos o estados de cosas no regulados (todas estas nociones son, por supuesto, relativas a un conjunto de normas o sistema normativo dado). Si indiferencia es definida como permiso bilateral, como lo hacen expresamente O-W55 : «Ip = df. Pp y P-p», entonces decir que «la esfera extranormativa» corresponde a la de indiferencia56 es simplemente falso. Porque si tanto p, como -p están permitidos, esto significa que hay normas que permiten (directa o indirectamente) p y -p; por lo tanto, ambos actos están regulados por las normas y no pertenecen a la esfera extranormativa. Si, por otro lado, p pertenece a la esfera extranormativa, esto es, no está regulado, entonces no hay ninguna norma que se refiera a p y, en particular, no hay una norma que permita p. Por consiguiente, p no es indiferente. En consecuencia, el error principal de 0-W consiste en identificar la esfera extranormativa con la indiferencia (definida como, permiso bilateral). Es claro que el ejemplo del artículo 49 del Código de Procedimiento Penal polaco citado por 0-W cae dentro del caso 2; por lo tanto, su conclusión de que si p está permitido en el sentido fuerte, también debe estarlo-pes un non sequitur. El hecho de que p esté permitido en el sentido fuerte es compatible con la no regulación de -p. Una vez que se comprende que el permiso fuerte no necesita ser bilateral, es decir, no implica indiferencia, el principio «Si Ip, entonces I-p»57 que vale para la indiferencia normativa, simplemente no es aplicable a nuestro caso. 55. 56. 57.

K. Opalek y J. Woleríski, «On Weak and Strong Permissions», cit., p. 170. !bid., p. 177. Ibid.,p.171.

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Opalek y Wolenski argumentan que es más natural tratar la esfera extranormativa como indiferente y el concepto de indiferencia como un «concepto normativo» precisamente porque un «cambio del sistema normativo resulta en un cambio del conjunto de actos que no están regulados normativamente»58 • El conjunto de los actos no regulados depende, naturalmente, de los actos regulados, esto es, de los cambios del sistema normativo en cuestión. Pero, esto no es una razón para tratar los actos no regulados como si lo estuvieran. El conjunto de los libros que no he leído depende ciertamente de la cantidad de libros que he leído, pero esto no es una razón para asimilar los libros no leídos a los libros leídos. 0-W no ofrecen otro argumento en apoyo de su pretensión de que «el concepto de permiso fuerte no desempeña ningún papel esencial en el análisis del discurso normativo ... », ni aclaran tampoco cuáles son «las serias dificultades» con que ha de enfrentarse la distinción entre los conceptos normativos débiles y fuertes 59 • Por supuesto, si suprimimos la esfera extranormativa, lo que equivale a postular la completitud del sistema y si suponemos, como lo hacen 0-W, que el sistema es coherente (supuesto hecho «para excluir algunos ejemplos que son triviales desde el punto de vista lógico»), entonces no hay diferencias entre conceptos fuertes y débiles. Lamentablemente tales suposiciones eliminan ciertas situaciones que de ninguna manera son triviales y que no pueden ser descriptas adecuadamente sin la distinción entre permisos fuertes y débiles.

2. Raz 1975 En su conocido libro Practica! Reason and Norms 60 Joseph Raz expresa su.s serias dudas acerca de la finalidad y el sentido de la distinción entre permisos fuertes y débiles, tal como fue elaborada en von Wright61 y en Alchourrón-Bulygin62 • Su argumento principal es que esa distinción depende de la formulación de la norma, lo que presupone que las normas han de ser formuladas autoritativamente. Pero, ¿qué pasa entonces con las normas consuetudinarias? Raz sostiene que toda norma general de la forma «Todos los que son x deben hacer 0 en C» puede también ser formulada como «Todos deben hacer 0 en C excepto aquellos que no son x», o como un par de oraciones: «Todos deben hacer 0 en C» y «A todo aquel que no es x le está permitido no hacer 0 en C». «¿Cómo ha de decidirse si el permiso es fuerte o no?» pregunta Raz. «¿Por qué

58. 59. 60. 61. 62.

Ibid., p. 180. Ibid., p. 181. Hutchinson, Londres, 1975. G. H. von Wright, Norm and Action, cit. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, cit.

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ha de asignársele tanta importancia a las preferencias estilísticas del legislador? ¿Acaso cambia algo por el hecho de que una obligación es impuesta a los que han cumplido treinta años o a todos excepto a los menores de treinta? ¿Hemos de decir que los menores de treinta tienen un permiso débil si la ley fue formulada de la primera manera y un permiso fuerte si fue formulada de la segunda?». Raz está tan seguro que su pregunta irónica no puede sino recibir una respuesta negativa, que no se toma trabajo alguno para dar razones de su escepticismo. Sin embargo, una respuesta positiva no es en modo alguno tan absurda como él parece creer. Consideremos primero la pretendida equivalencia entre las siguientes normas: (1) Todos los que son x deben hacer 0 en C. (2) Todos deben hacer 0 en C, excepto los que no son x. (3) Todos deben hacer 0 en C, y (4) A todo aquel que no es x le está permitido no hacer 0 en C. Raz sostiene que (1), (2) y la conjunción de (3) y (4) son equivalentes. No es fácil manejarse con el simbolismo de Raz que es muy poco usual (por ejemplo, «x» no parece ser una variable de individuos, sino de predicados). Por lo tanto, trataremos de dar ejemplos que -esperamos- corresponden a sus, un tanto extrañas, fórmulas. (1') Todos los varones mayores de 21 años deben hacer el servicio militar. (2') Todos los mayores de 21 años deben hacer el servicio militar, excepto las mujeres. (3') Todos los mayores de 21 años deben hacer el servicio militar. (4') A las mujeres mayores de 21 años les está permitido no hacer el servicio militar. Es fácil mostrar que (1') y (2') no son equivalentes. Consideremos la norma (5). Todas las mujeres mayores de 21 años deben hacer el servicio militar. La conjunción de (1 ') y (5) es perfectamente coherente: no hay ninguna incompatibilidad entre estas dos normas. Pero la conjunción de (2') y (5) es claramente incoherente: conforme a (2') las mujeres mayores de 21 no deben hacer el servicio militar, mientras que de acuerdo a (5) deben hacerlo. Por consiguiente (1 ') y (2') son dos normas diferentes. En cuanto a la conjunción de (3') y (4'), esta es, tomada literalmente, claramente incoherente, a menos que (4') es entendida como una excepción a (3 ') que deroga por lo menos una parte de (3 '). Si llamamos (3") a aquella parte de (3') que no es derogada por (4'), entonces la conjunción de (3 ") y (4 ') es efectivamente equivalente a (2'), pero no a (1 '). Pero la conjunción de (3 ') y (4') no es equivalente ni a (1 ') ni a (2'). De ahí se sigue que no es ciertamente lo mismo, si la obligación es impuesta a todos los mayores de 21 o a todos con la excepción de los

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menores de 21. En el primer caso, nada se dice acerca de los menores de 21; por lo tanto, la agregación de una nueva norma estableciendo la misma obligación para los menores de 21 es compatible con la primera. Pero en el segundo caso, tal agregación generaría un conflicto. Por lo tanto, a diferencia de lo que opina Raz, en el primer caso los menores de treinta solo tienen un permiso débil, mientras que en el segundo caso tienen un permiso fuerte para omitir la acción exigida a los mayores. Hay, sin embargo, un problema genuino escondido detrás de la crítica de Raz, aunque su formulación dista mucho de ser satisfactoria. El problema - genuino e importante- es cómo encontrar qué norma está expresada por una formulación determinada (sea esta autoritativa o no), pero este problema nada tiene que ver con la distinción entre los permisos fuertes y débiles. Descubrir el significado de una expresión lingüística dada es un problema empírico, para el cual no existen métodos mecánicos y mucho menos infalibles. Puede haber dudas razonables acerca del significado de ciertas palabras u oraciones usadas en un texto legal y puede ocurrir que tales dudas no puedan ser eliminadas mediante un acto de conocimiento y, en consecuencia, se requiera una decisión respecto de la cuestión de saber qué norma es expresada en ese texto. Solamente cuando estamos de acuerdo acerca del contenido de un sistema normativo (esto es, acerca de la cuestión de saber qué normas pertenecen a ese sistema) estamos en condiciones de decir qué acciones están permitidas en el sentido fuerte y cuáles solo están permitidas en el sentido débil en ese sistema. Por lo tanto, el problema empírico de identificación de las normas de un sistema es previo al problema de determinar qué acciones o estados de cosas están permitidos en el sentido fuerte y cuáles no lo están. Ambos problemas deben distinguirse claramente y tratarse por separado.

6. PERMISO FUERTE Y NORMAS PERMISIVAS

Otra objeción, bastante difundida, contra la teoría de los permisos fuertes y débiles -que se encuentra presente también en la crítica de Opalek y Wolenski- se basa en la idea de que no existen normas permisivas, pues todas las normas son imperativas (es decir, establecen obligaciones o prohibiciones). Y como sin normas permisivas no puede haber permisos fuertes, se sigue que todo permiso es siempre débil, esto es, una mera ausencia de prohibición. Alf Ross es probablemente el más enérgico representante de esta línea de pensamiento 63 • El argumento de Ross puede reconstruirse de la siguiente manera: 63. Cf. especialmente A. Ross, Directives and Norms, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1968, pp. 116-124.

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(1) Si no hay normas permisivas, no hay permisos fuertes 64 •

(2) Todas las normas permisivas son reducibles a normas que establecen obligaciones65 • (3) «Las normas de permisión solo tienen la función de indicar, dentro de algún sistema, cuáles son las excepciones de las normas del sistema» 66 • (4) No hay normas permisivas. (5) No hay permisos fuertes. (6) Todos los permisos son permisos débiles, esto es, no prohibiciones67. (1), (2) y (3) son las premisas del argumento. Se supone que (4) sigue de (2) y (3), (5) sigue de (1) y (4) por modus ponens, (6) sigue de (5) y de la tesis de von Wright68 de que todos los permisos son o bien fuertes o bien débiles. La premisa (1) puede admitirse sin problemas, puesto que la conclusión de Ross no sigue de ella, aunque uno conceda las tesis (3) y (2). Como veremos en seguida estas dos tesis requieren un análisis más detenido; pero de todos modos (4) no sigue de ninguna de ellas. Por lo tanto, tampoco (5) y (6) están justificadas en el razonamiento de Ross. El núcleo del argumento de Ross es la tesis (4), de que no hay normas permisivas. Veamos las razones que aduce Ross en apoyo de esta tesis. Estas razones son las tesis (2) y (3). La tesis (2) afirma que todas las normas permisivas son reducibles a normas imperativas. Aun cuando esto fuese verdad, no se seguiría la inexistencia de normas permisivas. Ross confunde el problema de analizabilidad de las normas permisivas con la tesis de que tales normas no existen en absoluto. Como lo señala R. Moore: «Puede ser que todas 64. Véase la discusión de Ross de las ideas de von Wright en A. Ross, cit., pp. 120124. La tesis de Ross es que el razonamiento de von Wright «es obviamente circular», pues él «presupone que permitir un acto es una decisión normativa independiente e irreducible, diferente de la de establecer una obligación, es decir, de ordenar o prohibir un acto>> (pp. 121-122). Esto no es verdad, puesto que von Wright ni siquiera intenta probar la existencia de normas permisivas. Su argumento es que dada la existencia de normas permisivas uno tiene que distinguir entre el permiso fuerte y el débil, pero no usa su teoría del permiso fuerte como prueba de la existencia de normas permisivas. El argumento de von Wright presupone, ciertamente, la existencia de normas permisivas (aunque no necesariamente normas permisivas irreducibles), pero esto no lo convierte en circular, aunque se le pueda objetar que no existen normas permisivas (tesis 4 de Ross). 65. «Para sostener nuestra hipótesis de que «obligación» es la categoría normativa única e irreducible, tenemos que mostrar de qué manera estas fórmulas y otras similares (alguien está facultado, tiene permiso, puede, está autorizado a hacer algo o actuar de determinada manera) pueden ser analizadas en términos de «obligación» (ibid., p. 118). 66. !bid., p. 120. 67. «Tal como he definido «permiso» en la tabla precedente, la expresión es idéntica a la negación de obligación» (ibid.). «El permiso en el sentido débil es idéntico con nuestro concepto de permiso; significa simplemente que el acto no está prohibido ... » (ibid., p. 121). 68. G. H. von Wright, Norm and Action, cit.

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las permisiones sean analizables de alguna manera en términos de normas de obligación; pero aún en este caso esto no daría apoyo a la Tesis Refleja, a menos que se diga que tales permisos no son permisos en absoluto. Y argumentar que los permisos no son permisos si pueden ser analizados en términos de cosas que no son permisos es tan falaz como argumentar que las mesas que pueden ser analizadas en términos de átomos no son mesas»69 • Pero -lo que es aún peor- la tesis (2) de Ross es incompatible con su tesis (3): en (3) él mismo da una interpretación de las normas permisivas que muestra claramente que estas no son reducibles a normas de obligación. En efecto, Ross sostiene que la función normativa de las normas permisivas es establecer excepciones a las normas de obligación; esto significa que ellas levantan prohibiciones, esto es, cancelan o derogan (al menos en parte) normas de obligación. Pues, ¿qué significa establecer una excepción a una prohibición, sino derogar parte de la norma originaria? Si un médico, después de haberle prohibido a su paciente tomar vino, luego le permite tomar un vaso una vez por semana, seguramente la prohibición de tomar vino ha sido levantada en parte. Ahora bien, una prohibición no puede ser levantada por medio de otra prohibición. Para cancelar o derogar una norma imperativa tenemos que realizar otro tipo de acto normativo, que es radicalmente distinto del acto de prohibir70 • Las normas permisivas, a menudo (si no siempre), realizan la importante función normativa de derogar prohibiciones, como Ross mismo reconoce con su tesis (3) (como ya se ha visto, la idea de que el permiso fuerte puede ser el resultado de una derogación ya fue sugerida por Weinberger en 1973). Pero, si las normas permisivas son expresiones de actos de derogación o rechazo, entonces no son reducibles a normas imperativas. De ahí que la tesis (3) contiene una negación de la tesis (2): lejos de apoyar (4), la tesis (3) suministra un excelente ejemplo de normas permisivas no reducibles a normas de obligación. Por lo tanto, (4) carece de sustento, pues no sigue de (2) que -como lo muestra la tesis (3)- es falsa, ni tampoco de (3). Por supuesto, como (2) y (3) son mutuamente incoherentes, cabe decir que (4) sigue trivialmente de su conjunción, conforme al principio ex falso sequitur quod libet. Pero esto no provee una justificación para la tesis de que no hay normas permisivas. Y si (4) no está justificada, (5) y (6) carecen de fundamento y todo el argumento de Ross se derrumba.

69. R. Moore, «Legal Permissions>>, cit., p. 335. 70. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «The Expressive Conception of Norms», en R. Hilpinen (ed.), New Studies in Deontic Logic, D. Reidel, Dordrecht, 1981 (ver supra capítulo 6).

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7. PERMISO FUERTE Y LA JERARQUÍA DE LAS AUTORIDADES NORMATIVAS

Tal vez la objeción más simple y a la vez más fuerte contra el permiso fuerte esté contenida en la siguiente pregunta: ¿Cuál es, después de todo la diferencia práctica entre el permiso fuerte y el permiso débil, es decir, entre acciones permitidas y acciones simplemente no prohibidas? La siguiente historia puede resultar instructiva: Supongamos que hubo entre los charrúas un grupo que vivía de la caza y de la pesca sin sujeción a normas ni autoridades de ninguna clase. Un día, al ver que otras tribus obtenían mejor sus objetivos gracias a la organización de que se habían dotado, decidieron elegir a un cacique para que los mandase. La elección recayó en Toro Sentado que, a diferencia de su homónimo piel roja, era un indio pacífico y poco dado a interferir en la vida de sus congéneres. Toro Sentado reunió entonces a la tribu, y dictó su primera norma: «A partir de hoy -dijo- estará permitido cazar los martes y los jueves». Janquel, un indígena con dotes innatas de leguleyo, intentó una interpretación a contrario: «¿Esto quiere decir que no podemos cazar los demás días?», «De ninguna manera - se apresuró a aclarar el benévolo cacique-yo permito cazar los martes y jueves, pero no digo nada sobre el resto de la semana» . Janquel quedó desconcertado, pero Onín, tribeño proclive a las reflexiones éticas, insistió: «¿Tal vez eso implica una promesa de no prohibir en el futuro las cacerías de martes y jueves?». «Tampoco - repuso Toro Sentado- no me agrada imponer prohibiciones a mi tribu, pero me reservo la posibilidad de cambiar de idea. ¿Qué gobernante no lo hace?». Los aborígenes se miraron unos a otros, y empezaron a dispersarse en silencio: no podían evitar el sentimiento de que la elección del jefe había resultado, al menos hasta ese momento, completamente inútil. Toda la vida habían cazado y pescado como les venía en gana, sin consultar el calendario; y ahora, luego de sancionada la primera ley de su tribu, las cosas seguirían exactamente igual mientras a Toro Sentado no se le ocurriera prohibir algo 71 •

La moraleja de esta historia es ciertamente interesante. Muestra que las normas puramente permisivas carecen de interés práctico. Si un sistema normativo ha de guiar conductas humanas, es necesario que contenga normas de obligación. Este punto ha sido repetidamente señalado por W einberger72 y también, por cierto, por Alf Ross. Pues solo las normas imperativas dividen las acciones posibles en dos categorías o esferas: la esfera de lo prohibido y la esfera de lo permitido (esto es, de lo no prohibido) 73 •

71. D. T. Echave, M. E. Urquijo y R. A. Guibourg, Lógica, proposición y norma, Astrea, Buenos Aires, 1980, pp. 153-158. 72. O. Weinberger, «Normenlogik und logische Bereiche>>, cit. 73. D. Lewis, «A Problem about Permission», en E. Saarinen et al. (eds.), Essays in Honourof]aakko Hintikka, D. Reidel, Dordrecht, 1979, pp. 163-175.

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Pero, aún si Toro Sentado hubiera dictado alguna norma imperativa, por ejemplo, prohibiendo cazar los sábados, el permiso de cazar los martes y los jueves tendría poca utilidad. Parece, pues, que no tiene mayor interés en distinguir dentro de la esfera de lo permitido entre permisos fuertes y los permisos débiles74 • Esto efectivamente es así, mientras limitamos nuestra atención a casos muy simples en los que existe una sola autoridad normativa, como en el caso de Toro Sentado o en el juego de Lewis. Pero, cuando aparecen varias autoridades jerárquicamente ordenadas la situación cambia. Supongamos que un día Toro Sentado decide nombrar un ministro. El ministro está autorizado para dictar nuevas normas para regular la conducta de la gente y para derogarlas, pero carece de competencia para derogar las normas dictadas por Toro Sentado mismo. En tal caso, el permiso dado por Toro Sentado de cazar los martes y los jueves funciona como una limitación de la competencia de su ministro: el ministro no puede derogar esas normas y de este modo no puede prohibir la caza en esos días, aunque pueda prohibir la caza en los demás días de la semana. De tal manera, estos permisos pueden ser interpretados como un rechazo anticipado de las prohibiciones correspondientes y si el ministro llega a dictar una norma prohibiendo cazar los martes o los jueves, tal norma no será válida, pues él carece de competencia para dictarla. Por lo tanto, hay una importante diferencia entre aquellos actos que están permitidos en el sentido fuerte por el cacique y aquellos que meramente no están prohibidos, esto es, están permitidos en el sentido débil. Los últimos, pero no los primeros pueden estar prohibidos por el ministro. Como en los contextos jurídicos hay siempre una pluralidad de autoridades normativas dotadas de distintas competencias conforme a su jerarquía, la distinción entre los permisos fuertes y débiles es, después de todo, una herramienta teórica importante para la descripción de la dinámica del orden jurídico.

74.

Ibid.

11 LIBERTAD Y AUTORIDAD NORMATIVA''

Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin

La idea compartida por muchos autores de que el hombre es originalmente libre, pero que esta libertad originaria puede ser restringida por las normas jurídicas, encuentra una expresión muy vigorosa en la filosofía de Carlos Cossio 1 • Para Cossio, el famoso axioma ontológico «Todo lo que no está prohibido, está permitido» no es un enunciado analítico, sino sintético y en consecuencia no equivale a su converso «Todo lo que no está permitido, está prohibido». La permisión contenida en el axioma ontológico es la expresión de la libertad metafísica del hombre. De ahí que para Cossio no hay normas permisivas: todo lo que pueden hacer las autoridades normativas en general y las autoridades jurídicas en particular es establecer obligaciones o prohibiciones, limitando de tal modo la libertad del hombre, pero no tiene sentido dictar normas permisivas, pues fuera de la esfera de lo prohibido todo está permitido. El propósito de este trabajo es examinar los argumentos que Cossio esgrime en favor de su tesis para mostrar que además de la libertad originaria cabe hablar también de la libertad normativa, originada en un acto de autoridad. La tesis central es que la autoridad normativa no puede limitarse a establecer prohibiciones, sino que en ciertas circunstancias tiene que estar en condiciones de establecer permisiones que no se confunden con la libertad originaria. De tal manera, las normas permisivas desempeñan un importante papel, aún en el campo del derecho. Cossio distingue entre dos pares de conceptos: permitido-prohibido, por un lado, y lícito-ilícito, por el otro, y en consecuencia entre los

'' Publicado en el Boletín de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho 3/26 (1985), La Plata. l. De las numerosas obras de Cossio, véase especialmente la primera edición de Teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, Losada, Buenos Aires, 1944 (en adelante citada como TED).

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principios «todo lo que no es ilícito es lícito» y «todo lo que no está prohibido está permitido». Si bien la extensión de «lícito» y de «permitido» es la misma2-y también la de «ilícito» y «prohibido»- lo que permite afirmar que todos los actos permitidos son lícitos y, viceversa, todos los actos lícitos son permitidos, el sentido de estos términos es, sin embargo, de acuerdo a Cossio, distinto. Cabe preguntarse en qué consiste esa diferencia. La explicación de Cossio es que «lo lícito alude a la conformidad de un acto con la endonorma; en cambio, lo permitido es el haciendo del poder fáctico de hacer algo que sea lícito». En consecuencia, el principio «todo lo que no está prohibido, está permitido», es decir, el famoso axioma ontológico de Cossio «expresa que la libertad metafísica del hombre es un prius en la experiencia jurídica, en el sentido de que enuncia una juridicidad general de la libertad como base de toda ulterior determinación jurídica y como punto de partida de una sistematización integral del Derecho» 3• La explicación de Cossio deja en pie muchos interrogantes interpretativos, pero su idea central parece ser la siguiente: el concepto de lícito se refiere a la mera ausencia de prohibición, mientras que el de permitido alude al hecho de que la conducta del hombre es metafísicamente libre, lo cual implica que todas las acciones están originariamente permitidas, es decir, calificadas deónticamente, y esto no en virtud de tal o cual conjunto de normas, sino que su permisión preexiste a toda norma. En consecuencia, para Cossio carece de finalidad dictar normas permisivas, pues esto sería tanto como permitir algo que ya está permitido. Lo que hacen las normas (Cossio habla de normas jurídicas, pero su teoría puede ser fácilmente generalizada para hacerla aplicable a todo tipo de normas) es prohibir ciertas conductas, es decir, modificar su estatus deóntico. Por eso sostiene Cossio que el principio «todo lo que no está prohibido está permitido» es sintético y necesario (a priori), mientras que el principio converso «todo lo que no está permitido está prohibido» es falso, aun cuando sigue siendo analítico y, por ende, verdadero «todo lo que no es lícito es ilícito». La tesis de que todas las conductas posibles están originariamente permitidas en el sentido de que son libres convierte, en opinión de Cossio, a todos los sistemas normativos en completos, con independencia de su contenido, ya que lo único que tales sistemas pueden hacer es convertir algunas conductas permitidas en prohibidas, pero ninguna conducta puede quedar sin la correspondiente calificación deóntica, con lo cual quedaría justificado el postulado de la plenitud hermética del derecho, que podría formularse de manera aún más general como la plenitud hermética de todo orden normativo. Pero si todos los sistemas de normas son completos ni siquiera puede surgir la distinción en2. 3.

!bid., p. 213. !bid.

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tre la permisión fuerte y la permisión débil, ya que todas las permisiones son iguales: todo lo que no está prohibido está permitido en virtud del axioma ontológico. Varias son las observaciones que cabe formular a esta teoría. En primer lugar, aunque se admita que la comprensión (o intensión en la terminología de Carnap) de los términos «permitido» y «lícito» sea diferente, si su extensión es idéntica, como lo admite Cossio en forma expresa, no se ve porqué ha de ser falso el principio «todo lo que no está permitido está prohibido». Ciertamente, en tal caso el principio de permisión «todo lo que no está prohibido está permitido» sería sintético, pero su converso sigue siendo verdadero, al igual que «todo lo que no es lícito es ilícito», aun cuando este último sea analítico. Cossio parece creer que la conversión lógica por ser «un acto analítico»4 solo vale para proposiciones analíticas y no para las sintéticas: «En cambio el axioma es una síntesis a priori porque afirma que lo permitido es un prius, nota que no sale de su mera reciprocidad con lo prohibido; de ahí que al convertir sea otro el objeto mentado»5 • Lo cierto es que la ley de conversión como toda ley lógica es analítica y vale para todas las proposiciones, sean estas analíticas o sintéticas. Por ello, el carácter sintético del principio «todo lo que no está prohibido está permitido» es irrelevante para la verdad del principio converso «todo lo que no está permitido está prohibido». Para aclarar lo dicho, imaginemos un mundo en el cual todas las cosas son blancas o no-blancas. Las proposiciones «todo lo que no es blanco es no-blanco» y «todo lo que no es no-blanco es blanco» son analíticas y, por lo tanto, verdaderas. Pero supongamos, además, que en nuestro mundo imaginario se da la curiosa circunstancia de que todas las cosas blancas son redondas y ninguna cosa no-blanca es redonda, es decir, solamente las cosas blancas son redondas. En tal caso, la proposición «todo lo que es blanco es redondo» es verdadera, al igual que la proposición «todo lo que es no-blanco no es redondo», aunque ninguna de las dos sea analítica. Esto ocurre porque los términos «blanco» y «redondo», por un lado, y «no-blanco» y «no redondo» por el otro, son coextensivos, aunque sus significados (su comprensión o intensión) sean diferentes. Exactamente lo mismo pasa con «permitido» y «prohibido» y con «lícito» e «ilícito» en el mundo de Cossio. Si el significado de «permitido» y de «lícito» es distinto, siendo idéntica la extensión de ambos términos, lo único que cabe extraer de este hecho es el carácter no analítico del principio de permisión, pero de ahí no se sigue en absoluto que el principio converso era falso. En segundo lugar, la caracterización de Cossio es insuficiente en varios aspectos y requiere ser complementada; los complementos míni4. 5.

Ibid. Ibid.

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mos que hay que introducir no están reñidos con el espíritu de la teoría y posiblemente serían aceptados por su autor, pues parecen ser altamen. te 1ntu1t1vos. Consideremos un modelo teórico simplificado, en el cual hay dos personajes: un monarca absoluto llamado Rex y un Súbdito (en nada afectaría al modelo la existencia de más de un súbdito; el caso de la pluralidad de autoridades será considerado más adelante). Rex tiene competencia ilimitada respecto de las acciones del Súbdito. Esto quiere decir que puede modificar el estatus deóntico de tales acciones mediante la realización de ciertos actos normativos, en particular el acto de ordenar o exigir. En principio, todas las acciones del Súbdito están permitidas (esto refleja el axioma ontológico de Cossio), pero si Rex emite una orden de que se haga p, la acción p se torna obligatoria y su negación (-p) prohibida. Hasta aquí el modelo refleja las tesis básicas de Cossio: el prius de lo permitido y la competencia de la autoridad para modificar el estatus deóntico de las conductas mediante normas prohibitivas. Pero es claro que la caracterización es todavía insuficiente. En primer lugar, si bien podría parecer poco razonable que Rex permita una acción que está permitida, bien puede ocurrir que Rex desee cancelar o derogar una prohibición existente. Esto lo puede hacer manifestando expresamente que una norma prohibitiva queda derogada («iDeróguese la norma que prohíbe p!»), o simplemente permitiendo la acción p («iPermito que se haga p!») que estaba prohibida. De esta manera resulta claro que aun admitiendo la permisión originaria de todas las acciones, puede haber normas permisivas o -si se prefiere- actos de permitir. Una función de tales actos, aunque como veremos en seguida no la única, consiste en la derogación de las prohibiciones. En segundo lugar, tenemos que considerar la situación en la que Rex ha realizado dos actos normativos sucesivos respecto de la misma acción p del Súbdito. Si estos dos actos son distintos, por ejemplo, un acto de ordenar y otro de permitir, entonces el acto normativo realizado con posterioridad prevalece sobre el acto anterior: la regla que otorga prioridad al acto normativo posterior (que no es otra cosa que la conocida regla «lex posterior derogat priori») está conceptualmente ligada a la noción de competencia, si por «competencia» se entiende la facultad de realizar actos normativos que modifiquen el estatus deóntico de ciertas acciones. La regla «lex posterior» no es, pues, una regla contingente, sino que es conceptualmente necesaria en la medida en que existe una autoridad normativa con competencia para cambiar la calificación deóntica de determinadas conductas. Por cierto, esta regla puede estar sometida a restricciones o limitaciones, pero esto solo significa que la competencia de la autoridad está limitada o restringida. Así, por ejemplo, si la regla «lex posterior» está

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limitada a ciertas acciones del Súbdito y no a otras, se sigue que Rex no tiene competencia respecto de estas últimas; si la norma posterior desplaza a la anterior únicamente cuando sea más justa, la competencia de la autoridad resulta limitada: solo es competente para reemplazar una norma por una más justa y es incompetente para dictar normas menos justas que las existentes. Pero, sin alguna forma de «lex posterior» no habría competencia y, por consiguiente, no habría posibilidad de cambio surgido de actos de autoridad. Un caso particularmente interesante se da cuando Rex realiza un acto de prohibir p y luego el de permitir la misma acción p. En tal caso diremos que p está permitida a partir de la permisión dada por Rex (aunque haya estado prohibida antes de ese momento), pero esta permisión ya no es mero fruto de la libertad metafísica del hombre, sino resultado de un acto normativo realizado por Rex. Esto muestra que el término «permitido» se ha vuelto ambiguo: tenemos dos conceptos distintos de permisión: la permisión originaria (para la que no hace falta acto alguno de la autoridad) y la permisión sobreviniente o normativa, que surge como consecuencia de ciertos actos de la autoridad normativa. De esta manera, la introducción de algunas estipulaciones complementarias tales como los actos permisivos y la regla «lex posterior» resultan altamente plausibles y no afectan el espíritu de la teoría de Cossio. Cabe incluso suponer que tales estipulaciones o agregados están tácitamente contenidos en la teoría. Pero, una vez hechos explícitos estos supuestos tácitos, surgen una serie de problemas que Cossio no ha tematizado y que plantean serias dificultades a su teoría. Una consecuencia importante de la admisión de actos permisivos es el surgimiento de una nueva fuente en la que puede originarse la permisión de una acción y, con ello, de un nuevo concepto de permisión. En efecto, al lado de la permisión originaria que se debe al mero hecho de que el hombre es metafísicamente libre, aparece ahora la posibilidad de que una acción resulte permitida en virtud de un acto realizado por Rex. Se podría argüir que no se trata aquí de una nueva permisión; al llevar a cabo un acto de permitir, Rex ha derogado una prohibición anterior y con ello la acción en cuestión ha vuelto a su estado originario que es de la permisibilidad. Sin embargo, las cosas no son tan simples. Sucede que la función que cumplen los actos de permisión no se agota en la eventual derogación de prohibiciones anteriores: puede tener perfecto sentido el acto de permitir una acción que no está prohibida. Para aclarar este punto, vamos a introducir una pequeña complicación en nuestro modelo. Supongamos que Rex, cansado de gobernar solo, resuelve un buen día nombrar un Ministro al que confiere la competencia de regular las acciones del Súbdito. De esta manera, el Ministro puede ordenar que el Súbdito realice o deje de realizar ciertas acciones. La acción que el Ministro ha ordenado se vuelve obligatoria para el Súbdito, de la misma manera como cuando la ordena Rex mismo, pero

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con una limitación: el Ministro no puede derogar las normas dictadas por Rex. De tal modo que si Rex prohíbe la acción p y el Ministro la permite (aun con posterioridad), la acción sigue siendo prohibida para el Súbdito y la permisión posterior no produce efecto alguno. Diríamos en este caso que la regla «lex posterior» cede frente a la regla «lex superior»: tratándose de dos autoridades de distinta jerarquía, el acto normativo emanado de la autoridad superior (Rex) prevalece sobre el que haya realizado la autoridad inferior (Ministro), aun cuando este último sea posterior en el tiempo. Esto quiere decir simplemente que la autoridad inferior carece de competencia para alterar el estatus normativo que la autoridad superior ha conferido a una acción. Supongamos ahora que la acción de cazar mariposas no ha sido sujeta a norma alguna y, por lo tanto, al Súbdito le está permitido, en virtud de su libertad metafísica, cazar o no cazar mariposas. Si un buen día a Rex se le ocurre prohibirle al Súbdito la caza de las mariposas los días domingo, a partir de ese momento le estará prohibido cazar mariposas los domingos, pues la libertad metafísica cede frente a la prohibición de la autoridad normativa, en este caso frente al acto prohibitivo de Rex. En cuanto a los demás días de la semana la caza de mariposas sigue permitida. Pero el día menos pensado, el Ministro resuelve prohibir la caza de mariposas los días lunes y jueves; el resultado es similar: la libertad metafísica cede frente al acto de la autoridad (en este caso del Ministro) y a partir de ese momento le está prohibido al Súbdito cazar mariposas los domingos, los lunes y los jueves. Ahora bien, el súbdito -cuyo pasatiempo favorito es precisamente cazar mariposas- temeroso que el Ministro extienda su prohibición a los demás días de la semana, ruega a Rex que le permita cazar mariposas al menos una vez por semana y Rex, en un arranque de generosidad, decreta que al Súbdito le está permitido cazar mariposas los sábados. ¿Qué efecto produce este acto de Rex, si es que produce alguno, y cómo se distingue la permisión de cazar mariposas los martes y viernes de la permisión de realizar la misma actividad los sábados? La permisión de cazar mariposas los martes y viernes es la que hemos llamado permisión originaria: esta permisión no se ha originado en ningún acto de autoridad; es simplemente el remanente de la libertad del Súbdito que no ha sido recortada o suprimida por los actos de Rex o de su Ministro. Por lo tanto, esta permisión originaria cede frente a cualquier acto de prohibición emanado de una autoridad: tanto Rex como Ministro pueden prohibir en cualquier momento la caza de mariposa en esos días y ahí se acabará la libertad metafísica del Súbdito (respecto de esa actividad). En cambio, la permisión de cazar mariposas los sábados no es una mera permisión originaria; es una permisión otorgada por Rex que se ha originado en un acto normativo de la autoridad. Es lo que hemos llamado permisión sobreviniente o normativa. Esta permisión no cede

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frente a una prohibición posterior del Ministro, porque el Ministro es una autoridad subordinada a Rex y no tiene competencia para derogar las normas de este último. El acto de permitir la caza de mariposas los sábados llevado a cabo por Rex no deroga norma alguna (por hipótesis, no existía prohibición alguna de cazar mariposas en esos días), y sin embargo este acto no es redundante: no se trata de una mera permisión de lo ya permitido, ni tampoco de una permisión originaria. Lo que hace Rex al permitir cazar las mariposas los sábados es limitar la competencia del Ministro: después de este acto el Ministro ya no es más competente para prohibir la caza los sábados, aunque lo era antes de ese momento, como también lo es, aun después, para prohibir la caza en los demás días. Estas consideraciones muestran que el carácter de prohibido, obligatorio o permitido de las acciones del Súbdito no dependen tan solo de su libertad metafísica y de las normas prohibitivas que dicten las autoridades normativas, sino también de los actos de permitir realizados por esas autoridades y del juego recíproco de las reglas de competencia que les confieren autoridad, (y que son constitutivas de esas autoridades). Veamos ahora un ejemplo un poco más complicado. Supongamos que Rex emite el siguiente enunciado: (Nl) Permito que el Súbdito tome bebidas alcohólicas los domingos. Con posterioridad, el Ministro resuelve dictar las dos normas sigu1entes: .

(N2) El Súbdito debe trabajar los siete días de la semana. (N3) Se prohíbe al Súbdito tomar bebidas alcohólicas mientras trabaja. ¿cuáles son las obligaciones del Súbdito frente a estas tres normas? En primer lugar, es claro que la Norma Nl es perfectamente compatible con N2 y también es compatible con N3 (tomadas aisladamente). Pero las dos normas N2 y N3 tomadas conjuntamente son incompatibles con NI, ya que de N2 y N3 se sigue que al Súbdito le está prohibido tomar alcohol los días domingo, que es exactamente lo que la norma Nl permite. En efecto, si el Súbdito debe trabajar todos los días (N2), también debe trabajar los domingos; y si no puede beber mientras trabaja, resulta que no puede beber los domingos. Sin embargo, esta última acción está expresamente permitida por Rex (Nl) y como el Ministro carece de competencia para derogar las normas dictadas por Rex, no puede prohibirle al Súbdito a beber los domingos. Surge, pues, que el Ministro tiene competencia para dictar cualquiera de las dos normas que ha dictado, pero carece de competencia para dictar ambas normas. Si ha de preservarse el permiso otorgado por Rex de beber los domin-

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gos, es evidente que alguna de las dos normas dictadas por el Ministro ha de sufrir alguna modificación: o bien el Súbdito debe trabajar todos los días y no debe beber mientras trabaja, excepto los días domingos, o bien no debe beber mientras trabaja y debe trabajar todos los días con excepción del domingo. Es claro que la permisión de beber los domingos no es una permisión originaria, que cedería frente a cualquier acto de prohibición posterior, sino una permisión normativa, originada en un acto expreso de Rex, cuyos efectos el Ministro no puede alterar. Frente a esta situación la regla «Todo lo que no está prohibido está permitido» resulta inoperante. ¿Le está prohibido al Súbdito no trabajar los domingos? No necesariamente, pues si introducimos la excepción en N2 resultará que el Súbdito puede descansar los domingos; pero tampoco podemos afirmar categóricamente que al Súbdito le está permitido no trabajar los domingos, pues si la excepción es introducida en N3, resultará que el Súbdito debe trabajar los domingos, aunque puede ese día tomar alcohol. La moraleja de este ejemplo es que puede haber sistemas normativos en los que no están claramente determinadas las obligaciones (o lo que es lo mismo, las prohibiciones) y, por lo tanto, tampoco están determinadas las permisiones originarias, aunque estén claramente determinadas las permisiones normativas. En estas situaciones, la regla «Todo lo que no está prohibido está permitido» deja de ser operativa. Después de recorrer un largo camino hemos llegado al punto de partida. La encantadora sencillez del primer modelo con que presentamos la teoría de Cossio se ha desvanecido: las mismas distinciones conceptuales que ya había elaborado (un tanto defectuosamente) von Wright en 1963 6 y que fueron perfeccionadas luego en trabajos posteriores por otros autores y por von Wright7 mismo, hacen su aparición bajo otros nombres en la teoría de Cossio, apenas esta teoría es enriquecida con algunos aditamentos que resultan imprescindibles para poder tratar los problemas de derogación y de los actos permisivos. En efecto, la distinción entre la permisión originaria y la permisión normativa corresponde exactamente a la que hace von Wright entre la permisión débil y la permisión fuerte. Se trata de los mismos conceptos, cuyo comportamiento lógico es idéntico. La permisión normativa, como la permisión fuerte, se origina en un hecho positivo: el acto de la autoridad normativa, mientras que la permisión originaria, así como la débil 6. G. H. von Wright, Norm andAction, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1963 (existe trad. cast., Norma y acción, Tecnos, Madrid, 1970). 7. C. E. Alchourrón, «Logic of Norms and Logic of Normative Propositions>>: Logique et Analyse 12 (1969), pp. 242-268 (ver supra capítulo 2); C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, Springer, Viena/Nueva York, 1971, y G. H. von Wright, «Norms, Truth and Logic», en A. A. Martino (ed.), Deontic Logic, Computational Linguistics and , Legal Information Systems, North Holland, Amsterdam/Nueva York/Boston, 1982.

L I BERTAD Y AUTOR I DAD NORMAT I VA

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se deben a la mera inexistencia de una prohibición. La permisión originaria, como la débil es definible en términos de prohibición, y viceversa; la permisión normativa y la permisión fuerte no pueden, por el contrario, ser definidas en términos de prohibición, ni tampoco puede la prohibición ser definida en términos de la permisión normativa o fuerte. La permisión normativa no implica la permisión originaria, como tampoco la permisión fuerte implica la permisión débil. En otras palabras, se trata del mismo par de conceptos; el hecho de que usemos diferentes nombres no cambia las cosas. Se dirá que la distinción entre permisión originaria y la normativa o sobreviniente no se encuentra en la teoría de Cossio; es un agregado que tuvimos que introducir. La respuesta es que sin este agregado la teoría no sería capaz de dar cuenta de muy importantes fenómenos normativos como la derogación de normas o la realización de actos permisivos (o si se quiere, la existencia de normas permisivas). Solo a costa de dejar fuera de consideración estos fenómenos puede mantenerse la ilusión de un único concepto de permisión. Pero, una teoría general de normas no puede dejar de lado estos temas y para su tratamiento la distinción entre permisión fuerte y permisión débil, o, si se quiere, entre permisión originaria y permisión normativa es de capital importancia.

12 NORMAS Y LÓGICA* Kelsen y W einberger sobre la ontología de las normas

Eugenio Bulygin

I

El libro de Kelsen Allgemeine Theorie der Normen 1 no solo es una notable proeza intelectual para un hombre de su edad (Kelsen todavía estaba trabajando en esta obra, cuando murió a la edad de 91 años), sino también una contribución altamente estimulante a la teoría de las normas en general y de las normas jurídicas en particular. Este libro, publicado póstumamente, provocó gran interés entre los filósofos del derecho y entre los lógicos deónticos; el mero hecho de que un filósofo tan destacado como Ota W einberger le haya dedicado un libro entero 2 es extremadamente elocuente. Este interés se debe principalmente al hecho de que Kelsen haya cambiado muchos de los puntos de vista que había defendido durante más de cincuenta años y este cambio concierne algunos problemas fundamentales referentes a la naturaleza de las normas y su relación con la lógica. La actitud de W einberger respecto de esta última fase de la filosofía kelseniana es muy crítica. Weinberger sostiene que la nueva posición conduce a Kelsen a una actitud irracional respecto de las normas (Normenirrationalismus); es incompatible con las tesis principales de la Teoría Pura del Derecho como una teoría estructural analítica y carece de todo fundamento filosófico 3 •

'' Título original: «Norms and Logic. Kelsen and Weinberger on the Ontology of Norms»: Law and Philosophy 4 (1985), pp. 145-163. Traducción del autor. l. H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, K. Richthofer y R. Walter (eds.), Manz, Viena, 1979. 2. O. Weinberger, Normentheorie als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik, Duncker & Humblot, Berlín, 1981. 3. Ibid., p. 168: « ••• he tratado de mostrar que el irracionalismo normativo carece de toda base filosófica>>.

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Si bien es verdad que hay varios puntos oscuros e incluso incompatibles en el libro de Kelsen (lo que no debe sorprendernos demasiado, ya que se trata de una obra inconclusa), no comparto el pesimismo de Weinberger. Trataré de argumentar en este artículo que se puede dar a las ideas de Kelsen una interpretación perfectamente coherente y aunque ellas difieren fuertemente de las sustentadas por Weinberger, ciertamente no carecen de una base filosófica, y no conducen a ninguna clase de irracionalismo. La tesis principal de la filosofía tardía de Kelsen y en consecuencia el principal blanco del ataque de Weinberger es su afirmación de que las normas no están sujetas a las leyes lógicas, esto es, que no existen relaciones lógicas entre normas. Esta tesis se apoya en dos razones: (i) las normas no son ni verdaderas ni falsas y como las relaciones lógicas de implicación y contradicción son definidas en términos de verdad, no hay relaciones lógicas entre normas; (ii) las normas están íntimamente ligadas a ciertas acciones, esto es, a las acciones de ordenar o, más general, de prescribir. Esta conexión es tan fuerte que no puede haber norma alguna sin el correspondiente acto y como no hay relaciones lógicas entre actos, tampoco las hay entre normas. W einberger acepta que las normas carecen de valores de verdad, pero en su opinión este hecho no precluye la posibilidad de relaciones lógicas entre las normas, y rechaza la definición kelseniana de las normas en términos de actos. Aquí ha de buscarse, en mi opinión, la fuente principal de sus diferencias; ellos parten de presupuestos ontológicos diferentes respecto de las normas. En un artículo escrito conjuntamente con Carlos E. Alchourrón4 hemos sostenido que hay dos enfoques opuestos respecto de la naturaleza de las normas y que muchos de los desacuerdos filosóficos entre los lógicos que se ocupan de las normas se deben a presupuestos ontológicos diferentes. Hemos bautizado estos dos enfoques concepción hilética y concepción expresiva de las normas. Me parece que la controversia entre Kelsen y W einberger puede caracterizarse en términos de estas dos concepciones de normas. W einberger puede ser considerado como un típico representante de la concepción hilética, mientras que Kelsen (como trataré de argumentar aquí) es un claro expresivista.

11

Casi todos los filósofos están de acuerdo en que las normas pueden ser analizadas en dos componentes: un componente descriptivo y un com4. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «The Expressive Conception of Norms», en R. Hilpinen (ed.), New Studies in Deontic logic, D. Reidel, Dordrecht, 1981 (ver supra capítulo 6).

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ponente normativo. Y si bien es cierto que no hay un completo acuerdo acerca de la cuestión de saber cómo ha de ser caracterizado el componente descriptivo, para la mayoría se trata de una descripción de un estado de cosas o de una acción5 • No hay mayores discrepancias sobre este punto, a pesar del hecho de que diferentes autores usan diferentes nombres: v. gr. frástico (Hare), contenido normativo (von Wright, Weinberger), radical sentencia! (Stenius), tópico (A. Ross) o sustrato modalmente no diferenciado (Kelsen). Problemas más serios surgen tan pronto volvemos nuestra atención hacia el componente normativo: aquí pueden distinguirse dos puntos de vista conflictivos, que dan lugar a dos concepciones de normas radicalmente diferentes. Para la concepción hilética, el componente normativo forma parte del contenido conceptual de la norma; se trata de un operador que -operando sobre una oración descriptiva- hace surgir una oración normativa. La norma es el significado de esta nueva oración (normativa) en el mismo sentido en que una proposición es considerada como el significado de una oración descriptiva. Lo peculiar de las oraciones normativas (Normsdtze en la terminología de Weinberger) es que tienen un significado prescriptivo: no dicen que algo es, sino que algo debe (o puede) ser. Muchos filósofos son renuentes en aceptar la noción misma de un significado prescriptivo; ellos tienden a considerarlo casi como una contradicción en términos. Por lo tanto, ofrecen una explicación alternativa para el componente normativo, no en términos de significados de las expresiones lingüísticas, sino en términos de fuerza ilocucionaria6, esto es, en términos de lo que se hace con una expresión lingüística. En esta concepción, que llamamos expresiva, las normas no son significados de un tipo especial de oraciones, sino el resultado de un cierto tipo de acción llevada a cabo por el hablante, esto es, la acción de prescribir (ordenar, prohibir o permitir). La diferencia entre una aserción, una pregunta, una orden o una conjetura no reside en el significado de la oración usada, sino en el diferente uso de la misma oración. Por lo tanto, es un cierto uso del lenguaje, el llamado uso prescriptivo, el que da lugar a normas. Por consiguiente, el componente prescriptivo no es un operador, sino un mero indicador de la fuerza que tiene la expresión, esto es, de la acción realizada por el agente que usa la expresión . en cuest1on. ~

5. También se ha propuesto interpretar el componente descriptivo como el nombre de una acción o una frase verbal. Cf. G. H. von Wright, «Deontic Logic»: Mind 60 (1951), , pp. 1-15; Id., «Deontic Logic Revisted,,: Rechtstheorie 4 (1973 ), pp. 3 7-46 (trad. cast. de E. Bulygin, «Reencuentro con la lógica deóntica», en Derecho, filosofía y lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja, Astrea, Buenos Aires, 1976). 6. Sobre la distinción entre significado y fuerza, cf. J. L. Austin, How to Do Things With Words, Clarendon Press, Oxford, 1962 (trad. cast. de G. R. Carrió y E. A. Rabossi, Palabras y acciones, Paidós, Buenos Aires, 1971).

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Siguiendo la convención adoptada en Alchourrón-Bulygin7, usaré 'Op' y '!p' como expresiones simbólicas para las normas en la concepción hilética y en la expresiva, respectivamente. Es importante enfatizar que el signo 'O' es un operador cuasi proposiciona18 , mientras que '!' es un indicador de la fuerza ilocucionaria, o, como diría Reichenbach, «un signo en su capacidad pragmática»9 • La concepción expresiva de las normas precluye toda posibilidad de una lógica de normas: si la normatividad consiste en un cierto uso del lenguaje y las normas son expresiones de actos ilocucionarios, entonces no hay relaciones lógicas entre normas. En otras palabras, la expresión '!p' no puede ser negada, ni tampoco puede combinarse con otras expresiones similares media.n te conectivas proposiciona1es10 • Pero, esto no tiene porqué conducirnos al irracionalismo. Aunque no haya una lógica de normas, hay una lógica de las proposiciones normativas, esto es, proposiciones acerca del estatu.s normativo de ciertas acciones o estados de cosas de acuerdo a un sistema normativo dado.

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El punto de partida de Weinberger es la distinción entre dos tipos de oraciones: las Aussagesdtze, que son oraciones descriptivas o declarativas que expresan proposiciones, y las Normsdtze (oraciones normativas) cuyo significado no es una proposición, sino una norma. La distinción es semántica: la diferencia estriba en el significado de las oraciones, ya que las oraciones normativas están dotadas de un significado específicamente normativo o prescriptivo. Así, la semántica gnoseológicamente diferenciada (gnoseologisch differenzierte Semantik) de Weinberger descansa en la suposición de que hay significados prescriptivos. Weinberger no ofrece en su libro ninguna justificación para esta suposición; simplemente asume que nosotros podemos entender oraciones normativas y que este hecho muestra que tales oraciones tienen un significado. Más aún, le atribuye a Kelsen la misma suposición: La norma es entendida a partir de las expresiones lingüísticas; ella es el sentido de actos de voluntad, porque este sentido es entendido a partir de la expresión de ese acto, y no a partir de la interpretación del acto como un hecho 11 • 7. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «The Expressive Conception of Norms,,, cit. 8. Llamo «cuasi proposicional» a este operador, porque el significado de «Op» no es una proposición descriptiva, sino una entidad prescriptiva, semejante a una proposición. 9. Cf. H. R. Reichenbach, Elements of Symbolic Logic, Macmillan, Londres, 1947, pp. 336 ss. Weinberger usa ambos signos «O» y «!» como operadores; por eso sustituyo su signo «!p» por «Op», aun en citas. 10. !bid., p. 342. 11. O. Weinberger, Normentheorie als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik, cit., p. 117.

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Y agrega a título de crítica de la insistencia de Kelsen en la inseparabilidad de acto y norma: Se puede entender muy bien las oraciones normativas, aun cuando no se dé ningún acto de voluntad correspondiente ... En todo caso, la expresión sensible de una norma sin el acto de voluntad existente puede ser objeto · 12 . de ana-1·1s1s...

La interpretación de W einberger de la definición kelseniana de la norma como «sentido de un acto de voluntad» implica un compromiso hacia la concepción hilética de las normas, lo que es contrario, me parece, al menos al espíritu de la teoría de Kelsen. Sin duda, la definición de Kelsen es bastante oscura y puede dar lugar a diversas interpretaciones. Sin embargo, me inclino a creer que el término «sentido» (Sinn) no se refiere en este contexto al significado de una expresión lingüística, sino a su fuerza, esto es, al acto ilocucionario realizado por el hablante. Que los términos «significado» o «sentido» (y sus equivalentes en inglés o alemán: «meaning» y «Sinn») son a menudo usados en este sentido peculiar es un hecho bien conocido, que ya fue notado por Austin 13 • Es difícil decir en qué sentido quiso Kelsen usar el término «Sinn», pero no me interesa tanto descubrir las intenciones efectivas de Kelsen, como dar una interpretación coherente de sus ideas principales. Y una forma -aunque tal vez no la única- de hacerlo coherente a Kelsen es aceptar que «Sinn» significa fuerza y no significado. En todo caso, el argumento de Weinberger de que podemos entender las oraciones normativas no prueba que haya una cosa tal como el significado prescriptivo. El término «entender» es ciertamente ambiguo, pues puede referirse tanto al significado, como a la fuerza, cuando, por ejemplo, alguien dice: «Entiendo que él quiere ordenarme algo, pero no entiendo de qué se trata, porque no entiendo el lenguaje en que habla». En su primera figuración el término «entiendo» hace referencia a la fuerza ilocucionaria (en este sentido podemos entender qué hace Fulano, sin saber el lenguaje que Fulano usa), en la segunda figuración «entender» se refiere al significado y aquí el conocimiento del lenguaje es esencial. Por lo tanto, si bien podemos entender, en algún sentido, que la expresión emitida en una ocasión determinada es una orden (o una pregunta), esto no prueba que existen significados prescriptivos o interrogativos y, por ende, que haya oraciones normativas como una categoría semántica distinta de las oraciones descriptivas que expresan propos1c1ones. Por otra parte, no es suficiente postular significados prescriptivos para asegurar la posibilidad de una lógica de normas. Ciertamente, 12. 13.

Ibid. J. L. Austin, How to Do Things With Words, cit., p. 100.

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mientras la concepción expresiva precluye tal posibilidad, para la concepción hilética la pregunta permanece abierta. Pero no es en modo alguno obvio que la respuesta a esa pregunta ha de ser afirmativa. Hay considerables dificultades inherentes a la noción misma de significado prescriptivo que hay que superar primero. Un problema importante tiene que ver con el significado de las conectivas lógicas, tales como negación, disyunción, etc. Usualmente se las define en términos de verdad (por ejemplo, mediante tablas de verdad). Como las oraciones normativas carecen de valores de verdad, las conectivas lógicas tienen que tener un significado diferente cuando figuran en el discurso prescriptivo. No es nada claro cuál es el significado de expresiones tales como «Op v Oq» o «-Op» si ellas son concebidas como oraciones normativas 14 • Weinberger ni siquiera menciona este problema en su libro sobre Kelsen, aunque en otro lugar admite que la negación de una oración normativa es totalmente diferente de la negación ordinaria (proposicional). En efecto, es tan diferente que apenas merece el nombre de negación, pues no es una operación que lleva de una norma a otra norma: «-Op» no expresa una norma, sino la derogación de una norma15 • Parece, pues, que para Weinberger no existe la operación de negación en el ámbito de las normas, análoga a la negación proposicional. Pero, entonces, no resulta claro qué significa una disyunción o una conjunción de normas y de qué manera estas están relacionadas entre sí. Las leyes de De Morgan no tendrían obviamente validez, ni tampoco muchas otras leyes de la lógica proposicional. Cabe sospechar que una lógica normativa sin negación sería bastante extraña. IV

Otro problema -no menos difícil- es cómo definir los conceptos de implicación lógica e incompatibilidad (contradicción) entre normas. Consideraré estos dos problemas separadamente, comenzando por el segundo. La caracterización de la incompatibilidad entre normas dada por W einberger no me parece totalmente satisfactoria. El trata de moldear un concepto de incoherencia normativa en estrecha analogía a la noción de proposiciones contradictorias o incoherentes. 14. Ver la discusión de este problema en G. H. von Wright, «Problems and ProsLogic», en E. Agazzi (ed.), Modern Logic - A Survey, D. Reidel, Dordpects of Deontic , recht, 1981; Id., «Norms, Truth and Logic», en A. A. Martino (ed.), Deontic Logic, Com, putational Linguistics and Legal Information Systems, North Holland, Amsterdam, 1982. 15. Chr. Weinberger y O. Weinberger, Logik, Semantik, Hermeneutik, Beck, Berlín, 1979, pp. 121-122. Sobre los requisitos que el concepto de negación debe cumplir, véase G. H. von Wright, Norm andAction, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1963, pp. 138139 (trad. cast. de P. García Ferrero, Norma y acción, Tecnos, Madrid, 1970).

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Ahora bien, dos proposiciones «p» y «-p» son incoherentes, porque -por razones lógicas- no pueden ser verdaderas las dos (porque los correspondientes hechos o estados de cosas no pueden darse) 16 • Sin embargo, es este justamente el punto en que no hay analogía con las normas. En primer lugar, la incompatibilidad entre «Op» y «-Op», que uno estaría inclinado en considerar como análoga a «p» y «-p», ni siquiera es mencionada por Weinberger, probablemente porque este no sería un caso de incompatibilidad entre normas. Como ya he mencionado, para Weinberger «-Op» no es una norma. Por lo tanto, el único caso de incompatibilidad analizado por Weinberger es «Op» y «0-p». Ahora bien, ¿en qué sentido cabe decir que estas dos normas son incoherentes? Claramente no en el mismo sentido que «p» y «-p», pues las normas no son ni verdaderas ni falsas. Tampoco sería suficiente decir que estas dos normas no pueden ser obedecidas o satisfechas (al mismo tiempo) por razones lógicas. Esto es ciertamente verdad, pero la imposibilidad de satisfacción se debe al hecho de que las proposiciones «p» y «-p» (esto es, los contenidos de las dos normas) no pueden ser verdaderas las dos; por lo tanto, tenemos aquí un caso de incoherencia entre contenidos normativos y no entre normas. Esta incoherencia de contenidos normativos implica la imposibilidad de satisfacer las dos normas, pero no se sigue de ahí que las normas «Op» y «0-p» sean también incoherentes. Por lo tanto, si la pretendida contradicción entre «Op» y «0-p» solo significara que las dos normas no pueden ser satisfechas por razones lógicas (esto es, con independencia de toda experiencia), esto sería tan solo otro modo de decir que las proposiciones «p» y «-p» son contradictorias, esto es, no habría nada más que la incoherencia entre proposiciones (descriptivas). Weinberger parece estar de acuerdo con esto cuando dice que: «... la incompatibilidad de [«Op» y «0-p»] no se sigue solamente de la imposibilidad de que dos estados de cosas (p, -p) se den de hecho ... 17 • ¿En qué otra cosa puede consistir la pretendida incoherencia entre «Op» y «0-p»? Estas dos fórmulas no son incompatibles en el sentido de que no puedan coexistir en el mismo sistema de normas, puesto que no hay tal imposibilidad. De hecho, una autoridad legislativa puede dictar ambas normas y en tal caso las dos serían válidas, esto es, pertenecerían al mismo sistema. Weinberger lo admite, pero un acto legislativo de este tipo conduciría, en su opinión, a un «defecto lógico del sistema»: «... die gleichzeitige Geltung beider Sollsatze in ein und demselben Normensystem ist ein logischer Mangel des Systems» 18 •

16. p. 70. 17.

18.

O. Weinberger, Normentheorie als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik, cit., Ibid. Ibid.

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Sin duda, sería un defecto, pero ¿por qué llamarlo lógico? W einberger hace una distinción entre las normas que son insatisfactorias de hecho y las que lo son por razones lógicas: Dictar normas que de hecho no pueden ser cumplidas, carece de utilidad; es, por lo tanto, poco práctico establecer como debido algo que es irrealizable -pero no es un sinsentido-. Pero, dictar al mismo tiempo normas incompatibles es un sinsentido y ha de ser rechazado por razones puramente lógicas 19 •

No veo diferencia alguna entre las dos situaciones desde el punto de vista práctico: en ambos casos las normas no pueden satisfacerse y, por lo tanto, son poco prácticas, a menos que lo que el legislador desease fuese colocar al sujeto normativo en un predicamento20 • El hecho de que en un caso la insatisfacibilidad de la norma sea fáctica y en el otro lógica parece ser irrelevante para la razonabilidad práctica de las dos normas. Sin embargo, Weinberger insiste en que aunque dos normas incompatibles como «Op» y «0-p» pueden pertenecer al mismo sistema, esto sería un defecto lógico «en virtud de una regla» 21 • Ahora bien, ¿cuál es esta regla que convierte la coexistencia de las dos normas en un defecto lógico del sistema? De acuerdo a Weinberger se trata de la prohibición de dictar normas incompatibles, a la que llama «principio de contradicción normativa» o «postulado de coherencia normativa» 22 • Tal prohibición es análoga a la de afirmar proposiciones contradictorias: Lo que tienen en común las dos relaciones de incompatibilidad -entre proposiciones y entre normas- es tan solo la independencia de la experiencia y el hecho de que en ambos casos vale el postulado según el cual las dos oraciones no deben ser puestas simultáneamente (no deben ser prescriptas o afirmadas, en su caso, en un sistema).

La existencia de una regla lógica de este tipo es más que dudosa, aún en el caso de las oraciones descriptivas. Las reglas lógicas nada tienen que ver con las aserciones efectivas; ellas se refieren a los contenidos de aserciones posibles, esto es, a las proposiciones. Por lo tanto, la regla que estableciera que no se debe afirmar proposiciones incohe19. !bid. 20. Cf. el ejemplo de Anscombe analizado en G. H. von Wright, «Deontic Logic Revisted,,, cit. 21. «... se trata de una regla que se refiere específicamente al deber» (0. Weinberger, Normentheorie als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik, cit., p. 70). 22. «... la prohibición de poner oraciones normativas en un sistema puede ser calificada como 'principio normativo de contradicción' o 'postulado normativo de coherencia'» (ibid., pp. 69-70).

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rentes sería una regla pragmática que gobernaría algún tipo de comportamiento racional respecto de los actos de aserción. El fundamento de una regla tal sería la regla lógica que define la incoherencia: es porque dos proposiciones incoherentes no pueden ser verdaderas las dos, que no se debe afirmarlas, si uno solo quiere afirmar proposiciones verdaderas. Se podría decir también que se trata de una regla técnica que dice que si uno no quiere hacer aserciones falsas, no debe afirmar proposiciones incoherentes. En todo caso, primero tenemos que definir incoherencia y recién entonces estaremos en condiciones de formular la regla que prohíbe la aserción de proposiciones incoherentes y no al revés. Sería muy extraño que alguien dijera que dos proposiciones son incoherentes, porque hay una regla que prohíbe afirmarlas. Sin embargo, esto es exactamente lo que W einberger dice respecto de las normas: dos normas son incoherentes porque hay una regla que prohíbe dictarlas. No parece haber otro fundamento para su «postulado de coherencia», sino el hecho de que esas normas no pueden ser satisfechas. Por lo tanto, después de todo, la no satisfacibilidad de las normas es la única razón para llamarlas incoherentes y esta razón no es del todo satisfactoria, como el mismo W einberger reconoce. Pareciera que no existe una analogía suficientemente fuerte entre la incoherencia de las proposiciones y la pretendida incompatibilidad de las normas. Aunque la coexistencia de las normas «Op» y «0-p» sería ciertamente indeseable y poco práctica, este solo hecho no justifica decir que ellas son lógicamente incoherentes.

V

El siguiente paso será el análisis de la fundamentación de W einberger de la relación de deducibilidad o implicación lógica entre normas. Este problema está naturalmente estrechamente conectado con el anterior. La principal razón aducida por I(elsen en apoyo de su tesis de que no hay relaciones lógicas entre normas es la falta de los valores de verdad, pero también explora algunas otras propiedades de las normas que podrían desempeñar un papel análogo en el ámbito normativo y ser usadas, así, para la fundamentación de una lógica de normas, a saber, la validez y la eficacia. Su conclusión es que ninguna de estas propiedades acusa suficiente analogía con la verdad, como para justificar la existencia de relaciones lógicas. Aunque Weinberger está de acuerdo con Kelsen en que las normas carecen de valores de verdad, piensa, sin embargo, que la validez puede desempeñar un papel similar a la verdad. Uno de los argumentos de Kelsen contra la validez como un posible portador de la deducibilidad lógica es que la validez significa lo mismo que existencia y, por lo tanto, no hay normas inválidas. Esta tesis es muy dudosa. Weinberger señala

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correctamente que si «validez» significa pertenencia de una norma a un sistema normativo y la existencia es relativa a un sistema, entonces decir que no hay normas inválidas es ciertamente verdad, pero no es muy esclarecedor. Si por otra parte entendemos por «existencia» la realización de un acto de prescribir, entonces la existencia de normas inválidas es claramente posible; lo mismo ocurre si por «existencia» de una oración se entiende que esta oración (sea esta descriptiva o prescriptiva) es un elemento significativo de un lenguaje23 • De acuerdo a Weinberger, el error de Kelsen consiste en comparar la validez con la verdad, en lugar de compararla con la aserción. Aquí W einberger cree encontrar un concepto que es común tanto a las normas como a las proposiciones y que puede ser usado como base para la definición de la deducibilidad lógica. Un paralelo entre la validez de la norma y la validez de una proposición puede construirse mediante la siguiente definición: «La norma N vale (en NS)» significa «N pertenece al sistema normativo NS»; «La proposición A vale» significa «A pertenece al sistema de proposiciones AS (y es verdadera en AS)». Por lo tanto, cabe construir un concepto general que admite la postulación de premisas, tanto de carácter proposicional, como normativo 24 •

He subrayado la frase «y es verdadera en AS» porque ella muestra una asimetría entre normas y aserciones aún en la formulación de Weinberger. Para ser válida una proposición tiene que haber sido no solo afirmada (es decir, pertenecer al sistema de aserciones), sino también verdadera, mientras que no hay una exigencia tal en el caso de las normas. Weinberger cree, sin embargo, que es posible dar una definición de deducibilidad lógica para las normas en términos de validez. En su opinión lo que es esencial para ello es la existencia de una propiedad hereditaria, pero esta no necesita ser verdad. La concepción de una «propiedad hereditaria» de la inferencia para las oraciones normativas (normas), o sea, la construcción de una propiedad tal para ambas categorías de oraciones es perfectamente posible. Del lado de las premisas, el poner (o presuponer) puede significar para las oraciones descriptivas «puesto como verdadero» y para las oraciones normativas «puesto como válido»; del lado de las conclusiones, cabe hablar de «fundado como verdadero» en el caso de las oraciones descriptivas, y «fundado como válido» en el caso de las oraciones normativas25 •

En primer lugar, claramente no toda propiedad hereditaria relativa a una relación la convierte a esta en una relación lógica, y no creo 23. !bid., pp. 95-97. 24. !bid., p. 97. En la versión original la cita es incorrecta, como me lo señaló Weinberger. 25. !bid., p. 122.

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NORMAS Y LÓGICA

que Weinberger estaría dispuesto a sostenerlo. Solamente algunas propiedades hereditarias, como la verdad, dan lugar a la relación lógica de deducibilidad. El problema es si la validez puede desempeñar un papel similar respecto de las oraciones normativas. Me inclino a pensar que la respuesta ha de ser negativa, si por «validez» entendemos -como W einberger lo hace en forma expresa- la pertenencia a un sistema. En este sentido, «La norma N es válida en el sistema NS» significa «N pertenece a NS». Pero entonces no tenemos ningún criterio para distinguir entre las reglas de inferencia lógicas y las no lógicas o reglas de inferencia ad hoc, pues todas ellas cumplen el requisito de Weinberger: todas ellas preservan validez y, por lo tanto, la validez es hereditaria respecto de ellas. Pero, W einberger rechaza en forma expresa ciertas reglas de inferencia como «Op, por lo tanto O(p v q)» o «O(p & q), por lo tanto, Op» 26• ¿cuáles son las razones de este rechazo? Estas reglas ciertamente preservan validez, pero son rechazadas por W einberger como reglas de inferencia lógicas; por consiguiente, la preservación de la validez no es una condición suficiente para ser una regla lógica, ni siquiera para Weinberger mismo. El las rechaza sobre la base de ciertas consideraciones intuitivas, pero no explicita el criterio usado, que no es el que formula oficialmente en su libro. Además, aunque Weinberger no da una definición expresa de «sistema normativo», cabe suponer que tiene in mente el concepto desistema de Tarski, como el conjunto de oraciones que incluye todas sus consecuencias. Esto significa que la noción de sistema ya presupone un conjunto de reglas de inferencia (que definen la noción de consecuencia). Pero, entonces, decir que las reglas de inferencia preservan la propiedad de ser válido (es decir, de pertenecer al sistema) es vacuo, pues tal afirmación sería analítica respecto de las nociones de sistema y validez. Nada de esto ocurre con la verdad: decir que las reglas de inferencia preservan la verdad está lejos de ser analítico, porque la verdad es definida con independencia del concepto de sistema. En consecuencia, también aquí se derrumba la analogía entre proposiciones y normas.

VI

No era mi intención argumentar que la concepción hilética de las normas -de la que Weinberger es tal vez el representante más destacado y lúcido y la que durante mucho tiempo fue también aceptada por Alchourrón y por mí- esté equivocada y que no sea posible construir 26. Cf. O. Weinberger, «Normenlogik anwendbar im Recht»: Logique et Analyse 49-50 (1970), pp. 102 ss., y Chr. Weinberger y O. Weinberger, Logik, Semantik, Hermeneutik, cit., p. 106.

294

LÓGICA Y NORMAS

una genuina lógica de normas. Lo que quise hacer era señalar algunas dificultades en la argumentación de Weinberger en favor de la concepción hilética, a fin de mostrar de que no es en modo alguno obvio que esta sea la concepción correcta, como un lector apurado de Weinberger podría pensar. Al mismo tiempo quise mostrar que la filosofía última de Kelsen, o, para expresarlo en términos más cautelosos, que la concepción expresiva de las normas no es tan desastrosa como la presenta Weinberger. Si las normas están tan íntimamente ligadas a ciertos actos como cree Kelsen, como no hay relaciones lógicas entre actos, no hay duda de que la lógica de normas no es posible. Pero esto no tiene porqué conducir necesariamente al irracionalismo. Hay varias otras formas de construir una lógica relacionada con las normas que son compatibles con la concepción expresiva. Una de tales formas ha sido propuesta recientemente por G. H. von Wright. Consiste en interpretar la lógica deóntica como una lógica de legislación racional 27 • Otro intento de superar el irracionalismo sin postular significados normativos consiste en construir una lógica de proposiciones normativas, esto es, proposiciones que dicen que un estado de cosas (o una acción) es obligatorio, está prohibido o permitido de acuerdo a un conjunto de normas dado. Un sistema normativo no sería, conforme a esta concepción, un sistema de normas, sino un sistema de contenidos normativos, esto es, proposiciones descriptivas de ciertos estados de cosas o acciones. Una proposición que ha sido ordenada es considerada como obligatoria mientras la orden no haya sido retirada o cancelada. Por lo tanto, todas las proposiciones ordenadas por una cierta autoridad o un conjunto de autoridades forman el conjunto ordenado. Si todas las consecuencias lógicas del conjunto ordenado también son consideradas como obligatorias (y esto significa que son consideradas como implícitamente ordenadas), entonces obtenemos un sistema normativo, que es el conjunto de todas las consecuencias del conjunto ordenado. Para dar cuenta de la derogación o cancelación de normas, tenemos que introducir el acto de rechazo como un acto ilocucionario especial, diferente del acto de ordenar o prescribir. El acto de rechazo conduce a la eliminación de ciertas proposiciones del conjunto ordenado, de acuerdo a ciertas reglas 28 • Entonces el concepto de permiso puede ser definido en términos de derogación, una idea que es compartida también por W einberger29 • De esta manera, un expresivista puede dar cuenta de la existencia temporal de normas en términos de actos de ordenar y actos derechazar ciertas proposiciones (contenidos normativos). 27. 28. 29.

G. H. von Wright, «Norms, Truth and Logic,,, cit. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «The Expressive Conception of Norms», cit. Chr. Weinberger y O. Weinberger, Logik, Semantik, Hermeneutik, cit.

NORMAS Y LÓG I CA

295

Una lógica de las proposiciones normativas sería entonces una lógica de las proposiciones que dicen que ciertas otras proposiciones pertenecen o no al conjunto ordenado, o (lo que es lo mismo) que son obligatorias, prohibidas o permitidas (en relación a un conjunto de normas). Tales proposiciones son verdaderas o falsas y por lo tanto hay relaciones lógicas entre ellas. No trataré de desarrollar una lógica de este tipo aquí, pero hay un punto que merece cierta atención. Es la relación entre normas generales e individuales y, en particular, la relación entre una ley general y una decisión judicial. Kelsen sostiene, por un lado, que ninguna norma individual puede derivarse por medios lógicos de una norma general, pero, por el otro lado, dice que una norma individual, como la sentencia del juez, puede ser justificada por una norma general. Para dar cuenta de este segundo hecho introduce la noción de correspondencia (Entsprechung), pero no es claro qué quiere decir en este contexto el término «correspondencia». De acuerdo a Weinberger este término solo puede aludir a la relación lógica de deducibilidad: una norma está justificada por otra norma si, y solo si, puede ser derivada lógicamente de la segunda. Pero entonces habría después de todo relaciones lógicas entre las normas, de modo que esto suena como una incoherencia en la teoría kelseniana. Es verdad que mucho de lo que Kelsen realmente dice sobre este tema es bastante confuso, como, por ejemplo, su teoría de validez basada en el reconocimiento (Anerkennung) que, como señala correctamente Weinberger, es incompatible con las tesis principales de la Teoría Pura del Derecho. Pero, creo que tales incoherencias se deben básicamente al hecho de que Kelsen no ha tenido tiempo para armonizar sus nuevas ideas con las viejas y son, por lo tanto, más verbales que de fondo. En particular, creo posible dar una explicación coherente de la relación entre la ley general y la sentencia judicial en términos de la concepción expresiva de las normas. Me animaría incluso a sostener la hipótesis de que la diferencia entre la concepción hilética y la expresiva no es tan radical en este punto como cree Weinberger. Todo o casi todo lo que él tiene que decir sobre este tema puede ser dicho -aunque en un lenguaje diferente- por un expresivista como Kelsen. En efecto, Weinberger no sostiene que la decisión judicial (como un cierto acto del juez) pueda ser derivada lógicamente de la norma general; pretender esto sería absurdo y Weinberger rechaza claramente una interpretación tal: «La deducción lógica no es creación de normas y nadie la entiende así... » 30 • Lo que puede ser derivado conforme a Weinberger es el contenido de un acto del juez y este contenido es una norma individual. 30. p. 109.

O. Weinberger, Normentheorie als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik, cit.,

296

LÓG I CA Y NORMAS

Para un expresivista, la situación es bastante similar. Si las normas son el resultado de actos de prescribir, entonces es claro que no puede haber implicación lógica entre una norma general y una norma individual (por ejemplo, entre el acto del legislador y el acto del juez). Pero, puede haber una relación lógica de deducibilidad entre los contenidos de aquellos dos actos, con la única diferencia de que por «contenido» se entiende aquí una proposición, mientras que para la concepción hilética tal contenido sería una norma. Tratemos de ilustrarlo con un ejemplo. Supongamos que la autoridad legislativa haya dictado una norma general estableciendo un impuesto especial a los inmuebles. La proposición ordenada por el legislador (esto es, el contenido de esta norma) es que todos los propietarios de inmuebles pagan el impuesto, y por lo tanto es verdad que todos los propietarios de inmuebles tienen la obligación de pagar el impuesto (o, como también podríamos decir, deben pagarlo). Ahora bien, de «Todos los propietarios de inmuebles pagan el impuesto» se sigue que el propietario A paga el impuesto; por lo tanto, la proposición «A paga el impuesto» pertenece al conjunto ordenado y en consecuencia es verdad que A tiene la obligación de pagar el impuesto. Esto muestra que Weinberger tiene razón en afirmar que una norma general en virtud de su significado (o más bien, del significado de su contenido) se refiere a todos sus destinatarios, en nuestro caso, propietarios de inmuebles, y crea una obligación para todos ellos. Pero aquí no termina la historia. Aunque, siendo propietario de un inmueble, A tiene la obligación de pagar el impuesto, puede muy bien suceder que él no paga el impuesto en término y, por lo tanto, no cumple su obligación. En tal caso se lo puede demandar ante un tribunal. Ahora bien, la norma que regula la actividad del juez no prescribe que el juez debe condenar todos los propietarios de inmuebles que no pagan el impuesto, esto es, todos aquellos respecto de los cuales es verdad que deben pagar el impuesto y no lo pagaron en término. Lo que la norma prescribe es que el juez debe condenar a todos aquellos respecto de los cuales se ha probado en juicio que ellos debían pagar el impuesto y no lo pagaron. Una vez que se ha probado que el propietario A no ha pagado el impuesto, es verdad que el juez debe (tiene la obligación de) condenarlo a una multa o a una pena de prisión, según el caso. Esto es así porque la proposición de que el juez condena a A pertenece al conjunto ordenado (siendo una consecuencia de la proposición, expresamente ordenada, de que los propietarios de inmuebles, respecto de los cuales se ha probado en juicio que deben pagar el impuesto y no lo pagan, son condenados por el juez). Por lo tanto, si el juez dicta una norma condenando a A, esta norma está justificada por la norma general que se refiere a los deberes del juez y esto significa que su contenido (que es una proposición) es lógicamente derivable del contenido de una norma general.

NORMAS Y LÓGICA

297

La existencia de dos conjuntos de normas paralelos y relacionados, que pueden llamarse el sistema primario y el sistema secundario3 1, dirigidos, respectivamente, a la población en general (o una subclase de ella) y a los tribunales, es un importante rasgo de nuestros ordenamientos jurídicos. Los dos sistemas están relacionados en el sentido de que el sistema secundario o sistema del juez presupone la existencia del sistema primario o sistema del súbdito y, por consiguiente, los dos sistemas pertenecen a niveles diferentes. Esto da lugar a algunas situaciones interesantes que pueden parecer paradójicas. Por ejemplo, puede ser verdad que A debe pagar el impuesto y que no lo ha pagado y, sin embargo, el juez no debe condenarlo (v. gr., si esto no ha sido probado en juicio) y viceversa, puede ser verdad que el juez debe condenar a A por no haber pagado el impuesto en término, aunque no sea verdad que A no lo haya pagado. Suena aún más a paradoja en el caso del derecho penal: puede ser verdad que A debe ser condenado a prisión y, sin embargo, el juez no debe condenarlo y al revés, puede ser verdad que el juez debe condenar a A a una pena de prisión y, al mismo tiempo, es verdad que A no debe ser penado. El aire de paradoja se desvanece una vez que distinguimos claramente entre el sistema primario y el secundario y tenemos presente que el que una proposición haya sido probada en juicio no implica su verdad. La prueba jurídica difiere grandemente de la prueba científica, pues «probado en juicio» no significa una prueba completa, sino un cierto procedimiento finito que tiende a establecer si la proposición en cuestión es o no verdadera, pero que tiene que finalizar en un tiempo determinado. Y finaliza con una decisión basada en la prueba existente que puede ser, y a menudo es, muy escasa. No ha de extrañarnos, por lo tanto, que el juez decide a veces que una proposición es verdadera cuando ella de hecho es falsa y viceversa. Tomemos el famoso caso de Dimitri Karamazov. Dimitri no mató a su padre y, por lo tanto, de acuerdo al derecho penal no debía ser penado. Pero, hubo ciertas pruebas contra él y el jurado decidió que él había matado a su padre. Una vez que se tomó esta decisión el juez tenía la obligación de condenarlo. Así lo hizo y su decisión era perfectamente correcta, esto es, estaba justificada por la ley procesal, aunque no por la ley de fondo. Pero, uno podría preguntar, ¿qué sentido tiene decir que de acuerdo al derecho penal Dimitri no debía ser condenado, si la sentencia era legal y se lo mandó a Siberia? Hay aquí por lo menos dos puntos importantes, si bien probablemente irrelevantes para el destino personal de Dimitri. En primer lugar, lo que ha de ser probado en juicio está de31. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, Springer, Viena/Nueva York, 1971 (versión castellana, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975).

298

LÓG I CA Y NORMAS

terminado por el derecho penal y no por las normas procesales. En segundo lugar, el hecho de que la sentencia del juez, aunque legal, no está justificada por el derecho penal hace posible decir que se basa en una decisión equivocada y que en el caso de Dimitri Karamazov se cometió un error judicial. Decirlo no tendría sentido si solo hubiera normas dirigidas al juez y no existiera la ley de fondo. Esto muestra, de paso, que aquellas teorías que tienden a interpretar todas las normas jurídicas como directivas dirigidas a los tribunales32 están profundamente equivocadas. Tales teorías no solo conducen a una distorsión de la función del derecho, sino también a una limitación muy inconveniente de la capacidad expresiva del lenguaje jurídico. Espero que este cuadro de las decisiones judiciales y de las normas generales subyacentes muestre que la existencia de relaciones lógicas entre los contenidos normativos conjura el peligro de irracionalismo y hace posible que un expresivista de cuenta de todos los hechos relevantes, si bien lo hace en un lenguaje diferente. Esto confirma mi impresión de que no existe un test crucial que permitiera decidirnos entre las dos concepciones. Por consiguiente, la tesis de Weinberger de que la filosofía tardía de Kelsen está decididamente equivocada es, por lo me. nos, una exagerac1on. /

32. Por ejemplo, A. Ross, On Law and Justice, Stevens, Londres, 1958 (trad. cast. de G. R. Carrió, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963).

13 CONDICIONALIDAD Y LA REPRESENTACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS*

Carlos E. Alchourrón

1. La mayoría de las normas jurídicas establecen obligaciones de realizar, o bien de no realizar, ciertos actos cuando surgen determinadas circunstancias. Analizaré estos tipos de normas porque ellas ofrecen considerables dificultades a todo intento de formalizarlas fielmente conforme a la interpretación intuitiva común. Problemas relacionados con su formalización comienzan desde el momento en que nos damos cuenta de con qué frecuencia las disposiciones jurídicas establecen obligaciones opuestas y conflictivas para situaciones fácticas independientes. En algunos casos la presencia de tales normas produce difíciles problemas de interpretación. Sin embargo, en la mayoría de los casos los juristas dirían que las normas en cuestión no establecen en absoluto conflictos de obligación. Supongamos que el legislador ha dictado las dos normas siguientes: (1) Los jueces deben castigar a los que han cometido homicidio. (2) Los jueces no deben castigar a los menores de edad. Llamemos A al conjunto de estas dos normas. Sin duda, ningún jurista encontraría en este conjunto defectos suficientemente serios como para reclamar una reforma legislativa para poder aplicar esas normas cuando surgen las circunstancias apropiadas. Las consecuencias normativas de estas disposiciones parecen ser claras para los juristas y para cualquier observador razonable. De acuerdo a esas normas los jueces tienen el deber de castigar a los homicidas que no son menores de edad y, además, estas normas no solo no esta'' Título original: «Conditionality and the Representation of Legal Norms)>, en A. A. Martino y F. Socci Natale (eds.), AutomatedAnalysis ofLegal Texts, North Holland, Ámsterdam, 1986. Traducción de E. Bulygin.

300

LÓG I CA Y NORMAS

blecen deber alguno de castigar a los homicidas menores de edad, sino que lo prohíben. Extrañamente, no es fácil reconstruir formalmente las claras intuiciones que subyacen al argumento reproducido más arriba. A fin de entender las dificultades involucradas en este problema, veamos que ocurre con una formalización espontánea del conjunto A. Si partimos de una lógica proposicional bivalente y de una lógica deóntica estándar, resulta natural pensar que las normas (1) y (2) son meras ejemplificaciones de los siguientes esquemas: (3) p ~ Oq (4) r ~ 0-q

Pero algunos rasgos de este tipo de formalización son incompatibles con las intuiciones jurídicas de nuestro hipotético jurista. En efecto, de (3) y (4) podemos inferir (5) (p & r)

~

Oq

~

0-q

y también (6) (p & r)

Pero (5) y (6) implican que el juez tiene obligaciones conflictivas cuando se enfrenta con el caso de un homicidio cometido por un menor de edad (p & r), pues conforme a (5) tiene el deber de castigar al homicida, pero de acuerdo a (6) le está prohibido hacerlo. La existencia de obligaciones conflictivas es incompatible con la interpretación de cualquier jurista razonable. Hay varias maneras de corregir la formalización para hacerla más adecuada a nuestras intuiciones. Mencionaré tres de tales procedimientos y analizaré con más detalle el tercero. 2. Veamos la primera alternativa para hacer compatibles las normas (1) y (2). Puede aducirse que la discrepancia entre las consecuencias intuitivas de (1) y (2), por un lado, y la formalización de estas normas mediante (3) y (4 ), por el otro, no se debe al uso de la implicación material «~» y del operador deóntico monádico «O» para la noción de deber, sino más bien a una interpretación contextual inadecuada del conjunto A, considerado como un todo. Cada una de las normas del conjunto deben ser interpretadas conforme al significado que le es conferido por la totalidad de las normas que pertenecen a ese conjunto. Según este principio cabe argumentar que (2) fue dictada con la intención de cambiar el contenido conceptual de (1), es decir, como una excepción a (1), de modo que (1) debería interpretarse más bien como

COND I C I ONAL I DAD Y LA REPRESENTAC I ÓN DE LAS NORMAS

301

(7) Los jueces deben castigar a aquellas personas que han cometido homicidio y no son menores de edad. Aquí el contenido conceptual de A no es expresado por (1) y (2), sino por (7) y (2). La formalización de estas normas de acuerdo al método sugerido sería: (8) (p & -r) ~ Oq (4) r~O-q

Como estas fórmulas no producen las consecuencias indeseadas de imponer obligaciones conflictivas al juez, la dificultad parece haber sido superada. Este procedimiento consigu.e su objetivo de hacer compatible el resultado de la formalización con los contenidos intuitivos del orden normativo. Hay dos fases separadas en este proceso. Primero, las normas del orden normativo tienen que ser reformuladas, introduciendo todas las excepciones y cláusulas condicionales que son requeridas por la interpretación intuitiva, de modo que la formalización no debe introducir conflictos de obligación inexistentes. Solo cuando esta tarea ha sido realizada en forma satisfactoria podemos proceder a formalizar las normas usando implicación material y el operador deóntico de obligación. Aunque este procedimiento tenga indudables ventajas, tiene -en mi opinión- una desventaja que sugiere la necesidad de buscar otra alternativa. Esta consiste en el hecho de que el procedimiento indicado hace necesario revisar la formulación de cada norma de un sistema, tomando en consideración los contenidos de todas las demás normas. Más aún, cada vez que una nueva norma es introducida en el sistema como consecuencia de un acto de legislación, toda la tarea de la reformulación debe comenzar de nuevo: no solo muchas de las normas existentes, sino también las nuevas normas necesitarán ser reformuladas. Sin duda, estaríamos en mejor situación si pudiéramos prescindir de la reformulación de todas las normas, recurriendo a un procedimiento que permitiera formalizar las normas en forma directa, sin introducir conflictos y sin necesidad de reformularlas cada vez que nuevas normas son introducidas en el sistema o normas existentes son eliminadas de él. 3. El segundo procedimiento que cabe mencionar se apoya en un análisis mucho más importante de las normas de obligación condicional que suelen figurar en los sistemas normativos. Cabe decir que las normas de obligación condicional solo especifican deberes prima facie, según la expresión usada por W. David Ross en sus bien conocidos trabajos sobre el sentido de las obligaciones morales. Un principio que expresa una obligación prima facie no excluye la posibilidad de que situaciones no contempladas cancelen el deber establecido en el princi-

302

LÓG I CA Y NORMAS

pio. Por lo tanto, no hay necesidad de reformular un principio que expresa el deber moral de no mentir, porque en algunas circunstancias este deber no forma parte de nuestras obligaciones efectivas. Aun cuando las ideas de Ross fueron objeto de muchas interpretaciones diferentes, ellas incluyen un aspecto que cabe destacar. Supongamos que tenemos un principio de obligación prima facie del siguien. te tipo: (i) Debemos hacer q cuando se dan las condiciones p.

El que la obligación sea prima facie significa que ha de ser posible que, por ejemplo, un cierto hecho r sea capaz de cancelar el deber de hacer q, aun cuando se dé la condición p. Esto significa que no podemos inferir válidamente de la verdad de (i) la verdad de

(ii) Debemos hacer q cuando se dan las condiciones p y r. Si una inferencia tal fuese válida, no podría existir ningún hecho r capaz de cancelar la obligación de hacer q. Es razonable pensar que los principios jurídicos de obligación son de este tipo. Aun cuando establecen deberes de realizar una acción bajo condiciones específicas, tenemos que admitir que tales deberes pueden no existir cuando se dan ciertos hechos mencionados en otras disposiciones jurídicas. En esta interpretación de los principios jurídicos de obligación, la inferencia de (ii) a partir de (i) tiene que ser claramente inválida. Esto significa que el procedimiento de formalización que usa la implicación material y el operador monádico de obligación ha de ser descartado. En efecto, si -como se ha hecho más arriba- (i) y (ii) fueran formalizadas mediante: (3) p

~

Oq

y (5) (p & r) ~ Oq

la inferencia de (ii) a partir de (i) sería válida, porque (5) puede ser inferido de (3), contrariamente a lo que queríamos lograr. La validez de la inferencia de (5) a partir de (3) surge de la llamada «ley del refuerzo del antecedente», a saber, el esquema: (p

~

q)

~

((p & r)

~

q)

que, en el caso particular donde el consecuente es la oración deóntica Oq, puede ser fácilmente convertido en

CONDICIONALIDAD Y LA REPRESENTACIÓN DE LAS NORMAS

(p -►

Oq)

-►

((p &

r) -►

303

Oq)

Usando esta terminología podríamos decir que la condición que la formalización de las normas de obligación condicional prima facie debe cumplir consiste en la no-satisfacción de la ley del refuerzo del antecedente. Esta exigencia descarta la implicación material y toda otra forma de implicación que satisface la ley del refuerzo del antecedente como posibles candidatos para representar las obligaciones condicionales pri-

ma facie. Una posibilidad sería usar la noción del condicional «contrafáctico», que no satisface la ley del refuerzo del antecedente. Sin embargo, ni siquiera esto es adecuado por razones que serán analizadas en seguida. Usando una terminología similar a la de David Lewis 1 , el condicional «contrafáctico» puede ser simbolizado mediante «.ó. -►». La ley del refuerzo del antecedente no es satisfecha por este condicional. Esto es: (p

.6.-►

q)

-►

((p & r)

.6.-►

q)

no es lógicamente válido. Si representamos las obligaciones condicionales mediante esta noción y el operador monádico de obligación usando esquemas tales como «(p .6. -► Oq)» obtenemos una caracterización que cumple el requisito de no satisfacer la ley del refuerzo del antecedente. Pero hay otro problema. El condicional «contrafáctico» satisface la ley del modus ponens; esto es, ((p .6.

q) & p)

-►

-►

q

es un esquema lógicamente válido. Naturalmente, este esquema equivale a (p .6.

-►

q)

-►

-►

(p

q)

que indica que el condicional «contrafáctico» implica lógicamente al condicional material: si sustituimos «q» por «Oq» en esta fórmula, obtenemos: (p .ó. -► Oq)

-►

(p

-►

Oq)

que representan lo que es conocido como el modus ponens deóntico en el cual la obligación condicional es simbolizada mediante «p .6.-► Oq». Como el consecuente de esta fórmula («p -► Oq») implica lógicamente ((p & r) l.

-►

Oq),

D. Lewis, Counterfactuals, Basil Blackwel, Oxford, 1986.

304

LÓG I CA Y NORMAS

el resultado es que al aceptar el modus ponens deóntico estamos obligados a aceptar la validez de (p

~

--1-

Oq)

--1-

((p & r)

--1-

Oq).

Pero si lo que queremos hacer es formalizar la noción de obligación prima facie esta fórmula ha de ser rechazada. Pues si la aceptamos, tenemos que admitir que no hay ningún hechor capaz de cancelar la obligación que proviene de la norma condicional de obligación prima facie. Pero el concepto de obligación prima facie, conforme al significado que le fue dado aquí, presupone que es siempre posible que la obligación quede cancelada si se dan determinadas circunstancias. Este argumento prueba que el concepto de obligación condicional prima facie no puede ser representado mediante el condicional «contrafáctico» y el operador monádico de obligación. Esto es así porque el condicional «contrafáctico» satisface el modus ponens, mientras que la obligación condicional que estamos analizando no deberían satisfacerlo. Esta observación puede ser generalizada. Ningún condicional que satisface la ley del modus ponens puede ser usado junto con el operador monádico de obligación para representar la noción de obligación condicional prima facie. Pero como la satisfacción del modus ponens es una propiedad de todos los condicionales, todos ellos resultan inadecuados para nuestros fines. Hay otro argumento que lleva a la misma conclusión. Recordemos que el procedimiento que estamos buscando debe permitirnos formalizar las normas de un sistema jurídico sin exigir su reformulación y sin generar conflictos de obligación contrarios a su interpretación intuitiva. Si mediante la fórmula «p ~ --1- Oq» formalizáramos las normas de obligación condicional, las normas (1) y (2) del conjunto A serían representados por (9) (p ~

--1-

Oq)

y (10) (r ~

--1-

0-q).

En vista de lo que se ha dicho más arriba, puede probarse fácilmente que las mismas consecuencias contraintuitivas que se obtienen mediante la formalización directa por medio de implicación material -esto es, de (3) y (4)- pueden ser derivadas de (9) y (10), a saber, los esquemas: (5) (p & r) y

--1-

Oq

COND I C I ONAL I DAD Y LA REPRESENTACIÓN DE LAS NORMAS

(6) (p & r)

~

305

0-q.

Para resumir: la formalización que estamos buscando tiene que satisfacer las dos condiciones siguientes: a) No debe satisfacer la ley del refuerzo del antecedente, y b) No debe satisfacer el modus ponens deóntico. 4. Motivados por argumentos no exactamente iguales que los analizados aquí, algunos lógicos propusieron sistemas para obligaciones condicionales que satisfacen los dos requisitos que acabamos de mencionar. El primer conjunto de tales sistemas fue presentado por Bengt Hansson en su artículo «An Analysis of Sorne Deontics Logics»2 • Tres sistemas para oraciones de obligación condicional están incluidos en . este COnJunto. Tales oraciones están representadas mediante un operador de obligación diádico conforme al esquema «O (q/p)» que se lee «q es obligatorio en las condiciones p». Las obligaciones no condicionadas, es decir, categóricas, son representadas mediante el esquema «O (q/t)». donde «t» representa una tautología cualquiera. Es obligatorio hacer q cuando es obligatorio hacer q en condiciones tautológicas (es decir, vacías). De esta manera, el operador monádico «Oq» es introducido como una abreviatura de «O (q/t)». Nuestra aseveración de que estos sistemas satisfacen los requisitos (a) y (b) significa que ninguna de las fórmulas siguientes es válida en ellos: (11) O (q/p) (12) O (q/p)

~ ~

O (q/p & r) (p ~ Oq)

(11) tiene la estructura de la ley del refuerzo del antecedente y (12) la del modus ponens deóntico. La utilidad de este tipo de formalización de las obligaciones condicionales depende obviamente de las leyes lógicas que gobiernan al operador deóntico diádico. No obstante, lo poco que sabemos acerca de este operador es suficiente para mostrar que no lo podemos usar para representar el contenido intuitivo de un conjunto de normas en la forma simple, como en el caso de nuestro sistema elemental A. Para justificar esta aserción formalicemos las normas (1) y (2) mediante este nuevo operador. El resultado es:

2. Publicado en Nous 3 (1969), e incluido en R. Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Reading, Reidel, Dordrecht, 1971.

306

LÓG I CA Y NORMAS

(13) O (q/p) (14) O (-q/r) Como consecuencia de la invalidez de la ley del refuerzo del antecedente ninguna de las fórmulas siguientes puede ser inferida de (13) y (14): (15) O (q/p & r) (16) 0(-q/p&r).

Tampoco pueden ser inferidas, como consecuencia de la invalidez del modus ponens deóntico, las fórmulas: (17) (p & r) ~ Oq y

(18) (p & r)

~

0-q.

El hecho de que esas inferencias sean inválidas es, en un cierto sentido, satisfactorio, porque evita conflictos de obligaciones intuitivamente injustificados. Sin embargo, el defecto principal del sistema está en su pérdida de fuerza inferencia!. Esto es así porque junto con las consecuencias indeseables desaparecen algunas conclusiones mu.y obvias; hecho que descalifica a todo el sistema lógico. Es claro que en toda interpretación razonable del sistema de normas A ha de ser posible inferir que los jueces deben castigar a los mayores de edad que han cometido homicidio, pues esta es una consecuencia obvia de la norma (1). Su formalización es: (19) O (q/p & -r)

Pero esta fórmula no puede ser derivada de (13) -que es la formalización de (1)- precisamente porque falta la ley del refuerzo del antecedente. Otra consecu.encia curiosa es que, conforme al sistema A, los ju.eces tienen la obligación de no castigar a los homicidas menores de edad. Su formalización es la fórmula (16), que -como ya hemos visto- no se sigue de (13) y (14 ). Estas dificultades provienen del hecho de que nuestras intuiciones exigen que la inferencia de (16) sea válida, pero no la de (15). La invalidez de la ley del refuerzo del antecedente no nos permite discriminar entre las dos; por lo tanto, la eliminación de esa ley tiene efectos demasiado drásticos. Veamos los resultados obtenidos hasta ahora. La idea subyacente es que los problemas intuitivos derivan de la insuficiente comprensión de

COND I C I ONAL I DAD Y LA REPRESENTACIÓN DE LAS NORMAS

307

la lógica que caracteriza las normas de obligación condicional. La idea de que las normas jurídicas expresan obligaciones prima facie (en el sentido descripto más arriba) nos permite formalizar tales normas sin entrar en el difícil proceso de su reformulación y al mismo tiempo evitar la aparición de conflictos de obligaciones indeseables. En este sentido se ha logrado un cierto progreso, pero el hecho de que aparezcan nuevos conflictos intuitivos, como consecuencia de la falta de adecuación de los criterios de selección para descalificar algunas inferencias, justifica la búsqueda de otro procedimiento capaz de salvaguardar las ventajas obtenidas y de satisfacer los requisitos intuitivos. 5. Una de las principales ideas de esta sección es distinguir claramente entre el lenguaje en que están formuladas las normas de un sistema jurídico y su lógica subyacente, por un lado, y las aserciones metalingüísticas que describen las obligaciones resultantes conforme al sistema en cuestión, por el otro. Respecto de la lógica del lenguaje en que están formuladas las normas asumiré que incluye la lógica proposicional clásica y el sistema estándar de los operadores deónticos monádicos. Las normas de obligación condicional serán representadas, como al comienzo de este artículo mediante la implicación material y el operador monádico de obligación, esto es, por medio de «p ~ Oq». En el metalenguaje usaré la expresión «O (q/p)» como abreviatura para la aserción metalingüística «Es obligatorio (conforme al sistema de normas formulado en el lenguaje objeto) hacer q en condiciones p». De esta manera y contrariamente a lo que ocurría en la sección 4, el esquema «O (q/p)» no pretende ser una formalización de las normas jurídicas mismas, sino de representar el resultado fáctico del contenido del sistema formado por esas normas. Cuando Hansson presentó su teoría de los operadores deónticos diádicos dijo expresamente que las oraciones en las que figuran tales operadores eran consideradas como descripciones de lo que ocurre en un sistema de normas particular. Hay, sin embargo, aparte de esta coincidencia algunas diferencias entre la definición de Hansson y la que presentaré aquí que deben ser enfatizadas desde el principio. En primer lugar, Hansson supone que ninguna lógica deóntica está asociada al lenguaje en el que están formuladas las normas, mientras que yo parto del supuesto de que ese lenguaje incluye la lógica deóntica estándar. En segundo lugar, cabe notar que Hansson explica la verdad de las oraciones del tipo «O (q/p)» por medio de la teoría semántica de los mundos posibles en la que una relación ordenadora es insertada entre esos mundos. Mi objetivo respecto de este asunto es presentar las condiciones de verdad para tales oraciones por referencia a las formulaciones normativas del lenguaje objeto y a una relación que confiere prioridad y preferencia en ciertas condiciones a una norma respecto de otra.

308

LÓG I CA Y NORMAS

Para conseguir una reconstrucción formal del razonamiento intuitivo de un jurista usaré una vez más el sistema rudimentario A. Sus normas serán formuladas, como al comienzo, del siguiente modo: (3) (p

~

(4) (r

~

Oq) 0-q)

(1) Supongamos que nuestro jurista hipotético formula la pregun-

ta: «¿Qué debe hacer el juez, conforme al sistema A, cuando se enfrenta con un caso de tipo «p»? La respuesta es obvia: es obligatorio hacer q en las condiciones p. En la forma abreviada la respuesta sería: O (q/p). La razón para la verdad de «O (q/p)» es que la norma «p ~ Oq» puede ser derivada del conjunto A. Siguiendo la terminología habitual, esto puede ser abreviado como:

de modo que en este caso «O(q/p)» significa «A

1-

(p

~

Oq)».

(11) Una respuesta obvia a la pregunta «¿Qué debe hacer el juez en el caso (p & -r)?» está dada por O (q/p & -r). Y la razón es que

A 1- ((p & -r)

~

Oq).

(111) Si la pregunta fuera «¿Qué debe hacer el ju.ez en el caso (p & r) ?» la respu.esta intuitiva sería la aserción de 0(- q/p & r) y la negación de O(q/p & r), a pesar del hecho de que tenemos tanto A 1- ((p & r) ~ Oq ), como A 1- ((p & r) ~ 0-q). Esta asimetría en la respuesta muestra que en este caso se toma en cuenta algo más que el mero hecho de que el condicional es derivable de A. La argumentación intuitiva muestra que en este caso dos aspectos relevantes han sido tomados en cuenta: a) que la presentación formal muestra que hay un conflicto de obligaciones en el caso (p & r), y b) que este conflicto se resuelve porque en este caso la norma (4) tiene prioridad sobre la norma (3). El que no es capaz de entender esto, no ha entendido el contenido conceptual del sistema A. Formulemos ahora en términos más exactos lo afirmado en a) y b). Comenzaré con a). En el ejemplo (111), el conjunto A implica dos condicionales en los que figura la misma condición en ambos antecedentes y obligaciones opuestas en los consecuentes. En virtud de la lógica proposicional y de la lógica deóntica estándar subyacentes, la conjunción de los dos condicionales implicados por A es equivalente a la negación del antecedente. Para formularlo en términos más generales, para todo conjunto B, B crea un conflicto de deberes para la condición p si es verdad que

CONDICIONALIDAD Y LA REPRESENTACIÓN DE LAS NORMAS

B 1-- ((p

~

Oq) & (p

~

309

-Oq))

para todo p y para todo q, esto es, cuando B 1-- -p. En nu.estro ejemplo A crea un conflicto de deberes para (p & r) porque A 1-- -(p & r). Aquí tenemos una segunda propiedad de A que vale la pena enfatizar: A es el conjunto más pequeño que tiene la característica mencionada, esto es, para cualquier subconjunto propio B de A (B e A), B no implica «-(p & r)». Generalizando, podemos definir: 1) Bes un conjunto crítico para p, si, y solo si, B 1-- -p y no hay ningún subconjunto propio de B que implique -p. Podemos dar ahora una formulación exacta a b). En el ejemplo, hemos supuesto que la norma (4) tiene prioridad respecto de la norma (3). Esto significa que hay una relación ordenadora definida en el conjunto A. Representaré, en general, esta relación definida en un sistema de normas por«>», de modo que «a > b» significará que la norma a tiene prioridad sobre la norma b. En nuestro ejemplo hemos supuesto la verdad de «(4) > (3)» y que en A no hay ninguna norma menos importante que (3). En general, para todo conjunto B, una norma a es > - minimal en B si, y solo si, a es una norma de B y no hay ninguna norma b perteneciente a B, tal que a > b. En nuestro ejemplo, (3) es una norma > - minimal de A. Con estos elementos estamos en condiciones de analizar el razonamiento de nuestro hipotético jurista en 111. Claramente, él ha descartado la norma (3) y solo tomó en cuenta lo implicado por el resto de las normas, que en este caso es tan solo la norma (4). Luego ha afirmado O (-q/p & r), porque (4) implica «(p & r) ~ 0-q» y además ha negado O (q/p & r) porque (4) no implica «(p & r) ~ Oq)». Podemos ahora generalizar este resultado para clarificar las condiciones bajo las cuales las oraciones del tipo «O (q/p)» son verdaderas. A partir de este momento supondremos que A es un conjunto de normas cualesquiera y que > es una relación definida en A. Para comenzar, definiré para toda oración «p» del lenguaje un conjunto de lo que llamaré normas sanas de A para «p», que será simbolizado por «Np». Su definición es: 2) Una norma a pertenece a Np si, y solo si (1) a pertenece a A, y (2) no hay un Be A, tal que (i) B es un conjunto crítico para p, y (ii) a es > - minimal en B.

3 1O

LÓG I CA Y NORMAS

La idea intuitiva es que Np contiene todas aquellas normas que no son responsables por los conflictos de obligaciones en el caso p. Cabe observar que Np es el resultado de eliminar las normas de menor valor de los subconjuntos más pequeños de A que producen conflictos de obligaciones en A para el caso p. Es natural creer que una manera razonable de superar un conflicto de obligaciones consiste en dejar de lado las normas menos importantes que contribuyen a su creación. Esta es la idea que subyace a la definición formalizada 2). Finalmente, las condiciones para la verdad de las aserciones de la forma «O (q/p)» son determinadas del siguiente modo: 3) O (q/p) si, y solo si, Np

1-

(p

~

Oq).

De esta manera se elige un conjunto privilegiado en el sistema que ha de ser usado en toda situación fáctica posible y lo que es obligatorio en cada situación respecto del sistema está determinado solo por referencia a ese conjunto privilegiado. Obviamente, la elección depende de la relación ordenadora definida, que organiza jerárquicamente las normas del sistema. Por consiguiente, no debería sorprendernos el hecho de que las obligaciones determinadas por un sistema de normas cambian cuando se altera su orden jerárquico, aun cuando las mismas normas permanezcan sin alteración. Lo obligatorio está determinado por dos elementos: el contenido conceptual de las normas y su orden jerárquico. Para explicar en términos más simples de qué manera funcionan estas definiciones, volveremos sobre las respuestas de nuestro jurista hipotético en los ejemplos (1) y (11). Aquellas respuestas consistieron en las aserciones O (q/p) y O (q/p & -r). De acuerdo a 3) esas aserciones equivalen a Np 1- (p ~ Oq) y Np & -r 1- ((p & -r) ~ Oq). Para verificarlo tenemos que identificar Np y Np & -r. Cabe observar que A (esto es, el conjunto de las normas (3) y (4)) no implica -p, ni -(p & -r) y, en consecuencia, estas proposiciones no están implicadas por ningún subconjunto de A, lo que significa que no hay conjuntos críticos en A para el caso «p», ni tampoco para el caso «(p & -r)». Esto implica que Np, Np & -r y A son exactamente el mismo conjunto de normas: Np = A = Np & -r. Por esta razón era suficiente considerar las condiciones impuestas por A para llegar a las respuestas a las preguntas (1) y (11). 6. Como conclusión, señalaré algunas consecuencias de las definiciones dadas más arriba. En la construcción precedente comenzamos a partir de un conjunto de normas y una relación diádica definida sobre ese conjunto, pero no establecimos que la relación debiera tener algunas propiedades específicas. Sin embargo, al hacer los comentarios, la expresión «a > b» fue leída como «a tiene prioridad sobre b» o «a es

COND I C I ONAL I DAD Y LA REPRESENTACIÓN DE LAS NORMAS

3 11

más importante que b». No hay duda de que la correspondiente relación intuitiva es transitiva y asimétrica. Vale la pena analizar qué ocurre cuando la correspondiente relación formal tiene esas propiedades y qué sucede cuando carece de ellas. Una de las propiedades de la relación, especialmente relevante para la determinación de los conflictos de obligaciones, es la propiedad de ser circular en el sistema de normas. Se dice que la relación «>» es circular en el conjunto B si y solo si B contiene elementos b 1, b2 ••• bn, tales que b 1, > b 2 ••• bn > b 1• Claramente, si la relación es circular en un conjunto, es también circular en todo conjunto que incluye ese conjunto y viceversa, si no es circular en un conjunto, entonces no es circular en ninguno de sus subconjuntos. Examinemos ahora las condiciones en las que un sistema de normas ordenadas determina obligaciones conflictivas de acuerdo a nuestra construcción. Esta tarea requiere explorar en qué condiciones las proposiciones de la forma O (q/p) y O (-q/p) son verdaderas. Cuando en estas proposiciones «p» es lógicamente imposible, esto es, 1-- -p, las dos proposiciones son verdaderas para toda proposición q. Esto significa que las condiciones imposibles determinan necesariamente un conflicto de obligaciones. Esto es así porque todo es obligatorio en condiciones imposibles.

Observación 1. Si 1-- -p, entonces O (q/p) Demostración: Supongamos que 1-- -p; entonces Np 1-- -p y por lógica proposicional Np 1-- (p --1- Oq), que de acuerdo a 3) equivale a o (q/p). Esto muestra que los casos interesantes de conflictos de obligaciones son determinados por condiciones consistentes.

Observación 2. Si no 1-- -p y O (-q/p), entonces la relación es circular en algunos de los conjuntos críticos para p incluidos en A. Demostración: Supongamos que no 1-- -p, O (q/p) y O (-q/p). Por 3) tenemos Np 1-- (p --1- Oq) y Np 1-- (p --1- 0-q), que donde sigue Np 1-- -p en virtud de la lógica subyacente. Ahora bien, debido a la naturaleza compacta de la noción de deducibilidad se sigue que hay un B e Np finito que implica -p y, además, ninguno de los su.b conjuntos propios de B implica -p, esto es, B es un subconjunto crítico para p. Además, B no es vacío, puesto que no tenemos 1-- -p. Pero, ya que B está incluido en Np, se sigue que todos los elementos de B son sanos y, por la definición 2), tenemos que para cada uno de ellos hay un elemento de B que es menos importante. Por lo tanto, como B es finito, la relación ordenadora es necesariamente circular en B. Una consecuencia inmediata de esta observación es que si la relación ordenadora no es circular en el sistema de normas A, entonces no

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LÓGICA Y NORMAS

surgen conflictos de obligaciones para ninguna condición consistente, porque como la relación no es circular en A, no puede ser circular en ninguno de los conjuntos críticos incluidos en A. Una relación ordenadora no circular da lugar a un sistema que es libre de conflictos para cualquier condición consistente. Se sigue de lo dicho que esperamos intuitivamente que la relación sea transitiva y asimétrica, pero como se ve fácilmente ninguna relación con estas dos propiedades puede ser circular. De ahí que los sistemas ordenados por relaciones intuitivamente satisfactorias no llevan a conflictos de obligaciones bajo ninguna condición, salvo la imposible. Debería subrayarse, como conclusión, que la construcción presentada en este artículo suministra una interpretación más exacta de la observación efectuada a menudo de que la importancia de cada norma de un sistema no puede ser juzgada simplemente por lo que ella prescribe, sin tomar en cuenta el contenido conceptual de las demás normas.

14 PELIGROS DE CONFUSIÓN DE NIVEL EN EL DISCURSO NORMATIVO: RESPUESTA A K. OPALEK Y J. WOLENSKI*

Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin

I

Hemos tratado de argumentar en un artículo relativamente reciente 1 que la distinción entre permisos fuertes y débiles2 es una herramienta conceptual valiosa para la tarea de describir los contenidos de un sistema normativo, especialmente en contextos jurídicos. Introducida por primera vez por von Wright3, esta distinción ha sido desarrollada y enriquecida en los años sesenta y al comienzo de los setenta4 , pero al mismo tiempo fue duramente criticada por muchos filósofos importantes5 • Una de las voces críticas provino de dos distinguidos pensadores polacos, K. Opalek y J. Wolenski6• En el artículo referido más arriba tratamos de responder a algunas de las críticas y entre otras a las de Opalek y Wolenski. Recientemente, ellos publicaron un nuevo artículo comentando nuestra respuesta7 ; esto nos da una oportunidad de discutir el '' Título original: «Perils of Level Confusion in Normative Discourse. A Reply to K. Opalek and J. Woleríski>>: Rechtstheorie 19 (1988), pp. 230-237. Traducción de E. Bulygin. l. «Permission and Permissive Norms», en W. Krawietz et al. (eds.), Theorie der Normen: Festgabe für Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlín, 1984 (ver supra capítulo 10) [en adelante A-B 1984]. 2. En otras publicaciones usamos los términos, tal vez más apropiados, «positivo» y «negativo» en lugar de «fuerte» y «débil» (ver capítulos 4 y 15 de este volumen). 3. G. H. von Wright, Norm and Action, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1963 (existe trad. cast. de P. García Ferrero, Norma y acción, Tecnos, Madrid, 1970). 4. C. E. Alchourrón, «Logic of Norms and Logic of Normative Propositions»: Logique et Analyse 12 (1969), pp. 242-268 (ver supra capítulo 2); C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, Springer, Viena/Nueva York, 1971. 5. Cf. A. Ross, Directives and Norms, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1968; J. Raz, Practica[ Reason and Norms, Hutchinson, Londres, 1975. 6. K. Opalek y J. Woleríski, «On Weak and Strong Permissions»: Rechtstheorie 4

(1973), pp. 169-182. 7. Id., «On Strong and Weak Permissions Once More»: Rechtstheorie 17 (1986) pp. 83-88.

3 14

LÓGICA Y NORMAS

asunto una vez más. Como creemos firmemente que el intercambio racional de ideas es el principal factor de progreso científico, estamos seguros que el resultado de esta discusión beneficiará no solo a los participantes, sino también a los lectores imparciales. Aunque pensamos que Opalek y Wolenski están equivocados y que su posición se apoya en algunos malentendidos, su artículo es, no obstante, muy ilustrativo, precisamente a causa de sus errores, porque estos son muy comunes especialmente entre los juristas. Además, ellos señalan correctamente algunos defectos y oscuridades en nuestro trabajo de 1984. Como esta respuesta nos permite reformular todo el problema en términos más inteligibles y suministrar alguna información que fue tácitamente presupuesta en nuestro trabajo anterior, estamos muy agradecidos a nuestros colegas polacos, así como a los editores de Rechtstheorie y especialmente al Prof. W erner Krawietz por habernos brindado esta oportunidad.

11

Opalek y Wolenski (en adelante 0-W) se quejan sobre la falta de explicitación del trasfondo lógico en A-B 1984. Ciertamente tienen razón, por lo cual procederemos a desarrollar expresamente la lógica presupuesta en nuestro artículo 8• El punto principal es que los permisos fuertes y débiles son conceptos metalingüísticos en relación al lenguaje en el cual están formuladas las normas. Por consiguiente, tenemos que trazar una distinción tajante entre dos lenguajes: el lenguaje normativo (prescriptivo) LN y el metalenguaje descriptivo ML. La lógica de LN

El vocabulario de LN es el de la lógica proposicional (LP) más los operadores normativos (prescriptivos) O, Ph y P. O (obligatorio) es el operador primitivo; Ph (vedado o prohibido) y P (permitido) son definidos en términos de O y negación en la forma usual. Las reglas de formación son también las usuales del sistema estándar de lógica deóntica. Un operador normativo seguido por una fórmula proposicional (atómica o molecular) es una formulación de norma; las operaciones proposicionales (negación, conjunción, disyunción, condicional y bicondicional) pueden ser aplicadas no solo a las fórmulas proposicionales, sino también a las formulaciones de normas, dando lugar a nuevas formulaciones de normas. Así la negación de un operador normativo (seguido por 8. Esta lógica es sustancialmente idéntica a los sistemas O y NO desarrollados en Alchourrón («Logic of Norms and Logic of Normative Propositions>>, cit.), un artículo que 0-W ciertamente conocen.

PELIGROS DE CONFUSIÓN DE NIVEL EN EL DISCURSO NORMATIVO

3 15

una fórmula bien formada de LP) es también una formulación de norma, esto es, expresa una norma (esto implica la adopción de la concepción hilética de normas) 9 • Axiomas

AO. Todas las tautologías de LP, incluso fórmulas en las que las variables son sustituidas por formulaciones de normas. Al. O (p & q) ~ Op & Oq A2. Op ~ -0-p A3. Ot (donde «t» representa una tautología cualquiera). Definiciones

Dl. Pp = df. -0-p D2. Php = df. 0-p Reglas de inferencia

Rl. Separación (modus ponens) R2. Sustitución R3. Intercambio de expresiones lógicamente equivalentes. Estas reglas (junto con los axiomas y las definiciones) definen la noción de consecuencia (Cn) en la forma estándar (Tarski). El metalenguaje ML

Sea a el conjunto de prescripciones formuladas en LN; podemos definir los operadores deónticos descriptivos en términos de consecuencias de a. Definiciones

Permiso fuerte: Psap = df. «Pp» E Cn (a) Permiso débil: Pwap = df. «Php» ft. Cn (a) Obligación: Oap = df. «Op» E Cn (a) Prohibición: Phap = df. «Php» E Cn (a) Los operadores deónticos descriptivos son relativos a un sistema normativo dado; de ahí los suscriptos (a). «Psap» significa «p está permitido en el sentido fuerte en el sistema Cn (a)», y «Pwap» significa «p está permitido en el sentido débil en el sistema Cn (a)». 9. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «The Expressive Conception of Norms», en R. Hilpinen (ed.), New Studies in Deontic Logic, Reidel, Dordrecht/ Boston/Londres, 1981, en adelante A-B 1981 (ver supra capítulo 6).

316

LÓGICA Y NORMAS

Leyes lógicas referentes a los operadores deónticos descriptivos

MLl. ML2. ML3. ML4. ML5.

Si Psap o Psaq, entonces Psa (p v q). Si Oap, entonces Psap Si Oap y Oa-p, entonces Psaq. Pwa (p v q) si y solo si Pwap v Pwaq. Oap y Oaq si y solo si Oa (p & q).

Algunos comentarios

a) Los conceptos de permiso fuerte y débil (Psa y Pwa) -así como Oa y Pha-son conceptos metalingüísticos; son operadores descriptivos por oposición a los operadores prescriptivos de LN: O, Ph y P. Por eso usamos diferentes signos tipográficos. En el lenguaje corriente esta importante distinción es ocultada por el uso de los mismos términos tanto en el lenguaje objeto, como en el metalenguaje: obligatorio, prohibido, permitido, etcétera. b) El lenguaje normativo LN contiene normas permisivas, puesto que la negación de un operador normativo es considerado como una norma. Es precisamente la existencia de normas permisivas en LN lo que da lugar a permisos fuertes y débiles en ML. c) 0-W no distinguen claramente entre los dos lenguajes LN y ML. Su aserción de que el permiso fuerte implica el permiso débil muestra su confusión de lenguajes que pertenecen a diferentes niveles. Su «demostración» de esa aserción es la siguiente: (1) Si el sistema Cn (a) -ellos usan Len lugar de a, pero esta diferencia es obviamente irrelevante- es consistente, entonces Psap implica Pwap. (2) Si el sistema Cn (a) es inconsistente, entonces todo enunciado pertenece a sus consecuencias y por lo tanto Pwap pertenece a Cn (a). (1) Es correcto, pero (2) es un error, debido a la confusión de niveles de lenguaje. Es verdad que todos los enunciados del lenguaje en el cual es formulado un conjunto inconsistente pertenecen a las consecuencias de ese conjunto, pero de ahí no se sigue que todos los enunciados de cualquier lenguaje tengan que pertenecer a sus consecuencias. En particular, el enunciado Pwap -siendo un enunciado del metalenguaje ML- no pertenece a las consecuencias de un a inconsistente, formulado en LN. La descripción de un sistema inconsistente llevada a cabo en un metalenguaje no conduce a la inconsistencia de este último: no hay nada de paradójico en la descripción consistente de un sistema inconsistente. Pero la aserción (2) de 0-W lleva a la inconsistencia de ML, puesto que tanto Pwap como - Pwap serían verdaderos. Nada de eso ocurre, una vez que distinguimos entre los dos lenguajes de diferentes niveles. En otras palabras: Sea S el conjunto de todas las fórmulas bien formadas de LN; entonces «Cn(a) =fa S» significa que a es un conjunto con-

3 17

PEL I GROS DE CONFUS I ÓN DE N I VEL EN EL D I SCURSO NORMAT I VO

sistente. Pero si Cn (a) -=ft S, entonces Pwap es verdadero si y solo si Psap es verdadero. [Esto es lo que dice (1)]. En cambio, si Cn (a) es inconsistente, Oap, Phap y Psap son verdaderos para toda proposición «p» del LN, pero Pwap es falso para todas las proposiciones de LN.

111

Otro aspecto interesante del artículo de 0-W es su comentario al diagrama de p. 362 de A-B 1984. Sus observaciones revelan una total falta de comprensión, un hecho que es realmente alarmante. Si dos pensadores tan agudos como Opalek y Woleñski no entendieron la situación representada en el diagrama, no hay duda de que nuestro artículo es irremediablemente oscuro en este punto. Para clarificarlo reproduciremos el diagrama en una forma levemente modificada (y esperemos que mejorada) 1º. Normas pertenecientes a Cn (a) en relación a p y ~p

Caracterizaciones deónticas metalingüísticas de p y ~p

Prohibido Pha

Obligatorio Oa

Permitido fuerte Psa

Permitido débil Pwa

No regulado por a

p, ~p

p, ~p

1

-

2

Pp

p

p, ~p

~p

3

P~p

~p

p, ~p

p

4

Pp, P~p

p, ~p

p, ~p

5

Php

p

~p

~p

~p

6

Op

~p

p

p

p

7

Php, Op

p, ~p

p, ~p

p, ~p

8

Php,Pp

p, ~p

p, ~p

p, ~p

El diagrama contiene seis columnas. En la primera columna (a la izquierda) figuran las diferentes normas que un sistema de normas dado puede contener respecto de un estado de cosas p (y su negación -p). Las otras cinco columnas representan las diferentes caracterizaciones metalingüísticas de p y -p, conforme al contenido de Cn (a). Estas son: obligatorio (Oa), prohibido (Pha), permitido fuerte (Psa), permitido débil (Pwa) y no regulado (esto es, Pwa, pero no Psa). Distinguimos ocho casos diferentes, de acuerdo a las normas referentes a p que fueron dictadas por el legislador (líneas 1 a 8). 10. En la línea 7 del diagrama originario - versión en inglés en 1984- hubo un importante error. Estamos muy agradecidos a David Makinson por habérnoslo señalado.

318

LÓG I CA Y NORMAS

Ahora bien, 0-W parten de un supuesto totalmente gratuito, a saber, que las columnas (ellos hablan de líneas, pero probablemente se refieren a columnas) del diagrama están ordenadas por la relación de inferencia lógica -de izquierda a derecha-. Ciertamente, la verdad de las caracterizaciones deónticas depende de lo que figura en la primera columna, pero no hay relaciones lógicas simples y, por lo tanto, no hay relaciones de inferencia, entre Pha y Oa, ni tampoco entre Psa y Pwa. En el caso 1 no hay en Cn (a) ninguna norma que se refiera a p o a -p; por lo tanto, ni p, ni -p están regulados por a y tanto p, como -p están permitidos débilmente, pero ninguno de los dos está permitido en el sentido fuerte. El comentario de 0-W respecto del caso 1 es a primera vista un tanto sorprendente. En primer lugar, decir que p y -p están regulados y no regulados por el mismo sistema sería seguramente una contradicción. Afortunadamente no sucede tal cosa. Tanto p como -p no están regulados, porque ex hipothesi no hay ninguna norma que regule p o -p. No obstante, el error de 0-W es interesante, pues es típico de muchos juristas, quienes consideran que el permiso débil es un tipo de regulación normativa; es por eso que dicen que tanto p como -p están ambos regulados y no regulados. Pero, como el permiso débil fue definido como no prohibición, esto es, no regulación mediante una norma prohibitiva, debería ser claro que el permiso débil es perfectamente compatible con la no regulación, aunque ciertamente no está excluido que un estado de cosas p sea al mismo tiempo regulado por una norma permisiva o una norma de carácter O (como lo muestran los casos 4 y 6). La única situación excluida por el permiso débil es la regulación por una norma prohibitiva (casos 5, 7 y 8). En el caso 2 hay una norma que permite p y, por lo tanto, p está regulado como permitido fuerte, mientras que -p no está regulado. Tantop como -p están permitidos en el sentido débil. 0-W repiten la misma observación errónea como en el caso 1. El caso 3 (que fue omitido en la versión original de este artículo y solo aparece en esta edición, por lo que 0-W no tuvieron la oportunidad de comentarlo) es análogo al caso 2: hay una norma que permite -p, ergo hay un permiso fuerte para -p, mientras que p no está regulado. Respecto del caso 4, en el cual hay dos normas, una permitiendo p y la otra permitiendo -p, 0-W se preguntan «porqué el lugar en la columna (no regulado) no ha sido llenado». La respuesta es simple: porque tanto p, como -p están permitidos en el sentido fuerte y sería falso decir que no están regulados. Además, 0-W parecen creer que de Psap se sigue que -p no está regulado. Pero esto no es el caso: de la proposición de que p está permitido en el sentido fuerte absolutamente nada puede inferirse respecto de -p. Opalek y Wolenski observan con razón que la definición de permiso fuerte está basada en el supuesto de la existencia de normas permisi-

PEL I GROS DE CONFUS I ÓN DE N I VEL EN EL D IS CURSO NORMATIVO

3 19

vas. Declaran que no van a «discutir este supuesto» y se limitan a señalar que ellos «niegan la existencia de normas permisivas» (p. 84). La negación de normas permisivas es una idea muy difundida entre juristas influenciados por la llamada teoría imperativa del derecho, que solo reconoce un tipo de normas jurídicas, a saber, normas imperativas. Hemos alegado en detalle en A-B 1981 (n. 0 6 de este volumen) que la aceptación de algún tipo de normas permisivas es inevitable, aun para los imperativistas. En todo caso, el diagrama que estamos analizando ciertamente presupone la existencia de normas permisivas, sin las cuales sería incomprensible, porque toda la distinción entre permisos fuertes y débiles descansa en este supuesto. Con referencia al caso 7 (y también al caso 8) 0-W hacen dos observaciones sugerentes: en primer lugar, se preguntan por qué no ha sido llenado el lugar para el permiso débil; en segundo lugar, cuestionan el hecho de que haya quedado vacío el lugar para «no regulado». La razón para las dos sugerencias es la misma: como el sistema es inconsistente, todo enunciado arbitrario pertenece a él. Pero como ya hemos señalado, esto es verdad respecto de cualquier norma arbitraria -todas las normas pertenecen a las consecuencias de un sistema normativo inconsistente- pero no es verdad respecto de los enunciados del metalenguaje. Y es precisamente porque las normas «Php» y «Ph-p» pertenecen al sistema, que ni p, ni -p están permitidos débilmente y tanto p, como -p están regulados por el sistema. Finalmente 0-W declaran que pueden «probar fácilmente que todo sistema que contiene al menos una obligación (prohibición) es interna. . mente 1ncons1stente». Reproducimos a continuación su. «demostración» in extenso, solo adaptando las fórmulas a la terminología usada en este artículo: «De la línea 5 se sigu.e que Alchourrón y Bulygin aceptan el principio (2) Oap implica Psap Supongamos que Oap. Obtenemos Psap. De la línea 3 se sigu.e: Si Psap, entonces -p no está regulado y está permitido débilmente, y p está permitido débilmente. En consecuencia, p siendo indiferente no puede estar prohibido. Además, si -p no está regulado, entonces no puede estar prohibido, aunque, conforme al supuesto, si Oap, entonces Pha-p. De esta manera (2) y la línea 3 nos llevan a una contradicción» (p. 85). Se ve fácilmente que toda la construcción pretende ser un argumento ad absurdum para mostrar que (2), esto es, nuestra ley ML2, es contraintuitiva y debería ser rechazada: «Se puede eliminar la contradicción en cuestión rechazando (2), lo cual es una solución razonable» (p. 85). Ciertamente no compartimos esta idea, por dos razones. Primero, ML2 puede ser demostrado fácilmente: (1) Oap (por hipótesis) (2) «Op» E Cn (a) [por definición de Oap]

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LÓG I CA Y NORMAS

(3) «Op ~ -0-p» E Cn (a) (por A2; siendo axioma, A2 es consecuencia de la clase vacía y, por ende, consecuencia de a) (4) «Op ~ Pp» E Cn (a) [por definición Dl, de (3)] (5) «Pp» E Cn (a) (de (2) y (4) por Rl) (6) Psap (por definición de permiso fuerte). Q. E. D. En segundo lugar, la pretendida prueba de la contradicción por parte de 0-W es ciertamente inválida. Ellos parten del supuesto equivocado de que si Psa p es verdadero, entonces -p no está regulado y está débilmente permitido, y p está débilmente permitido. Esto es falso. Ya hemos visto que el permiso fuerte no implica permiso débil; tampoco podemos de Psap inferir que -p no está regulado o que -p está permitido en el sentido débil. Toda la «prueba» descansa en una mala interpretación de las líneas 2 y 4 del diagrama. Lo que dice la línea 2 es que si Cn (a) contiene una norma que permite p y no hay ninguna otra norma respecto de p, entonces es verdad que -p no está regulado. Pero no dice -como 0-W parecen creer- que de Psa (p) se puede inferir que -p no está regulado. Precisamente, en el caso 4 hay dos normas, una que permite p y la otra que permite -p; en consecuencia, tanto p, como -p están regulados. Y tanto p, como -p están permitidos débilmente, porque en el caso 4 no hay otras normas referentes a p, además de Pp y P-p. Pero, 0-W parten del supuesto de que Oap es verdadero; esto significa que el sistema Cn (a) contiene una norma de la forma Op. Por ende, no es el caso 4 lo que estamos considerando, sino el caso 6. Y en el caso 6 es verdad Pha-p, por lo tanto, -p no está permitido en el sentido débil, esto es, Pwa-p no es verdadero; por lo tanto, no podemos inferir que p es indiferente como lo hacen 0-W. Dicho sea de paso, el término «indiferente» es ambiguo. Indiferencia está definida en términos de permisión, pero como tenemos tres conceptos de permisión, uno normativo (P) y dos descriptivos -fuerte (Psa) y débil (Pwa)-, hay también tres diferentes conceptos de indiferencia: a) indiferencia normativa, definida como Pp y P-p (como en el caso 3 de nuestro diagrama), b) indiferencia fuerte (Psap y Psa-p), y e) indiferencia débil (Pwap y Pwa-p). Como el permiso fuerte no implica al permiso débil, indiferencia fuerte no implica indiferencia débil; en otras palabras, un estado de cosas permitido en el sentido fuerte puede al mismo tiempo estar prohibido (si bien, en tal caso el sistema sería, por supuesto, inconsistente).

IV

Dos observaciones finales. En el ejemplo de Toro Sentado 0-W pasan por alto el hecho de que decir «Regule como quiera, pero trate los actos de cazar los martes y los viernes como indiferentes» es dictar una norma

PELIGROS DE CONFUSIÓN DE NIVEL EN EL DISCURSO NORMATIVO

32 1

que permite cazar y no cazar los martes y viernes, puesto que aquí la indiferencia es un operador prescriptivo del lenguaje LN, definido como Pp & P-p. Una vez que esta norma fue dictada por Toro Sentado, los actos de cazar los martes y viernes se tornan indiferentes en el sentido fuerte (Psap y Psa-p), de modo que cualquier prohibición de p llevaría a una inconsistencia dentro del sistema, mientras que antes de dictarse esa norma, p (es decir, cazar los martes y viernes) solo estaba permitido en el sentido débil (esto es, no estaba prohibido), de modo que si una norma que prohíba p fuera agregada al sistema, no surgiría nin. . . guna 1ncons1stenc1a. La segunda observación se refiere al «argumento lógico adicional contra el permiso fuerte» que 0-W extraen de S. Kanger (pp. 87-88) 11 • El argumento de Kanger no está dirigido contra el concepto de permiso fuerte, tal como este fue definido en el presente artículo, sino contra el concepto de permisión de libre elección 12, que no tiene nada que ver con nuestro permiso fuerte. El principio Psa (a V b) ~ Psaa & Psab no es válido en ML.

11. Hay varios errores de imprenta en las líneas (a), (2) de 1, (1) de 11 y en el comentario a la línea (5), que dificultan considerablemente la lectura. Obsérvese que en la línea 1 (2) lo que es contradictorio es K y no (a). 12. Cf. G. H. von, Wright, An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action, North Holland, Arnsterdam, 1968 (existe trad. cast. de E. Garzón Valdés, Un ensayo en lógica deóntica y la teoría general de la acción, UNAM, México, 1976).

15 CONFLICTOS DE NORMAS Y REVISIÓN DE SISTEMAS NORMATIVOS''

Carlos E. Alchourrón

Los sistemas normativos, esto es, conjuntos de normas, tienen dos funciones prácticas principales: a) evaluar las acciones humanas y b) guiar o regular la conducta de los hombres. Las regulaciones y las evaluaciones provenientes de un sistema normativo pueden ser buenas o malas. Se supone que la ética es la disciplina que suministra los criterios para juzgar las cualidades, virtudes o defectos de sistemas normativos. En particular, la teoría de la justicia es la rama de la ética desarrollada tradicionalmente para identificar el mejor sistema normativo, esto es, el orden éticamente óptimo, y también para detectar los defectos de aquellos sistemas que no coinciden con el , . optimo. Aunque los criterios sustantivos para juzgar la adecuación de sistemas normativos provienen de consideraciones éticas, es la lógica y más específicamente la lógica normativa, la que suministra el criterio negativo. Pues un sistema normativo lógicamente inconsistente es inadecuado, con independencia de su contenido ético. Un sistema normativo inconsistente requiere modificaciones sustanciales, si ha de ser útil como guía de conducta. Algunas de sus normas deberán ser eliminadas y probablemente algunas de ellas reemplazadas por normas opuestas para preservar las funciones prácticas del sistema. Creo que hasta este punto no hay controversias. Todo el mundo admitirá que los sistemas normativos inconsistentes exigen para su utilidad práctica que se los cambie por sistemas consistentes. Además, creo que nadie discutirá que la identificación de las condiciones en las que un sistema normativo es consistente o no es una tarea lógica y no , . et1ca. '' Título original: «Conflicts of Norrns and Revision of Normative Systerns,,, presentado en el congreso de Miami, 1988. Publicado en Law and Philosophy 10 (1991), pp. 413-425. Traducción de E. Bulygin.

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LÓGICA Y NORMAS

En un artículo reciente y muy estimulante, Risto Hilpinen 1 ha argumentado en favor de la tesis -hoy de moda- de que hay otro defecto de sistemas normativos que es distinto de la inconsistencia y cuya presencia no requiere modificación alguna del contenido normativo para la preservación de las funciones prácticas de tales sistemas. El defecto en cuestión se da cuando un sistema da lugar, en ciertas circunstancias, a «conflictos» normativos. La noción de conflicto normativo -para las normas imperativas- es introducida por Hilpinen del siguiente modo: «Un conflicto de normas tiene lugar cuando una persona está sujeta (por el sistema normativo) a varias exigencias que no pueden ser satisfechas simultáneamente» 2 • Un sistema que da lugar a conflictos normativos es llamado por C. L. Hamblin3 «sistema que genera perplejidad» (quandary system). La idea principal de Hilpinen es que, aunque un sistema que genera perplejidad ha de ser implementado con medidas que permitan superar los conflictos normativos que se dan en él, no necesita de ningún tipo de revisión o reforma para ser útil en la práctica. El sistema tal como esta es, en este sentido, adecuado, ya que los conflictos pueden ser superados sin cambio alguno en el sistema. Esto es posible porque un conflicto normativo no implica, en la idea de Hilpinen, inconsistencia lógica entre las normas del sistema. De esta manera un conflicto normativo es, en la opinión de Hilpinen, sustancialmente diferente de un conflicto de creencias, porque «un conflicto entre creencias es siempre un caso de incoherencia»4 • En su opinión, «un sistema normativo puede dar lugar a conflictos normativos sin ser lógicamente inconsistente y un sistema que admite la posibilidad de situaciones conflictivas no es necesariamente incoherente en el sentido de que exija inmediata revisión»5• En este artículo sostendré: a) que los conflictos normativos solo se deben a un tipo de inconsistencia normativa (inconsistencia condicional, es decir, inconsistencia vía determinados hechos), y b) que la única manera de superar los conflictos normativos es revisar el sistema de normas que los genera. A fin de presentar estas tesis tendré que efectuar algunas precisiones terminológicas. Caracterizaré la noción de norma como el significado expresado por una oración normativa en algún lenguaje. Supondré que el lenguaje normativo tiene la siguiente estructura: l. R. Hilpinen, «Conflicts and Change in Normative Systems,,, en A. Frandberg y M. van Hoecke (eds.), The Structure of Law, lustus Forlag, Uppsala, 1987. 2. !bid., p. 38. 3. C. L. Hamblin, «Quandaries and the Logic of Rules»: ]ournal of Philosophical Logic 1 (1972), pp. 74-85. 4. R. Hilpinen, «Conflicts and Change in Normative Systems», cit., p. 3 7. 5. !bid.

CONFL I CTOS DE NORMAS Y REV I S I ÓN DE SISTEMAS NORMATIVOS

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1) Un conjunto de enunciados de acciones atómicos: a, b, c... que

en la interpretación sugerida representan descripciones de acciones humanas que son elementales (en el contexto del lenguaje). Además, los enunciados de acciones incluyen tanto los enunciados de acciones atómicos como también los compuestos veritativo-funcionales de tales enunciados. 2) Un conjunto de enunciados no accionales (non-act-sentences): p, q, r ... que en la interpretación sugerida representan descripciones de hechos en los que la persona relevante no actúa como agente. Los enunciados no accionales incluyen tanto enunciados no accionales atómicos, como también los compuestos veritativo-funcionales de tales enunciados. 3) Los elementos del conjunto unión de los enunciados de acciones y de los enunciados no accionales, así como sus compuestos veritativofuncionales, serán llamados enunciados descriptivos. 4) Un enunciado de acción precedido por un operador deóntico es un enunciado normativo atómico. Los operadores deónticos son: «O» para la noción de deber y «P» para la noción normativa de poder. Los enunciados normativos atómicos y los compuestos veritativos funcionales de uno o dos enunciados normativos, así como también los compuestos veritativo funcionales de un enunciado descriptivo y un enunciado normativo son enunciados normativos. La idea intuitiva que subyace a estas definiciones es que un enunciado normativo es todo enunciado en el que figura un operador deóntico. Además, como los operadores deónticos son usados para calificar acciones, ellos exigen que el enunciado afectado sea un enunciado de acción. Es importante subrayar que las definiciones dadas excluyen la posibilidad de que un operador deóntico figure dentro del ámbito de otro operador deóntico; de ahí que las modalidades deónticas reiteradas quedan excluidas. Otro punto que merece mención especial es que las normas condicionales del tipo «a debe ser hecho en el caso p» será representado por un condicional en cuyo consecuente figura un enunciado O. No introduciré ninguna clase de operadores deónticos diádicos para tal fin. Respecto del problema ontológico de la existencia de las normas, hay una noción de existencia normativa conforme a la cual hay (existe) una norma correspondiente a cada enunciado normativo en el lenguaje. En este sentido, una vez dadas las reglas sintácticas y semánticas de un lenguaje normativo, existen tantas normas como enunciados significativos no equivalentes haya en ese lenguaje. Esta noción de existencia debe tenerse presente a los fines de compararla con nociones más restringidas que han de ser introducidas más adelante. Ahora bien, después de haber introducido la noción general de norma, debo comentar la noción central de lógica normativa, esto es, la no-

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LÓGICA Y NORMAS

ción de inconsistencia normativa. Desgraciadamente, nada se dice sobre este tema en el artículo de Hilpinen, aunque su propósito principal es comparar esta noción con la de conflicto normativo. Pienso que este silencio se debe al hecho de que Hilpinen cree que la inconsistencia normativa es una noción clara y bien conocida. En efecto, podemos dar por supuesto que el sistema de lógica deóntica llamada estándar es el núcleo central de la lógica normativa proposicional y es fácil (y se sabe bien cómo) derivar de él el concepto de inconsistencia para la lógica normativa proposicional (un conjunto de enunciados es normativamente inconsistente si, y solo si, una contradicción -la conjunción de un enunciado y de su negación- se sigue del conjunto con ayuda de axiomas y reglas del sistema estándar de lógica deóntica). Pero, desgraciadamente, el problema no es tan sencillo, por las razones siguientes. Si tomamos como nuestro paradigma preanalítico las normas jurídicas, y más específicamente las normas jurídicas positivas (esto es, dictadas por una autoridad humana), es ampliamente aceptado y casi un lugar común que los enunciados normativos carecen de valores de verdad. Cuando el legislador promulga una ley y, por lo tanto, un conjunto de normas, sus enunciados no describen nada que pueda convertir sus enunciados en verdaderos o falsos; esto es así porque sus dichos tienen una función prescriptiva y no descriptiva. Una vez que aceptamos la posición de que las normas carecen de valores de verdad, la noción de consistencia (o inconsistencia) normativa se torna intrínsecamente problemática, puesto que no podemos usar, al menos en forma directa, la noción semántica estándar de conjunto consistente de enunciados, que involucra esencialmente la noción de verdad: un conjunto es consistente si, y solo si, admite por lo menos una interpretación tal que todos sus elementos son verdaderos. Puesto que no podemos usar la noción estándar de consistencia nos vemos enfrentados a la cuestión de saber de qué manera reconstruir esa noción. Esta es la cuestión más urgente y difícil en la filosofía de la ló. . g1ca normativa. Como en este artículo no es posible desarrollar el problema en toda la extensión que merece, me limitaré a esbozar una respuesta que será suficiente para permitir el análisis del enfoque de Hilpinen. Una norma expresada por un enunciado normativo de la forma «O-» se llama norma imperativa y la expresada por un enunciado normativo de la forma «P-», norma permisiva. Ahora definiré dos relaciones semánticas, una para las normas imperativas y otra para las normas permisivas. Diré que toda norma imperativa exige la acción referida por el enunciado de acción que sigue inmediatamente al operador deóntico «O», y que una norma permisiva autoriza la acción referida por el enunciado de acción que sigue inmediatamente al operador deóntico «P». De ahí que:

CONFL I CTOS DE NORMAS Y REV I S I ÓN DE SISTEMAS NORMATIVOS

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«Oa» exige a y

«Pa» autoriza a Vinculado con el significado y la función de las normas imperativas está el hecho de que esperamos que el agente involucrado realice la acción requerida por la norma, y como esto es verdad en relación a cada norma imperativa, podemos decir que un conjunto de normas imperativas es consistente si, y solo si, es posible que se den todas las acciones requeridas por las normas del conjunto; en otras palabras, si, y solo si, hay una interpretación tal que haga verdaderos todos los enunciados de acciones que siguen inmediatamente al operador deóntico «O» en cada uno de los enunciados normativos del conjunto. Respecto de las normas permisivas, nuestra expectativa es que el agente tenga la posibilidad de realizar la acción autorizada, pero no esperamos que se realicen todas las acciones autorizadas por varios permisos. Por lo tanto, cabe decir que un conjunto de normas permisivas es consistente si, y solo si, es posible realizar cada una de las acciones autorizadas por las normas del conjunto o, más precisamente, si y solo si para cada uno de los enunciados de acción que sigue inmediatamente al operador deóntico «P» en los enunciados normativos del conjunto hay una interpretación que hace verdadero ese enunciado de acción. Finalmente, un conjunto mixto de normas imperativas y permisivas es consistente si, y solo si, para cada enunciado permisivo hay una interpretación que hace verdadero el enunciado de acción contenido en él y también hace verdadero todos los enunciados de acción contenidos en todos los enunciados normativos imperativos del conjunto 6• Para poder usar estas definiciones es necesario tomar en cuenta que la negación de un enunciado normativo imperativo es un enunciado normativo permisivo cuyo enunciado de acción es la negación del enunciado de acción contenido en el enunciado normativo imperativo originario. A la inversa, la negación de un enunciado normativo permisivo es el enunciado imperativo cuyo enunciado de acción es la negación del enunciado de acción contenido en el enunciado normativo permi. . . . s1vo or1g1nar10. Con algunas extensiones elementales y obvias, agregadas para introducir en la noción de consistencia las funciones de verdad, podemos definir, de manera usual, una noción semántica de consecuencia «Cn» que convalida precisamente los teoremas del sistema estándar de lógica deóntica. Recordemos algunos de los principios básicos de esa lógica: Nl) O (a & b) ~ (Oa & 06) N2) Oa~ -0-a 6. Cf. G. H. von Wright, Norm and Action, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1963, pp. 141-144.

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LÓGICA Y NORMAS

N3) Pa ~ -0-a N4) Oa -► Pa N5) P (a V b) ~ (Pa V Pb) De esta manera, la lógica deóntica estándar es nuestra lógica normativa, esto es, nuestra lógica de normas. Esta es también la lógica del «concepto práctico de deber» de Hilpinen7 ; de ahí que este concepto es el representado por «O» de nuestro lenguaje normativo. Por sistema normativo entiendo el conjunto de las consecuencias de un conjunto de normas. Por lo tanto, si a es un conjunto de normas, Cn (a) es el sistema determinado por a. Todo conjunto de normas determina obligaciones, prohibiciones y permisiones. Un acto a es obligatorio en relación al conjunto de normas a cuando la norma que exige a pertenece al sistema determinado por a. Usando Oa para este concepto, tenemos la siguiente definición de obligación: Dl) Oaa si y solo si Oa E Cn (a) Un acto a está prohibido por el conjunto de normas a si, y solo si, la norma que exige no-a pertenece al sistema determinado por a. De ahí que, usando Pha para este concepto, obtenemos la siguiente definición: D2) Phaa si y solo si O-a E Cn (a) La noción de permisión es ambigua en el discurso corriente. A veces se dice que una acción está permitida por un conjunto de normas cuando la norma que la autoriza pertenece al sistema determinado por ese conjunto. Pero, otras veces la noción es usada en forma diferente: se dice que una acción está permitida por un conjunto de normas cuando la acción no está prohibida por ese conjunto. Dado que en el primer sentido lo que se requiere para la verdad del enunciado de permisión es un hecho positivo (presencia en el sistema de una norma que autorice la acción en cuestión), llamaré a esta noción «permiso positivo», usando para su representación simbólica «P+a». De esta manera obtenemos la siguiente definición: D3) P+aa si y solo si Pa E Cn (a) De acuerdo al segundo sentido, la verdad de un enunciado de permisión requiere un hecho negativo (ausencia en el sistema de una norma prohibitiva), que corresponde al acto negativo, es decir, la omisión de la promulgación por las autoridades del sistema. Llamaré a esta noción «permiso negativo» y usaré el símbolo «P-a». Así obtenemos la definición: D4) P-aa si y solo si 0-a fl. Cn (a) En cada una de estas definiciones tanto los definientia como los definienda son enunciados del metalenguaje descriptivo del lenguaje normativo prescriptivo presentado con anterioridad. Los enunciados normativos que figuran en los definientia son usados en forma tal que se refieren a ellos mismos, pero los enunciados de acción que figuran en los definienda son usados solo para referirse a acciones humanas. Este 7.

R. Hilpinen, «Conflicts and Change in Normative Systems,,, cit., p. 39.

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uso es posible porque parto del supuesto de que el lenguaje descriptivo contiene una traducción de los enunciados descriptivos del lenguaje-objeto prescriptivo. Los enunciados (de obligación, prohibición y permisión positiva y negativa) así definidos expresan proposiciones verdaderas o falsas acerca de acciones humanas. Estas proposiciones afirman los modos en los que las acciones son calificadas por diferentes sistemas normativos. Por esta razón parece razonable llamar a los operadores que figuran en ellos «operadores normativos descriptivos», en contraposición a los «operadores normativos prescriptivos» del lenguaje-objeto normativo (O y P) que usamos para construir normas (y enunciados normativos), pero no proposiciones a partir de acciones (enunciados de acción). En conexión con los enunciados normativos descriptivos caracterizados más arriba, tenemos un nuevo concepto de existencia de normas. Cuando se dice, por ejemplo, que en el sistema jurídico argentino no existe ya la norma que prohíba el divorcio, lo que se afirma es que la norma prohibitiva «0-d» (con «d» por divorcio) no pertenece más al sistema normativo determinado por el conjunto de las normas jurídicas vigentes en la Argentina. Claramente, esta noción de existencia es relacional, pues depende del conjunto de normas al que se hace referencia implícita. De ahí que se diga que una norma existe o no (en relación a un conjunto de normas), según si pertenece o no al sistema determinado por ese conjunto normativo. Los operadores normativos descriptivos introducidos más arriba por D1) a D4) tienen una lógica bien definida, que es diferente en muchos aspectos importantes de la lógica de las normas (la lógica deóntica estándar). Ilustraré la diferencia en el comportamiento lógico de los operadores descriptivos y prescriptivos tomando en cuenta los principios de la lógica normativa, mencionados antes, esto es, Nl) a N5). Los siguientes principios son válidos, esto es, son verdaderos para toda acción y para todo conjunto de normas: (DN1) Oa (a & b) si y solo si Oaa y Oab (DN3-) P-aa si y solo si no Oa-a (DN4+) Si Oaa entonces P+aa (DNS-) P-a (a v b) si y solo si P-aa v P-ab [La numeración muestra las analogías con Nl) a N5)]. Pero, los siguientes enunciados no son válidos: (DN2) Si Oaa entonces no Oa-a (DN3 +) P+aa si y solo si no Oa-a (DN4-) Si Oaa entonces P-aa (DN5 +) P+a (a v b) si y solo si P+aa v P+ab aunque es válida la implicación de la derecha a la izquierda de (DN5 +) Estos enunciados no son válidos porque los siguientes enunciados son consistentes, en el sentido de que para algún conjunto de normas a y algún enunciado de acción son verdaderos:

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LÓGICA Y NORMAS

(no DN2) Oaa y Oa-a (no DN3 +) P+aa y Oa-a no P+aa y no Oa-a (no DN4-) Oaa y no P-aa (no DNS+) P+a (a v b) y no P+aa ni P+ab Los tres enunciados: (no DN2), la primera conjunción de (no DN3 +) y (no DN4-) son equivalentes. La verdad de cualquiera de ellos significa que el conjunto normativo a es normativamente inconsistente. Por lo tanto, la verdad de (DN2), (DN4-) y/o la implicación de izquierda a derecha de (DN3+) significa que el conjunto a es normativamente consistente. La verdad de la segunda conjunción de (no DN3 +) muestra que el conjunto normativo a es incompleto, en el sentido de que determinadas acciones no están calificadas normativamente por las normas de a. Por otro lado, cuando la implicación de derecha a izquierda de (DN3 +) es verdadera para toda acción, el conjunto a es normativamente completo, esto es, toda acción está normativamente caracterizada. Nótese que este enunciado expresa el bien conocido Principio de Prohibición que dice que todo lo que no está prohibido está positivamente permitido, que en la interpretación dada aquí es un enunciado contingente, cuya verdad depende de que el conjunto de normas al que se hace referencia implícita sea completo. Cabe señalar que la lógica de los operadores normativos descriptivos puede ser derivada de la lógica normativa (el sistema estándar de lógica deóntica) a través de las definiciones D 1) a D4). Además, la teoría general de sistemas normativos puede ser formulada mediante enunciados que contengan operadores normativos descriptivos. La noción de obligación de Hilpinen es una reconstrucción del mismo concepto. Hilpinen señala correctamente la no validez de (DN2), pero cree que la implicación de derecha a izquierda de (DNl) no es válida. Su argumento es que dado el rechazo de (DN2), podrían existir las normas Oa y 0-a en el mismo sistema a, de modo que en virtud de la implicación de derecha a izquierda de (DNl) tendríamos que admitir la posibilidad de que existen normas que exigen acciones contradictorias. Esto es, un enunciado de la forma. Oa (a & -a) tendría que ser aceptado como consistente. Pero, como él cree que tales normas no pueden existir (ya que la fórmula es inconsistente), tenemos que rechazar la implicación de derecha a izquierda de (DNl). En nuestra construcción una proposición tal puede ser verdadera (ya que es consistente), aun cuando la norma cuya existencia es afirmada en esa proposición, es decir, O (a & -a) es inconsistente. Por lo tanto, cuando la proposición de obligación es verdadera el conjunto a es inconsistente porque contiene una norma in. consistente.

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1

El rechazo de Hilpinen equivaldría -con nuestra estipulación de las condiciones de verdad de los enunciados de obligación- a la tesis de que ningún sistema normativo puede contener una norma auto inconsistente (aunque pueda contener normas mutuamente inconsistentes). Puesto que en mi interpretación tal aserción resulta falsa, considero que el argumento de Hilpinen es un síntoma de un análisis diferente de la noción descriptiva de obligación. Pero, como Hilpinen no da condiciones de verdad para los enunciados de obligación, ni una explicación alternativa de la consistencia, no puedo seguirle en este punto. Con estos elementos estamos en condiciones de retornar a la distinción de Hilpinen entre los conceptos de inconsistencia normativa y conflicto normativo. Recordemos que él restringe sus observaciones al ámbito de las normas imperativas. Dentro de estos límites, un conjunto de enunciados normativos es inconsistente si y solo si el conjunto de enunciados de acción que sigue a cada operador «O» en cada uno de los enunciados normativos es inconsistente. Dicho en forma más intuitiva, cuando no es posible cumplir todas las exigencias de un conjunto de normas imperativas. Esto es, cuando los dos siguientes enunciados de obligación son verdaderos: Oaa y

Oa-a Pero, esto es exactamente la noción de conflicto normativo de Hilpinen. Por lo tanto, ya que inconsistencia normativa y conflicto normativo tienen la misma definición, no puede haber diferencias entre estos dos conceptos. Esto se parece a una reducción al absurdo de la tesis de Hilpinen. En consecuencia, es razonable pensar que debe haber habido alguna mala interpretación del pensamiento de Hilpinen. Creo que cabe descubrir su intención real tomando en cuenta la siguiente afirmación: «Un sistema no tiene porqué ser lógicamente inconsistente para generar conflictos normativos: los conflictos pueden depender de circunstancias contingentes, de acciones anteriores del agente o de circunstancias que están más allá de su control» 8• El siguiente ejemplo puede ilustrar un caso en que un conjunto de normas consistente puede generar un conflicto normativo. Supongamos que tenemos un conjunto de normas que solo contiene los dos elementos siguientes: (i) Los jueces deben castigar a todos los que han cometido un delito. (ii) Los jueces no deben castigar a los menores de edad. Este conjunto normativo es consistente. Sin embargo, los jueces se enfrentarán con un conflicto normativo cada vez que deban juzgar a un menor que ha cometido un delito.

8.

Ibid.

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Para dar precisión a esta idea, diremos que un conjunto de normas a es inconsistente vía un conjunto de hechos posibles F (un conjunto de enunciados descriptivos) cuando el conjunto unión de a y F (a u F) es inconsistente. Si definimos la idea de que una acción a es obligatoria (en relación al conjunto a) cuando se dan los hechos F mediante: D5) O (a u F) a si y solo si Oa E Cn (a u F) entonces la definición anterior de inconsistencia vía determinados hechos (inconsistencia condicional) es equivalente a la verdad conjunta de las dos proposiciones siguientes: O (a u F) a O (a u F) -a Estas proposiciones reflejan el conflicto generado por las normas (i) y (ii) cuando el juez está frente a los hechos siguientes, respecto de una persona específica X: (iii) X ha cometido un delito. (iv) X es menor de edad. Si a representa la acción del juez de sancionar a X, F es el conjunto de los hechos (iii) y (iv), y a es el conjunto de normas (i) y (ii), la verdad de las dos proposiciones normativas anteriores puede demostrarse mediante D5). Cabe observar que las dos proposiciones normativas anteriores definen en general la noción de inconsistencia condicional, pues son verdaderas cuando, y solamente cuando, un conjunto de normas a es inconsistente vía determinados hechos F. Un conjunto de normas puede ser inconsistente vía determinados hechos y consistente vía otros hechos. Un conjunto inconsistente es un conjunto inconsistente vía el conjunto de hechos vacío. De ahí que la noción de inconsistencia normativa condicional es una generalización de la noción de inconsistencia normativa. La inconsistencia normativa condicional es un tipo de conflicto normativo. Por tanto, es verdad que podemos tener un conjunto de normas consistente que dé lugar a conflictos normativos, porque el sistema puede ser inconsistente vía determinados hechos. Queda el problema de saber si es posible superar la inconsistencia condicional de un conjunto de normas sin revisar ese conjunto. Introduciremos primero algunos términos técnicos respecto del concepto de cambio de los sistemas normativos. Hablaré de expansión de un conjunto de normas cuando simplemente agregamos una norma a ese conjunto. Hablaré de contracción de un conjunto de normas cuando eliminamos alguna norma de ese conjunto y de revisión de un conjunto de normas cuando eliminamos algunas de sus normas y luego agregamos otras normas incompatibles con las eliminadas (la revisión es, por lo tanto, la expansión de una contracción). Finalmente, hablaré de reforma cuando se realice alguno de esos cambios. Supongamos que a es un conjunto inconsistente vía el conjunto de hechos F y que los enunciados descriptivos de F son verdaderos. ¿Puede

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a llevar a cabo su función práctica de servir de guía de comportamiento? Creo que la respuesta a esta pregunta ha de ser negativa, porque el sistema ha sobredeterminado el comportamiento humano, puesto que son exigidas todas las acciones y sus omisiones. Pienso que la respuesta positiva de Hilpinen proviene de un cambio de nivel del análisis. Creo que él está pensando en la siguiente situación. Supongamos que tenemos un conjunto consistente de normas generales que frente a un hecho individual determinado es inconsistente, porque normas individuales opuestas se infieren del conjunto para un determinado agente. De ahí no se sigue que para otro agente o para diferentes hechos el conjunto no pueda seguir siendo prácticamente útil. Por tanto, podemos dejar de aplicar el sistema en esa ocasión y seguir usándolo sin ninguna reforma en otras ocasiones. Pero, ¿cuál es la moraleja de este argumento? El sistema puede ser usado en todas aquellas ocasiones en las que es consistente vía los hechos del caso, pero no puede ser usado cuando es inconsistente.

16 LOS LÍMITES DE LA LÓGICA Y EL RAZONAMIENTO JURÍDICO*

Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin

l. INTRODUCCIÓN

En un trabajo esclarecedor Neil MacCormick1 analiza la naturaleza del razonamiento jurídico y la posibilidad de desarrollar sistemas expertos jurídicos. Estamos plenamente de acuerdo con su enfoque general y con las principales tesis de su artículo, tales como: 1) El razonamiento jurídico, que pretende mostrar que una deci-

sión o una pretensión están justificadas de acuerdo al derecho vigente, es esencialmente deductivo o, por lo menos, puede ser reconstruido como una inferencia lógica en la que, sobre la base de dos tipos de premisas, normativas y fácticas, se llega a una conclusión que afirma que ciertas consecuencias jurídicas son aplicables a un caso particular. Esta inferencia muestra que la decisión de aplicar esas consecuencias a este caso particular está jurídicamente justificada. Esto no significa que una decisión puede ser efectivamente deducida de las premisas; la decisión es un acto de voluntad y como tal no está determinado por la lógica. Como dice correctamente MacCormick «decidir no es deducir»; lo que está lógicamente implicado por las premisas de un argumento correcto es el contenido de un (posible) acto de decisión y de esta manera se dirá que ese acto de decidir, una vez realizado, está justificado por las premisas del argumento. '' Título original: «Limits of Logic and Legal Reasoning,,, publicado en A. A. Martino (ed.), Preproceedings of the III International Conference on LOGICA INFORMATICA DIRITTO, vol. 11, Florencia, 1989. Traducción de E. Bulygin. l. N. MacCormick, «Legal Deduction, Legal Predicates and Expert Systems», comunicación al Simposio Internacional en Honor de O. Weinberger, Graz, 1989. Los números de página corresponden al manuscrito. (Nota a la presente edición: Una versión revisada del artículo de MacCormick fue posteriormente publicada en Revue Internationale de Sémiotique Juridique 5 [1992], pp. 181-202).

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2) Las objeciones corrientes a esta tesis que tratan de mostrar que el razonamiento jurídico no es una inferencia deductiva porque entraña ciertas operaciones que no son lógicas no son pertinentes. Aunque sea verdad que para establecer las premisas del argumento uno debe recurrir a veces a interpretaciones, decisiones y valoraciones, el razonamiento, es decir, el paso que conduce de las premisas a la conclusión, es -o más bien puede ser reconstruido como- una inferencia deductiva. 3) En la medida en que la realización de inferencias lógicas se halla dentro de las posibilidades computacionales existentes, no hay en principio imposibilidad alguna de desarrollar sistemas expertos para la justificación de las decisiones jurídicas, aun cuando tales sistemas expertos para la búsqueda de los hechos, la valoración y la interpretación de las normas no estuviesen a nuestro alcance. Pero no estamos de acuerdo con la presentación de MacCormick en todos sus detalles, ya que esta es tal vez menos clara de lo que deberia ser. Como los problemas analizados por MacCormick son de extrema importancia para la aplicación de la Inteligencia Artificial al derecho, nos interesa más clarificar toda la cuestión que criticar a nuestro amigo MacCormick. Por lo tanto, trataremos de reformular algunos de los problemas analizados en su trabajo en lo que esperamos sean términos más claros. Como resultado de tal reformulación es probable que surjan algunos desacuerdos. Los puntos respecto de los cuales nuestra versión difiere o al menos parece diferir de la de MacCormick son: la caracterización del razonamiento subsuntivo, los procedimientos de determinación de la verdad en el campo del derecho, el papel desempeñado por los enunciados valorativos e interpretativos, la naturaleza de las premisas normativas involucradas en el razonamiento jurídico, y el tipo de lógica que necesitamos para su reconstrucción. De estos temas nos ocuparemos en el presente trabajo. ~

2. SUBSUNCIÓN

De acuerdo a MacCormick el razonamiento jurídico es de naturaleza deductivo-subsuntiva. Las normas jurídicas pueden ser «conceptualizadas como hipotéticas, prescribiendo que cuando se dan ciertas circunstancias (ciertos «hechos operativos»), entonces han de seguir ciertas consecuencias normativas»2 • El razonamiento jurídico consiste en establecer los hechos de un caso particular y subsumirlos dentro de la hipótesis de la norma para sacar la conclusión para el caso particular de 2. p. 2.

N. MacCormick, «Legal Deduction, Legal Predicates and Expert Systems>>, cit.,

LOS L Í M I TES DE LA LÓG I CA Y EL RAZONAM I ENTO JUR Í D I CO

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la norma más los hechos. Por tanto, el primer paso es la subsunción de ciertos hechos particulares bajo los predicados contenidos en las normas jurídicas. Normalmente, las normas jurídicas son generales en el sentido de que no se refieren directamente a individuos (mediante nombres o descripciones definidas), sino que lo hacen indirectamente por medio de términos generales o predicados. Los predicados son verdaderos de ciertos individuos (por «individuo» entendemos aquí todo objeto particular, sea este una persona, una acción o un acontecimiento). En consecuencia, las normas jurídicas han de ser aplicadas a individuos o particulares de los que los predicados que figuran en tales normas son verdaderos. El proceso que conduce a la afirmación de que un predicado es verdadero de un cierto individuo, que implica que la propiedad designada por el predicado está ejemplificada en ese individuo o que el individuo pertenece a la clase que es la extensión del predicado en cuestión, es tradicionalmente denominado en la jerga jurídica subsunción. Cabe subrayar que el problema de la subsunción no es un tema específicamente jurídico, sino un problema del uso empírico del lenguaje en general, esto es, de la aplicación de términos generales de un lenguaje a objetos particulares del mundo. En otras palabras, se trata del viejo problema filosófico de la relación entre palabras (generales) y cosas. Todo uso empírico del lenguaje entraña la existencia de ciertas reglas semánticas que especifican: a) qué objeto particular es referido por un nombre, y b) qué atributo (propiedad o relación) es designado por un término general o predicado. Cada propiedad determina una clase de objetos, a saber, la clase de todos los objetos que tienen esa propiedad. El predicado es verdadero de todos los objetos que pertenecen a esa clase, que es llamada extensión del predicado. Por ejemplo, el predicado «homicida» es verdadero de todos los que tienen la propiedad de ser homicidas (o pertenecen a la clase de los homicidas, esto es, están en la extensión de «homicida»); por lo tanto, la oración «Juan es homicida» es verdadera si y solo si Juan ha cometido un homicidio. La verdad de esta oración es determinada por dos elementos: (i) ciertas convenciones lingüísticas, a saber, las reglas semánticas del lenguaje usado, y (ii) ciertos hechos (a saber, el hecho de que Juan ha cometido un homicidio). Dos puntos han de ser enfatizados en este contexto. Primero, tenemos que recordar que las reglas semánticas, como todas las reglas lingüísticas, son en un sentido importante convencionales: la relación entre palabras y cosas o propiedades no es natural (causal), sino artificial, esto es, resultado de convenciones lingüísticas. En segundo lugar, las reglas semánticas son metalingüísticas; son usadas no solo para referirse a la realidad (como las expresiones de nuestro lenguaje), sino también a expresiones lingüísticas mismas, al establecer ciertas relaciones entre el lenguaje y el mundo (entre palabras y cosas o propiedades). Por lo tanto, no pertenecen al lenguaje usado para referirse a la realidad, sino a su metalenguaje.

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Es un hecho bien conocido que las reglas semánticas de los lenguajes naturales son rara vez formuladas expresamente, pero ellas pueden y deben ser formuladas en forma explícita en el metalenguaje de un lenguaje reconstruido (artificial), como los usados por lógicos o computadoras. Sin embargo, el problema de la subsunción no siempre se refiere a individuos y sus atributos. A veces el problema consiste en determinar las relaciones que se dan entre predicados. Vamos a ilustrar este punto mediante un ejemplo tomado de Dworkin: Supongamos que la legislatura ha sancionado una ley que estipula que «los contratos sacrílegos serán inválidos». La comunidad está dividida respecto de la cuestión de si un contrato celebrado el domingo es, por esta sola razón, sacrílego. Se sabe que muy pocos legisladores tuvieron in mente esta cuestión cuando votaron la ley y que ahora están igualmente divididos respecto de la interpretación de la ley. Tom y Tim han celebrado un contrato el día domingo y ahora Tom entabla una demanda para ejecutar el contrato, cuya validez es cuestionada por Tim3 •

Ahora bien, el juez tiene que decidir si el contrato es válido o no. Para hacerlo debe determinar si la oración «El contrato celebrado entre Tom y Tim es sacrílego» es verdadera. Cabe observar en primer lugar, que en este ejemplo las dos partes están de acuerdo sobre dos puntos importantes, a saber: 1) que lo que ellos hicieron en una cierta ocasión fue celebrar un contrato y 2) que lo hicieron un domingo. Esto significa que el juez ya sabe que la acción individual realizada por Tom y Tim tiene dos propiedades: la de ser un contrato y la de haber sido celebrado un domingo. Por consiguiente, todo lo que el juez necesita para establecer la verdad de la oración «El contrato celebrado entre Tom y Times sacrílego» es si los contratos celebrados el domingo tienen la propiedad de ser sacrílegos, esto es, si la extensión del predicado «sacrílego» incluye la de «contratos celebrados el domingo». Ahora bien, en nuestro ejemplo el predicado «sacrílego» es reconocidamente vago y el caso de los contratos celebrados el domingo cae dentro de su área de penumbra. En esta hipótesis el juez no puede descubrir si tales contratos son sacrílegos o no, porque no existe un uso lingüístico firme respecto de la relación entre estas dos expresiones. En tales casos los jueces tienen que tomar una decisión de incluir los contratos celebrados el domingo en la extensión de «sacrílego» o excluirlos de ella. Supongamos que nuestro juez decide que tales contratos son sacrílegos; al hacerlo él no afirma una proposición verdadera o falsa; lo que hace es dar una definición (parcial) del predicado «sacrí3. R. Dworkin, «No Right Answer?,,, en P.M. S. Hacker y J. Raz (eds.), Law, Morality, and Society. Essays in Honour of H. L. A. Hart, Clarendon Press, Oxford, 1977, p. 58.

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lego». Se trata de una definición estipulativa que como tal no es verdadera ni falsa. Más aún, esta oración no pertenece al lenguaje, sino al metalenguaje: se refiere al significado de ciertas expresiones del lenguaje. Pero dada esta estipulación el enunciado del lenguaje «los contratos celebrados el domingo son sacrílegos» expresa una proposición analítica: es verdadera solo en virtud del significado de los términos relevantes. Se trata de un típico enunciado interpretativo y cabe subrayar que no es fáctico, sino analítico. Sobre la base de este enunciado, el juez puede sacar la conclusión (lógicamente válida) de que el contrato celebrado entre Tom y Tim es inválido conforme a la norma establecida por la legislatura y, por ende, no debe ser ejecutado. Este razonamiento muestra que la decisión del juez de rechazar la demanda de Tom está jurídicamente justificada. A fin de justificar su decisión el juez tuvo que establecer -en este caso- una regla semántica para el término «sacrílego». Si este término hubiera ya tenido un significado claro, es decir, si hubiese existido un uso lingüístico firme, conforme al cual los contratos celebrados el domingo sean considerados sacrílegos, entonces su decisión estaría igualmente basada en un enunciado analítico («los contratos celebrados el domingo son sacrílegos»), pero el fundamento de tal enunciado no sería una definición estipulativa, sino una definición informativa, esto es, un enunciado metalingüístico que es verdadero o falso en relación a las convenciones lingüísticas existentes. La diferencia crucial entre los dos casos está en el hecho de que el juez en un caso descubre una regla semántica existente, mientras que en el otro es él quien la estipula. En ambos casos el juez usa un enunciado verdadero, pero vacuo: el enunciado interpretativo usado es analíticamente verdadero, pero vacuo en el sentido de que no dice nada acerca del mundo. Ya hemos señalado que en nuestro ejemplo el juez vio facilitada su tarea por el hecho de que las partes estaban de acuerdo sobre dos cosas, a saber, que lo que hicieron era celebrar un contrato y que esto ocurrió un domingo. De esta manera, el juez ya sabe que la acción individual en cuestión tiene dos propiedades y todo lo que tiene que hacer es establecer una relación entre los predicados «contrato celebrado el domingo» y «sacrílego». Pero estas propiedades podían haber sido cuestionadas; en tal caso el juez tendría que descubrir o decidir si lo que las partes hicieron era celebrar un contrato y si su acción fue llevada a cabo un día domingo. Si Tim niega haber celebrado un contrato, entonces el juez tiene que descubrir si la acción individual realizada por Tom y Tim en una ocasión determinada tiene o no la propiedad expresada por «celebrar un contrato». Aquí el juez se enfrenta con el problema de determinar si el predicado «celebrar un contrato» es verdadero respecto de la acción individual en cuestión. Normalmente, para descubrir si lo que hicieron Tom y Tim era celebrar un contrato el juez necesita alguna infor-

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mación acerca de los hechos: tiene que saber qué es lo que exactamente ocurrió en esa ocasión. El mismo problema puede surgir si Tom y Tim no están de acuerdo respecto del día en que celebraron el contrato; el juez tiene que determinar cuándo fue celebrado el contrato. Por ejemplo, Tim podría sostener que, aunque ellos se encontraron el sábado a la noche para discutir los términos del contrato, ya era domingo cuando llegaron a un acuerdo. Aquí el problema del juez es la falta de conocimientos fácticos: necesita más información acerca de los hechos del caso. En otro lugar hemos denominado este tipo de problemas «laguna de conocimiento»4 • La dificultad de obtener información acerca de los hechos puede ser mitigada -y es usualmente mitigada en la práctica judicial- mediante la institución de presunciones jurídicas. Las presunciones permiten al juez actuar como si conociera todos los hechos relevantes del caso. Conforme al principio general de onus probandi, la parte que afirma la existencia de un hecho debe probarlo, pues si el hecho alegado no ha sido debidamente probado se lo tiene por no existente. Varias otras presunciones, como la buena fe, el carácter oneroso de los actos de los comerciantes, etc., constituyen un conjunto de reglas auxiliares para la determinación de la «existencia jurídica» de los hechos. Así, por ejemplo, si Tim asevera que el contrato fue celebrado el domingo y es por lo tanto inválido, es él quien debe producir la prueba correspondiente. Sin embargo, es importante enfatizar que la decisión final del juez de que el contrato fue celebrado (o no) el domingo, pretende ser una afirmación fáctica verdadera, aunque puede ocurrir que no lo sea (el problema de la verdad y su determinación será analizado en la próxima sección de este artículo). El análisis de nuestro ejemplo muestra que el término «subsunción» es usado ambiguamente para referirse a dos problemas diferentes, para los cuales acuñaremos los términos «subsunción individual» y «subsun.,, ,, . c1on gener1ca». Por subsunción individual entendemos el problema de la determinación de la verdad de ciertos enunciados individuales contingentes (sintéticos) de la forma general «Fa», donde «F» representa un predicado del lenguaje y «a» es un nombre (propio), esto es, el nombre de un objeto individual. Para resolver este problema el juez debe descubrir si el objeto individual dado tiene o no la propiedad designada por el predicado en cuestión. Subsunción genérica es el problema de establecer qué relación se da entre dos predicados. Este es un caso muy frecuente. En esta hipótesis lo que se discute es un enunciado metalingüístico acerca de los predicados de la forma «F < G». El resultante enunciado universal del lenguaje 4. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, Springer, Viena/Nueva York, 1971, pp. 31-34 (trad. cast. de los autores, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975).

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«(x) (Fx ~ G x)» es analítico, porque su verdad está basada en el significado de los predicados «F» y «G». Las reglas semánticas que determinan el significado de esos predicados son o bien ya existentes (si hay un uso lingüístico establecido para esos términos) o tienen que ser estipuladas por el juez. Las dificultades para solucionar los problemas de la subsunción (tanto individual como genérica) provienen de dos fuentes diferentes: falta de conocimientos fácticos (lagunas de conocimiento) e indeterminación semántica o vaguedad de los predicados involucrados (lagunas de reconocimiento5 o casos de penumbra 6). Es ciertamente verdad que la vaguedad de un predicado puede requerir la toma de decisiones. Pero, como lo señala correctamente MacCormick, esto no es un argumento valedero en contra de la naturaleza deductiva del razonamiento jurídico. Aunque algunas veces haya que tomar decisiones para establecer las premisas de un razonamiento tal, esto no impide que el razonamiento que lleva de las premisas a la conclusión sea reconstruido como una inferencia deductiva. Este problema nada tiene que ver con el derecho y con el razonamiento jurídico, pues es una característica de toda lógica aplicada.

3. VERDAD Y DETERMINACIÓN DE LA VERDAD EN EL DERECHO

Conforme a MacCormick toda aplicación del concepto de verdad requiere un procedimiento de determinación y el ámbito jurídico se preocupa con especial cuidado del problema de la determinación de la verdad. Donde hace falta determinar los hechos en cualquier proceso de aplicación del derecho, los sistemas jurídicos suelen conferir a determinados individuos una autoridad especial para determinar los hechos. Sea que la tarea de determinar los hechos esté a cargo de un jurado, un juez, un ministro o algún tribunal especial, existen normalmente algunas disposiciones jurídicas que otorgan a algún individuo o grupo de individuos el poder de determinar los hechos en forma concluyente ... Para ciertos propósitos, aquello que un determinador autorizado determina o certifica como verdadero, ha de ser considerado como verdadero o aceptado como verdad definitiva. A los fines jurídicos, el valor «verdad» es atribuido a aquello que ha sido certificado por la autoridad como tal. Con la excepción del caso en que los procesos de apelación o revisión pueden ser

5. Ibid. 6. H. L. A. Hart, «Positivism and the Separation of Law and Morals>>: Harvard Law Review 71 (1958), pp. 593 -629 (trad. cast. de G. R. Carrió, «El positivismo jurídico y la separación entre el derecho y la moral», en H. L. A. Hart, Derecho y moral. Contribuciones a su análisis, Depalma, Buenos Aires, pp. 1-64); G. R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot~ Buenos Aires, 1965.

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utilizados para revertir o corregir las verdades certificadas, el sistema jurídico no admite otra verdad ... 7 •

Esta cita da la impresión de que en los contextos jurídicos la verdad fáctica depende de lo que un juez u otro «determinador de la verdad» dice que es verdadero. Esto es ciertamente falso. La explicación de MacCormick sería correcta si en lugar de «verdadero» usara el término «probado», pero tal como está es conceptualmente, o por lo menos terminológicamente, confusa. La confusión entre verdad y prueba es bastante frecuente, no solo entre los juristas; es por eso que es tan importante clarificar este punto. La verdad de un enunciado empírico como «Juan mató a Alfredo» no depende de lo que el juez u otros funcionarios dicen. Depende tan solo de las reglas semánticas del lenguaje usado y de los hechos denotados por el enunciado. Las reglas semánticas determinan a qué individuos se refieren los nombres «Juan» y «Alfredo» y qué relación es designada por el predicado «mató a». El enunciado «Juan mató a Alfredo» es verdadero si, y solo si, el individuo nombrado por «Juan» está en la relación designada por el predicado «mató a» con el individuo nombrado por «Alfredo». Lo que el juez dice acerca de la muerte de Alfredo es absolutamente irrelevante para la verdad de ese enunciado. Nuestro planteo del problema de la verdad empírica equivale a la aceptación de la teoría de la correspondencia de la verdad en la tradición Aristóteles-Tarski. No se trata de una teoría de correspondencia cruda en el sentido de MacCormick, sino de la teoría de correspondencia tout court. Conforme a la caracterización de MacCormick, una teoría de correspondencia cruda, que él rechaza de una manera harto concisa («Hay tantas objeciones a una teoría de la verdad tal ... que no voy a entrar a considerarlas aquí»), sostiene que el valor verdad puede ser atribuido «solo a aquellas oraciones para las cuales hay un estado de cosas correspondiente en el mundo físicamente perceptible» 8• Mientras se trate de oraciones empíricas no hay nada objetable en ello y esto no convierte una teoría de correspondencia de la verdad en «cruda»: si una oración es empírica tiene que haber un hecho empírico que la haga verdadera. Pero esto no excluye la posibilidad de oraciones cuya verdad no sea empírica o basada en hechos perceptivos (la cuestión de saber si hay hechos de otros tipos, además de los empíricos no necesita preocuparnos aquí). En este sentido el concepto de la verdad usado en derecho es exactamente el mismo que el que usan las ciencias empíricas.

7. N. MacCormick, «Legal Deduction, Legal Predicates and Expert Systems>>, cit., p. 11. 8. Nota a la actual edición: Cf. N. MacCormick, 1992, «Legal Deduction ...» , cit., p. 195. En la edición original, este párrafo carece de referencia.

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En todo caso ninguna oración es verdadera con independencia de las convenciones lingüísticas. Si MacCormick desea atribuir la verdad -en contra de la opinión de Quine- a proposiciones en lugar de oraciones, no tenemos objeciones. La verdad de las proposiciones es, por supuesto, independiente de las convenciones lingüísticas y esto ocurre no solo con las proposiciones acerca de «hechos duros» como MacCormick parece creer9 , sino con toda clase de proposiciones. Solo la verdad de las oraciones (esto es, de entidades lingüísticas) depende de las convenciones del lenguaje. Pero este no es todavía el final de la historia. Para castigar a Juan el derecho no solo requiere que el enunciado «Juan mató a Alfredo» sea verdadero, sino también que haya sido probado en juicio. El problema de la prueba presenta características peculiares en contextos judiciales, que difieren en aspectos importantes de la prueba científica y es conveniente comparar el papel desempeñado por este concepto en estos dos campos. a) Tanto en la ciencia, como en el derecho hay ciertos criterios que establecen qué ha de considerarse como prueba para la verdad de un enunciado empírico, pero en el derecho hay limitaciones respecto del tipo y de la cantidad de los medios de prueba, admisibles en un proceso judicial. Por ejemplo, la existencia de ciertos contratos solo puede probarse por medio de documentos escritos; el número de testigos que una parte puede presentar suele estar sujeto a restricciones, etcétera. b) Aún más importante es la limitación temporal: toda prueba debe ser producida dentro de un cierto lapso y la cuestión de la prueba de enunciados empíricos (como «Juan mató a Alfredo») tiene que resolverse dentro de los límites temporales fijados por las normas jurídicas. c) Es típico para el derecho que la cuestión de la prueba tiene que resolverse y, además, resolverse por un acto revestido de autoridad en el proceso judicial. El juez no solo está autorizado para decidir si un determinado enunciado empírico ha sido probado, sino que tiene el deber de hacerlo y su decisión es final en el sentido de que pone fin a la controversia y a la posibilidad de discutir la verdad del enunciado dentro del proceso (ipero poner punto final a la discusión de la verdad no hace verdadero el enunciado!). No existen tales limitaciones en los contextos científicos. Todo medio de prueba disponible y conducente a la determinación de la verdad es admisible en cualquier momento y nadie está provisto de autoridad de decidir que un enunciado ha sido probado. Por eso es que el proble9. «A veces la interpretación correcta de una oración será que esta oración expresa una proposición cuya verdad o falsedad depende solamente del estado del mundo y es absolutamente independiente de toda convención o juicio humanos. Esto es, será interpretada correctamente como aseverando una proposición acerca de ' hechos duros'>) (ibid., p. 10).

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ma de la verdad empírica es siempre considerado en la ciencia como una cuestión esencialmente abierta. Esto ocurre porque la ciencia está casi exclusivamente interesada en establecer la verdad, mientras que el derecho está interesado primordialmente en solucionar conflictos sociales. Pero -y este es un punto de capital importancia- los conflictos sociales se resuelven mediante normas generales y la aplicación de tales normas a casos particulares requieren frecuentemente la determinación de la verdad de enunciados fácticos. De ahí que el proceso judicial a menudo (y en el caso de un proceso penal casi siempre) entraña un procedimiento determinativo de los hechos que consiste en la determinación de la verdad de ciertos enunciados empíricos (fácticos). El hecho de que tal procedimiento esté sujeto a restricciones y limitaciones temporales y finaliza por medio de la decisión del tribunal, revestida de autoridad y final, no significa que esa decisión sea infalible (aun cuando provenga de un tribunal supremo). Una decisión basada en un enunciado fáctico falso es válida, es decir, produce todos sus efectos jurídicos y no puede ser alterada (aparte de las posibilidades de apelación o revisión por un tribunal superior), pero puede, no obstante, ser criticada como errónea. Tiene perfecto sentido decir que la decisión de un tribunal (aún de última instancia) está equivocada, aunque tal crítica es externa al proceso judicial y no produce efectos jurídicos inmediatos. Supongamos que Juan, acusado de haber matado a Alfredo, en realidad no lo mató, de modo que el enunciado «Juan mató a Alfredo» es falso. Supongamos, además, que el juez decide -sobre la base de las pruebas producidas en el procesoque ese enunciado ha sido probado y condena a Juan a una pena de prisión. Que esta decisión sea final significa -como ya lo dijimos- que no puede ser desafiada dentro del proceso y, por lo tanto, Juan debe cumplir la pena impuesta. Pero sigue siendo verdad que Juan no mató a Alfredo y, por consiguiente, el juez cometió un error, aun cuando este hecho no tenga consecuencia alguna para el destino personal de Juan. El carácter final de la decisión no implica infalibilidad del juez. Pero, si -como MacCormick y muchos juristas parecen creer- la verdad dependiera de lo que el juez decide mediante un acto revestido de autoridad («verdad es lo que los tribunales dicen que es verdad»), entonces los jueces serían efectivamente infalibles. Este punto ha sido enfatizado por Hart en relación a los enunciados judiciales acerca de las normas: Hart ha mostrado que el carácter final de la decisión de los tribunales de ninguna manera implica su infalibilidad y no apoya la idea de que «El derecho (o la constitución) es lo que los tribunales dicen que es» 10 • La situación respecto de los enun10. H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961, pp. 138144 (trad. cast. de G. R. Carrió, El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963).

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ciados fácticos formulados por los tribunales es exactamente la misma y los argumentos de Hart pueden extenderse fácilmente para abarcarlos. Los hechos son lo que son y no lo que los jueces dicen que son. El que el procedimiento tendiente a determinar los hechos termine en una decisión del juez, basada en la prueba producida en un lapso limitado, no altera el hecho de que este procedimiento pretende determinar la verdad y que el juez está obligado de buscar la verdad. Un fracaso en la determinación de la verdad -mientras sea excepcional- no invalida la decisión del juez, que es considerada válida y produce por ende todos sus efectos jurídicos. Este es el precio que el derecho está dispuesto a pagar en aras de la seguridad y de la paz social, esto es, por poder resolver los conflictos sociales dentro de ciertos límites temporales. Pero si los jueces basaran sus decisiones como regla en enunciados empíricos falsos, todo el sistema del derecho se subvertiría. Es importante subrayar que la norma del derecho penal estipula el deber de sentenciar a aquellos que han cometido homicidio y no a aquellos de los que el juez dice que han cometido homicidio. Esta norma -como todas las normas jurídicas- puede ser violada ocasionalmente por el juez (como resultado de un error e incluso intencionalmente) y seguir en vigor, mientras tales violaciones sean excepcionales, pero si los tribunales sentenciaran sistemáticamente a los que no han cometido homicidio, es decir, si la norma fuera violada permanentemente, tal norma dejaría de existir. En un caso tal habría una nueva norma estableciendo que los jueces están autorizados a castigar a todos aquellos que en su opinión merecen una pena. Pero mientras exista la norma que establece el deber del juez de castigar a los homicidas, el juez no es libre para apartarse de la norma, que constituye una pauta del sentenciar correcto o incorrecto. Es por eso que los tribunales no son infalibles, a pesar de que sus decisiones son o pueden ser finales.

4. EL PAPEL DE LAS VALORACIONES EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL

Otro punto que vale la pena destacar es el papel desempeñado por las valoraciones en la determinación de los hechos y en la interpretación de las normas jurídicas. Conforme a MacCormick, «La determinación de los hechos requiere tener la capacidad para valorar la prueba y la determinación de que ciertos hechos duros cuentan como ejemplos de los hechos operativos de una norma requiere tener la capacidad para interpretar las formulaciones de las normas a la luz de los valores humanos» 11• Además, «sucede a menudo que el derecho contiene una disposición que es condicional respecto de la satisfacción de ciertos criterios o pau11. p. 13.

N. MacCormick, «Legal Deduction, Legal Predicares and Expert Systems,,, cit.,

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tas de valor» 12 • En tales casos «la tarea de determinar si las condiciones de la ley están satisfechas requiere una doble valoración»: por un lado, la valoración de la prueba y por el otro, la valoración exigida por la aplicación de términos valorativos como «razonable», «equitativo», «debido cuidado», etc., aunque en el ámbito del Common Law tales cuestiones se califican como «cuestiones de hecho» 13 • Por consiguiente, MacCormick cree que «sería un error delegar» estas tareas «a máquinas, por 'inteligentes' que sean», porque «tales determinaciones solo pueden hacerse por seres con inteligencia y voluntad, así como con capacidad para valorar y entender los valores implícitos en las normas» 14 • Esto parece ser una exageración. Para ver claramente de qué es lo que se trata aquí, tenemos que considerar por separado (i) qué tipo de valoración es necesaria para la determinación de los hechos (que ocurre en la subsunción individual), (ii) en qué sentido la interpretación de las normas, esto es, la determinación de las reglas semánticas referentes a los predicados del lenguaje en el cual están formuladas las normas jurídicas (leyes, contratos, precedentes. etc.) -que ocurre tanto en la subsunción individual como en las genérica- requiere valoraciones, y (iii) finalmente, qué sucede con la aplicación de los predicados valorativos a situaciones particulares. (i) Para decidir si un hecho determinado ha sido probado el juez debe valorar la prueba producida durante el proceso. Pero esta valoración es del mismo tipo que la valoración de la prueba en las ciencias empíricas. No se trata aquí de valoración ética, sino de un tipo especial de valoración, que por falta de un término mejor llamaremos valoración epistémica. Al valorar la prueba no formulamos juicios de valor genuinos y en todo caso la clase de valores que aparecen en este contexto nada tienen que ver con los «valores humanos» incorporados a las normas jurídicas: las pruebas fácticas no son valoradas como correctas o incorrectas, debidas o indebidas, justas o injustas, convenientes o inconvenientes, sino como conducentes o no (y en qué grado) a la verdad de oraciones empíricas. Por lo tanto, la valoración de los elementos de prueba es el problema de la determinación si una oración empírica ha sido probada debidamente, un problema que ya analizamos en la sec. . c1on anterior. (ii) Ya hemos visto que los enunciados interpretativos no expresan juicios de valor, ni siquiera cuando están basados en definiciones estipulativas. Valoraciones éticas subyacen a muchas de las estipulaciones semánticas del juez, pero una vez tomada su decisión, el enunciado que afirma, por ejemplo, que «los contratos celebrados el domingo son sacrílegos» no expresa un juicio de valor, sino una proposición analítica. /

12. 13. 14.

!bid. !bid., p. 14. !bid., sección V, p. 13.

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La aceptación de una regla semántica puede estar (y usualmente está) basada en genuinos juicios de valor, esto es, en valoraciones éticas de las consecuencias de adoptar tal o cual decisión, pero la aplicación de una regla semántica nada tiene que ver con valoraciones. (iii) En lo referente a los términos valorativos que figuran en normas jurídicas no es en modo alguno claro e indiscutible que su aplicación a situaciones particulares exige valoraciones genuinas. Cabe observar que el comportamiento lógico de los predicados valorativos se asemeja mucho al de los predicados deónticos. El uso primario de los predicados deónticos como «obligatorio», «prohibido» o «permitido» consiste en la formulación de las normas (o prescripciones) para convertir en obligatorias, prohibidas o permitidas ciertas acciones o estados de cosas. Este uso es prescriptivo. Pero es un hecho bien conocido que los mismos predicados también pueden ser usados descriptivamente para formular proposiciones que digan que determinados estados de cosas o acciones son obligatorios, prohibidos o permitidos conforme a una determinada norma o conjunto de normas. Tales proposiciones normativas son descriptivas: describen el hecho de que ciertas normas existen y, por ende, son verdaderas o falsas. Son verdaderas cuando el conjunto de normas en cuestión contiene una norma que ordena, prohíbe o permite la acción referida y falsas en caso contrario. Como el uso descriptivo de los predicados deónticos ya presupone la existencia de normas, es en cierto sentido parasitario respecto del uso prescriptivo de tales términos (uso que da lugar a la existencia de normas). Por ello resulta conveniente denominarlo uso secundario. Una situación similar se da en el caso de los predicados valorativos como «bueno», «correcto», «equitativo», etc. El uso primario de tales términos es para valorar, esto es, para formular juicios de valor. Los juicios de valor, cualquiera que sea su naturaleza, implican alguna clase de aprobación o desaprobación15 • Pero los términos valorativos también pueden ser usados descriptivamente en enunciados que no expresan valoraciones (aprobación o desaprobación), sino proposiciones fácticas, es decir, proposiciones a los efectos de que la cosa en cuestión satisface las pautas o criterios valorativos de una cierta comunidad o grupo social 16 • Esto es lo que proponemos denominar uso secundario de los términos valorativos. Las proposiciones de este tipo son fácticas y no valorativas. Por ejemplo, diciendo que este es un buen coche puedo expresar un juicio de valor (uso primario de «bueno»), pero también es posible que lo que estoy haciendo no es valorar el coche, sino tan solo 15. El haber destacado esto es un importante logro del emotivismo ético. Cf. Ch. L. Stevenson, Ethics and Language, Yale University Press, New Haven, 1944; R. M. Hare, The Language of Morals, Clarendon Press, Oxford, 1952. 16. Cf. R.M. Hare, The Language of Morals, cit., esp. cap. 6, pp. 94 ss.

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dar una información, a saber, que este coche satisface los criterios para ser considerado un buen coche, tales como ser confortable, económico, rápido, etc., sin comprometerme a compartir esos criterios (uso secundario de «bueno»). El uso secundario (descriptivo) de los términos valorativos no implica ninguna aprobación; es puramente fáctico, pues consiste en registrar que la cosa declarada buena tiene ciertas propiedades que son usadas como criterios de «bondad». Por lo tanto, tales enunciados expresan proposiciones fácticas, descriptivas. Por analogía con las proposiciones normativas, podemos hablar de proposiciones axiológicas para distinguirlas de juicios de valor. Si adoptamos esta terminología la diferencia entre juicios de valor y proposiciones axiológicas será análoga a la de normas y proposiciones normativas. Por consiguiente, la figuración de predicados valorativos en normas jurídicas y su uso por el juez cuando afirma que ciertos bienes tienen la calidad de mercadería o que un alquiler es justo o que una persona no adoptó precauciones razonables o no ejerció los cuidados de un buen padre de familia no implican, por sí, que el juez debe efectuar valoraciones para determinar si tales predicados son o no aplicables a un caso particular. Nos inclinamos a pensar que en muchos (aunque no en todos los) casos los jueces no valoran, sino que se limitan a registrar las valoraciones del grupo social al que pertenecen. En otras palabras, no formulan juicios de valor, sino proposiciones axiológicas y tales proposiciones son puramente descriptivas. Después de todo, el Common Law no parece estar tan equivocado al clasificar tales cuestiones como «cuestiones de hecho». Es, por cierto, verdad que los criterios valorativos usados por el gru.po social -que el juez registra- son a menudo vagos y probablemente son siempre más vagos que los criterios de aplicación de los predicados no valorativos como «matar» o «celebrado el domingo», pero se trata tan solo de una diferencia de grado. Las observaciones precedentes están destinadas a mostrar que el papel desempeñado por las valoraciones en el razonamiento ju.dicial es bastante más modesto de lo que comúnmente se cree o, por lo menos, de lo que parece creer MacCormick. Contrariamente a su opinión, la tarea de determinar si las condiciones fijadas en la norma están cumplidas, en la mayoría de los casos, lejos de exigir una doble valoración, no requiere valoración genuina alguna, aun cuando las leyes estén formuladas en términos de «razonable» o en términos similares. Respecto de la cuestión de saber si las computadoras pueden realizar acciones que caen bajo el título de «valoración», no es fácil dar una respuesta definida. Seguramente no pueden efectuar valoraciones éticas que exigen la comprensión de los valores implícitos en las normas. Pero, preferiríamos adoptar una actitud más cautelosa respecto de la valoración de las pruebas fácticas. En todo caso, cuando las pruebas admitidas en un proceso judicial están suficientemente codificadas, no parece haber objeciones a priori al uso de las computadoras para las

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operaciones consistentes en la determinación de los hechos 17 • Y seguramente no hay problema en delegar en las máquinas el establecimiento de los criterios valorativos, mientras estos no exijan la formulación de genuinos juicios de valor. 5. NORMAS Y VERDAD

MacCormick rechaza sumariamente la objeción formulada por Vincent Wellman 18 a la tesis deductivista, sobre la base de que esta última implica presuponer que las formulaciones de normas tienen valores de verdad. Sin embargo, este presupuesto es -de acuerdo a W ellman- en el mejor de los casos discutible y en el peor de los casos, falso. Wellman concluye que no es bueno desde el punto de vista metodológico basar en él una teoría del razonamiento jurídico. El rechazo de esta crítica por parte de MacCormick está basado en su creencia de que «es simplemente falso seguir dudando o negando la posibilidad de la verdad en las formulaciones de normas» 19 • Y, sin embargo, esta sea tal vez la objeción más seria a la concepción deductivista de la justificación judicial. Esta objeción -que ciertamente no es nueva- equivale a la negación de la posibilidad de una lógica de normas. Muchos filósofos (entre ellos pensadores tan importantes como G. H. von Wright, iel fundador de la lógica deóntica!) han tenido serias dudas acerca de la posibilidad de construir una lógica de normas y han tratado, por consiguiente, encontrar una salida de esta dificultad ofreciendo alguna teoría lógica alternativa 20 • Las pocas cosas que MacCormick dice acerca del problema de la verdad de las formulaciones de normas muestran claramente que pasa por alto una distinción muy fundamental entre normas y proposiciones normativas y, por ende, entre formulaciones de normas y formulaciones de proposiciones normativas21 • Ya hemos mencionado que en el len17. Cf. R. A. Guibourg, «An Automatic Decision-making System,,, en, C. Ciampi (ed.), Artificial Intelligence and Legal Information Systems, North Holland, Amsterdam, 1982, pp. 301-321. 18. V. A. Wellman, «Practica! Reasoning and Judicial Justification: toward an Adequate Theory»: University of Colorado Law Review 57 (1985), pp. 45-115. 19. N. MacCormick, «Legal Deduction, Legal Predicares and Expert Systems», cit., p. 18. 20. Cf. G. H. von Wright, «Norms, Truth and Logic», en A. A. Martino (ed.), Deontic Logic, Computational Linguistics and Legal Information Systems, North Holland, , , Amsterdam, 1982, pp. 3-20; Id., «Norms, Truth and Logic», , en G. H. von Wright, Practical Reason, Basil Blackwell, Oxford, 1983, pp. 130-209; Id., «Bedingungsnormen - ein Prüfstein für die Normenlogik», en W. Krawietz et al. (eds.), Theorie der Normen. Festgabe für Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlín, 1984, pp. 447456; y la crítica de las teorías escépticas en O. Weinberger, «Der normenlogische Skeptizismus»: Rechtstheorie 17 (1986), pp. 13-81. 21. Cf. G. H. von Wright, Norm and Action, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1963, pp. 104 ss.; C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «The Expressive Conception of

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guaje corriente se usan las mismas expresiones lingüísticas (como, por ejemplo, «Prohibido fumar» o «Es obligatorio pagar los impuestos»), tanto para dictar una prescripción o norma (un mandato, una prohibición o una permisión), como para afirmar que una cierta acción o estado de cosas es obligatorio, prohibido o permitido conforme a alguna norma o conjunto de normas. En el primer caso tenemos una formulación de norma, que es prescriptiva y, por ende, ni verdadera ni falsa, pero susceptible de ser obedecida o cumplida, en el segundo caso nos enfrentamos con una proposición normativa que es descriptiva y, por lo tanto, verdadera o falsa, pero que no puede ser obedecida ni desobedecida. Una proposición normativa que afirma que una acción p es obligatoria (prohibida) conforme a un conjunto de normas a es verdadera si, y solo si, hay (en a o entre las consecuencias de a) una norma que prescribe que p debe (o no debe) ser, es decir, una norma que ordena (prohíbe) hacer p. Históricamente la distinción entre normas y proposiciones normativas puede ser trazada hasta Bentham 22 • Esta distinción aparece en diversas formas en autores como Kelsen, Hedenius y Alf Ross y fue claramente elaborada en von Wright23 • No hay dudas acerca del valor veritativo de las proposiciones normativas; la pregunta clave es si las normas pueden ser verdaderas o falsas, pues si carecen de los valores de verdad no es claro de qué manera podemos justificar las inferencias en las que figuran normas como premisas o conclusiones de un argumento deductivo. Cuando MacCormick plantea el problema de la justificación deductiva de las sentencias judiciales parece pensar en normas jurídicas, tal como estas aparecen en las leyes o códigos. La idea es que la sentencia del juez está justificada si se la puede inferir a partir de las normas jurídicas y (la descripción de) los hechos del caso, que han de subsumirse bajo los hechos operativos de la norma. Su descripción del asunto parece sugerir que la premisa normativa del argumento justificatorio tiene que ser una norma y no una proposición normativa. Pero cuando discute el problema de la verdad de las formulaciones de normas parece pensar en proposiciones normativas y no en normas. Así, por ejemplo, dice:

Norms>>, en R. Hilpinen (ed.), New Studies in Deontic Logic, D. Reidel, Dordrecht, 1981 (trad. cast.: ver supra capítulo 6); E. Bulygin, «Norms, Normative Propositions and Legal Statements», en G. Fl0istad (ed.), Contemporary Philosophy. A New Survey, vol. 3, Martinus Nijhoff, La Haya/Boston/Londres, 1982, pp. 127-152 (trad. cast.: ver supra capítulo 8). 22. J. Bentham, O/ Laws in General (ed. H. L. A. Hart), Athlone Press, Londres, 1970, pp. 152-155. 23. G. H. von Wright, Norm and Action, cit. Cf. E. Bulygin, «Norms, Normative Propositions and Legal Statements», cit., pp. 127-152.

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Todo esto es verdad, pero irrelevante para el problema. Obsérvese que se ha dicho (correctamente) que los actos de legislar «establecen» normas. Esto indica que la estructura conceptual de un sistema jurídico admite que las leyes y otras clases de normas existen durante un cierto tiempo. Como Ota W einberger y yo hemos dicho y hemos mostrado, su existencia es un hecho institucional. De ahí que es perfectamente posible que haya enunciados verdaderos acerca de los contenidos normativos de un sistema tal existentes en un tiempo dado ... Los estados de cosas jurídicos que resultan de los actos de creación del derecho o regulativo de conductas ... pueden ser afirmados verdadera o falsamente, aunque los actos que dieron lugar a ellos no sean verdaderos ni falsos24 •

No hay duda de que es posible describir los contenidos de un sistema de normas mediante proposiciones normativas, que -como todas las proposiciones descriptivas- son verdaderas o falsas. Lo que es dudoso es la adjudicación de los valores de verdad a las normas y MacCormick parece estar de acuerdo (en el texto transcripto) en que las normas carecen de valores veritativos. En efecto, reconoce expresamente que las normas establecidas por actos de mandar o legislar «han de ser entendidas no como entidades que describen el mundo, sino como las que guían conductas en él». Esto suena a la admisión de que las normas carecen de valores de verdad. Pero, entonces, su respuesta a la objeción de Wellman no es satisfactoria, a menos que esté dispuesto a sostener que la «premisa normativa» del argumento justificatorio es una proposición normativa y no una norma, pues solo las proposiciones normativas y no las normas son portadoras de la verdad. El problema principal respecto de la justificación de las sentencias judiciales es que, siendo normativas, no pueden ser justificadas mediante meras aserciones de hechos (por complejos que sean esos hechos). En efecto, cuando un juez condena a Juan a pena de prisión porque encuentra que es culpable de haber matado a Alfredo, no solo afirma un hecho (de que Juan ha cometido homicidio), sino dicta una prescripción, esto es, una norma, a los efectos de que Juan sea enviado a la cárcel. Una proposición normativa que afirme que conforme al sistema de normas del país el ju.ez tiene la obligación de condenar a aquellos que han cometido homicidio es una mera afirmación de un hecho y no basta para justificar la prescripción (norma) dictada por el juez. Para justificarla el juez tiene que usar la norma dictada por el legislador, es decir, el correspondiente artículo del Código Penal. Es de la norma que prescribe que para todo x, si x ha cometido homicidio, x debe ser condenado a una pena de prisión, de la que el juez infiere -mediante un argumento deductivo- que Juan (quien ha matado a Alfredo) debe ser condenado a una pena de prisión. Este es el tipo de argumento que Mac24. N. MacCormick, «Legal Deduction, Legal Predicares and Expert Systems,,, cit., sección VII, pp. 18-19.

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Cormick correctamente considera deductivo, pero es esencial para este . argumento que su premisa mayor sea una norma y no una mera proposición normativa. Una proposición fáctica no puede justificar una prescripción y las proposiciones normativas son fácticas, aun cuando los hechos a los que se refieren no sean hechos del mundo perceptible, esto es, no sean hechos «duros» en el sentido de MacCormick, sino «hechos institucionales». Otro problema importante respecto de las proposiciones normativas es que no son universales sino particulares, aun cuando se refieren a normas universales. Aunque afirmen expresamente la obligatoriedad de ciertas acciones (en circunstancias determinadas), son reducibles a aserciones acerca de la existencia de normas (como muestran sus condiciones de verdad, indicadas más arriba). Por lo tanto, una proposición normativa es siempre una proposición existencial. Pero la premisa mayor de un argumento justificatorio usado por el juez tiene que ser una oración normativa universal (que expresa una norma), formulada en términos parecidos a «Para todo x y para todo y, si x e y son seres humanos y x es mayor de edad y en pleno uso de sus facultades mentales y x mata a y, entonces x debe ser sentenciado a una pena de prisión». De esta manera, llegamos a la conclusión (i) que la premisa normativa de un razonamiento judicial ha de ser una norma y no una proposición normativa, y (ii) que las normas no son ni verdaderas ni falsas. La pregunta decisiva es: ¿de qué manera afectan estas conclusiones la tesis deductivista? La idea que subyace a la objeción de W ellman es que el razonamiento deductivo solo puede operar con enunciados que son verdaderos o falsos. Es esta premisa tácita de su argumento la que ha de ser analizada ahora con más detenimiento. En la tradición lógica desde Aristóteles hasta nuestros días, la conexión entre lógica y verdad es doble: (1) las conectivas proposicionales (negación, conjunción, etc.), son definidas en términos de verdad (por ejemplo, mediante tablas de verdad); y (2) las nociones lógicas básicas, tales como consecuencia lógica (implicación lógica) e inconsistencia (incompatibilidad o contradicción) lógica también son caracterizadas en términos de verdad. Por consiguiente, un enunciado es lógicamente implicado por, o es una consecuencia de, un conjunto de enunciados dado si y solo si no hay una interpretación tal que haga verdaderos los enunciados de ese conjunto (premisas del argumento) y falso el enunciado implicado por ese conjunto (conclusión del argumento). En otras palabras, un razonamiento lógicamente válido (en el cual las premisas implican lógicamente la conclusión) preserva la verdad en el sentido de que si las premisas son verdaderas, entonces la conclusión tiene que ser también verdadera. Por otra parte, dos enunciados son incompatibles (contradictorios, inconsistentes) si y solo si la verdad de uno de ellos implica la falsedad del otro.

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El problema crucial consiste en saber si es posible definir estas relaciones sin recurrir al concepto de verdad para poder aplicarlas a enunciados que carecen de valores de verdad. Ya en 1957 von Wright decía en el Prefacio a su libro Logical Studies25 que «Buena parte de la importancia filosófica de la lógica deóntica proviene del hecho de que las normas y las valoraciones, aunque alejadas del reino de la verdad, están, sin embargo, sujetas a leyes lógicas. Esto muestra que la lógica tiene, por decirlo así, un alcance más amplio que la verdad». Es una idea interesante, pero no basta con enunciarla; hay que justificarla y, en particular, hay que ofrecer una caracterización alternativa de las conectivas lógicas y de las nociones de implicación lógica e inconsistencia. Esto no lo había hecho von Wright y, una vez que se dio cuenta de ello, volvió a la concepción tradicional de la lógica26, rechazando la idea de que la lógica deóntica puede ser interpretada como una lógica de normas, precisamente porque las normas carecen de los valores de verdad. Es un hecho preanalítico importante de que términos como «no» «y», «o», etc., son usados en contextos prescriptivos («iNo salgas sin paraguas!», «iVaya a Harrods y cómprese una camisa o un saco!» son mandatos perfectamente normales) y que frecuentemente inferimos prescripciones a partir de otras prescripciones (generalmente en combinación con enunciados fácticos). Pero este hecho no prueba por sí mismo que este uso es lógicamente «legítimo», aunque plantea el siguiente desafío, formulado por primera vez por J0rgensen27 y conocido desde entonces en la literatura como el dilema de J0rgensen: O bien la noción de inferencia y las conectivas proposicionales son caracterizadas en términos de verdad y entonces no hay una lógica de normas y las conectivas lógicas no pueden operar sobre normas, o bien hay una lógica de normas, pero entonces el concepto de inferencia y las conectivas lógicas no pueden definirse en términos de la verdad. El uso de estas nociones en el lenguaje corriente sugiere que deberíamos elegir el segundo cuerno del dilema, pero entonces el problema consiste en caracterizar tales inferencias y las conectivas sin recurrir al concepto de la verdad. Aquellos autores que como Weinberger28 sostienen que hay una genuina lógica de normas y que, por lo tanto, hay inferencias normativas no ofrecen suficientes razones para esta tesis. La propuesta de Weinberger de usar la noción de validez como un sustituto para la verdad no pa-

25. G. H. , von Wright, Logical Studies, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1957. 26. Cf. Id., «Problems and Prospects of Deontic Logic,,, en E. Agazzi (ed.), Modern Logic - A Survey, D. Reidel, Dordrecht, 1980, pp. 399-423. 27. J. J. J0rgensen, «Imperatives and Logic»: Erkenntnis 7 (1937-1938). 28. O. Weinberger, Normentheorie als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik, Duncker & Humblot, Berlín, 1981.

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rece ser satisfactoria29 y él ni siquiera intenta dar una definición alternativa de las conectivas proposicionales. En vista de estas dificultades, algunos autores (inclusive los de este artículo) han tratado de desarrollar una lógica de proposiciones normativas como un sustituto para la lógica de normas30 • Sin embargo. sus esfuerzos no pueden ser considerados como plenamente satisfactorios por las razones dadas más arriba. En publicaciones recientes, von Wright buscó otra salida: propuso interpretar la lógica deóntica no como una lógica de normas, ni como una lógica de proposiciones normativas, sino como una especie de lógica de la «legislación racional» 31 • Sus «leyes» son concebidas por von Wright como «principios de la legislación racional» cuasilógicos. Tampoco esta solución parece ser totalmente satisfactoria (para la crítica de esta propuesta véase a Weinberger32). Recientemente se ha propuesto definir las conectivas lógicas y caracterizar la noción de implicación lógica sin recurrir al concepto de la verdad33 • Siguiendo las ideas de Gentzen34 y Belnap 35 , las conectivas lógicas son definidas mediante reglas de introducción y eliminación en un contexto de deducibilidad. Por otro lado, los autores sostienen que es posible caracterizar el concepto de implicación lógica mediante la noción abstracta de consecuencia (Tarski), que no es ni sintáctica, . , . n1 semant1ca. Esto supone un intento de ju.stificar las ideas de von Wright expresadas en 1957 de que el ámbito de la lógica es más amplio que el de la verdad y esta justificación parece ser prometedora. No trataremos de argumentar en favor de esta propuesta en el presente trabajo, pero es claro que si la propuesta resultara viable, sería de gran importancia para la aplicación de la Inteligencia Artificial a problemas jurídicos. En efecto, si resultara posible extender al ámbito de la lógica más allá de los

29. E. Bulygin, «Norms and Logic: Kelsen and Weinberger on the Ontology of Norms>>: Law and Philosophy 4 (1985), pp. 145-163 (trad. cast.: ver supra capítulo 12); K. Opalek y J. Woleóski, «Is, Ought, and Logic»: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 73 (1987), pp. 373-385. 30. Cf. G. H. von Wright, Norm and Action, cit.; M. Moritz, «Kann das (richterliche) Urteil deduziert werden?», en Festskrift till Per Olof Ekelof, Norstedt, Estocolmo, , 1972; C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «The Expressive Conception of Norms», cit.; Id., «Pragmatic Foundations for a Logic of Norms»: Rechtstheorie 15 (1984), pp. 453-464 (trad. cast.: ver supra capítulo 7). , 31. Cf. G. H. von Wright, «Norms, Truth and Logic», cit., pp. 3-20; Id., «Norms, Truth and Logic», cit., pp. 13 0-209. 32. O. Weinberger, «Der normenlogische Skeptizismus», cit., pp. 13-81. 33. C., E. Alchourrón, y A. A. Martino, «Lógica sin verdad»: Theoria 3 (1987/1988), pp. 7-43; Id., «Logic without Truth»: Ratio Juris 3 (1990), pp. 46-47. 34. G. Gentzen, «Untersuchungen über das logische SchliePen»: Mathematische Zeitschrift 39 (1934), pp. 176-210 y 405-431. 35. N. D. Belnap, «Tonk, Plonk and Plink»: Analysis 22 (1962), pp. 130-134; reproducido en P. F. Strawson (ed.), Philosophical Logic, Oxford University Press, Oxford, 1967.

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límites de la verdad, de tal manera que las oraciones normativas que carecen de los valores de verdad puedan figurar como premisas y/o conclusiones de una inferencia deductiva, entonces sería posible construir una genuina lógica de normas y sistemas expertos capaces de justificar los razonamientos jurídicos.

6. ¿QUÉ TIPO DE LÓGICA?

De acuerdo a un punto de vista muy difundido entre los juristas y los filósofos del derecho no se necesita ninguna lógica de normas específica, es decir, ninguna lógica deóntica para dar cuenta del razonamiento judicial. Muchos autores creen que la lógica de predicados de primer orden es perfectamente suficiente para esa tarea36 • Más generoso, MacCormick aboga por una forma extendida de la lógica de predicados en la que están admitidos cuatro tipos de predicados: (i) predicados puramente descriptivos, (ii) predicados descriptivo-interpretativos, (iii) predicados valorativos y (iv) predicados normativos. La introducción de predicados normativos es, en la opinión de MacCormick, suficiente para dar cuenta de los problemas de normas, sin necesidad de recurrir a lógica deóntica. Su opinión está basada en la Teoría Institucional de MacCormick-Weinberger37 • El principal argumento es que los hechos institucionales tienen «impacto normativo». De ahí que puede ser verdad que haya predicados correctamente aplicados que afirman hechos institucionales y que estos predicados, cuando son aplicados categóricamente (es decir, en forma incondicional), pueden ser traducidos sin pérdida de significado en enunciados deónticos. El hecho de que se los pueda traducir de esta manera no precluye, sin embargo, su uso en forma no traducida en la que aparecen comúnmente en el discurso legislativo y judicial en todas sus modalidades38 •

El presupuesto tácito que subyace al argumento de MacCormick es que las oraciones que atribuyen predicados normativos (como «ser responsable», «tener derechos u obligaciones», «estar autorizado», «tener autoridad», etc.) son verdaderas o falsas, pero al mismo tiempo tienen un significado normativo. Hemos visto ya que este presupuesto está basado en la falta de distinción entre normas y proposiciones normativas: oraciones en las que figuran predicados normativos pueden ser

36. Cf. F. Miró Quesada, Ensayos en Filosofía del Derecho, Universidad de Lima, Lima, 1988. 37. N. MacCormick y O. Weinberger, An Institutional Theory of Law, Reidel, Dordrecht, 1986. 38. N. MacCormick, «Legal Deduction, Legal Predicates and Expert Systems,,, cit., p. 21.

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usadas tanto descriptivamente (para expresar proposiciones normativas), como prescriptivamente (para expresar normas), pero no al mismo tiempo; de ahí que ninguna oración puede a la vez ser verdadera o falsa y tener significado normativo. El error de MacCormick se debe quizá al hecho de que él centra su atención en predicados en lugar de oraciones. Diferentes emisiones de la misma oración pueden dar lugar no solo a actos de habla diferentes, sino también a resultados diferentes de esos actos de habla: se puede usar una oración en una ocasión determinada para dictar una norma y se puede usar la misma oración en otra ocasión para afirmar un hecho; pero no se puede usar la misma oración en la misma ocasión para dictar una norma y para afirmar un hecho. Hemos enfatizado ya que el uso primario de los predicados normativos es para formular normas. Teniendo en cuenta que la lógica de predicados en su interpretación usual de la teoría de modelos opera con oraciones que son verdaderas o falsas, su aplicación a las formulaciones de normas, esto es, a oraciones que carecen de valores veritativos, se torna problemática. Por lo tanto, la figuración de oraciones normativas en el razonamiento jurídico (que, como hemos argumentado, es esencial para la justificación judicial) implica no solo un cambio sustancial en la interpretación de la lógica de predicados según las líneas propuestas por Alchourrón/Martino, sino también una extensión del aparato conceptual de la lógica de predicados mediante la introducción de operadores específicamente normativos. Esto es admitido a regañadientes por MacCormick mismo cuando dice que Por otro lado, puede suceder que las reglas de la lógica de predicados estándar no resulten todas aplicables en el caso de predicados normativos, y así la innovación que consiste en admitir predicados normativos exija reconsiderar esta extensión de la lógica de predicados a la luz de la lógica deóntica, lo que equivale a una aceptación parcial de la objeción discutida y un ajuste de posición para hacerle frente 39 •

Por otro lado, el hecho de que figuren diferentes tipos de predicados no conduce necesariamente a diferentes tipos de oraciones y son las oraciones y no los predicados las que determinan la necesidad de ampliar el ámbito de interpretación de la lógica de predicados. Como ya se ha señalado, la lógica de predicados se ocupa, en la interpretación tradicional, de oraciones descriptivas que expresan proposiciones verdaderas o falsas. Las dos primeras categorías de predicados mencionadas por MacCormick («predicados puramente descriptivos» y «predicados descriptivo-interpretativos») no plantean problemas. Los predicados «descriptivo-interpretativos» figuran presuntivamente en 39. !bid.

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enunciados interpretativos. Ya hemos visto que estos enunciados son de dos tipos: enunciados metalingüísticos que formulan reglas semánticas para los predicados del lenguaje-objeto y enunciados analíticos de este último. Aquí la interpretación tradicional de la lógica de predicados no requiere ningún tipo de reformas y no parece haber necesidad alguna de introducir nuevos tipos de predicados además de los descriptivos. Los predicados valorativos pueden dar lugar a dos tipos de oraciones: (i) las que expresan proposiciones axiológicas (en nuestro sentido técnico), que son descriptivas y por ende verdaderas o falsas, y (ii) las que expresan juicios de valor que requieren un tratamiento especial. La cuestión de saber si los juicios de valor pueden ser considerados verdaderos o falsos y si una genuina lógica de tales juicios es posible o no, no será analizada en este artículo (aunque somos escépticos respecto de ella). Pero mientras los jueces usen proposiciones axiológicas (y como se ha sugerido en la sección IV este es un caso más bien frecuente), la lógica de predicados ordinaria es suficiente para tratar con tales razonamientos. La situación de los predicados normativos es diferente. Las oraciones que expresan proposiciones normativas (que son metalingüísticas respecto del lenguaje en el que están expresadas las normas jurídicas) requieren una lógica de proposiciones normativas, es decir, una lógica deóntica descriptiva. Cuál de los sistemas de lógica deóntica desarrollados hasta ahora sirve mejor para esta tarea puede considerarse como una cuestión abierta. Pero, para tratar con las normas -y, como hemos argumentado, es casi siempre esencial que las normas figuren en el razonamiento jurídico- necesitamos una genuina lógica de normas. Es, por cierto, verdad que en algunos casos no hay necesidad de recurrir a ramas más sofisticadas de la lógica y la lógica de predicados ordinaria y aun la lógica proposicional pueden resultar suficientes para dar cuenta de muchos razonamientos judiciales. Pero la construcción de sistemas expertos de alguna importancia práctica no puede estar limitada a tales casos simples y en consecuencia exige el uso de herramientas lógicas más complejas. La lógica deóntica descriptiva y la lógica de normas son herramientas de este tipo, pero de ninguna manera las únicas. Una lógica modal alética será probablemente necesaria para la reconstrucción de determinados argumentos. Otro punto discutible es el problema de las normas condicionales o hipotéticas. No es de ninguna manera claro que el condicional que figura en las normas jurídicas sea condicional material y hay fuertes razones para pensar en otros tipos de condicionales, ligadas a la idea de que las obligaciones jurídicas son obligaciones prima facie 40 • En todo caso, no parece haber razones de peso en favor de la restricción del ámbito de las teorías lógicas aplica40. C. E. Alchourrón, «Conditionality and the Representation of Legal Norms», en A. A. Martino y F. Socci Natale (eds.), AutomatedAnalysis ofLegal Texts, North Holland, Ámsterdam, 1986 (trad. cast.: ver supra capítulo 13).

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bles en los sistemas expertos jurídicos, aun cuando no todas ellas sean necesarias para todos los casos. Por otro lado, estamos de acuerdo con MacCormick que en principio no hacen falta alguna otros tipos de lógica -además de la lógica (clásica) deductiva- para dar cuenta del problema del razonamiento jurídico justificatorio. No es necesario y difícilmente conveniente ir más allá de los límites de la lógica deductiva, como fue sugerido repetidamente por muchos autores que trabajan en el campo de la Inteligencia Artificial. Una gran cantidad de sistemas de las llamadas lógicas no monotónicas fueron construidos en los últimos tiempos41 • Su finalidad común es dar cuenta de algunos argumentos usados frecuentemente (incluso en los contextos jurídicos), que son inválidos desde el punto de vista de la lógica deductiva y, sin embargo, son perfectamente sanos. Lo que se proponen estas lógicas es ampliar la noción de consecuencia lógica (al debilitar sus requisitos) para poder considerar tales inferencias como válidas. Sin embargo, tal como fue mostrado en forma convincente por D. Makinson42, muchos de tales razonamientos pueden ser manejados con la lógica deductiva ordinaria mediante la explicitación de premisas tácitas, Por medio de esta operación una inferencia no monotónica puede ser transformada en una inferencia monotónica. Una vez que las premisas ocultas han sido expresamente formuladas, el argumento se torna deductivamente válido, de modo que la lógica deductiva ordinaria (monotónica) resulta perfectamente capaz de dar cuenta de ese argumento. Por lo tanto, la reconstrucción del razonamiento judicial ju.stificatorio puede lograrse dentro de los límites de la lógica deductiva.

41. Cf. el análisis de las lógicas no-monotónicas en D. Makinson, «General Patterns in Nonmonotonic Reasoning», en D. Gabay, C. Hopper y J. Robinson (eds.), Handbook of Logic in Artificial Intelligence and Logic Programming: Nonmonotonic Reasoning and Uncertain Reasoning, vol. 3, Oxford University Press, Oxford, 1994, pp. 35-11 O. 42. D. Makinson, «General Theory of Cumulative Inference», en M. Reinfrunk, J. de Kleer, M. Ginsberg y E. Sandewall (eds.), Proceedings of the 2nd International Workshop on Nonmonotonic Reasoning, Springer, Nueva York, 1988, pp. 1-18.

Parte II ,

PROBLEMAS DE LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO

17 SOBRE LA ESTRUCTURA LÓGICA DE LAS PROPOSICIONES DE LA CIENCIA DEL DERECHO* Eugenio Bulygin

1. EL PROBLEMA

La teoría de la proposición jurídica o regla de derecho 1, basada en la conocida distinción entre norma y regla, constituye uno de los temas centrales de la problemática kelseniana. No solo las normas jurídicas positivas, sino también las proposiciones de la ciencia jurídica tienen para Kelsen carácter normativo, vale decir, son proposiciones de deber ser (Sollsiitze). Esta concepción ha sido objeto de numerosos ataques por parte de los autores que aun admitiendo la normatividad de las normas jurídicas, sostienen que las proposiciones de la ciencia del derecho son fácticas, esto es, son proposiciones de ser (Seinsdtze) 2 • En la novísima edición ampliada de la Teoría Pura del Derecho 3 , que constituye la expresión más acabada de su pensamiento, Kelsen vuelve a ocuparse extensamente del tema, aportando nuevos argumentos a favor de su tesis y haciéndose cargo de algunas críticas4 • El propósito de la presente nota es analizar el problema a la luz de su nueva formulación y exponer las objeciones que desde nu.estro punto de vista merecen algunos de los argumentos que Kelsen esgrime en defensa de su posición. Vamos a comenzar por examinar la distinción entre norma y regla, enumerando las características de una y otra, a fin de prevenir la confusión bastante frecuente entre los comentaristas de Kel'' Publicado en Revista Jurídica de Buenos Aires IV (1961), pp. 215-223. 1. En su General Theory of Law and State, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1945, Kelsen usa la expresión rule of law que ha sido traducida al castellano como «regla de derecho». En la última edición de la Reine Rechtslehre (1960) se emplea el término Rechtssatz (proposición jurídica). Nosotros usamos ambos términos indistintamente. 2. Cf. A. Ross, On Law and Justice, Londres, 1958. Anders Wedberg, «Sorne Problems in the Logical Analysis of Legal Science>>: Theoria 17 (1951), pp. 246-275. 3. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, F. Deuticke, Viena, 2 1960. 4. Se ocupa en especial de las críticas de Wedberg y Ofstad, pp. 78 y 81 (notas).

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sen, que suelen atribuir a la norma algunos caracteres que pertenecen a la regla jurídica5 •

2. LA NORMA JURÍDICA

Las características más importantes que según Kelsen poseen las normas jurídicas son las siguientes: (N1) Las normas jurídicas son expresiones de una valoración positiva o negativa de determinadas conductas por parte del legislador (en sentido amplio) o la comunidad (normas consuetudinarias)6 • «Toda norma es la expresión de un valor, de un valor moral si se trata de una norma moral, de un valor jurídico si se trata de una norma jurídica»7 • «Una norma objetivamente válida que establece que una conducta es debida, constituye un valor positivo o negativo» 8 • (N2) Las normas son prescripciones y como tales no pueden ser verdaderas ni falsas. «Las normas jurídicas no son juicios, esto es, proposiciones que versan sobre un objeto del conocimiento. Ellas son, de acuerdo con su sentido, mandamientos y como tales, órdenes, imperativos ... » 9 • En su Teoría general del derecho y del estado 10 , Kelsen al combatir la teoría imperativa de Austin, calificaba a la norma jurídica de «juicio hipotético». A fin de poner claramente de manifiesto el carácter prescriptivo de las normas, él abandona en 1960 esa terminología, que resultaba triplemente errónea: (i) Porque las normas no son juicios, ya que no pueden ser verdaderas ni falsas. (ii) Porque parece implicar una confusión entre la forma y la función del lenguaje. La clasificación kantiana de los juicios en categóricos, disyuntivos o hipotéticos se refiere a la forma lógica de los mismos; afirmar, en cambio, que un enunciado es prescriptivo o imperativo significa referirse a su función. No existe ninguna conexión necesaria entre la forma y la función de los enunciados. (iii) Porque sostener que las normas tienen una determinada forma lógica que les es esencial (juicio hipotético) implica un desconocimiento de elementales leyes de la lógica proposicional, que permiten trans5. Así, por ejemplo, se califica a menudo a la norma jurídica de «juicio hipotético neutro a todo valor». 6. ,H. Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., p. 73. 7. Id., Teoría pura del derecho, trad. de la edición francesa de 1953 por Moisés Nilve, Eudeba, Buenos Aires, 1960, p. 19. , 8. Id., Reine Rechtslehre, cit., p. 17. 9. !bid., p. 73. 10. Traducción de Eduardo García Máynez, UNAM, México, 1958.

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vasar sin dificultad una proposición hipotética en disyuntiva o categó. . rica y viceversa. (N3) Las normas pueden ser válidas o inválidas, pero como ya hemos señalado no tiene sentido atribuirles verdad o falsedad. (N4) El término «debe ser» que aparece en la norma jurídica tiene un significado prescriptivo o valorativo, muy semejante al que posee en las normas morales, que solo se diferencian de las jurídicas por el contenido: Las normas jurídicas prescriben sanciones coercitivas. Esta es la única característica que permite distinguir entre los dos tipos de normas 11 •

3. REGLA O PROPOSICIÓN JURÍDICA

La distinción entre norma y regla o proposición jurídica está basada en la correlativa diferenciación entre las funciones de creación y conocimiento del derecho. La función del legislador consiste en prescribir determinadas conductas y la cumple creando normas jurídicas. La función de conocimiento del derecho compete a la ciencia jurídica y consiste en la descripción de las normas jurídicas creadas por el legislador (o la costumbre). Dicho conocimiento se expresa en proposiciones jurídicas o reglas de derecho. La regla de derecho es, pues, aquella proposición por medio de la cual el científico describe a la norma jurídica. Los caracteres principales de la proposición jurídica son: (P1 ) Las proposiciones jurídicas son juicios descriptivos de las normas, y como tales, pueden ser verdaderos o falsos. Por el contrario no tiene sentido hablar de su. validez, puesto que las proposiciones de la ciencia no son obligatorias para nadie 12 • (P2) Las proposiciones jurídicas tienen, por lo general, la forma de juicios condicionales o hipotéticos, cuyo antecedente describe un acto antijurídico y el consecuente una sanción.

11. Ibid., pp. 54-55 : «Si el derecho no se definiera como un orden coercitivo ... entonces una norma creada por un legislador constitucional que prescribe una determinada conducta humana sin enlazar un acto coercitivo como sanción a la conducta contraria, solo podría distinguirse de una norma moral por su origen, y una norma jurídica consuetudinaria no podría ser distinguida en absoluto de una norma moral -igualmente consuetudinaria->>. 12. Ibid., pp. 76-77: «Der Unterschied zeigt sich darin, dass die von der Rechtswissenschaft formulierten, das Recht beschreibenden, niemanden und zu nichts verpflichtenden und berechtigenden Sollsatze wahr oder unwahr sein konnen, wahrend die von der Rechtsautoritat gesetzten -die Rechtssubjekte verpflichtenden und berechtigendenSollnormen weder wahr noch unwahr, sondern nur gültig oder ungültig sind... ».

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(P3) Las proposiciones jurídicas no son fácticas, sino normativas; son proposiciones de deber ser, no de ser 13 • (P4 ) El término : Revista de Derecho y Ciencias Sociales 7/8 (1960/6 1), pp. 44 ss.: «... La regla jurídica... reza como la norma ... , pero el sentido de la palabra 'deber' es en, ambas completamente diverso». 15. Id. , Teoría pura del derecho, cit., p. 68 . 16. Id. , Reine Rechtslehre, cit., p. 83: «Las proposiciones jurídicas formuladas por la ciencia del derecho solo pueden ser proposiciones de deber ser. Pero -y esta es la dificultad lógica que se presenta en la presentación de este estado de cosas- el uso de la palabra «deber ser» no tiene en la proposición jurídica ... el significado autoritativo de la no rma descripta; el «deber ser» de la proposición jurídica tiene un carácter puramente descriptivo» . Cf. también la nota polémica contra A. Wedberg, cit., pp. 81 -82.

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(C 1) Da lugar a la distinción entre las ciencias normativas y las ciencias causales.

Esa distinción es una nueva versión de la antigua dicotomía, tradicional en la filosofía alemana, entre las ciencias naturales, por un lado, y culturales (Rickert) o del espíritu (Dilthey), por el otro. La diferencia no reside en el objeto que estudian esas ciencias; nadie niega que cada ciencia tiene su objeto propio, lo cual es, por otra parte, una afirmación trivial. Se ha tratado desde siempre de basar la distinción en el método con que trabajan las ciencias: método causal-explicativo en las naturales y método de comprensión en las culturales. Frente a esa tradición dualista, el empirismo lógico (que tuvo su primer centro importante justamente en Viena) sostuvo la unidad metodológica de las ciencias. Es posible que hayan sido las críticas que los filósofos de esa tendencia han dirigido contra el método de comprensión 17 las que motivaron a Kelsen a fundar la distinción en otro criterio: la estructura lógica de las proposiciones de las ciencias. Los enunciados de las ciencias naturales son proposiciones de ser (Seinsatze). La diferencia en la estructura lógica está relacionada con los diferentes principios epistemológicos que rigen a esas ciencias: el principio de causalidad a las ciencias causales (naturales) y el de imputación a las normativas (sociales). (C 2) Permite formular el importante concepto de la ley social. Así como las ciencias naturales formulan leyes causales, las ciencias normativas formulan leyes sociales, análogas, pero distintas de aquellas. A la necesidad causal de la ley de la naturaleza, Kelsen opone la necesidad normativa que se expresa en la ley social 18 • (C3) El deber ser de la proposición jurídica, neutro a todo valor, desempeña un papel importante en la «pureza» de la Teoría Pura. (C4 ) Por último, el principio de imputación permite a Kelsen dar una nueva solución al viejo problema filosófico de libertad.

17. Cf. Th. Abel, La operación llamada Verstehen, publicación de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1959. 18. Hay que tener presente que el término «ley,, no significa en este contexto lo que comúnmente se entiende por «ley» en el lenguaje jurídico. Las leyes sociales no son normas sancionadas por el poder legislador, sino enunciados de la ciencia jurídica. Por ej., la proposición «Si alguien mata debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años» expresa una ley social, si bien su verdad está condicionada por la existencia de una norma positiva legislada o consuetudinaria, que establece esa sanción para el delito de homicidio.

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5. OBJECIONES A LA TESIS DE KELSEN

No obstante la tenacidad con que Kelsen defiende su tesis, esta no resulta del todo convincente. Su principal argumento a favor de la normatividad de las proposiciones jurídicas parece ser el siguiente: se llaman fácticas las proposiciones que describen hechos; las proposiciones jurídicas no describen hechos, sino normas; por lo tanto no son fácticas, sino normativas. Sin embargo, este argumento no es inobjetable. Parece correcto distinguir entre hechos y normas; las normas no son hechos, pero la existencia o validez de una norma es un hecho (hecho social) y el que una norma tenga un determinado alcance o significado es un hecho (hecho lingüístico). Sobre esos hechos, hechos sociales y lingüísticos, versan las proposiciones de la ciencia jurídica. El mismo Kelsen lo admite indirectamente al sostener que las proposiciones jurídicas pueden ser verdaderas o falsas, pero no saca las conclusiones que esta afirmación implica. La afirmación de que las proposiciones jurídicas son verdaderas o falsas con respeto a un determinado orden jurídico que ellas pretenden describir, plantea la pregunta: ¿De qué manera se verifican tales proposiciones? Según Kelsen, la proposición es verdadera si y solo si la norma descripta por ella es una norma válida dentro del orden jurídico en cuestión, y esta última aserción se verifica indirectamente, constatando que esa norma fue creada por una autoridad humana a través de un acto empíricamente comprobable 19 • Resulta, entonces, que la verificación de las proposiciones jurídicas consiste, en última instancia, en la constatación de hechos empíricos. Se trata, por lo tanto, de proposiciones empíricamente verificables, vale decir, fácticas (proposiciones de ser y no de deber ser). El siguiente argumento de Kelsen sirve de apoyo a nuestra crítica: Es erróneo afirmar que la ciencia jurídica no se refiere a otra cosa que al hecho de que una norma jurídica está «en vigor» en un cierto orden y en un cierto tiempo, es decir, que no se refiere a un deber ser, sino a un ser. Puesto que la aserción de que una norma, que ordena, autoriza o permite una conducta, está «en vigor», no puede significar que esa conducta acontece realmente, ella solo puede significar que esa conducta debe acontecer20 •

19. «La proposición de un tratado de derecho civil que dice: todo aquel que no cumple una promesa de matrimonio debe (según el derecho del Estado que pretende describir el tratado) indemnizar el daño causado ... no es verdadera si en el derecho de referencia no se ha establecido tal deber ... La respuesta a la pregunta si una norma jurídica vale o no dentro de un orden jurídico determinado, es -si no directamente, al menos indirectamente- verificable, pues una norma tal tiene que haber sido creada -para valer- por un acto empíricamente comprobable,,. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., p. 76. El subrayado es nuestro. 20. !bid., p. 81.

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La conclusión que Kelsen pretende sacar es un claro non sequitur. Ciertamente esa aserción no significa que la conducta acontece realmente, pero de ahí no se sigue que «solo puede significar que esta conducta debe acontecer». La proposición en cuestión no habla en absoluto de la conducta prescripta por la norma, pero -eso sí- habla de un hecho: el hecho de la existencia de la norma. El carácter fáctico de las proposiciones jurídicas se pone claramente de manifiesto si se hace la necesaria separación entre los distintos niveles del lenguaje. Las proposiciones del jurista (reglas) que describen las normas constituyen un metalenguaje con respecto al lenguaje usado por el legislador, que es su lenguaje objeto. Las expresiones que el legislador usa para referirse a la conducta humana son mencionadas por el jurista. En otras palabras, mientras que los objetos del discurso del legislador son conductas, los objetos del discurso de la ciencia jurídica son normas, es decir, expresiones lingüísticas. Si se adopta la convención usual de escribir entre comillas las palabras que se mencionan (pero no se usan), vale decir, las expresiones del metalenguaje, veremos claramente en qué consiste la diferencia: mientras que en la primera el término es usado para referirse a la conducta humana, en la segunda es mencionado. Las proposiciones jurídicas no son normativas, porque la proposición «debe ser A» es tan solo una manera abreviada de decir «La norma «debe ser A» es una norma válida del orden en cuestión» y este último es claramente un enunciado de ser. La palabra «debe ser» que aparece entre comillas en la proposición jurídica menciona la palabra «debe ser» de la norma21 •

6. CONCLUSIONES

Nuestra crítica tiende a demostrar la falsedad de la proposición (P3). De aceptarse la conclusión de que las proposiciones jurídicas no son normativas, sino fácticas, resultaría: (a) Que las proposiciones de la ciencia del derecho tienen la misma estructura lógica que las de todas las otras ciencias fácticas (sociales y naturales). La tarea de la ciencia del derecho consiste en la descripción de ciertos hechos sociales (existencia de normas jurídicas) y en el análisis del significado de las normas y términos jurídicos. Esta última actividad se expresa en proposiciones fácticas, en la medida de que se trata de establecer el significado de los términos en uso. Sin embargo, no todos los enunciados de la ciencia jurídica tienen carácter empírico (fáctico), más no por ser normativos, sino porque no son proposiciones. Con frecuencia, los juristas no se limitan a determinar el significado común 21. ser».

«Deber ser» es el nombre de deber ser, y «'deber ser\> es el nombre de «deber

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de una palabra, sino proponen modificar su significado, ya sea para restringir o ampliar el alcance de una disposición, ya sea para armonizarla con otros preceptos del mismo cuerpo legal. Esos enunciados tienen el carácter de resoluciones o propuestas 22 , y por lo tanto no son verdaderos ni falsos. (b) Parece poco justificado hablar de leyes sociales en el sentido de (C2). Se admite comúnmente que la generalidad es una característica necesaria de toda ley científica23 , mientras que las proposiciones de la ciencia del derecho son particulares (se refieren a una norma concreta), aun cuando la norma que describen sea universal. (e) Parece innecesario introducir una nueva categoría kantiana (imputación). No vamos a analizar aquí la incidencia que esto pueda tener sobre la solución kelseniana del problema de la libertad, que podría ser . . . . ,, un tema para una interesante 1nvest1gac1on. (d) Por último, si la falta de connotación valorativa en el término «deber ser» de la proposición jurídica puede ser explicada sin necesidad de asumir presupuestos tan complicados, cabe poner en duda la existencia de un «objeto lógico específico neutro a todo valor» mencionado por la palabra «deber ser» 24 • Solo existe el deber ser prescriptivo de la norma jurídica.

22. Estas propuestas rara vez son conscientes. Por lo general, van disfrazadas de argumentos pseudometafísicos, basados en consideraciones sobre la «naturaleza jurídica>> o «esencia» de una institución. 23. Cf. C. G. Hempel y P. Oppenheim, «Studies in the Logic of Exploration»: Philosophy of Science 15 (1948), pp. 135-175. 24. A. L. Gioja, La validez en el derecho, cit.

18 EL CONCEPTO DE VIGENCIA EN ALF ROSS''

Eugenio Bulygin

La aparición de la versión española del último libro de Alf Ross'~'~ -uno de los teóricos del derecho más importante del momento actual- constituye un verdadero acontecimiento para todos los que se ocupan de la problemática iusfilosófica. Aún más: a diferencia de la mayoría de los tratados de filosofía del derecho, que solo alcanzan -en el mejor de los casos- a despertar el interés de los especialistas, la lectura de este libro puede recomendarse por varias razones no solo a los filósofos del derecho, sino a todo estudioso de problemas jurídicos, políticos y sociales. En primer lugar, el libro trata temas de interés general que rebasan el marco de la problemática habitual de la filosofía jurídica. Los capítulos dedicados a la interpretación (uno de los más originales e interesantes del libro), al derecho subjetivo (caps. VI y VII), a los hechos operativos (cap. VIII), interesarán por igual a los que cultivan ciencias particulares del derecho, como al que hace teoría general. Los capítulos referentes a las relaciones entre la ciencia y la política (cap. XIV), la política jurídica (cap. XV) y su posibilidad (caps. XVI y XVII) ofrecen igual interés al jurista, al sociólogo y al político. En segundo lugar, el enfoque metodológico y la posición filosófica del autor determinan la ausencia de especulaciones abstractas (tan frecuentes en los libros de filosofía jurídica), reemplazadas en este caso por un tratamiento científico de problemas concretos. Cabe señalar, por último, que la profundidad y el rigor analítico del autor no van en desmedro de la claridad de su exposición, que hace fácil '' Publicado en Revista del Colegio de Abogados de La Plata (1963 ), pp. 1-16. '''' A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963. Traducción de G. R. Carrió. El autor de la presente nota no pretende atribuirse la paternidad de las ideas expuestas en la misma: estas han surgido de lecturas y discusiones comunes entre un grupo de colegas y amigos. Sería prácticamente imposible determinar el grado de responsabilidad de cada uno.

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y amena la lectura y permite que el libro pueda ser comprendido y hasta llegar a interesar a los que no están habituados a lecturas filosóficas.

1. EL PUNTO DE PARTIDA

La imposibilidad de discutir en una nota breve todos los problemas planteados en el libro, cuya riqueza de contenido es notable, nos obliga a considerar tan solo algunas cuestiones de especial interés para la filosofía del derecho. El concepto de derecho vigente desempeña un papel central en la teoría de Ross y su elucidación es indispensable para la comprensión de muchos otros temas tratados en el libro. Como punto de partida para el análisis del concepto de vigencia haremos una breve síntesis de los puntos de vista de Ross sobre el derecho, la ciencia del derecho y la filosofía jurídica. Su posición puede resumirse en las siguien• • tes propos1c1ones: 1. El derecho es un conjunto de directivas concernientes a la aplicación de la fuerza. 2. Las normas jurídicas son directivas dirigidas a los jueces (en sentido amplio, es decir, a los funcionarios). 3. La ciencia jurídica tiene por objeto la descripción del derecho vigente en un país determinado. 4. La filosofía del derecho es análisis lógico del lenguaje de la ciencia jurídica. 5. La ciencia del derecho es una ciencia fáctica (empírica) y sus proposiciones versan sobre hechos (empíricamente verificables). 6. Los enunciados de la ciencia jurídica son aserciones acerca del derecho vigente. Su forma típica es: «La directiva D es derecho vigente (en el país N)». 7. La aserción «D es derecho vigente» es una predicción de que la directiva D será aplicada en el futuro por los jueces (en sentido amplio). Los siguientes comentarios están destinados a contribuir a su acla., rac1on:

1. El derecho es un conjunto de directivas concernientes a la aplicación de la fuerza. Ross coincide con Kelsen en ver el derecho como un conjunto de normas jurídicas (directivas o reglas, en su terminología). Estas normas no son aserciones (juicios), sino prescripciones (directivas) 1 y se refie-

1. Parece excesivo afirmar -como lo hace Ross- que las directivas carecen de significado representativo (semántico). Tan es así que el propio Ross dedica todo un capítulo a la interpretación, es decir, a la determinación del significado (semántico y no meramente expresivo) de las normas jurídicas.

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ren, en última instancia, al ejercicio de la fuerza física en la sociedad. La relación entre el derecho y la fuerza (poder) consiste, pues, en el hecho de que las normas jurídicas se refieren a la aplicación de la fuerza y no en el hecho de que están respaldadas por la fuerza, como lo sostienen muchas teorías tradicionales (p. 52) 2 •

2. Las normas jurídicas son directivas dirigidas a los jueces. Si bien Ross distingue entre dos tipos de normas: normas de conducta y normas de competencia, todas ellas deben interpretarse como directivas a los jueces, ya que las normas de competencia no constituyen una categoría autónoma y son reducibles, en última instancia, a normas de conducta. Una norma como la Ley Uniforme de Instrumentos Negociables, Sección 62, que prescribe que el aceptante de un instrumento negociable queda obligado a pagarlo de acuerdo con el tenor de su aceptación, debe interpretarse, en consecuencia, como una «directiva para los tribunales acerca de cómo han de ejercer su autoridad en un caso que caiga bajo esa regla» (p. 33 ). El término «tribunales» debe ser entendido en un sentido muy amplio, pues comprende a todo tipo de autoridades encargadas de aplicación de las sanciones: jueces, policía, funcionarios administrativos, etc. (p. 35, nota 6). Ross no dice que todas las normas se dirigen únicamente a los tribunales; con frecuencia las normas se dirigen aparentemente a la población en general, pero aun en este caso deben también -para ser normas jurídicas- formular directivas para los jueces. Una norma que no contenga una directiva para los tribunales «solo puede ser considerada como un pronunciamiento ideológico-moral sin relevancia jurídica» (p. 33). Las tesis I y II equivalen a la aceptación de la teoría de Kelsen, que erige la sanción coercitiva en característica definitoria de la norma jurídica (solo son jurídicas las normas que establecen sanciones) y se hace acreedora, por ende, a las mismas críticas que ha merecido la definición kelseniana3• 3. La ciencia jurídica tiene por objeto la descripción del derecho vigente en un país determinado. En oposición a la función prescriptiva de las normas jurídicas, Ross subraya la función meramente descriptiva de la ciencia del derecho y limita su objeto a la descripción del derecho vigente. Al separar clara2. El interés de Ross se dirige hacia los órdenes evolucionados. La cuestión de saber si las normas de una tribu primitiva son derecho o no, le parece de poca importancia. En el fondo es una cuestión terminológica (hasta dónde debemos extender la aplicación del término «orden jurídico»). Para la elaboración del concepto interesan las situaciones típicas y no los casos marginales. 3. Cf. H. L. A. Hart, El concepto de derecho, trad. de G. R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963; y G. R. Carrió, «Prefacio», en H. L. A. Hart, Derecho y moral. Contribuciones a su análisis, Depalma, Buenos Aires, 1962.

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mente la problemática concerniente a la descripción de un orden jurídico de la que se suscita alrededor de su valoración (como justo o conforme al derecho natural o la moral) Ross se sitúa en la tradición del positivismo jurídico. Aun un orden violentamente injusto debe ser descripto por la ciencia, que no puede desentenderse de esta tarea. La diferencia con otros positivistas y con Kelsen en especial está en que la ciencia jurídica no describe, según Ross, normas válidas, es decir, normas que deben ser aplicadas, sino normas vigentes, esto es, normas que de hecho son aplicadas en esa sociedad. Una afirmación que parece discutible -y que generalmente es admitida sin discusión por los autores positivistas- es que la tarea de la ciencia jurídica solo consiste en la descripción del derecho. Si con esto solo se quiere decir que la ciencia en cuanto tal no debe prescribir normas, la tesis es inobjetable. Pero de ahí todavía no se sigue que su tarea sea exclusivamente descriptiva. La función descriptiva y la prescriptiva no agotan todas las posibilidades y la ciencia jurídica puede cumplir también otras tareas que la mera descripción, sin abandonar el terreno científico. A este punto me referiré más adelante (nota 14 ).

4. La filosofía del derecho es análisis lógico del lenguaje de la ciencia jurídica. Concebir la tarea propia de la filosofía como análisis del lenguaje es una característica de la llamada filosofía analítica. La limitación del análisis al lenguaje científico permite ubicar a Ross en la corriente del empirismo lógico en oposición a otras tendencias analíticas más modernas, que ponen mayor énfasis en el análisis del lenguaje ordinario (precientífico). Cabe observar que la definición de la filosofía jurídica propuesta por Ross lo sitúa automáticamente dentro de la línea de Austin y Kelsen, es decir, en la corriente de la jurisprudencia analítica a pesar de que Ross trata de distanciarse de la misma, reprochándole (en especial a Kelsen) excesivo formalismo 4 • Mas si el tan mentado formalismo de Kelsen solo consiste en que la Teoría Pura se ocupa de las proposiciones y los conceptos jurídicos (significados) y no de la realidad social (hechos), resulta evidente que Ross (en cuanto filósofo del derecho) es tan formalista como Kelsen, ya que en virtud de su definición la filosofía jurídica solo puede ocuparse de los significados (análisis del lenguaje) y no tiene, por ende, más contacto con la sociología que la Teoría Pura del Derecho. El hecho de que Ross considere que el objeto de la ciencia jurídica sean hechos sociales (tesis V) en nada afecta esta conclusión,

4. «Tomada en conjunto, la escuela analítica lleva el sello de un formalismo metódico ... La escuela analítica tampoco se ocupa de las circunstancias sociales que rodean al derecho, es decir, de los factores sociales que determinan su creación y desarrollo y de los efectos sociales que las normas jurídicas producen o que mediante ellas se intenta producir. Este formalismo ha hallado una notable expresión en las obras de Kelsen>> (pp. 2-3 ).

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desde que el objeto de la filosofía del derecho no es el derecho mismo, sino (el lenguaje de) la ciencia jurídica.

5. La ciencia del derecho es una ciencia fáctica (empírica) y sus proposiciones versan sobre hechos (empíricamente verificables). Alf Ross adhiere aquí a la conocida tesis de la unidad metodológica de las ciencias (Carnap y el empirismo lógico): todas las ciencias fácticas (es decir, no meramente formales) son empíricas. Mientras que las proposiciones de las ciencias formales (matemáticas y lógica puras) son analíticas, las de las ciencias fácticas son sintéticas y las proposiciones sintéticas solo tienen significado si son empíricamente verificables (en virtud del principio empirista del significado, al cual Ross adhiere expresamente, p. 39). Se infiere que, si las proposiciones de la ciencia jurídica pretenden ser significativas, deben ser proposiciones empíricas. Con esta tesis Ross rechaza la división tradicional de las ciencias en ciencias naturales y culturales. La distinción kelseniana entre las ciencias causales (naturales) y las normativas (sociales) pertenece a la misma tradición y es también repudiada -a mi juicio con toda razónpor Ross.

6. Los enunciados de la ciencia jurídica son aserciones acerca del derecho vigente. Su forma típica es: «La directiva D es derecho vigente (en el país N.)». Se sigue de 4 que una de las tareas de la filosofía jurídica consistirá en el análisis de las proposiciones típicas de la ciencia del derecho. Ross considera que los enunciados de la ciencia jurídica deben interpretarse -a pesar de su aparente forma prescriptiva- como aserciones. En los libros de doctrina se encuentran con relativa frecuencia enunciados de tipo «debe ser A», pero esos enunciados no son, de acuerdo con su sentido, prescripciones, sino aserciones y significan «la norma «debe ser A» es derecho vigente»5 • Para esclarecer el sentido de esta proposición es necesario elucidar el significado de la expresión «derecho vigente». La respuesta se encuentra en la siguiente tesis.

7. La aserción «D es derecho vigente» es una predicción de que la directiva D será aplicada en el futuro por los jueces. La vigencia de una norma jurídica consiste, por lo tanto, en la probabilidad de que dicha norma será aplicada en el futuro. Las proposiciones de la ciencia jurídica son para Ross predicciones. 5. Ross combate el punto de vista de Kelsen, quien si bien distingue entre la función descriptiva de la ciencia y la función prescriptiva de las normas jurídicas, afirma, no obstante, que las proposiciones de la ciencia jurídica no son proposiciones de ser (Seinsdtze), sino de deber ser (Sollsiitze).

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2. EL CARÁCTER PREDICTIVO DE LA CIENCIA JURÍDICA

La tesis de Ross según la cual las proposiciones de la ciencia jurídica son predicciones de futuras decisiones judiciales, no debe confundirse con la conocida teoría predictiva del derecho, sostenida por Holmes y los realistas americanos6 • Estos niegan la noción misma de normas. Para ellos decir que hay una norma significa predecir determinadas conductas (de los tribunales). Ross en cambio, no niega la noción de norma; solo afirma que decir que una norma es vigente, significa predecir que esa norma será aplicada. En otras palabras, el concepto mismo de norma es interpretado por los realistas americanos en términos de predicciones de conducta, mientras que para Ross la predicción solo está involucrada en el concepto de vigencia. La distinción es importante por cuanto muestra que algunos argumentos que constituye una poderosa crítica al realismo americano7 resultan inoperantes contra la doctrina de Ross8• No obstante, hay otros reparos -a mi juicio suficientemente fuertes- contra la teoría predictiva de Ross. a) ¿Hasta qué punto es lícito afirmar que las proposiciones de los

libros de doctrina son predicciones de sentencias judiciales? Es evidente que, al menos en la gran mayoría de los casos, los juristas no tienen propósito alguno de hacer predicciones, sino que intentan formular aserciones referidas al presente. Sostener que tales aserciones son «en realidad» predicciones, implica hablar -en el mejor de los casos- de una ciencia ideal y no de una ciencia existente. Resulta, pues, justificada la siguiente afirmación de Miedzianagora9 : «... Nous voyens ici encore que le réalisme de Ross porte non sur un donné de fait, mais sur un model construit du réel; le concept de la doctrine est construit á partir du concept du droit valide elaboré par Ross, au cours de son analyse du «contenu immédiat» des normes». b) Según Ross la proposición «La norma 'Si H entonces debe ser S' 1 º

es vigente» equivale a la afirmación del siguiente condicional: «Si al6. En contra Miedzianagora: «Pourquoi les assertions doctrinales sont-elles des prédictions? L'argument de Ross est tres exactement le meme que celui du 'fondateur' du réalisme americain: Holmes» O- Miedzianagora, «L'idée de validité en droit. A propos du dernier livre d'Alf Ross>>: Logique et analyse 13/14 [1961], p. 103). 7. Cf. H. L. A. Hart, El concepto de derecho, cit., pp. 131-132. 8. Dice Miedzianagora (cit., p. 104): «Si le juge applique le droit, il faut bien que le droit soit autre chose que son application para le juge». Pero Ross no dice que el derecho sea el conjunto de decisiones judiciales: el juez aplica la norma y contribuye así a su vigencia. Es la vigencia, no la norma misma, lo que Ross identifica con la aplicación judicial. 9. !bid., p. 103. 10. Donde H simboliza una proposición descriptiva de un hecho antijurídico cualquiera, y S simboliza una proposición descriptiva de una sanción.

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guien realiza H, entonces es probable que los jueces le aplicarán la sanción S». Pero un condicional es verdadero si su antecedente es falso; de ahí resulta que si H menciona un hecho imposible, debemos concluir que la norma «Si H, entonces debe ser S» es vigente. Por ejemplo, resultaría vigente en la Argentina la norma «Si alguien ofende al Rey, debe ser decapitado». En efecto, desde que no hay reyes en la Argentina no puede cumplirse el hecho antecedente (ofensas del Rey); siendo falso el antecedente, «Si alguien ofende al Rey, entonces es probable que los jueces le condenen a morir decapitado» es verdadero, y siendo equivalente (por definición) a la afirmación «La norma 'Si alguien ofende al Rey debe ser decapitado' es vigente», resulta que esta última también es verdadera. Me parece que se puede reformular la tesis de Ross de una manera más conveniente, asignando a la vigencia el papel de una propiedad disposicional de la norma 11 • La proposición «La norma D es vigente» sería de acuerdo a esta interpretación, una afirmación predicativa de una propiedad disposicional y no una predicción. El caso es análogo al de otros conceptos disposicionales. Consideremos como ejemplo la proposición «El azúcar es soluble». La solubilidad es una propiedad actual del azúcar, pero presenta características curiosas: no es siempre directamente observable, pues solo se manifiesta en determinadas circunstancias (v. gr., cuando el azúcar es colocado en un líquido). La proposición «El azúcar es soluble» no es, sin embargo, una predicción de futuras disoluciones del azúcar, sino una afirmación de que el azúcar tiene la disposición de disolverse, cuando se dan ciertas circunstancias. De una manera análoga, podríamos decir que la proposición «La norma D es vigente» no es una predicción de futuras aplicaciones de D, sino una predicación de una propiedad disposicional de ser aplicada en determinadas circunstancias. «La norma D es vigente» significa «Si se dieran determinadas condiciones, entonces D sería aplicada» 12 • Esta interpretación se acerca más al uso corriente del término «vigente». En efecto, pareciera tener perfecto sentido decir que una norma es vigente en este momento, pero no será aplicada en el futuro. De acuerdo con Ross esta proposición sería autocontradictoria. Sin embargo, parece claro que no solo es significativa, sino que incluso puede ser verdadera. Por ejemplo, puedo decir de una norma de la cual sé que será derogada pronto: «Esta norma es vigente (si se diera el caso se aplicaría), pero no es probable que sea aplicada en el futuro».

11. Cf. R. Carnap. «Testability and Meaning,,: Philosophy of Science 3 (1936), p. 440 (pp. 419-441). 12. La diferencia quizás se haga más clara de la siguiente manera. Si representamos «vigencia» por V, «condiciones de aplicación» por C y «aplicación de la norma» por A, resulta que en el primer caso (definición explícita), V es equivalente a (C implica A), y en el segundo (reducción bilateral) C implica (V es equivalente a A).

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PROBLEMAS DE LA TEOR Í A GENERAL DEL DERECHO

3. LA APLICACIÓN DE LA NORMA

Llegamos ahora al punto central del problema de vigencia. La vigencia consiste en la disposición de la norma de ser aplicada, pero ¿qué se entiende por «aplicación de una norma»? Voy a tratar de demostrar que Ross da dos respuestas distintas e independientes a esta pregunta, de las cuales solo una me parece aceptable. Sin embargo, Ross las trata como si fueran idénticas, o, al menos como si existiera una conexión lógica entre ambas. Trataré de poner en claro el origen de esta confusión que se basa -a mi modo de ver- en una concepción errónea del proceso de sentenciar. a) Primera respuesta de Ross: Ross señala repetidas veces que la mera observación de la conducta externa del juez no es suficiente para determinar qué normas aplica este y, por ende, qué normas son vigentes. «... no toda regularidad externa y observable en las reacciones del juez es la expresión de una norma jurídica vigente» 13 • De esta manera no se podría distinguir entre una norma jurídica vigente y un mero hábito de hecho. La diferencia radica en la presencia en el ánimo del juez -en el caso de la norma jurídica- de una cierta ideología normativa que motiva su acción. «... El derecho presupone no solo regularidad en el comportamiento del juez, sino también la experiencia que este tiene de hallarse sometido a las reglas. El concepto de vigencia involucra: parcialmente, el acatamiento regular y externamente observable de una pauta de acción, y, parcialmente, la experiencia de esta pauta de acción como una norma socialmente obligatoria» 14 • La distinción entre el mero hábito y una norma jurídica vigente, basada en la vivencia psicológica del ju.ez (vivencia de obligatoriedad) es subrayada a lo largo de los capítulos que se refieren al problema de vigencia. De acuerdo con esta tesis se puede decir que una norma es aplicada (y, por lo tanto, vigente) cuando el ju.ez la vive como obligatoria. El sentimiento de obligatoriedad es, al parecer, condición necesaria de la vigencia. Sin embargo, al tratar de dar mayor precisión al concepto de aplicación Ross introduce una noción nueva y distinta. b) Segunda respuesta de Ross: Hablando de una norma o regla jurídica dice Ross: «Su «aplicación» práctica... solo puede significar que en las decisiones en que se dan por probados los hechos condicionantes de dicha regla, esta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y que, por lo tanto, la regla en cuestión es uno de los factores decisivos que determinan la conclusión a que el tribunal arriba» 15 • 13. 14. 15.

H. L. A. Hart, El concepto de derecho, cit., p. 37. !bid. !bid., p. 41.

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Esta caracterización introducida por vía de aclaración de la primera constituye en realidad una respuesta nueva a la pregunta acerca de la vigencia. Aquí la condición suficiente y necesaria de la aplicación de una norma es que el juez base en ella su sentencia o (lo que es lo mismo) la invoque en los considerandos para justificar su decisión («parte esencial del razonamiento en que se funda la sentencia»). No es en modo alguno necesario que el juez se sienta obligado por la norma o la viva como socialmente obligatoria; basta con que la invoque para fundamentar su fallo. No es difícil mostrar la independencia de ambos criterios y la inaceptabilidad del primero. Si bien es cierto que en la generalidad de los casos los jueces se sienten obligados por el derecho y fundamentan sus sentencias en normas que viven como obligatorias, esto es una verdad de hecho que no puede aspirar a ser necesaria. Es fácil imaginarse ejemplos dónde esto no sucede. En un país ocupado por el enemigo, la población (inclusive los jueces) puede vivir las órdenes de las autoridades de las fuerzas ocupantes como imposiciones arbitrarias, «contrarias al derecho», y, no obstante, acatarlas. Puede suceder que los jueces apliquen dichas órdenes por temor u obsecuencia, sin estar convencidos de su obligatoriedad. ¿Deberíamos negar el carácter de normas jurídicas vigentes a tales órdenes? De acuerdo con la primera respuesta no lo serían, pues les faltaría el requisito necesario de la vivencia de obligatoriedad. Sin embargo, Ross no vacila en calificarlas de normas jurídicas: «En los casos en que un régimen efectivo existente no recibe aprobación ideológica en la conciencia jurídica formal de los súbditos, sino que es obedecido únicamente por temor, estos no lo viven como un «orden jurídico», sino como un dictado de la fuerza o de la violencia ... Esto se aplica, por ejemplo, a la población de un país ocupado y a su actitud frente al régimen de fuerza que se apoya únicamente en el poderío militar» 16 • «Desde el punto de vista cognoscitivo-descriptivo, y tal tiene que ser el punto de vista de la filosofía del derecho como actividad teorética, es imposible, sin embargo, distinguir entre un «orden jurídico» y un «régimen de violencia» ... Sería posible, por supuesto, limitar el concepto del derecho mediante una caracterización psicológica social objetiva, de manera tal que solo llamaríamos «jurídico» a un orden si recibiera aprobación ideológica de la mayoría de las personas sometidas al mismo. Sin embargo, no veo ventajas en esto; de hecho, es una desventaja ligar el concepto a un criterio difícil de manejar en la práctica. Además, reciba o no aprobación, el orden es un hecho que requiere descripción y que puede ser descripto exactamente de la misma manera que un «orden jurídico», esto es, como normas relativas al ejercicio de la fuerza» 17 • 16. 17.

Ibid., p. 54. Ibid., p. 55.

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La caracterización de la vigencia mediante el requisito del sentimiento de obligatoriedad social resulta no solo inadecuada para la descripción de ciertas normas, generalmente consideradas jurídicas, sino que incluso conduce a contradicciones dentro de la teoría de Ross. La segunda respuesta, en cambio, hace innecesario practicar la introspección judicial18 y permite hablar de normas jurídicas vigentes, aunque los jueces actúen motivados por temor o por el deseo de favorecer a una de las partes, ya que no hace referencia a los sentimientos del juez, sino a los fundamentos de la sentencia. No interesa qué siente el juez, solo importa lo que dice. Una norma es vigente cuando el juez la usa para justificar su decisión (cualesquiera sean los motivos que lo impulsan a tomarla).

4. LA RELACIÓN ENTRE LOS CONSIDERANDOS Y LA PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA

Desde luego no es suficiente que el juez diga que aplica una norma, si la parte dispositiva del fallo no está de acuerdo con los considerados: se exige que la decisión esté basada en la norma invocada. Esto nos conduce al problema de la relación entre los considerandos y la parte dispositiva de la sentencia. Se trata de uno de los problemas más difíciles de la doctrina jurídica, que ha permanecido en la oscuridad a causa de un planteo confuso. Las opiniones de los juristas respecto de este problema ocupan un amplio campo situado entre dos posiciones extremas: la que centra el peso en las normas y reduce la actividad judicial a mera operación mecánica (teoría del silogismo judicial), y la que niega toda importancia a las normas y destaca la función creadora del juez («realismo» jurídico). La teoría del silogismo judicial puede resumirse en las siguientes propos1c1ones: a 1) La sentencia es una conclusión del razonamiento hecho por el juez en los considerandos. a 2) Las premisas de este razonamiento están dadas por las normas aplicables y los hechos del caso. a3) La actividad del juez (una vez determinados los hechos) es puramente mecánica: consiste en extraer una conclusión lógica de las premisas dadas. a4 ) La sentencia está determinada por las normas. a5) En cada caso hay una y solo una solución correcta: es la conclusión del razonamiento contenido en los considerandos. En consecuen18. J. Miedzianagora, «L'idée de validité en droit. A propos du dernier livre d'Alf Ross,,, cit., p. 11 O.

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cia, (a6) esta teoría sostiene que el conocimiento de las normas es fundamental para la ciencia jurídica. El realismo jurídico ha sido un movimiento de reacción (en algunos aspectos saludables) contra el formalismo legalista encarnado en la teoría del silogismo. Algunos autores de esta tendencia han llegado a sostener las siguientes tesis: b1) Las normas no constituyen el único (y ni siquiera el más importante) factor que determina la decisión judicial. b 2) El juez es motivado por diversos factores: valoraciones personales, sus ideas morales y religiosas, consideraciones políticas, factores . , emotivos, etcetera. b3) El juez primero toma la decisión y luego busca justificarla mediante invocación de normas. b4 ) El razonamiento contenido en los considerandos no es más que una racionalización de la parte dispositiva. Como consecuencia, (b5) el realismo sostiene que el estudio sociopsicológico de los factores que motivan a los jueces tiene importancia fundamental. Como consecuencia, el realismo sostiene que el estudio sociopsicológico de los factores que motivan a los jueces tiene importancia fundamental (b5 ). Ambas teorías extremas (y también las posiciones intermedias) se mueven sobre el fondo de un error común: la confusión del plano lógico con el plano psicológico. Una cosa es la relación lógica entre las normas (mencionadas en los considerandos) y la parte dispositiva de la sentencia, y otra muy distinta la motivación psicológica (causal) del juez. No hay (necesariamente) una relación causal entre las normas y el fallo (aunque puede haberla de hecho), pero es indudable la existencia de una relación lógica. La teoría del silogismo tuvo razón en afirmar que la sentencia es una conclusión lógica de un razonamiento deductivo en el cual las normas figuran como premisas (proposiciones a 1 y a2) pero luego pretendió extraer consecuencias que solo serían tales si además de la relación lógica mencionada hubiera también una relación causal entre las normas y la sentencia. El que la sentencia sea conclusión de un razonamiento no implica en modo alguno que la actividad judicial sea mecánica: la proposición a3> es falsa porque no existe ningún procedimiento mecánico para hacer inferencias lógicas. Esta tesis central de la teoría del silogismo solo pone de manifiesto que sus sostenedores conocen poco de lógica. Salvo en casos muy sencillos no existen procedimientos mecánicos que permitan inferir una determinada proposición (conclusión) de un conjunto de proposiciones dadas (premisas); solo hay tales procedimientos para verificar si una deducción (ya hecha) es válida o no, es decir, si cada uno de los pasos efectuados está justificado por las reglas del sistema.

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La teoría del realismo jurídico ofrece una descripción bastante correcta del plano psicológico-causal en que se mueve el juez: las proposiciones b1 , b 2 y b3 son indudablemente verdaderas, pero no cumplen el papel que les fue asignado por sus sostenedores: el de demostrar la falsedad de las afirmaciones a1 y a2 • En realidad, son perfectamente compatibles con estas últimas; como lo son también las consecuencias de ambas teorías (a6 y b5 ), a pesar de que es tradicional considerarlas como opuestas y aun contradictorias. El estudio de los factores que motivan a los jueces a adoptar una u otra decisión es de capital importancia para el abogado práctico (a quien interesa predecir sentencias); el conocimiento de las normas es indispensable para el juez o el jurista que busca justificar una decisión. Decimos que una decisión es justificada, precisamente cuando esa decisión puede ser lógicamente inferida de alguna norma o conjunto de normas. En casi todos los ordenamientos jurídicos positivos los jueces están obligados a fundar sus fallos, es decir, justificarlos expresamente, y justamente en aquel caso en que la decisión del juez no está motivada por el sentimiento de obligatoriedad de la norma, sino por otros factores -v. gr. por temor o soborno- es probable que el juez pondrá particular empeño en proporcionar una convincente justificación normativa de su sentencia 19 • Alf Ross no se decide por ninguna de las dos teorías extremas, pero tampoco logra superar su planteo, al no hacer la necesaria distinción entre el plano lógico y el plano psicológico. Todo hace suponer que la invocación de una norma en los considerandos implica para él que esa norma actúa como factor causalmente determinante de la decisión del juez20 • Solo así se explica el hecho de que presente como si fuera una sola dos caracterizaciones distintas del concepto de aplicación, condicionándola en un caso a la existencia de sentimientos de obligatoriedad en el juez (variante psicológica) y a la fundamentación de la sentencia en el otro (variante que podríamos llamar lógica).

19. El control de las inferencias normativas (entendiendo por tales las inferencias lógicas en las cuales figuran una o más proposiciones normativas) es una actividad perfectamente racional, a la que no puede razonablemente negarse el carácter de científica. Incumbe a la ciencia del derecho verificar la validez de tales inferencias hechas por los jueces y demás órganos aplicadores y parece que una buena parte de los escritos doctrinarios (v. gr.: los comentarios críticos de los fallos judiciales) consiste justamente en esto: verificar y criticar la validez de las inferencias normativas. Cabe afirmar, pues, que la tarea de la ciencia jurídica no se agota con la descripción del derecho existente. 20. «La aplicación de una regla significa que esta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y que, por lo tanto, la regla en cuestión es uno de los factores decisivos que determinan la conclusión a que el tribunal arriba,, (p. 41). «Un orden jurídico nacional considerado como un sistema vigente de normas, puede ser definido como el conjunto de normas que efectivamente operan en el espíritu del juez, porque este las vive como socialmente obligatorios y por eso las obedece» (p. 34 ).

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5. CONCLUSIONES

Ross señala la insuficiencia del realismo conductista (Holmes, Frank y demás realistas americanos) y del realismo psicológico (Illum, Olivecrona y los realistas escandinavos) y pretende ofrecer una síntesis de ambas teorías, capaz de solucionar todas las dificultades. Sin embargo, tal como está formulada en el libro que comentamos (variante psicológica), su teoría no supera, en mi opinión, el planteo del realismo psicológico. Si el defecto de este último consiste en ligar el concepto de derecho vigente a hechos psicológicos (conciencia jurídica popular) 21 , poco se gana reemplazando la conciencia popular por el sentimiento de obligatoriedad en los jueces, que es igualmente un concepto perteneciente a la psicología individual. En cambio, la interpretación propiciada en el texto (variante lógica) constituye una superación del planteo psicologista: la vigencia de las normas consiste en que esas normas son usadas por el juez para fundar su sentencia, sin que importen los sentimientos que acompañan tal uso. Esto presupone la existencia de una determinada actitud en los jueces (y en la población en general) que se manifiesta en que ciertas normas son consideradas como buenas razones para justificar determinados actos, y encuentra su expresión en el empleo del lenguaje típicamente normativo. Es lo que Hart22 llama «el aspecto interno de las normas» y que permite distinguir entre una norma y un mero hábito de hecho, distinción que Ross cree necesario mantener. He tratado de mostrar el peligro que supone identificar estas actitudes con los sentimientos de obligatoriedad, como lo hace Ross 23 • Se trata aparentemente de una posición que merecería el calificativo de conductista: porque la vigencia del derecho se hace depender de la conducta del juez, ya que una norma es aplicada (vigente), cuando el juez la usa para justificar su decisión. Sin embargo, es un conductismo muy diferente al de los realistas americanos quienes ni siquiera llegan a plantear el problema de la vigencia, al negar todo carácter normativo al fenómeno jurídico. Cabe añadir que no parece necesario ni conveniente limitar el concepto de vigencia a la aplicación oficial de las normas. Esta limitación está ligada a la concepción según la cual todas las normas jurídicas están dirigidas a los órganos, la que se debe probablemente a la influencia de Hans Kelsen. Pero es evidente que los órganos no son los únicos hombres que recurren al uso de las normas jurídicas para justificar sus actos 21. «La objeción principal al realismo psicológico es que la conciencia jurídica es un concepto que pertenece a la psicología individual. .. Al ligar el derecho vigente a la conciencia jurídica individual. .. hace del derecho un fenómeno individual que se halla en el mismo plano que la moral>) (p. 70). 22. El concepto del derecho, cit., pp. 70-72, 110-113, 128-130, etcétera. 23. Los identifica expresamente en la nota crítica a The Concept of Law de Hart, publicada en Yate Law Journal 71/ 6 (1962), p. 1188.

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PROBLEMAS DE LA TEOR Í A GENERAL DEL DERECHO

o decisiones. Al aceptar que el uso extrajudicial es relevante para la vigencia de las normas se evita la paradójica conclusión de Ross de que las normas obedecidas por los particulares (y por lo tanto, no aplicadas por los jueces) no son vigentes24 • Hemos discutido tan solo uno de los numerosos problemas planteados por Alf Ross. La gran cantidad de cuestiones interesantes que surgieron al considerar el concepto de vigencia dan una idea de la riqueza del libro. Su valor reside más que en las soluciones aportadas -que pueden parecer discutibles- en el planteo original y profundo de los problemas. Se trata de una obra realmente estimulante. Cabe destacar, por último, la excelente traducción: se tiene la impresión de leer un libro escrito originariamente en español. La edición acusa algunas mejoras con respecto a la versión inglesa. Ha sido eliminada la ambigüedad debida al uso indiscriminado del término «valid» como traducción de las palabras «gyldig» (válido) y «gaeldende» (vigente) del original danés. El libro está provisto de una nómina de las obras del autor y un índice bibliográfico. No cabe duda de que la publicación de esta obra cumplirá la importante tarea de contribuir al conocimiento de un gran autor contemporáneo.

24. « ... Mientras más efectivo es el acatamiento que una regla recibe en la vida jurídica extrajudicial, más difícil es verificar si ella posee vigencia ... >> (p. 35).

19 SENTENCIA JUDICIAL Y CREACIÓN DE DERECHO'' Eugenio Bulygin ~- ::-

El propósito de este trabajo es examinar la estructura de la sentencia judicial y el papel que los jueces desempeñan en la creación de derecho. Analizaré dos tesis muy difundidas entre los filósofos del derecho y que me parecen peligrosamente engañosas: 1) que las sentencias judiciales son normas jurídicas individuales, y 2) que al dictar normas jurídicas individuales los jueces crean derecho. En cambio, sostendré lo siguiente: a) las sentencias judiciales son entidades complejas que contienen tanto normas individuales como generales; b) en un sentido relevante de «crear», el juez no crea normas individuales; sí crea, en cambio -por lo menos en ciertos casos- normas generales; e) estas normas generales creadas por el juez no son obligatorias, pero pueden adquirir vigencia, en cuyo caso pasan a integrar el orden jurídico; d) una contribución importante a la creación de derecho por parte del juez constituye la formulación de definiciones de los conceptos jurídicos; e) la jurisprudencia es el conjunto de normas generales vigentes creadas por los jueces y definiciones vigentes formuladas por ellos.

l. PARTES CONSTITUTIVAS DE LA SENTENCIA

Por «sentencia» entenderemos aquí un fallo judicial que pone fin a una controversia que puede versar sobre un conflicto de intereses (en el proceso civil) o sobre la procedencia de una sanción (en el penal). En virtud de un principio expresamente consagrado en las legislaciones modernas, las resoluciones (decisiones) judiciales deben ser fundadas. El juez tiene el deber de dar razón de su decisión; la resolución debe ser justificada expresamente. '' Publicado en La Ley 124 (1966). '''' Quisiera expresar mi profundo agradecimiento a Genaro R. Carrió, por su colaboración -en forma de consejos, sugerencias y críticas- en este trabajo.

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El concepto de fundamentación normativa ha sido muy poco explorado en la filosofía jurídica, a pesar de su extraordinaria importancia. Aquí me limitaré a unas pocas observaciones. Justificar o fundar una decisión consiste en construir una inferencia o razonamiento lógicamente válido, entre cuyas premisas figura una norma general y cuya conclusión es la decisión. El fundamento de una decisión es una norma general de la que aquella es un caso de aplicación. Entre el fundamento (norma general) y la decisión hay una relación lógica, no causal. Una decisión fundada es aquella que se deduce lógicamente de una norma general (en conjunción con otras proposiciones fácticas y, a veces, también analíticas). Desde luego, no se trata aquí de afirmar que el juez encuentra la solución del caso mediante un proceso deductivo a partir de las normas generales. De qué manera el juez arriba a su decisión es un problema psicológico que no interesa en este contexto; solo nos interesa el problema lógico de la fundamentación 1• La decisión judicial no solo debe ser fundada, sino, además, debe ser fundada en normas jurídicas y en las circunstancias del caso. Esto significa que las normas generales que constituyen el fundamento normativo de la decisión deben ser -al menos en principio- normas jurídicas, y las proposiciones empíricas que integran los considerandos de la sentencia deben corresponder a las circunstancias del caso debidamente probados en los autos2 • Bajo la influencia de la doctrina de Kelsen, según la cual los conceptos de aplicación y creación del derecho son correlativos (todo acto de aplicación es creación y viceversa, con la excepción de los dos casos extremos, es decir aquellos que se encuentran en los límites de la jerarquía normativa), algunos filósofos del derecho tienden a borrar la diferencia entre la función legislativa y la jurisdiccional. Sin embargo, la exigencia de justificación expresa de las decisiones judiciales confiere a la función jurisdiccional una nota muy peculiar, de la que carece la función legislativa. La diferencia se revela en el papel que desempeñan los considerandos de una ley (que no forman parte de la misma y no son estrictamente indispensables) y los considerandos de la decisión judicial que forman parte (necesaria) de la sentencia. Una sentencia carente de fundamentación es el paradigma de la sentencia arbitraria3 • Siguiendo los usos del lenguaje jurídico corriente, llamaremos «sentencia» a la totalidad formada por los considerandos y la resolución o parte dispositiva (las dos últimas expresiones serán usadas en este tex1. No interesa, por tanto, la cuestión de la prioridad temporal; es posible que en muchos casos el juez primero toma la decisión y luego busca justificarla. El orden temporal no afecta la prioridad lógica del fundamento con respecto a la resolución. 2. «... Con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte es condición de validez de un fallo judicial que él sea conclusión razonable del derecho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa» (La Ley, t. 107, p. 185). 3. Cf. G. R. Carrió, «Sentencia arbitraria>>: Revista Jurisprudencia Argentina I (1965), p. 2.

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to como sinónimas). La sentencia puede ser concebida como un razonamiento normativo: la resolución es la conclusión de este razonamiento, cuyas premisas se encuentran en los considerandos (aunque no todos los enunciados que figuran en los considerandos sean premisas necesarias para la inferencia de la conclusión). Dentro de las premisas figuran tres tipos de enunciados que nos interesa destacar en particular: 1) enunciados normativos generales que constituyen el fundamento normativo de la resolución; 2) definiciones en sentido lato, incluyendo también enunciados que determinan la extensión de un concepto y los postulados de significación, y 3) enunciados empíricos usados para la descripción de hechos. La resolución es una norma individual. La caracterización de la resolución como norma individual es, sin duda, excesivamente simplista. Como todos los actos procesales (y gran parte de los actos jurídicos en general), la resolución cumple una importante función realizativa4 , en la que los filósofos jurídicos no parecen haber reparado hasta ahora. En algunos casos esta función realizativa ocupa el primer plano, como sucede con la resolución que rechaza una demanda. Las dificultades con que tropiezan aquellos autores que a toda costa pretenden reducir a normas este tipo de resoluciones, constituyen un claro indicio de la insuficiencia del aparato conceptual empleado5 • En forma esquemática, la estructura de la sentencia judicial puede, pues, representarse del siguiente modo: sentencia (razonamiento normativo)

considerandos (premisas)

resolución o parte dispositiva (conclusión)

/~------

enunciados normativos generales

definiciones

enunciados empíricos

norma individual

1

1

(fundamento normativo)

(descripción de hechos)

El fundamento normativo y la resolución son los componentes normativos de la sentencia. Pero, mientras que el fundamento normativo consta de enunciados normativos generales, la parte dispositiva es una norma individual que se refiere a la conducta de individuos determinados y a prestaciones o sanciones concretas6• No cabe duda de que la re4. Cf. J. L. Austin, How to Do Things with Words, Clarendon Press, Oxford, 1962. 5. Cf. C. Cossio, Teoría egológica del derecho, Abelardo Perrot, Buenos Aires, 2 1964, pp. 181 SS. 6. Para una clara distinción entre normas generales e individuales (o particulares), cf. G. H. von Wright, Norm and Action, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1963, pp. 77-81, de quien tomamos prestadas las siguientes definiciones:

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solución es lo que más les interesa a las partes del juicio, pero desde el punto de vista de la ciencia jurídica, ella ofrece un interés mucho menor. Lo que confiere a la sentencia el valor de precedente y la convierte en fuente de derecho no es la parte dispositiva, sino las normas generales (y los enunciados definitorios) en los que aquella se funda. Más adelante, volveremos sobre este punto. 2. ¿QUÉ TIPO DE NORMAS CREAN LOS JUECES?

Dado que nuestro tema se limita a la creación de normas, dejaremos de lado los importantísimos problemas que plantea la descripción de los hechos y su subsunción bajo los conceptos, que indudablemente no son tareas puramente mecánicas, pues el juez se ve aquí con frecuencia obligado a valorar y tomar decisiones. Estas decisiones versan sobre el significado y la extensión de los términos, lo que no excluye, por cierto, que tales decisiones influyan, a su vez, sobre las consecuencias normativas de los hechos7 • Interés especial ofrecen los casos atípicos (llamados también casos de penumbra) 8 que son precisamente los que obligan al juez a decidir su inclusión en el campo de aplicación de un concepto o su exclusión del mismo. Estos casos de penumbra pueden presentarse frente a cualquier concepto fáctico (por exacto que este sea) y su Una norma es individual con respecto al sujeto si y solo si se refiere a la conducta de uno o varios individuos determinados. Una norma es general con respecto al sujeto si y solo si se refiere a la conducta de una clase de individuos (es decir, de todos los individuos que satisfacen una cierta descripción). Una norma es individual con respecto a la ocasión si y solo si se refiere a una conducta que debe, puede, o no debe realizarse en una ocasión determinada o un número finito de ocasiones. Una norma es general con respecto a la ocasión si y solo si se refiere a una conducta que debe (puede o no debe) realizarse en un número ilimitado de ocasiones. Una norma es individual cuando es individual con respecto al sujeto y con respecto a la ocasión. Una norma es general cuando es general con respecto al sujeto o con respecto a la ., ocas1on. Una norma es eminentemente general cuando es general con respecto al sujeto y con respecto a la ocasión. 7. Puesto que las normas jurídicas son formuladas en el lenguaje ordinario, las palabras que en ellas figuran tienen, por lo común, un núcleo de significado más o menos claro. Por tanto, las definiciones de los jueces no son arbitrarias, pues procuran delimitar el área de tales significados. Sin embargo, también mediante la definición de los conceptos puede llegarse a modificar una norma. Cuando los jueces, en virtud de sucesivas definiciones, incluyeron entre los «objetos de uso indispensable>> al aparato de radio y a la heladera eléctrica, ¿no fue acaso modificada la norma que declara inembargables tales objetos? Los límites entre la definición que tiende a precisar el contenido de una norma y la que lo modifica (creando eventualmente una norma nueva) son, de hecho, borrosos, lo que no impide distinguir conceptualmente entre ambas actividades. 8. Cf. H. L. A. Hart, «Positivism and ,the Separation of Law and Morals»: Harvard Law Review 71/4 (1958), pp. 593-629, Id., The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961, pp. 121 ss.; G. R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, 1965, pp. 44 ss.

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posibilidad no puede eliminarse mediante la elaboración de un lenguaje técnico, ya que se debe a una característica propia de todo lenguaje empírico9. Siempre puede presentarse la necesidad de decidir si tal hecho constituye o no una compraventa o si tal acto concreto configura o no el delito de hurto, aun cuando se considere que los términos «compraventa» y «hurto» designan conceptos de gran precisión que exhiben un número finito de características definitorias 10 • Volviendo a la creación de normas: ¿Qué quiere decir la vaga expresión «crear» una norma? Los filósofos del derecho no han dedicado demasiados esfuerzos al análisis de la misma, como si su elucidación no presentara problema alguno. A fin de precisar en alguna medida el concepto de creación de normas, estipularemos que para que una norma formulada por una autoridad normativa sea considerada creada por ella, el contenido de esta norma no ha de ser idéntico al de alguna otra, perteneciente al mismo orden jurídico, ni consecuencia lógica (deducible) de otras normas. No pretendemos dar una definición de «crear», sino tan solo indicar una condición necesaria para que una norma pueda ser considerada como «creada» (una definición explícita llevaría al difícil problema de la existencia de normas, que prefiero evitar). Veamos, ahora, cuáles son las normas que el juez crea. A) Kelsen y los autores que le siguen en este punto, sostienen que el juez, al aplicar una norma general, crea una norma individual 11, basándose: 1) en que la norma individual es producto de un acto de voluntad y no de un mero acto de conocimiento, y 2) en que en la norma individual se concretizan una serie de elementos que la norma general aplicada solo menciona en forma abstracta. La norma general señala un marco de posibilidades; el juez elige una de ellas al crear la norma individual y, de esta manera, llena el marco. Es indudable que es necesario un acto de voluntad del juez para que haya una resolución, pero esto no parece ser un criterio adecuado para decidir si una norma es creada o no. Toda formulación de una norma requiere un acto de voluntad, de modo que la adopción de este criterio conferiría excesiva amplitud al concepto de creación normativa. Por otra parte, es cierto que la norma individual no puede ser deducida de la norma general únicamente; de la norma «el que matare a 9. Se trata de la vaguedad potencial o textura abierta del lenguaje. Cf. F. Waismann, «Verifiability,,, en A. Flew (ed.), Logic and Language (first series), Basil Blackwell, Oxford, 1960, y G. R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, cit., pp. 33 ss. 10. Sebastián Soler sostiene en su libro La interpretación de la ley (Ariel, Barcelona, 1962) que muchos conceptos jurídicos están definidos con precisión semejante a la de los conceptos geométricos. Pero esto no elimina los problemas que plantea la textura abierta , del lenguaje, que se presentan igualmente en la geometría aplicada. Unicamente frente a un lenguaje puramente formal (no empírico) como el de la geometría pura no se plantean estos problemas. 11. Exceptuando algunos casos extraordinarios, como la casación o el fallo plenario.

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otro debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años» no se infiere la proposición «Díaz debe cumplir 12 años de prisión», de modo que la norma individual parece satisfacer la condición necesaria que hemos estipulado para la creación de normas. Sin embargo, en una sentencia fundada la resolución es consecuencia lógica (es deducible) de los considerandos, es decir, de la norma general aplicada y la descripción de los hechos (más las definiciones) tomados en conjunto. Dadas la norma «el que matare a otro debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años» y la proposición descriptiva «Díaz mató a González», la norma individual «Díaz debe cumplir de 8 a 25 años de prisión» puede ser inferida directamente, vale decir, está lógicamente implicada por las premisas. En este sentido se puede afirmar que la norma individual (parte dispositiva de la sentencia) no es creada por el juez, sino deducida de la norma general fundante, las definiciones en juego y los hechos del caso. Solo en una sentencia arbitraria (es decir, una sentencia no fundada) la resolución no es consecuencia lógica de los considerandos. En otras palabras: al juez le está prohibido crear normas individuales, pues tiene el deber de inferirlas de las normas generales y de los hechos del caso, y en la medida en que las crea, sus sentencias son arbitrarias. B) Por lo común, el juez tampoco crea normas generales, ya que debe fundar sus resoluciones en normas jurídicas preexistentes (legisladas o consuetudinarias). Sin embargo, pueden darse casos no previstos por el orden jurídico, es decir, casos para los cuales no existe una norma general aplicable 12. En tales situaciones el juez puede estar autorizado13 a crear una norma general que permita fundamentar su decisión. El más corriente de los procedimientos que los jueces usan para crear normas nuevas es el razonamiento analógico 14. Dado que el razonamiento por analogía no es lógicamente válido (pues, para ser tal requiere premisas adicionales), la norma obtenida por analogía es creada por el juez en el sentido que hemos dado a este término. Para ilustrar la tesis de que los jueces crean -a veces- normas generales recurriremos a un ejemplo. Se trata de un caso resuelto por los 12. Algunos autores (Kelsen, Cossio) sostienen que las lagunas (lógicas) no existen, basándose en el principio «todo lo que no está prohibido, está permitido». Sin embargo, este principio solo eliminaría las lagunas si fuera una norma, en cuyo caso tendría que ser contingente, a menos que se postule la existencia de normas necesarias, lo que implicaría la aceptación del derecho natural. Si, en cambio, el principio es necesario (como sostienen los que niegan la posibilidad de lagunas), entonces no es una norma y en tal caso, al no prescribir nada, no elimina tampoco las lagunas. Sobre este problema, cf. G. H. von Wright, Norm andAction, cit., pp. 85-92. 13. Art. 16 del Código Civil argentino: «Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso». 14. Sobre las distintas formas del razonamiento analógico en el derecho, cf. C. E. Alchourrón, «Juristische Schlüsse a fortiori und a pari> >: Archiv für Rechts und Sozialphilosophie 41/4 (1965) (ver supra capítulo 1).

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tribunales civiles de Buenos Aires (publicado en La Ley, t. 99, p. 534). Se planteó la cuestión de saber si un abogado puede actuar como letrado patrocinante de su madre en un juicio de divorcio contra el padre. En el derecho argentino no existía, a la sazón, norma alguna que contemplara expresamente este caso. La Cámara Civil resolvió prohibir el patrocinio en estas condiciones, basándose en la aplicación analógica del art. 186 del Cód. de Proced. que dice: «No podrán ser presentados como testigos contra una de las partes sus consanguíneos o afines en línea directa, ni el cónyuge aunque esté separado legalmente». La parte dispositiva de la sentencia («se dispone el apartamiento de este litigio del letrado patrocinante de la demanda, doctor N. N.») es una norma individual que el tribunal fundamenta del siguiente modo: «Por analogía con lo dispuesto por el art. 186 del Cód. de Proced. no es posible admitir que el hijo de los cónyuges que tramitan su juicio de divorcio asuma, en su carácter de abogado, la defensa de uno de ellos, pues ya sea como testigo o como letrado patrocinante de una de las partes interesadas, la posibilidad de lesionar el principio que la ley resguarda es la misma». En esta frase se pueden distinguir dos partes: a) la norma que justifica la resolución («no es posible admitir que el hijo de los cónyuges que tramitan su juicio de divorcio asuma... la defensa de uno de ellos»), que es una norma general (en la terminología de von Wright -v. nota 6- es eminentemente general). Esta norma no existía antes del fallo que comentamos y tampoco es consecuencia lógica de las normas preexistentes, pues no se deduce del art. 186 que habla de «testigos contra una de las partes», mientras que la norma: a) se refiere al letrado de una de las partes. Por consiguiente, esta norma es creada por el tribunal; b) la justificación del razonamiento analógico mediante el cual el tribunal llega a la norma a) 15 • El fallo comentado es un típico caso de creación judicial de una norma general. Por cierto, no se trata de una creación ex nihilo. La creación judicial de normas generales por analogía es una creación a partir de otras normas y en este aspecto difiere muy sustancialmente de la creación legislativa, hasta el punto de que parece equívoco usar el mismo vocablo «creación» para designar dos actividades tan distintas. Pero importa subrayar que lo que los jueces crean -si es que crean algo- no son normas individuales, sino normas generales.

3. ALGUNAS DISTINCIONES CONCEPTUALES

¿cómo se explica que muchos filósofos del derecho siguen sosteniendo, no obstante, que las sentencias judiciales son normas jurídicas indivi15. Esto muestra que nuestro esquema de fundamentación es excesivamente simplista. Un análisis más elaborado tendría que tomar en cuenta los distintos niveles de justificación.

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duales? 16 • Aparentemente, estos autores solo se refieren a la parte dispositiva de la sentencia, lo cual constituye una restricción del significado del término, pues en el lenguaje jurídico corriente se entiende por «sentencia» todo el complejo formado por los considerandos y la resolución. Teniendo en cuenta que la tarea de la filosofía jurídica no es atribuir nuevos significados a viejos términos, sino elucidar los significados que estos términos tienen en la ciencia jurídica, una modificación (ampliación o restricción) de un concepto solo se justifica cuando contribuye a dicha elucidación (por ejemplo, cuando tiende a eliminar una ambigüedad o a poner de manifiesto diferencias o semejanzas conceptuales que la terminología usual encubre). Ninguna de tales razones parece mediar en nuestro caso, y como los autores aludidos no aducen razón alguna para justificar el cambio de significado del término «sentencia», surge la sospecha de que ellos ni siquiera lo advirtieron. Sin embargo, aun cuando no haya razones que justifiquen este cambio, puede haber motivos que lo expliquen. Tales motivos han de buscarse, en mi opinión, en una confusión conceptual que estos autores han heredado de Kelsen. Para Kelsen toda norma jurídica es necesariamente obligatoria, pues «obligatoriedad» es sinónimo de «existencias». Ahora bien, la única norma obligatoria que Kelsen encuentra en la sentencia es la norma individual contenida en la parte dispositiva. De ahí a la afirmación de que la sentencia es norma individual hay un solo paso. La identificación de la obligatoriedad con la existencia de las normas (de donde resulta que la obligatoriedad es característica necesaria de la norma jurídica) se debe a la ambigüedad del término «validez», que -a pesar de ocupar un lugar central en la Teoría Pura- es usado por Kelsen para designar propiedades diferentes. Es así que Kelsen da tres definiciones de «validez»: creación conforme a una norma superior17, existencia específica de la norma18 y obligatoriedad 19. La presencia de diferencias conceptuales sugiere la conveniencia de adoptar términos distintos para cada uno de estos conceptos: distinguiremos, 16. Esta tesis proviene de Kelsen y ha sido sostenida con particular énfasis por los autores de la llamada «escuela egológica>>. Cf. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, F. Deuticke, Viena, 2 1960, pp. 20, 242 ss.; y Teoría general del derecho y del estado (trad. cast. de E. García Máynez), UNAM, México, 1958, p. 159; C. Cossio, Teoría egológica del derecho, cit.; J. C. Cueto Rúa, Fuentes del derecho, Abelardo Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 152; J. Vilanova, «Acerca de la norma individual»: La Ley, t. 67, p. 811. 17. «Eine Rechtsnorm gil t ... darum, weil sie in einer bestimmten, und zwar in letzter Linie in einer von einer vorausgesetzten Grundnorm bestimmten Weise erzeugt ist» (H. Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., p. 200); «Una norma jurídica es válida en cuanto ha sido creada de acuerdo con determinada regla y solo por ello» (Teoría general. .. , cit. p. 133 ). 18. «Mit dem Worte 'Geltung' bezeichnen wir die spezifische Existenz einer Norm» (H. Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., p. 9). 19. «Dass eine sich auf das Verhalten eines Menschen beziehende Norm 'gilt', beduetet, dass sie verbindlich ist, dass sich der Mensch in der von der Norm bestimmten Weise verhalten soll» (ibid., p. 196).

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por tanto, entre validez, existencia y obligatoriedad de las normas. Propongo -a título de hipótesis de trabajo- las siguientes definiciones:

Validez: Una norma es válida si y solo si ha sido dictada por una autoridad competente. Una autoridad normativa es competente para dictar una norma si, y solo si, existe otra norma (superior) que permite dictar aquella. Si se llama «legal» al acto de dictar una norma cuando existe otra norma que permite este acto, resulta que la validez de una norma equivale a la legalidad de este último20 •

Obligatoriedad: Una norma es obligatoria si y solo si las autoridades encargadas de su aplicación tienen el deber (prescripto por otra norma) de aplicarla. En particular, una norma general es obligatoria, cuando los jueces tienen el deber de aplicarla (es decir, el deber de usarla para la fundamentación de sus decisiones). En cuanto al concepto de existencia, prescindiremos de su definición por no ser indispensable para nu.estros fines. Se trata de un concepto fáctico, claramente distinguible de los otros dos (que son conceptos normativos), pero extremadamente difícil de definir 21 • Sin embargo, me parece importante señalar la íntima conexión que hay entre la existencia y la vigencia de las normas, por lo que resulta conveniente definir el término «vigencia», distinguiéndolo de «eficacia», a pesar de que los dos términos se usan comúnmente como sinónimos en la filosofía jurídica22 •

Vigencia: Una norma es vigente si y solo si hay buenas razones para afirmar que sería aplicada en caso de que se dieren las condiciones para su aplicación (vigencia es entendida aquí como una propiedad disposiciona1) 23 •

Eficacia: Una norma es eficaz si y solo si es obedecida por él o los sujetos a los que se dirige. 20. Cf. G. H. von Wright, Norm and Action, cit., p. 195. 21. Ibid., cap. VII. 22. Sin embargo, en el lenguaje corriente estos dos términos no parecen ser sinónimos. Una orden individual es eficaz, cuando es obedecida, pero sería raro calificarla de vigente; una sentencia vigente es la que no está prescripta, y es eficaz cuando es cumplida; una ley es vigente cuando es aplicada y es eficaz cuando cumple su objetivo. Por ejemplo, el código penal es vigente, pero no muy eficaz, si su objetivo es eliminar delitos; la ley de matrimonio civil es vigente, pero como no persigue ningún objetivo visible, no tiene sentido predicarle eficacia. 23. Cf. E. Bulygin, «Der Begriff der Wirksamkeit>>: Archiv für Rechts und Sozialphilosophie 41/4 (1965), en donde el término «Wirksamkeit» corresponde a lo que aquí llamo «vigencia».

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De estas distinciones se desprenden algunas consecuencias interesantes: a) Tanto las normas generales, como las individuales pueden ser eficaces, pero solo las normas generales pueden tener vigencia, ya que solo estas pueden ser aplicadas, es decir, usadas para la justificación de las resoluciones judiciales24 • b) La vigencia y la eficacia (cuando esta última se predica de normas generales) admiten grados, no así la validez y la obligatoriedad. Es decir, una norma solo puede ser válida o no, obligatoria o no, pero puede ser más o menos vigente y más o menos eficaz. e) La aplicación de los conceptos de obligatoriedad y vigencia puede extenderse a enunciados que no sean normas, en especial, a definiciones. Una definición puede ser obligatoria para los jueces (v. gr., una definición formulada por el legislador) y también puede ser vigente, cuando es de hecho usada por los jueces para la fundamentación de sus resoluciones. d) Los conceptos de validez, obligatoriedad y vigencia designan propiedades compatibles, pero independientes. Dado que en la filosofía jurídica se halla muy arraigada la tradición terminológica que asocia «validez» con «obligatoriedad», resulta particularmente importante subrayar la independencia de los respectivos conceptos. La distinción entre normas válidas e inválidas es relevante, sobre todo, para el problema de la anulación de normas. Las normas inválidas no solo pueden ser derogadas, sino también anuladas. Pero las normas inválidas son obligatorias mientras no hayan sido anuladas. Cuando una norma solo puede ser anulada dentro de un cierto plazo, vencido este sin que se haya producido la anulación, la cuestión de su invalidez deja de tener relevancia. En forma similar, una ley inconstitucional no deja de serlo por el hecho de que los tribunales se nieguen a declarar su inconstitucionalidad. La validez de una ley consiste en una relación lógica entre ella y la Constitución, y como tal no depende de lo que dicen los jueces. Pero una vez que los tribunales han aceptado la ley, la cuestión de su invalidez pierde interés práctico. Este problema es tratado por Kelsen bajo el título de «Conflictos entre normas de diferente grado»25 • En un primer sentido de «validez» (el de la concordancia con la norma superior, es decir, legalidad) una ley inconstitucional o una sentencia ilegal son claramente inválidas. Pero como tales normas son obligatorias y «obligatorio» es, para Kelsen, sinónimo de «válido», resulta que son válidas e inválidas a la vez. Si bien en realidad no hay contradicción alguna, pues la palabra «válido» tiene 24. También Soler sostiene, aunque con otro fundamento, que solo las normas generales pueden tener vigencia (S. Soler, «La llamada norma individual>): La Ley, t. 66, p. 847). , 25. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., pp. 271 ss.; Id., Teoría general... , cit., pp. 182 ss.

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diferente significado en cada caso, Kelsen (que no advierte la ambigüedad) se ve constreñido a recurrir a un remedio dramático: para eliminar la aparente contradicción introduce su famosa cláusula alternativa tácita, mediante la cual otorga competencia a todos los órganos jurídicos para dictar normas con cualquier contenido. De esta manera, todas las normas de un orden jurídico positivo se vuelven analíticamente válidas26 y la validez deja de ser una nota contingente para convertirse en .,, . . . una caracter1st1ca a priori. También puede darse el caso inverso: el de las normas válidas y no obligatorias. Esta característica tienen justamente las normas generales creadas por los jueces, pues en aquellos casos en que el juez no funda su resolución en una norma preexistente, sino en una norma creada por él, esta última no es obligatoria para sus colegas. Otros jueces pueden, para resolver un caso similar, basarse en una norma diferente. Así, por ejemplo, podría suceder que otro tribunal, en vez de aplicar analógicamente el art. 186 del Cód. Procesal, creara una norma que permita el patrocinio letrado en las condiciones de nuestro ejemplo del punto 2, basándose en que no existe ninguna prohibición expresa y que nadie «será... privado de lo que la ley no prohíbe» (art. 19, Constitución argentina). Estaríamos, en tal caso, en presencia de una norma creada por el juez por aplicación de principios generales del derecho (otro de los procedimientos usuales de creación judicial de normas). Cabe agregar que estas normas no obligatorias son perfectamente válidas, ya que el juez está expresamente autorizado a recurrir a la analogía o a los principios generales en caso de una laguna (art. 16, Cód. Civil).

4. LAS NORMAS GENERALES CREADAS POR LOS JUECES, ¿soN NORMAS JURÍDICAS?

¿Hasta qué punto se justifica llamar «norma jurídica» a una norma creada por un juez para fundar una resolución? Estas normas no obligatorias ¿forman parte del orden jurídico en el mismo sentido que las normas obligatorias, creadas por el legislador? ¿No es acaso la obligatoriedad una característica esencial de las normas jurídicas? No es fácil responder a estas preguntas. El problema no es puramente verbal, pues si bien es cierto que las respuestas dependerán de la extensión que se quiera dar al concepto de norma jurídica, no es menos cierto que no se trata de dar una definición nominal, sino de construir un explicatum (en el sentido de Carnap) de la expresión vaga «norma jurídica». 26. Cf. R. J. Vernengo, «La función sistemática de la norma fundamental>): Revista Jurisprudencia argentina I (1960), p. 2.

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En todo caso, no me parece conveniente erigir la obligatoriedad en característica definitoria de la norma jurídica, pues de esta manera quedarían excluidas del campo del derecho las normas vigentes no obligatorias. Si la ciencia jurídica tiene por objeto la descripción del derecho vigente27, la obligatoriedad no puede servir de criterio definitorio del derecho. Por consiguiente, conviene separar la clase de normas generales creadas por los jueces en dos subclases: 1) aquellas que son vigentes, con respecto a las cuales no parecen existir inconvenientes serios para aceptarlas como normas jurídicas genuinas, y 2) aquellas que no son vigentes. Con referencia a estas últimas pueden surgir graves dudas. ¿se puede considerar a un enunciado normativo que no es obligatorio ni vigente, como una norma jurídica existente? Parece razonable pensar que la vigencia de una norma es una condición necesaria para su existencia. Pero, aún si se insiste en calificar a estas normas como jurídicas, surge la necesidad de encontrar algún criterio que permita distinguir entre estas normas y aquellos enunciados normativos a los que claramente no estaríamos dispuestos a llamar «normas jurídicas», como, por ejemplo, los enunciados formulados por un abogado. Un posible criterio podría ser el siguiente: las normas generales creadas por los jueces no son obligatorias, pero sirven de fundamento a normas individuales que son obligatorias y (en la mayoría de los casos) eficaces. El hecho de que una norma general (no obligatoria) constituya el fundamento de una norma individual obligatoria permite distinguirla no solo de los enunciados «no oficiales» (como los de un abogado o un jurista), sino también de las normas generales formuladas en un voto en disidencia de un tribunal colegiado. No me parece, con todo, que esta característica sea suficiente para propiciar la extensión del concepto de norma jurídica a estas normas un tanto anómalas. Pero sea cual fuere la respuesta definitiva que se adopte frente al problema de cómo llamar a las normas generales (no vigentes) creadas por los jueces, es claro que a esta altura la cuestión ya es meramente verbal. Jurídicas o no, estas son las únicas normas que los jueces crean. Teniendo en cuenta la posibilidad de que tales normas adquieran vigencia -en cuyo caso su estatus de normas jurídicas resulta inobjetable- es evidente su importancia para la ciencia del derecho. La creación de estas normas generales (y no la de las resoluciones individuales) permite sostener que la actividad judicial es fuente de derecho.

27.

A. Ross, On Law and Justice, Stevens & Sons, Londres, 1958, caps. 1 y 2.

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5. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO

Hemos tratado de poner de manifiesto la necesidad de revisar algunas ideas imperantes en ciertos ámbitos jurídicos acerca de la creación judicial de normas jurídicas. Para terminar, haremos algunas observaciones adicionales sobre el papel que desempeña la jurisprudencia como fuente de derecho, con especial referencia a las tres tesis siguientes: (i) Es falso afirmar -como suele hacerse a menudo- que la jurisprudencia es el conjunto de normas individuales (resoluciones judiciales). (ii) La jurisprudencia no consiste necesariamente en una reiteración de fallos. (iii) La contribución de los jueces a la creación del derecho no se limita a la creación de normas; tan importante como esta, y quizá más, es la definición (delimitación) de los conceptos jurídicos. (i) La tesis propiciada en el texto de que la jurisprudencia no consta de normas individuales, sino de normas generales en las que aquellas se fundan, es mucho menos revolucionaria de lo que puede parecer a primera vista. La descripción del precedente como producto de un «proceso de generalización y categorización» llevado a cabo por el juez que lo aplica28 no se aleja demasiado de nuestra tesis. Pues, ¿qué significa «generalizar» una norma individual, sino encontrar una norma general de la que aquella es un caso de aplicación? Y si bien esta norma general debe, en principio, estar contenida ya en el fallo que sirve de precedente, no es menos cierto que su formulación puede ser de hecho deficiente, de modo que puede resultar difícil determinar con precisión el contenido y el alcance de la norma fundante. En este sentido es verdad que el intérprete o el juez aplicador se ven, a menudo, en la necesidad de realizar una complicada tarea de exégesis para separar lo que la doctrina del common law (más elaborada en este punto que la romanista) llamaratio decidendi del caso (norma fundante en nuestra terminología) -que constituye el holding- de lo que es mero dictum, es decir, enunciados que no forman parte del fundamento de la decisión. (ii) Obviamente, no toda sentencia que crea una norma general hace jurisprudencia. La jurisprudencia es el conjunto de normas vigentes creadas por los jueces. Estas normas son vigentes cuando son de hecho aplicadas por los tribunales. Para que una norma sea vigente no se requiere que haya sido efectivamente aplicada en un número más o menos elevado de casos. Basta que existan buenas razones para afirmar que la norma sería aplicada en caso de presentarse la correspondiente oca28. J. C. Cueto Rúa, Fuentes del derecho, cit., p. 151. Sin embargo, parecen excesivas las siguientes afirmaciones de Cueto Rúa: «Pero, en cambio, cuando la sentencia a la que se recurre como fuente, no traduce en su aplicación una norma legislada, sino otra sentencia, como en el Common Law, el juez necesita darle una generalidad de que ella carece, y que tampoco se encuentra en la fuente invocada» (p. 153), y «Mediante este proceso, el juez que acude a una sentencia precedente ... transforma lo que era una sentencia individual en norma generah> (p. 155).

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sión. De esta manera una sola sentencia -por ejemplo, cuando se trata de un tribunal de gran prestigio- puede dar vigencia a la norma creada y, por consiguiente, sentar jurisprudencia. Así, por ejemplo, tal vez no sea excesivo afirmar que un solo fallo de la Suprema Corte Nacional -el caso «Siri»29- sentó jurisprudencia en materia de recurso de amparo, a pesar de que las sentencias de la Corte no son obligatorias para los demás tribunales de la Nación. (iii) Son relativamente raros los casos en que los jueces tienen oportunidad para crear una norma nueva. Las más de las veces lo que crean los jueces no son normas, sino enunciados definitorios, es decir, enunciados que determinan la extensión de un concepto. Basta una rápida ojeada a cualquier colección de jurisprudencia para cerciorarse de que la mayoría de los sumarios, que extractan lo que se considera importante en los fallos, no contienen enunciados normativos. Cuando el juez decide qué ha de entenderse por «locatario pudiente» o «interés u.surario», no dicta normas, sino define conceptos. Cuando estas definiciones llegan a adquirir vigencia -es decir, cuando hay buenas razones para creer que serán usadas por otros jueces- pasan a integrar el orden jurídico. Esto pone de manifiesto la insuficiencia de la definición tradicional de orden jurídico como conjunto de normas: tanto las normas, como las definiciones forman parte del derecho30 • La jurisprudencia es fuente de derecho en el sentido de que los jueces contribuyen a la creación de normas jurídicas y a la definición de los conceptos jurídicos.

29. Publicado en La Ley, t. 89, p. 531. 30. Es un mérito del profesor C. E. Alchourrón el haber señalado el importante papel que las definiciones desempeñan en el derecho. Lo hizo tanto en sus clases en la Universidad de Buenos Aires, como en numerosas discusiones privadas, en la que he participado con enorme provecho.

20 KANT Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEA''

Eugenio Bulygin

I

El título un tanto pomposo de este artículo puede provocar expectativas, que no estoy en condiciones de satisfacer, por lo cual creo prudente comenzar formulando algunas aclaraciones y/o advertencias. En primer lugar, debo advertir que voy a decir muy pocas cosas sobre Kant; no pienso hacer una exégesis del pensamiento kantiano respecto del derecho. Solo me interesa la pregunta acerca de la vigencia de la problemática kantiana en la filosofía jurídica actual, vigencia cuya medida no está dada por la abundancia de las citas de Kant, sino por la efectiva utilización de sus ideas. En segundo lugar, la expresión «Filosofía del Derecho contemporánea» no debe tomarse demasiado en serio. Ciertamente, no he de referirme a toda la filosofía jurídica actual, tarea que excedería el marco de este artículo, pues la filosofía del derecho es una especie de microcosmos en el cual se reflejan todas o casi todas las escuelas y tendencias filosóficas. Así, en la Filosofía del Derecho contemporánea encontramos autores de inspiración tomista, marxista, fenomenológica, existencialista, analítica, etc. No voy a analizar a todos ellos, solo mencionaré a algunos autores a título de ejemplo y elegiré a los que a mí me parecen ser más interesantes y significativos. Tal selección supone, desde luego, una toma de posición, que no pretende ser objetiva, pues solo refleja mi punto de vista personal. En tercer lugar, debo aclarar que el término «contemporánea» no ha de entenderse en un sentido rigurosamente cronológico. Entiendo por «contemporáneo» a todo aquel autor cuyas ideas tienen vigencia actual. En este sentido, no tendría inconveniente de calificar como con'' Publicado en Archivos Latinoamericanos de Metodología y Filosofía del Derecho 1 (1980).

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temporáneos a Frege o a Max Weber en cambio, no incluyo en esta categoría a Stammler, cuya obra pertenece -en mi opinión- al archivo de la historia de la filosofía. En cuarto lugar, no voy a considerar toda la problemática que tradicionalmente ostenta el nombre de «Filosofía del Derecho»; en particular, voy a dejar de lado un tema de suma importancia, a saber, el de la incidencia de la ética kantiana en la filosofía jurídica moderna. Solo tomaré en cuenta la temática de la Teoría General del Derecho, de modo que la expresión «Filosofía del Derecho» ha de entenderse en un sentido bastante restringido. Por último, quisiera expresar mi esperanza de que este trabajo pueda resultar de algún interés para los que no se dedican específicamente a la filosofía jurídica. Pues, aunque se trata de un campo relativamente estrecho, confío en poder extraer de los ejemplos jurídicos considerados algunas moralejas que trasciendan el campo del derecho y que pueden tener alguna relevancia para la filosofía general.

11

La influencia de Kant en los filósofos del derecho ha sido muy grande, sobre todo al comienzo del siglo. Si se juzga por la frecuencia de las citas, esa influencia tiende a declinar en los últimos tiempos y es mi propósito averiguar si tal declinación es real, o si por el contrario, el pensamiento kantiano continúa vigente, aunque tal vez bajo otros ropajes. Como paradigma de filósofo jurídico de inspiración kantiana tomaré a Hans Kelsen, principalmente por dos razones: Primero, porque Kelsen tuvo, como es sabido, una buena formación kantiana y trató de aplicar insistentemente las ideas de Kant a la Filosofía del Derecho, y segundo, porque I(elsen es un pensador profundamente original que no se limita a recitar pensamientos ajenos (como ocurre con bastante frecuencia entre epígonos de cualquier escuela y no solo entre filósofos del derecho), sino que es bien capaz de repensarlos a su manera. ¿Qué ideas de Kant pueden rastrearse en la Teoría Pura del Derecho? Sin pretender dar una respuesta completa señalaré dos de ellas que . me parecen ser muy importantes. 1. La idea de que en toda experiencia hay ciertos ingredientes conceptuales, que Kant llama categorías del entendimiento, que «conforman» (junto con las formas de la sensibilidad) el objeto de la experiencia. 2. La idea de la creación o constitución epistemológica del objeto (de la ciencia) por la ciencia. Aplicadas al derecho, estas ideas significan: 1) Que hay ciertas categorías del entendimiento específicamente jurídicas (que Kant habría pasado por alto; de ahí el reproche dirigido a Kant por muchos filóso-

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fos del derecho kantianos en el sentido de que su filosofía del derecho, a diferencia de su filosofía general, no es «crítica»). Tales categorías hacen posible la constitución del objeto de la ciencia jurídica, es decir, del derecho mismo. 2) Que el derecho, entendido como objeto de la ciencia jurídica es, en un sentido especial, creación de la ciencia del derecho. Esta «creación» gnoseológica es muy distinta de la creación de las normas jurídicas por las respectivas autoridades jurídicas (como el parlamento, los jueces, etc.). Lo cual significa que el objeto de la ciencia del derecho no son las normas jurídicas creadas por el legislador, sino lo que Kelsen llama proposiciones jurídicas, formuladas por el científico 1• La proposición jurídica es un juicio de deber (Sollsatz) que imputa una consecuencia jurídica (sanción) a un hecho (acto antijurídico). La imputación (Zurechnung) es la forma especial en que el pensamiento jurídico conecta los hechos; es una forma de ordenar los hechos por el entendimiento, en otras palabras, la imputación es una categoría del entendimiento específicamente normativa. Es importante tener presente que en esta concepción la proposición jurídica (Rechtssatz) no es una mera descripción de la norma jurídica (Rechtsnorm), sino que es el producto de una elaboración científica, donde las normas jurídicas «puestas» por el legislador funcionan como datos primarios y el orden jurídico no es el conjunto de las normas dictadas por las autoridades jurídicas, sino el conjunto de las proposiciones normativas elaboradas por la ciencia del derecho. Cabe afirmar que, en el sentido de la teoría del conocimiento kantiana, la ciencia jurídica tiene, en tanto conocimiento del derecho y como todo conocimiento, un carácter constitutivo y, por lo tanto, «crea» su objeto al concebirlo como una totalidad dotada de sentido. Como el caos de las percepciones sensibles solo se convierte en cosmos, es decir, en la naturaleza como sistema unitario gracias al conocimiento ordenador de la ciencia, así también el conjunto de las normas jurídicas generales e individuales dictadas por los órganos jurídicos, esto es, el material dado a la ciencia jurídica, solo se convierte en un sistema unitario y coherente, es decir, en un orden jurídico, a través del conocimiento de la ciencia del derecho 2 •

A continuación, Kelsen agrega que esta «creación» tiene un carácter puramente epistemológico y es totalmente distinta de la creación de los objetos por el trabajo humano o a la creación del derecho por la autoridad jurídica. Esta creación epistemológica de la proposición jurídica a partir de la norma jurídica se realiza en dos pasos: 1) al conectar los hechos mencionados en la norma por medio del deber (Sallen), es decir, aplicando l.

H. Kelsen, Hauptprobleme, der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom

Rechtssdtze, Mohr, Tubinga, 1923; Id., Reine Rechtslehre, F. Deuticke, Viena, 21960. 2. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., p. 74.

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la categoría de imputación. Por ejemplo, si el legislador dicta una norma diciendo que «el que matare a otro será penado con prisión de ocho a veinticinco años», el jurista lo interpreta diciendo que «dado el hecho de homicidio debe ser una determinada sanción». 2) El segundo paso consiste en conferir a este «deber» validez objetiva. Esto quiere decir que el acto mediante el cual el legislador manifiesta su deseo de que los homicidas sean castigados y que solo tiene el sentido subjetivo de norma (o prescripción) es interpretado por el jurista como acto dotado de validez objetiva. La distinción entre sentido subjetivo de un acto y su sentido objetivo es crucial para esta doctrina. Lo que le permite al jurista otorgarle el sentido objetivo, es decir, la validez, a determinados actos es la norma básica (Grundnorm), que constituye el supuesto último de validez de un orden jurídico, al conferirle el sentido objetivo de creación jurídica al acto del primer legislador, es decir, del autor de la primera constitución, e indirectamente, a los actos de todas las autoridades jurídicas instituidas por esa constitución. La norma básica no es ciertamente una norma jurídica positiva (es decir, una norma creada por una autoridad), sino que está presupuesta en el pensamiento jurídico; es una forma de ese pensamiento, esto es, una categoría del entendimiento. En la medida en que solo la presuposición de la norma básica posibilita interpretar el sentido subjetivo del hecho creador de la constitución ... como su sentido objetivo, esto es, como normas jurídicas objetivamente válidas, puede la norma básica en su representación por la ciencia jurídica ser calificada como una condición lógico-transcendental de tal interpretación -aplicando per analogiam un concepto de la teoría del conocimiento kantiana-3 •

Resumiendo el pensamiento de Kelsen, cabe afirmar que el orden jurídico, es decir, el derecho objetivamente válido es un producto de la elaboración gnoseológica de la ciencia del derecho. Como lo formula uno de sus discípulos: «El derecho positivo, dado originariamente solo en su sentido subjetivo, es el material con el cual la ciencia del derecho elabora el derecho positivo en su sentido objetivo»4 • Esta elaboración se hace posible gracias a dos categorías: la de imputación y la de la norma básica, que constituyen conjuntamente las condiciones de posibilidad del conocimiento jurídico y, por ende, las condiciones de posibilidad del objeto de tal conocimiento, es decir, del derecho mismo. La categoría de imputación, paralela a la de causalidad, permite a Kelsen distinguir entre las ciencias naturales (regidas por la categoría de 3 . !bid., pp. 204-205. 4. A. L. Gioja, «Zur Problematik der Reinen Rechtslehre>>: Oesterreichische Zeit, chrift fur offentliches Recht 6 (1954), p. 114 (reproducido en Id., Ideas para una filosofía del derecho, Ed. Privada, Buenos Aires, 1973, tomo I, pp. 107-117).

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la causalidad) y las ciencias normativas o sociales, regidas por la categoría de imputación. La norma básica al conferirle validez objetiva a ciertos actos permite distinguir entre el César y el pirata, entre un asaltante y un recaudador de impuestos. Como sentidos subjetivos sus actos son idénticos: ambos expresan el deseo de que se les entregue una suma de dinero; pero mientras que el acto del asaltante se agota ahí, el del recaudador tiene el sentido objetivo de norma válida que le confiere la ciencia del derecho al suponer una norma básica.

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¿Qué valor cabe atribuir hoy a estas ideas de Kelsen de manifiesta inspiración kantiana? Mucho me temo que el balance va a resultar muy negativo. Con el transcurso de los años muchas de las ideas esbozadas fueron abandonadas expresa o implícitamente por el propio Kelsen, y, por cierto, que con muy buenas razones. Otras sufrieron el embate de críticas demoledoras o fueron superadas por desarrollos posteriores de la filosofía y sobre todo de la lógica. Una de las ideas básicas de la concepción kantiana de Kelsen -la de la creación epistemológica del objeto de la ciencia jurídica- ha sido si no completamente abandonada, por lo menos sensiblemente debilitada por el mismo Kelsen. En sus últimas publicaciones y, sobre todo, en la segunda y última edición de su Reine Rechtslehre el papel de la proposición jurídica se reduce a la mera descripción de la norma y es esta última la que pasa a desempeñarse como el objeto propio de la ciencia del derecho. No cabe duda de que lo más endeble de toda la concepción kelseniana originaria es la analogía entre «el caos de las percepciones sensibles» y las normas jurídicas creadas por el legislador: lejos de ser caóticas, estas últimas constituyen el producto final de una elaboración consciente y muchas veces altamente racional de los hombres encargados de la creación del derecho; y lo que interesa a la ciencia jurídica es precisamente la descripción y la sistematización de las normas jurídicas creadas por el legislador. La proposición jurídica no es más que el medio del cual se vale el jurista para la descripción de las normas jurídicas. Este cambio fundamental en la concepción de la proposición jurídica va acompañado por toda una serie de cambios menores, pero también significativos, que ponen en duda toda la concepción originaria de Kelsen. Así, por ejemplo, el concepto de deber (Sollen) pierde en el pensamiento último de Kelsen su papel predominante, pues, Kelsen afirma enfáticamente que el término «Sollen» no ha de entenderse en su sentido ordinario de deber, sino en un sentido técnico que abarca todas las funciones normativas: la obligación, la autorización y la permisión. De tal manera, Kelsen reconoce expresamente la posibilidad de normas

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permisivas (cosa que negaba anteriormente y que todavía siguen negando algunos de sus seguidores, especialmente los egológicos). Por otra parte, Kelsen confiesa su total incapacidad de ofrecer una explicación de la naturaleza de este misterioso «deber» (Sollen), al decir que «la diferencia entre el ser y el deber no puede ser explicada, pues está dada a nuestra conciencia en forma inmediata»5 • Pero sucede que la teoría de las funciones del lenguaje (y especialmente la función prescriptiva) y el desarrollo de la lógica deóntica han permitido expresar de una manera mucho más precisa muchas de las ideas que, en Kelsen, aparecían bajo el oscuro rótulo de imputación. Por otra parte, el abandono de la idea de la creación epistemológica del objeto, hace innecesaria la búsqueda de las categorías del entendimiento como condiciones de posibilidad del derecho. A pesar de que en el último Kelsen la norma jurídica (y no la proposición normativa) pasa a ser el objeto de la ciencia del derecho, su concepción de orden jurídico sigue siendo equívoca: muchas de sus formulaciones parecen sugerir que su vieja concepción no ha variado en este punto y que el orden jurídico sigue siendo el conjunto de las proposiciones y no de las normas jurídicas. Creo que el esclarecimiento de este punto puede resultar particularmente instructivo. El razonamiento de Kelsen se basa en los siguientes supuestos: 1) Como las normas no son ni verdaderas ni falsas, no puede haber relaciones lógicas entre ellas; solo puede haber relaciones de contradicción y de implicación lógica entre proposiciones descriptivas de las normas jurídicas, esto es, de las proposiciones jurídicas. 2) Entre las normas y las proposiciones hay una coordinación biunívoca o una especie de isomorfismo, de tal manera que si dos proposiciones se contradicen, se puede decir que hay contradicción entre las dos normas descriptas por aquellas. 3) Las proposiciones de la ciencia del derecho tienen que ser coherentes, es decir, no pueden ser contradictorias. De (2) y (3) se sigue que no puede haber contradicciones en el orden jurídico, pero Kelsen admite (4) que entre las normas dictadas por el legislador («No se puede naturalmente negar la posibilidad de que los órganos jurídicos dicten de hecho normas que estén en conflicto») 6 , puede haber contradicciones: Por lo tanto, estas contradicciones han de ser eliminadas mediante la interpretación si la ciencia ha de ser capaz de describir el derecho en proposiciones coherentes («Puesto que el conocimiento del derecho -como todo conocimiento- ha de concebir su objeto como un todo dotado de sentido y describirlo en proposiciones coherentes, parte del supuesto que los conflictos entre normas dentro del material normativo dado pueden y deben ser resueltos por medio de la interpretación») 7 • De ahí 5. 6. 7.

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., p. 5. !bid., p. 209. !bid., p. 210.

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se sigue que el orden jurídico descripto por la ciencia del derecho es el conjunto de las normas interpretadas, es decir, elaboradas por la ciencia jurídica. A la luz del estado actual de la lógica, los supuestos (1) y (2) resultan claramente falsos. El desarrollo de la lógica deóntica a partir de la obra de von Wright8 demuestra que la falta de los valores veritativos en las normas no es óbice para la existencia de relaciones lógicas entre ellas y la construcción de una lógica de las proposiciones normativas llevadas a cabo por Carlos Alchourrón9 ha puesto de manifiesto que no hay tal isomorfismo entre las normas y las proposiciones normativas y que la creencia en una armonía preestablecida entre ambas no pasa de ser mera ilusión. Por otra parte, los supuestos (3) y (4) no son en modo alguno incompatibles: contrariamente a lo que cree Kelsen, no hay nada de paradójico en una descripción coherente de normas contradictorias. La ciencia puede describir «en proposiciones coherentes» un orden jurídico, entendido como conjunto de normas positivas, dictadas por el legislador, aun cuando ese orden sea incoherente e incompleto (es decir, contenga contradicciones y lagunas). Tal tarea, lejos de ser imposible, es precisamente la más interesante: constatar la presencia de contradicciones o lagunas en el orden jurídico es una de las tareas básicas de la ciencia del derecho 10 • En cuanto al último reducto del kantismo kelseniano -la teoría de la norma básica- esta ha sido sometida a crítica verdaderamente demoledora por Alf Ross11 • Ross ha mostrado que la concepción de la validez como obligatoriedad (validez objetiva de Kelsen) no tiene cabida en la filosofía del derecho de corte positivista, como la de Kelsen, pues contradice los supuestos metodológicos sustentados por el autor de la Teoría Pura del Derecho. En efecto, si por «validez» se entiende la fuerza obligatoria de las normas jurídicas, entonces la pregunta por el fundamento de la validez -a la que la teoría de la norma básica está destinada como respuesta- es la pregunta por el fundamento o la razón de la obligación de obedecer el derecho. Pero este no es un problema jurídico, sino moral y como tal está fuera del ámbito de la ciencia jurídica ,

8. G. H. von Wright, «Deontic Logic»: Logical Studies (1957), Londres; Id. , Norm 1963 (trad. cast. de P. García Ferrero, Norma y acción, Tecnos, Maand Action, Londres, , , drid, 1970); Id., An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action, Amsterdam, 1968 (trad. cast. de E. Garzón Valdés, Un ensayo de lógica deóntica y la teoría general de la acción, UNAM, México, 1976). 9. C. E. Alchourrón, «Logic of Norms and Logic of Normative Propositions>>: Logique et Analyse 12 (1969), pp. 242-268 (ver supra capítulo 2); Íd., «The Intuitive Background of Normative Legal Discourse and Its Formalization»: Journal of Philosophical Logic 1 (1972), pp. 447-463 (ver supra capítulo 3); C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, Springer, Viena/Nueva York, 1971 (trad. cast.: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, 1975). 10. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, cit. , 11. A. Ross, On Law and Justice, Londres, 1958; Id. , El concepto de validez y otros ensayos, Cedal, Buenos Aires, 1969.

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y de la teoría general del derecho. Esto es así porque el deber de obedecer el derecho -suponiendo que haya tal deber- no es ni puede ser un deber jurídico. Las obligaciones jurídicas surgen de las normas jurídicas, son, por así decir, intrasistemáticas. No puede haber ningún deber jurídico fuera del derecho, ya que no hay ningún deber jurídico sin una norma jurídica que lo establezca. Por lo tanto, el deber de obedecer el derecho no puede ser un deber jurídico, sino a lo sumo un deber moral. Pero, la tarea de la ciencia jurídica no consiste en establecer nuestros deberes morales, sino en determinar qué normas pertenecen a un orden jurídico dado y cuáles son, por consiguiente, las obligaciones jurídicas conforme a ese orden. Se sigue de ahí que una teoría jurídica solo puede afirmar la validez de una norma en el sentido de su pertenencia a un determinado orden o sistema, pero no puede hablar de la validez en el sentido de obligatoriedad. La teoría de la norma básica, concluye Ross, intenta dar una respuesta a un problema que ni siquiera puede ser planteado. Por otra parte, Kelsen mismo señala que la norma básica no es producto de una invención arbitraria («De Grundnorm ist ... nicht das Produkt freier Erfindung») 12, sino que los juristas suponen una norma básica solo en relación a un orden jurídico eficaz en general. La eficacia del orden es, por lo tanto, el criterio empírico para la identificación del orden jurídico que interesa al jurista. Ross agregaría que es el único criterio que interesa: la suposición de la norma básica es un agregado vacuo que en realidad no agrega nada13 • La crítica de lo que he llamado ideas kantianas de Kelsen no implica en modo alguno un juicio negativo respecto de toda la Teoría Pura del Derecho. Si bien es verdad que Kelsen ha tratado de unir su teoría jurídica a un determinado modelo kantiano, el rechazo de este último no afecta a la teoría misma que puede ser entendida como análisis de los conceptos jurídicos básicos, es decir, como una analítica del aparato conceptual con el cual la ciencia jurídica describe el derecho. Entendida de esta manera y despojada de su kantismo más o menos superficial, la teoría de Kelsen constituye un valiosísimo aporte (individualmente considerado probablemente sea el más valioso de todos los producidos hasta ahora) al análisis del esquema conceptual de los juristas. En este sentido, Kelsen puede ser considerado como precursor, o si se quiere como abuelo de la Filosofía Analítica del Derecho. Los temas analizados por Kelsen, inclusive el de la norma básica, reaparecen en la obra de los filósofos analíticos del derecho, tales como Ross, Hart, von Wright, Bobbio y -para citar también autores nacionales- Carrió, Alchourrón, Vernengo y Nino. La regla de reconocimiento de Harto lo que en Alchourrón-Bulygin se denomina criterios de identificación del derecho constituyen otras tantas versiones -tal vez más sobrias- de la norma básica 12. 13.

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., p. 204. A. Ross, On Law and Justice, cit., p. 70.

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de Kelsen, a quien incumbe el mérito de haber señalado un problema de capital importancia, a saber, que ciertas cuestiones de índole conceptual subyacen a la noción de orden jurídico. Ahora bien, la Filosofía Analítica del Derecho (que no ha de confundirse con la jurisprudencia analítica de Bentham y J. Austin y sus seguidores) no es una nueva escuela o teoría iusfilosófica, se trata más bien -como su nombre, pretende insinuar- de la aplicación de los métodos y de las herramientas conceptuales de la Filosofía Ana.lítica al campo específico del derecho. No es este el lugar para intentar una caracterización exhaustiva de la Filosofía Analítica -tarea harto compleja y de difícil realizaciónpero creo conveniente señalar algunos de sus rasgos principales con la intención de prevenir ciertos mal entendidos bastante frecuentes en los círculos filosóficos tradicionales, sobre todo en América Latina, donde la Filosofía Analítica es identificada a menudo con el positivismo lógico, escuela muy respetable, pero que de ninguna manera puede ser considerada como representativa de toda la Filosofía Analítica. Es que la Filosofía Analítica no es una escuela filosófica o cuerpo de doctrina como el tomismo o el marxismo, y ni siquiera un método filosófico como lo pretende ser la fenomenología. Se trata más bien de una manera de filosofar, un estilo de pensamiento filosófico que se basa en una cierta concepción común muy general de la filosofía, pero que admite las más diversas teorías respecto de problemas filosóficos concretos y es compatible con enfoques muchas veces contrapuestos. Todo lo cual no impide distinguir con cierta claridad (y habida cuenta de casos marginales) entre los filósofos analíticos y los que por falta de mejor nombre llamaré filósofos tradicionales 14 • Entre los rasgos característicos de la Filosofía Analítica deben mencionarse primero, la concepción de la filosofía como análisis conceptual. Esto implica una distinción radical entre la filosofía y la ciencia; la primera no es concebida como una superciencia que se dedique a la investigación de la «ultima» y más recóndita realidad. Su tarea consiste en el análisis de los componentes conceptuales (lógicos) de la experiencia, mediante los cuales el hombre conoce o maneja la realidad. Este aparato conceptual se exhibe o pone de manifiesto en la estructural lógica del lenguaje. Por lo tanto, la Filosofía Analítica consiste en buena medida en el análisis de los distintos tipos de lenguaje. Esto explica, a su vez, el interés de los filósofos analíticos por la lógica y no es casualidad que el advenimiento de la Filosofía Analítica haya coincidido con el gran desarrollo que la lógica ha experimentado en los últimos años, ni que los nombres de Frege, Russell o Wittgenstein figuren entre los fundadores de la lógica moderna y de la Filosofía Analítica a la vez. Y aun14. E. Rabossi, Filosofía analítica y actividad filosófica, Universidad de La Plata, La Plata, 1973.

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que no todos los filósofos analíticos se dediquen explícitamente a la lógica, el aprovechamiento de los adelantos de la lógica y de sus técnicas de análisis es una tendencia constante que constituye otro de los rasgos peculiares de los filósofos analíticos. La concepción de la filosofía como análisis conceptual determina, a su vez, una tendencia hostil a la mera especulación filosófica que se traduce en una actitud crítica frente a las afirmaciones de los filósofos y conduce, a su vez, a un alto grado de rigor tanto en la fundamentación de sus asertos, como en la clarificación de los supuestos sobre los cuales opera. Tal vez nunca la filosofía se había aproximado tanto al ideal de filosofía rigurosa, proclamado tantas veces, desde la escolástica hasta Kant y Husserl, como en nuestros días. Este rigor conceptual y expositivo se ve reforzado por la ya aludida utilización del aparato conceptual formal. Todas estas características no deben entenderse en el sentido de que todos los filósofos calificados como analíticos exhiben todas y cada una de ellas, ni tampoco que otros filósofos no las puedan tener; pero la presencia simultánea de todas ellas determina, sin duda, un peculiar estilo de filosofar, que si bien tiene importantes antecedentes en el pasado (desde Sócrates y Platón hasta Hume y Kant) es altamente característico de la filosofía que llamamos analítica. Nuestra caracterización de la Filosofía Analítica, aunque incompleta desde varios puntos de vista, debería ser suficiente para poner de manifiesto que los no infrecuentes ataques que la tachan de positivismo o formalismo carecen de todo fundamento y solo son atribuibles a la insuficiente información, a la confusión mental o a ambas cosas a la vez. De la precedente caracterización de la Filosofía Analítica surge su especial relevancia para la filosofía de la ciencia. En efecto, este sea tal vez el campo donde la filosofía analítica haya dado sus mejores frutos y puede exhibir los mayores éxitos. No sería exagerado hablar de toda una revolución en los estudios metodológicos, operada en los últimos cien años. El abandono del esencialismo y la sustitución de la infructuosa búsqueda de las esencias por el análisis lógico del lenguaje científico ha provocado una profunda renovación en los estudios metodológicos que ha comenzado, como es sabido, en las ciencias formales (lógica y matemática) para extenderse paulatinamente a las ciencias naturales y sociales. La filosofía y la ciencia del derecho no podían, a pesar del notorio conservadorismo de sus cultores, sustraerse por mucho tiempo a este movimiento de renovación. La concepción de la filosofía del derecho como especulación acerca de la esencia del derecho, de la naturaleza social del hombre y de la justicia absoluta e inmutable ya no resulta satisfactoria sino para algunas mentes particularmente impermeables a toda renovación. La tarea de la filosofía jurídica ya no consiste en develar la oculta esencia del fenómeno jurídico, sino en esclarecer el aparato conceptual y los métodos de la ciencia del derecho. En este sentido, la Teoría Pura

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del Derecho de Kelsen, aparece como precursora de la Filosofía Analítica del Derecho y Hans Kelsen como un filósofo analítico del derecho avant la lettre. A pesar de innegables y significativas diferencias, existe un nexo de unión entre la filosofía analítica moderna y la filosofía crítica de Kant, que se está haciendo cada vez más visible. Pese a la manifiesta y tan pregonada hostilidad de los positivistas lógicos hacia Kant, casi me atrevería a afirmar que no solo el Tractatus de Wittgenstein, sino toda la filosofía analítica, incluyendo el positivismo lógico, es auténticamente kantiana en su espíritu. Me refiero ante todo a la concepción de la filosofía como análisis de la estructura conceptual de la experiencia. La investigación del «marco de ideas y principios que limitan nuestra concepción de la experiencia y cuyo uso y aplicación son esenciales para el conocimiento empírico y que están implícitos en toda concepción coherente que podemos formarnos de la experiencia» 15 constituye, de acuerdo con Strawson, la parte central de la Crítica de la Razón Pura y, además, su parte más interesante y fecunda. En la obra de Kant, esta investigación aparece ligada a un determinado modelo formulado en término cuasipsicológicos de facultades de la mente: la facultad receptiva de la sensibilidad y la facultad activa del entendimiento. El carácter a priori, es decir, necesario de la estructura conceptual integrante de la experiencia es presentada por Kant como consecuencia de la constitución cognoscitiva del hombre y de sus facultades mentales. Este modelo, unido a la doctrina que reduce el tiempo y el espacio a meras formas de la sensibilidad, llevan a Kant al idealismo trascendental, caracterizado por la distinción entre las cosas en sí y la naturaleza, tal como se nos aparece y que es la única que podemos conocer. La mente humana, receptiva y activa a la vez, produce la naturaleza, es decir, el mundo fenoménico a partir de una realidad ignota e incognoscible de las cosas en sí. Como consecuencia, la tarea analítica de Kant quedó encubierta en buena parte por la doctrina del idealismo trascendental, que -como lo muestra Strawson- es incoherente con los propios principios de la filosofía crítica. Pero los dos aspectos de la teoría kantiana son, en realidad, independientes y, por ende, separables: De ahí que Strawson propone desechar el dudoso modelo psicológico de Kant y su aún más dudoso idealismo trascendental, para poner de relieve su investigación analítica que constituye, en la opinión de Strawson su aporte fundamental a la filosofía. Creo que la evolución del pensamiento de Kelsen constituye una buena ilustración de la tesis de Strawson. Kelsen ha intentado seriamente aplicar al derecho las ideas del idealismo trascendental kantiano, sobre todo la idea de la creación del objeto de conocimiento por las facul15.

P. F. Strawson, The Bounds of Sense, Methuen, Londres, 1966, p. 18.

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tades de la mente. Su fracaso en esta empresa es sumamente ilustrativo, pues se debe a la incoherencia de la teoría misma. Pero despojar el pensamiento de Kelsen de su ropaje idealista-trascendental no significa negarle vigencia actual al pensamiento de Kant. La obra de Kelsen, entendida como análisis de la estructura conceptual de la ciencia jurídica, sigue siendo esencialmente kantiana en su espíritu.

21 SOBRE LA REGLA DE RECONOCIMIENTO''

Eugenio Bulygin

l. DOS TIPOS DE REGLAS

Podemos distinguir entre dos tipos de reglas: reglas de conducta (que llamaré normas) y reglas conceptuales. Estos dos tipos son claramente diferentes, aunque no sea del todo (y en todos los casos) claro cuál es, exactamente, la diferencia. No voy a dar aquí una caracterización exhaustiva de estos dos tipos de reglas; me contentaré con señalar algunos rasgos distintivos (no debe pensarse, por cierto, que estas dos categorías sean exhaustivas; puede haber muchas clases de reglas, pero solo dos de ellas interesan en este contexto). Existen muchos tipos de normas o reglas de conducta: normas jurídicas, morales, normas que podríamos calificar de puramente convencionales (como las referentes a la moda de vestir), etcétera. Lo que todas estas normas tienen en común es lo que vamos a llamar el carácter prescriptivo o normativo: todas ellas ordenan, prohíben o permiten, es decir, prescriben que una cierta conducta (o clase de conducta) es obligatoria, prohibida o permitida en tales o cuales circunstancias o casos. Así, pues, la presencia de una modalidad deóntica (o carácter normativo) puede considerarse como un rasgo definitorio (es decir, necesario, aunque probablemente no suficiente) de las reglas de conducta que llamamos normas. También hay diversos tipos de reglas conceptuales: reglas gramaticales, reglas semánticas, reglas de inferencia (reglas lógicas), reglas de un juego (como el ajedrez o el fútbol) 1 , etcétera. Lo que tienen en co'' Publicado en Derecho, filosofía y lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja, Astrea, Buenos Aires, 1976. l. Téngase presente que no todas las reglas de un juego son conceptuales; en un juego como el ajedrez o el fútbol hay también reglas de conducta. Por ejemplo, la regla que define qué ha de entenderse por «falta» es una regla conceptual; en cambio, la que prohíbe cometer una falta, estableciendo una pena para el infractor, es una norma.

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mún todas estas reglas es su carácter definicional, es decir, se las puede considerar como definiciones de ciertos conceptos2 • Me parece que estos dos tipos de reglas son mutuamente excluyentes, es decir, ninguna regla puede ser conceptual y normativa al mismo tiempo. Pero para no despertar la sospecha de una actitud dogmática, dejaré abierta esta cuestión. Lo que sí es importante subrayar es que, aun en el caso de que las reglas conceptuales y las normas no sean excluyentes, tendría sentido distinguir entre el carácter normativo y el carácter definicional (conceptual) de una regla. En este trabajo sostendré que: 1) en el derecho aparecen ambos tipos de reglas; 2) la regla de reconocimiento de Hart se parece más a una regla conceptual que a una norma, porque tiene carácter definicional y carece de todo carácter normativo; 3) la regla de reconocimiento, en particular, no prescribe a los jueces el deber de aplicar las normas jurídicas; 4) cuando hay tal obligación -lo cual es contingente- esta no surge de la regla de reconocimiento, sino de alguna regla específica del sistema, identificada conforme a la regla de reconocimiento; 5) el hecho de que Hart use la palabra «regla» para designar tanto las reglas que califica de primarias (reglas de obligación), como las reglas secundarias (y, en especial, las de reconocimiento) es criticable, y 6) tal uso no solo da lugar a una terminología deficiente, sino, además, es síntoma de confusión conceptual. 2. LA IDENTIFICACIÓN DEL DERECHO VÁLIDO Y LA REGLA DE RECONOCIMIENTO

Para ver qué es y cómo funciona una regla de reconocimiento recurriremos a un modelo simplificado. Supongamos que hay una población que habita en un territorio en el que un monarca absoluto (Rex) reina desde hace mucho tiempo. Rex gobierna a su pueblo mediante órdenes y distintos tipos de reglas que dicta mientras está sentado en su trono. Todo lo que Rex dice desde el trono es considerado como derecho válido por la población. Cuando se halla sentado en su trono, Rex suele formular varios tipos de oraciones, entre otras, a) oraciones que expresan normas generales (por ejemplo, «Todo habitante mayor de edad debe trabajar gratuitamente para el monarca durante tres días por mes») y b) oraciones que expresan reglas conceptuales (v. gr.: «Todo habitante que ha alcanzado la edad de 21 años es mayor de edad»). Tales oraciones (o sus significados) son generalmente considerados como el derecho válido del país. 2. Cf. H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961, p. 238 (trad. cast. de G. R. Carrió, El concepto de derecho, Buenos Aires, 1963, pp. 301-302), y G. H. von Wright, Norm and Action, Londres, 1963, pp. 3-7 (trad. cast. de P. García Ferrero, Norma yacción, Tecnos, Madrid, 1970, pp. 23-26).

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Rex tiene también varios ministros, nombrados por él, a los que ha permitido formular ciertas clases de oraciones (que expresen reglas o normas) y también nombrar otros funcionarios, autorizando (permitiendo) a estos últimos a formular cierto tipo de oraciones (que expresen reglas o normas). Todas las oraciones formuladas por los ministros y los demás funcionarios también son consideradas como derecho válido, siempre que pertenezcan a la clase de oraciones cuya formulación esté permitida por Rex o por un funcionario de mayor jerarquía (tal permisión puede estar condicionada por ciertas formalidades y limitarse a oraciones de un cierto contenido). Supongamos, en aras de la simplicidad, que no hay ningún otro tipo de oraciones que se considere derecho válido. A veces Rex formula una oración derogando una regla dictada por él con anterioridad (y lo mismo ocurre con los ministros y demás funcionarios respecto de las reglas formuladas por ellos). En tal caso, la regla ya no se considera válida. Pero un ministro no puede derogar una regla dictada por Rex, ni un funcionario de menor jerarquía, una regla proveniente de Rex o de un ministro. Un funcionario solo puede derogar las reglas dictadas por él o por un funcionario inferior. Los súbditos de Rex obedecen generalmente sus normas, pues si alguien no cumple con sus obligaciones, se lo castiga con severidad. De tal manera, la población trata siempre de obedecer y de actuar conforme a las normas del derecho. De ahí el interés en averiguar el contenido exacto del derecho, es decir, por saber qué se debe hacer conforme al derecho. En el curso de esa actividad, los súbditos suelen formular afirmaciones acerca del derecho, diciendo por ejemplo que (de acuerdo con el derecho) la acción pes obligatoria en las circunstancias q. Llamaremos proposiciones jurídicas a tales afirmaciones. Desde luego, no solo la gente común, sino también los funcionarios, los ministros y el mismo Rex (siempre que no esté sentado en el trono) formulan proposiciones jurídicas del tipo mencionado. Las proposiciones jurídicas son verdaderas o falsas y son objetivas en el sentido de que su valor de verdad es independiente de la persona que formule la proposición. La proposición «conforme al derecho, p es obligatorio en el caso q» es verdadera si y solo si entre las oraciones jurídicas válidas existe una que prescriba que pes obligatorio en el caso q. La existencia de una norma de esa índole es un hecho empírico, pero la verificación de la proposición jurídica que lo describe presupone un criterio de identificación de aquellas oraciones que han de considerarse derecho válido. Toda formulación (seria) de una proposición jurídica implica el uso de algún criterio tal, y por tanto cabe afirmar que el valor de verdad de la proposición jurídica es relativo a un criterio de identificación del derecho válido. Hemos dicho que en el país gobernado por Rex, todo el mundo usa los mismos criterios de identificación (aunque rara vez se los enuncia

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explícitamente). Esos criterios pueden formularse en forma expresa por medio de las siguientes reglas: 1. Toda oración formulada por Rex desde el trono es derecho válido. 2. Si existe una norma válida que permita a una persona x formular la oración p y x ha formulado p, entonces p será derecho válido. 3. Solo aquellas oraciones que son válidas conforme a las reglas 1 y 2 expresan derecho válido (y no hay otras oraciones válidas además de las indicadas). Estas tres reglas constituyen conjuntamente una definición recursiva de «derecho válido» u «oración que expresa derecho válido» en el sentido de que en un número finito de sucesivas aplicaciones de estas reglas, es posible determinar si una oración dada es (expresa) o no derecho válido y, por lo tanto, si pertenece o no al sistema en cuestión. Por «sistema» u «orden» entendemos aquí el conjunto de todas las oraciones válidas al tiempo t. Es importante subrayar que el contenido de un sistema es relativo a un momento temporal: en este sentido es un sistema momentáneo3 • Para caracterizar en forma exhaustiva los criterios de validez (incluyendo el fenómeno de derogación) deberíamos introducir además de las tres reglas referidas, que podemos llamar convenientemente reglas de admisión, otras reglas, denominadas reglas de rechazo. Las reglas de rechazo establecerían que bajo ciertas condiciones una oración (que es válida según las reglas 1-2) pierde su validez. Pero, por razones de brevedad, omitiremos esta complicación. Pienso que los criterios de identificación esbozados reflejan bastante fielmente la función de lo que Hart llama «regla de reconocimiento». Parece indiscutible al menos que la regla de reconocimiento suministra criterios para la identificación de las reglas válidas del sistema y, de ese modo, cumple la misma función que nuestros criterios de identificación (aunque no queda excluido que la regla de reconocimiento de Hart esté destinada - en la idea de su autor- a cumplir otras funciones además de la mencionada). De todos modos, adoptaremos la terminología de Hart y llamaremos regla de reconocimiento al conjunto de todos los criterios de identificación del derecho válido. La regla de reconocimiento, siendo una definición, carece del valor de verdad. Aunque puede haber diversas razones por las que una definición resulte más conveniente que otra, es claro que, en principio, todo el mundo es libre de adoptar la definición de su preferencia. Pero, entre las muchas definiciones posibles de «derecho válido», existe una que merece atención especial: la que efectivamente usan «los tribunales y otros funcionarios y también los súbditos y sus consejeros». 3. Cf. J. Raz, The Concept of a Legal System, Oxford, 1970, p. 34; y C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, Viena/Nueva York, 1971, pp. 72-77.

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Más aún, solo hablamos de un orden jurídico cuando la misma regla de reconocimiento es usada generalmente por un determinado grupo social. Podemos, por tanto, llamar a esta definición la definición en uso (teniendo en cuenta, sin embargo, que esta expresión nada tiene que ver con las definiciones en uso de Russell). La afirmación de que un cierto criterio o conjunto de criterios sea efectivamente usado por la población y por los tribunales es una proposición empírica o fáctica. Hart describe esta situación, en forma un tanto equívoca, como la existencia de la regla de reconocimiento4 • Digo «equívoca» porque hablar de la existencia de reglas conceptuales, como las definiciones, es muy poco común, y no se sabe bien qué se quiere decir con ello. Por el contrario, se habla a menudo de la existencia de normas o reglas de conducta. Por lo tanto, la terminología de Hart tiende a sugerir que la regla de reconocimiento es una regla de conducta y no una regla conceptual. Mi tesis es, en cambio, que la regla de reconocimiento es una mera definición, y por consiguiente, una regla conceptual.

3. LA REGLA DE RECONOCIMIENTO Y LAS OBLIGACIONES DEL JUEZ

Pienso que podemos concluir a esta altura que la regla de reconocimiento tiene contenido definicional en la medida en que provee de criterios para identificar los enunciados jurídicos válidos. Tenemos que examinar ahora si la regla de reconocimiento tiene también algún contenido . normativo. Hart parece creer que la regla de reconocimiento, no solo suministra los criterios para identificar las normas que él llama primarias del sistema, es decir, las normas de obligación, sino que además prescribe a los jueces la obligación de usar y aplicar las normas identificadas en virtud de la regla de reconocimiento, es decir, las normas válidas del sistema. Se podrían aducir muchas citas en favor de esta interpretación. Además Joseph Raz, discípulo y conocedor de Hart, lo sostiene expresamente en un artículo reciente5 • Dice Raz que la regla de reconocimiento tiene la forma lógica de una orden dirigida a los jueces, y que estos deben aplicar y usar las reglas identificadas conforme a los criterios establecidos en esa misma regla6• Para ver si la regla de reconocimiento puede ser interpretada como una regla que prescribe ciertas conductas, debemos considerar qué ocu4. H. L. A. Hart, The Concept of Law, cit., pp. 106, 108, 245. 5. J. Raz, «The Identity of Legal Systems»: California Law Review 59 (1971), pp. 795-815. 6. Ibid., p. 808: «The rule of recognition imposes an obligation on the law-applying officials to recognize and apply ali and only those laws satisfying certain criteria of validity spelled out in the rule ... >>.

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PROBLEMAS DE LA TEOR Í A GENERAL DEL DERECHO

rre en los casos en que esa regla no es aplicada correctamente o se deja de lado. En efecto, de acuerdo con Hart, la diferencia principal entre una regla de obligación y un mero hábito (conducta convergente) radica en las reacciones de la gente en casos de desobediencia. Y también parece muy claro que Hart quiere enfatizar el hecho de que la regla de reconocimiento no es un mero hábito, sino una regla «aceptada»7 • Tengo la impresión de que Hart presupone tácitamente que aquí no hay más que dos posibilidades: hábito o regla de conducta. Por lo tanto, para destacar el hecho de que la regla de reconocimiento no es un mero hábito, trata de mostrar que es una regla de conducta. Pero si se admite que las reglas conceptuales son distintas de las reglas de conducta, desaparece la dicotomía «hábito-regla de conducta». En el caso de las reglas conceptuales suele haber también ciertas reacciones típicas contra aquellas personas que no las siguen o no las usan, y esas reacciones permiten distinguirlas de los meros hábitos. Pero tales reacciones son de una naturaleza muy distinta de las que se dan en el caso de las normas. Sería equívoco decir que una persona que cometiera un error gramatical desobedecería las reglas de la gramática. Diríamos simplemente que tal persona es ignorante (no conoce las reglas de la gramática) o habla otro idioma. Ciertamente pueden presentarse situaciones en las que un individuo esté obligado a hablar correctamente, por ejemplo, tratándose de un maestro de escuela. El maestro puede ser sancionado si no cumple con su obligación, por ejemplo, se lo puede privar del puesto. Pero esta obligación no surge de las reglas de la gramática, sino de una norma que impone la obligación de usar las reglas de una determinada gramática. Quiero sugerir que la situación es muy similar en el caso del uso de la regla de reconocimiento. Para mostrarlo, analizaré algunas situacio, . nes t1p1cas.

Caso l. Tomemos primero el caso de un particular. Si un individuo no sabe identificar el derecho válido - y esto significa que no sabe cuál es la regla de reconocimiento en uso- podrá suceder que el individuo no sepa qué debe hacer conforme a la ley en una ocasión dada. Pero como las normas (y las sanciones establecidas por ellas para el caso de desobediencia) se aplican a todos los habitantes del país, sin que importe si son conocidas o no (el conocimiento del derecho se presume y la presunción es juris et de jure, es decir, no admite prueba en contrario), la ignorancia del individuo respecto del derecho no tiene ninguna relevancia, excepto en los casos en que el error de derecho es admitido como excusa. Lo mismo acaece en el caso en que un individuo, sabiendo cómo identificar el derecho válido conforme a la regla de reconocimiento, se niega a usarla y considera válidas reglas que no lo son o vice7.

H. L. A. Hart, The Concept of Law, cit., pp. 92, 99.

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versa: considera inválidas reglas que son válidas conforme a la regla de reconocimiento en uso. Si ese individuo no cumple con las obligaciones impuestas por las normas válidas del sistema, será sancionado. Este hecho explica por qué la gente tiene interés especial en saber cuáles son las normas válidas, y para saberlo tienen que saber usar la regla de reconocimiento (sea directamente, sea a través de personas especialmente preparadas, como abogados, jurisconsultos, etc.). Pero aquí no se plantea la cuestión de obediencia o desobediencia a la regla de reconocimiento; esta regla solo puede ser usada correctamente o no. Eso es todo. Caso II. Tenemos que considerar ahora el caso de un juez. Antes de decidir un litigio, el juez debe averiguar cuáles son las normas jurídicas que se refieren al caso en cuestión. Por tanto, debe formular una proposición jurídica de este tenor: «Conforme al derecho, p es obligatorio (prohibido, permitido) en las circunstancias q». Esta proposición puede ser verdadera o falsa; el hecho de que la proposición sea formulada por el juez no influye para nada en su valor de verdad, aunque puede tener -y normalmente suele tener- cierta relevancia para las consecuencias jurídicas que la formulación de tal proposición por parte del juez suele tener. Una sentencia judicial fundada en una proposición falsa suele considerarse válida, pero normalmente puede ser anulada por un tribunal de instancia superior.

II. a) El juez identifica correctamente el derecho válido aplicable al caso, pero se niega a aplicar las normas que él ha identificado como válidas. Supongamos, por ejemplo, que existe una norma válida que pena el homicidio. Un hombre que ha matado a otro comparece ante el juez y este dice: «Conforme al derecho, debo castigar a este hombre, pero no lo voy a hacer». En esta situación debemos considerar por separado lo que el juez dice y lo que hace. No hay ninguna contradicción en la afirmación del juez; puede ser perfectamente razonable reconocer que uno debe hacer algo conforme al derecho y no deba hacerlo, por ejemplo, por razones morales o religiosas. Con respecto a lo que el juez hace, la situación es también muy clara. El juez ciertamente no hace lo que debe hacer (si absuelve al homicida). Por lo tanto, no cumple la obligación jurídica establecida por la ley. Pero esta obligación no surge de la regla de reconocimiento (que él aplicó correctamente), sino de la norma identificada por él con la ayuda de la regla de reconocimiento. Lo que el juez desobedece es la norma que establece que el homicidio debe ser penado, no la regla de reconocimiento. II. b) El juez no aplica la regla de reconocimiento y lo que él considera derecho válido (sinceramente o no) no es tal conforme a la regla de reconocimiento en uso. Entonces su afirmación: «Conforme al dere-

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PROBLEMAS DE LA TEOR Í A GENERAL DEL DERECHO

cho, p es obligatorio en las circunstancias q», es falsa, y si decide el caso sobre la base de esta proposición, su sentencia sería incorrecta (aunque puede ser válida). Tal situación sería ciertamente muy lamentable, pero es muy parecida a la que hemos considerado ya al hablar de las reglas de un lenguaje. Un juez que no aplica la regla de reconocimiento en uso -por ignorancia o por otras razones- , es un mal juez, como un hombre que no sabe usar correctamente las reglas de la gramática no sabe hablar bien (o no sabe hablar del todo) el lenguaje en cuestión. Pero no cabe hablar aquí de desobediencia en ninguno de los dos casos. Sin duda, normalmente los jueces tienen el deber de (es decir, están obligados a) decidir los casos conforme a las normas válidas. Para poder cumplir esta obligación los jueces tienen que usar la regla de reconocimiento, pero esta obligación no surge de la regla de reconocimiento misma, sino de una determinada norma del sistema, identificada conforme a la regla de reconocimiento. Para resumir nuestras observaciones críticas respecto de Hart, podemos afirmar: 1. La regla de reconocimiento establece los criterios de identificación de las normas válidas del sistema y es, por lo tanto, una regla conceptual. 2. Es falso, por consiguiente, que la regla de reconocimiento establezca una obligación para los jueces. 3. El empleo del mismo término «regla» usado por Hart para referirse a las reglas primarias de obligación y a la regla de reconocimiento, es equívoco, pues encubre la diferencia conceptual que hay entre tales reglas.

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SOBRE EL CONCEPTO DE ORDEN JURÍDICO* Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin

La idea de que las normas jurídicas no se presentan aisladas, sino formando parte de un conjunto más vasto, llamado orden jurídico, está muy difundida entre los juristas y es ampliamente aceptada por ellos. Kelsen la formula muy claramente al comienzo de su Teoría general del derecho y del estado: El derecho es un orden de la conducta humana. Un «orden» es un conjunto de normas. El derecho no es, como a veces se dice, una norma. Es un conjunto de normas que tiene el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a una sola norma aislada. Las relaciones entre las normas, de un orden jurídico son también esenciales a la naturaleza del derecho. Unicamente sobre la base de una clara comprensión de las relaciones que constituyen un ordenamiento jurídico, puede entenderse plenamente la naturaleza del derecho 1 .

En consecuencia, los juristas han dedicado no pocos esfuerzos a la elucidación del concepto de orden jurídico, que constituye tradicionalmente uno de los temas centrales de la teoría general del derecho. Los resultados alcanzados no gu.ardan, empero, relación con los esfuerzos realizados; las definiciones conocidas no van mucho más allá de la no'' Publicado en Critica VIll/23 (1976). El presente trabajo resume en forma simplificada algunos de los resultados de las investigaciones efectuadas por los autores en el tema de la derogación. La limitación principal resulta de no considerar sino las normas dictadas por una autoridad, es decir, normas legisladas (en un sentido amplio) y dejar de lado las normas originadas en la costumbre. Con la inclusión de estas últimas resultaría insuficiente la división de las normas en formuladas y derivadas (ya que las normas consuetudinarias, siendo originarias, carecen de formulación canónica) y aumentaría considerablemente el alcance de la indeterminación lógica resultante de la derogación de las normas derivadas. Pero las conclusiones principales de este trabajo permanecerían vigentes, adquiriendo incluso un acento más dramático. l. H. Kelsen, Teoría general del derecho y del estado, UNAM, México, 2 1958, p. 3.

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PROBLEMAS DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

ción intuitiva que los juristas manejan en forma harto oscura. A continuación trataremos de analizar el concepto de orden jurídico, partiendo de la noción intuitiva aceptada y usada por los juristas. Previamente, cabe hacer dos observaciones preliminares. En primer lugar, en lo que sigue hablaremos acerca de órdenes de normas y no de proposiciones normativas, es decir, proposiciones acerca de las normas. Esta aclaración tiene su importancia, puesto que respecto de este punto no hay claridad total -para decirlo suavemente- entre los autores. Si bien los juristas entienden, por lo común, cuando hablan de un orden jurídico positivo, v. gr. el derecho francés o boliviano, el conjunto de todas las normas jurídicas que pertenecen a dicho derecho, algunos filósofos prefieren hablar de orden o sistema de proposiciones normativas, posiblemente por advertir que las normas en su carácter de prescripciones no pueden ser verdaderas ni falsas y creyendo que tal circunstancia impide que haya entre ellas relaciones lógicas de deducibilidad o contradicción, necesarias para distinguir un orden sistemático (y se pretende que el derecho lo sea) de un mero conglomerado o agregado de objetos yuxtapuestos. Otros autores hablan indistintamente de sistemas de normas o sistemas de proposiciones normativas, confiando aparentemente en una suerte de armonía preestablecida que aseguraría un isomorfismo entre unas y otras2 • Sea cual fuere la situación respecto de las proposiciones de la ciencia jurídica, a nosotros nos interesa elucidar aquí el concepto de orden jurídico como conjunto de normas. En segundo lugar, una aclaración terminológica. Al decir que el orden es un conjunto de normas no pretendemos afirmar que todos los enunciados que integran un orden jurídico sean normativos, aunque algunos de ellos han de serlo necesariamente3• Por lo tanto, la expresión «norma jurídica» ha de entenderse en este contexto en un sentido lato (que concuerda con el uso corriente entre los juristas) para abarcar cualquier enunciado que figure en los textos que registran el derecho positivo -constituciones, códigos, leyes, etc.- sea este normativo o no.

l. LA NOCIÓN INTUITIVA DE ORDEN JURÍDICO

Las ideas acerca del orden jurídico difundidas entre los juristas pueden resumirse en las ocho tesis siguientes: I. El orden jurídico es la totalidad de las normas válidas de acuerdo a un criterio de validez. 2. Cf. R. J. Vernengo, Curso de teoría general del derecho, Cooperadora de derecho, Buenos Aires, 1972, cap. 9, pp. 267 ss. 3 . Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales (en adelante, Metodología), Astrea, Buenos Aires, 1975, donde se usa un término menos comprometido «enunciado jurídico>> o «enunciado de derecho» (ver pp. 111 y 115).

SOBRE EL CONCEPTO DE ORDEN JURÍDICO

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II. El orden jurídico es un conjunto de normas. III. El orden jurídico es un sistema de normas. IV. Las normas jurídicas son creadas y aniquiladas por medio de actos de voluntad. V. El orden jurídico es dinámico, es decir, está sujeto a cambios en el tiempo. VI. Los cambios del orden jurídico afectan su contenido, pero no su identidad, es decir, el orden jurídico puede perdurar en el tiempo sin perder su identidad, aun cuando su contenido sea diferente en cada momento. VII. El contenido del orden jurídico es en todo momento determinado o al menos determinable, es decir, se puede determinar en principio qué normas pertenecen a un orden jurídico dado en un momento dado. VIII. En todo Estado hay uno, y solamente un orden jurídico. La mayoría de estas tesis son intuitivamente muy plausibles y todas están representadas en la literatura especializada. Pero no es fácil unirlas en una teoría coherente, pues las tesis transcriptas son -por aceptable que parezca cada una de ellas- contradictorias. Algunas contradicciones pueden tal vez disolverse por medio de distinciones conceptuales adecuadas; otras son más tenaces y no se dejan eliminar fácilmente. Se va a ver más adelante que las tesis III y IV son incompatibles con VII y probablemente también con VIII. La tesis I puede ser considerada como una definición (incompleta) de un concepto de orden jurídico y como tal parece ser perfectamente aceptable. Queda abierta la cuestión del criterio de validez: no necesita preocuparnos aquí si se trata de una norma básica lógico-trascendental (Kelsen), una regla de reconocimiento (Hart), la constitución positiva (Engisch) o un soberano (Bentham, Austin). La tesis II es una consecuencia lógica de I también intuitivamente clara. Es indiferente si el orden jurídico es concebido como compuesto por las normas generales provenientes de la legislación (leyes) solamente, o si se le agregan también las normas provenientes de la costumbre y de la jurisprudencia, o si es considerado incluso como la totalidad de todas las normas generales e individuales. En todos los casos se trata de un conjunto (mayor o menor) de normas jurídicas. Cabe, pues, interpretar la tesis II como una definición de un concepto aún más general de orden jurídico. La tesis III es proclamada a menudo por los juristas, pero no es claro qué entienden ellos por «sistema». Este término se va a emplear aquí en un sentido riguroso: un sistema (deductivo) es un conjunto de enunciados que contiene todas sus consecuencias (lógicas) 4 • Si esta defini4. Cf. A. Tarski, Logic, Semantics, Metamathematics, Oxford University Press, Oxford, 1956, pp. 30 ss., 38 ss. y 60 ss.

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ción es aplicada a un orden jurídico resulta que un sistema jurídico es un conjunto de normas que contiene todas sus consecuencias5 • De ahí se sigue la necesidad de distinguir entre dos clases de normas: normas expresamente formuladas y normas que se derivan de aquellas (son sus consecuencias lógicas), que se llamarán normas derivadas. Estas últimas pertenecen también al sistema, aun cuando no hayan sido creadas expresamente por ningún legislador6 • La tesis IV expresa una verdad empírica que difícilmente podría ser puesta en duda, al menos en lo referente al derecho positivo. En todo caso, nos referiremos exclusivamente a este último. La legislación consiste precisamente en la creación y derogación de normas jurídicas positivas; la posibilidad de la legislación presupone ya la verdad de IV. La tesis V es una consecuencia lógica de IV y ha de ser aceptada también, si se acepta IV. La tesis VI parece muy plausible: probablemente es aceptada por casi todos los juristas. Sin embargo, es incompatible con II. Si el orden jurídico es concebido como un conjunto de normas, resulta claro que no puede cambiar sin perder su identidad. Cada vez que se crea una nueva norma o se deroga una norma perteneciente al orden, obtenemos un nuevo conjunto, distinto del conjunto originario. La identidad del conjunto está dada precisamente por la identidad de sus elementos. La distinción entre un orden jurídico (invariable) y su contenido (cambiante), expresada en la tesis VI, es incompatible con el concepto de orden jurídico como conjunto de normas. El orden jurídico como conjunto de normas es un orden momentáneo, es decir, referido a un determinado momento temporal7 • Por otra parte, tal terminología no coincide con los usos lingüísticos corrientes entre los juristas, lo cual sugiere la posibilidad de que haya más de un concepto de orden jurídico. Seguramente ha de haber un sentido de «orden jurídico» que haga verdadera la tesis VI. Pero tampoco es fácil abandonar la tesis II. Si se quiere mantener ambas tesis, ha de darse distinta interpretación a la expresión «orden jurídico»: habría entonces dos conceptos de orden jurídico, encubiertos por la ambigüedad de esa expresión. Una manera de conciliar las tesis II y VI es asignarle a «orden jurídico» el sentido no de un conjunto de normas, sino de una secuencia de conjuntos. La unidad de esta secuencia y con ello la identidad de orden jurídico (en el sentido de VI) estaría dada por la identidad de los criterios usados para la identificación de los conjuntos normativos pertene,

5. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Metodología, cit., cap. IV; Id., Normative Systems, Springer, Viena/Nueva York, 1971, pp. 54 ss. 6. Cf. G. H. von Wright, Norm and Action, Routledge and Kegal Paul, Londres, 1963, pp. 156 ss. (trad. cast.: Norma y acción, Tecnos, Madrid, 1970). 7. Cf. J. Raz, The Concept of a Legal System, Oxford University Press, Oxford, 1970, pp. 34 ss. Raz fue el primero en señalar el carácter momentáneo del sistema jurídico.

SOBRE EL CONCEPTO DE ORDEN JURÍDICO

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cientes a la secuencia8• La aplicación de los mismos criterios en tiempos diferentes lleva a resultados diferentes: esto se expresa diciendo que el contenido del orden es variable. Pero solo si se modifican los criterios de identificación, es decir, son reemplazados por otros (como ocurre, por ejemplo, en el caso de una revolución o una declaración de independencia) pierde el orden jurídico su identidad y es sustituido por otro orden nuevo. Para evitar la ambigüedad de «orden jurídico» señalada más arriba, utilizaremos el término «sistema» para referirnos a conjuntos de normas y «orden» en el sentido de secuencia de conjuntos de normas. Un orden jurídico es, de acuerdo a esta convención, una secuencia de siste. mas normativos. La tesis VII -por más evidente que parezca- es incompatible con las tesis 111 y IV, como se verá luego. Si se aceptan estas dos tesis, VII ha de ser rechazada. La tesis VIII es una consecuencia de VII y aparentemente no puede mantenerse, si VII resulta falsa. Para decidir esta cuestión tenemos que analizar en detalle la estructura lógica de los actos por medio de los cuales son creadas o aniquiladas las normas jurídicas; los llamaremos actos de promulgación y actos de derogación. Dos preguntas nos van a interesar en especial: (1) ¿Qué se hace cuando se crea una norma? y (2) ¿Qué se hace cuando sederoga una norma?

2. PROMULGACIÓN DE NORMAS

Nuestra primera pregunta: «¿Qué se hace cuando se crea una norma?», podría ser contestada diciendo que se agrega esa norma al conjunto de normas originario. Pero tal respuesta sería claramente insatisfactoria. Lo que se agrega al sistema en un acto de promulgación no es solo la norma promulgada, sino muchas otras cosas. Sea a un conjunto de normas formuladas; el conjunto de todas las consecuencias de a es un sistema normativo. Si mediante la promulgación se agrega a a una nueva norma n, obtenemos un nuevo sistema que se compone de la suma de los tres conjuntos siguientes: (a) las consecuencias de a, (b) las consecuencias de [n] y (c) las consecuencias de [a + n], que no sean derivables de a solamente, ni de [n] solamente.

8. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, cit., pp. 72 ss.; Metodo logía, cit., pp. 118 ss.

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PROBLEMAS DE LA TEOR Í A GENERAL DEL DERECHO

Ejemplo 1 Supongamos que a consiste en las dos normas siguientes: «Si la acción p está permitida y la acción q está permitida, entonces está permitida la acción r» (podemos representar esa norma de la siguiente manera: Pp & Pq --1- Pr) y «Es obligatorio hacer p» (Op ). Supongamos, además, que se promulga una nu.eva norma «Es obligatorio hacer q» (Oq). Al nuevo sistema pertenecen tanto las normas «La acción p está permitida» (Pp), que es una consecuencia de a, «La acción q está permitida» (Pq), que es una consecuencia de la norma 'Oq', como también la norma «La acción r está permitida» (Pr) que no puede ser derivada ni de a solamente (sin 'Oq'), ni de 'Oq' solamente (sin a), pero sí de la suma de ambas. Las relaciones de deducción están representadas gráficamente (por medio de flechas) en el diagrama siguiente: Pp & Pq - Pr

Op

Oq

Normas formuladas

Pp

Pq

Normas derivadas

Pp&Pq

Pr

Por complicada que sea la situación, la promulgación de normas es siempre unívoca en el sentido de que el resultado de añadir una determinada norma a un determinado sistema normativo es un determinado . . sistema normativo.

3 . DEROGACIÓN DE NORMAS

Nuestra segunda pregunta era: «¿Qué se hace cuando se deroga una norma?». Aquí la situación es todavía más complicada y hay que tomar en cuenta diversas posibilidades. En primer lugar, puede tratarse de la derogación de una formulación de una norma, sin que se aniquile con ello ninguna norma del sistema. En segundo lugar, hay que distinguir entre la derogación de una norma formulada y la de una norma derivada. Todos estos casos serán examinados por separado.

SOBRE EL CONCEPTO DE ORDEN JUR Í D I CO

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3 .A. Derogación de una formulación de norma Cuando en un sistema normativo una norma ha sido formulada dos veces, es decir, cuando hay dos formulaciones que expresan la misma norma, o cuando se formula expresamente una norma, que ya pertenecía al sistema como norma derivada, entonces el sistema resulta redundante respecto de esa norma y la formulación redundante puede ser eliminada, sin que el sistema se modifique. Este es un caso bastante frecuente en la práctica legislativa; tal operación es también llamada derogación, pero no se trata aquí de la derogación de una norma, sino tan solo de la derogación de una formulación: una expresión lingüística es eliminada de un texto, pero no se elimina ninguna norma del sistema. La norma expresada por el texto derogado no se deroga; permanece en el sistema, aun cuando a veces solo como norma derivada. Ejemplo 2 Las normas «Es obligatorio hacer p y q» [O (p & q)] y «La acción p está permitida» (Pp) pertenecen a las normas formuladas del sistema. Si se deroga la norma 'Pp', el sistema permanece invariable, pues las consecuencias de (O (p & q), Pp] son las mismas que las consecuencias [O (p & q]. Lo único que ha cambiado aquí es la presentación del sistema: la norma 'Pp', ya no pertenece más a las normas formuladas, sino a las derivadas. Es evidente que este tipo de «derogación» es unívoco.

3.B. Derogación de una norma formulada

Este puede ser considerado como el caso «normal» de derogación. Aquí se deroga una determinada norma, para colocar, eventualmente, en su lugar otra norma diferente. Lo que se deroga aquí no es, sin embargo, únicamente la norma expresamente derogada, sino también todas las normas que se derivan de ella y también las normas para cu.ya derivación ella es necesaria. Ejemplo 3 El sistema se compone de las normas 'Pp & Pq ~ Pr' 'Op' y 'Oq', y se quiere derogar la norma 'Oq'. La derogación de 'Oq' implica derogar también las normas 'Pq', 'Pq & Pq' y 'Pr'.

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PROBLEMAS DE LA TEOR Í A GENERAL DEL DERECHO

Pp & Pq-Pr

Op

Pp

-La zona sombreada simboliza el ámbito de la derogación: todas las normas que se hallan en ella quedan afectadas por la derogación de 'Oq' y son eliminadas del sistema en el mismo acto en que es derogada 'Oq'. No se trata aquí, pues, de una relación temporal; sería erróneo pensar que primero se deroga 'Oq' y luego se eliminan las otras normas. La situación es otra: el acto de derogar 'Oq' implica lógicamente que las otras normas están derogadas. La derogación de las consecuencias de la norma derogada forma parte del contenido del acto de derogación. También en este caso la derogación es unívoca: la eliminación de una norma determinada de un sistema determinado conduce a otro sistema, también determinado. En los casos considerados bajo 3.A. y 3.B. se trata de dos tipos de derogación, o mejor, de dos conceptos de derogación. En 3.A. se elimina una formulación, pero el contenido conceptual del sistema permanece igual. En 3.B. se elimina tanto una formulación como una norma; el acto de derogar provoca un cambio del sistema: después de la derogación tenemos un nuevo sistema, distinto del anterior (aun cuando ambos pertenezcan a la misma secuencia, es decir, al mismo orden jurídico). En el caso 3.C. que analizaremos a continuación se trata del mismo concepto de derogación que en 3 .B. La diferencia está tan solo en que primariamente se trata de una modificación del contenido conceptual del sistema, pero a consecuencia de esta la formulación del sistema ha de ser también modificada. 3.C. Derogación de una norma derivada Cuando lo que se deroga es una norma derivada, no formulada, pueden originarse situaciones muy extrañas. Vamos a considerar dos ejemplos:

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SOBRE EL CONCEPTO DE ORDEN JURÍDICO

en el primero, la derogación de una norma derivada conduce a un resultado unívoco, pero en el segundo el resultado no es un sistema, sino una pluralidad de sistemas alternativos. Ejemplo 4

En el sistema consistente de las normas 'Pp & Pq ~ Pr', 'Op' y 'Oq' ha de ser derogada la norma 'Pq', por ejemplo, el legislador dicta una norma declarando que la acción q no ha de considerarse como permitida. ¿Qué normas quedan afectadas por este acto de derogación? Es claro que la norma 'Oq' que implica a la norma derogada, también debe considerarse como derogada, pues de lo contrario tampoco se habría derogado 'Pq' que podría ser fácilmente derivada de 'Oq'. Pero también las normas derivadas con la ayu.da de 'Pq' -por ejemplo, Pp & Pq' y 'Pr'- deben ser eliminadas, pues sin 'Pq' ellas ya no pueden derivarse9 • Resulta, pues, que la derogación se extiende tanto «hacia arriba», es decir, a las normas implicantes, como también «hacia abajo», esto es, a las normas implicadas. En el diagrama siguiente la zona sombreada simboliza el ámbito de la derogación de la norma 'Pq'.

Pp & Pq ~ Pr

Op

Normas formuladas Normas derivadas

Pp

--

-· .. -

- .-=--~ -~-.. Pp & Pq ==--

-

Pr

En este caso la derogación de la norma derivada 'Pq' equivale a la derogación de la norma formulada 'Oq'. Pero no siempre ocurre esto. Ejemplo 5

Supongamos que en el sistema anterior se quiera derogar la norma 'Pp & Pq'. La derogación de esta norma implica la derogación de la norma 'Pr' que deriva de ella. Pero ¿qué ocurre con las normas 'Op' y 'Oq'? Es evidente que por lo menos una de estas normas debe desaparecer, pero la pregunta es: ¿cuál de ellas? No hay criterios lógicos para decidir esta cuestión; se trata de un problema insoluble. El resultado de la deroga9. En realidad, no siempre es así; la indeterminación puede extenderse eventualmente hacia las normas implicadas. Pero no vamos a analizar esta complicación.

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PROBLEMAS DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

ción de la norma 'Pp & Pq' es, por lo tanto, no un sistema normativo, sino por lo menos dos sistemas alternativos, que se representan en el diagrama siguiente:

Pp & Pq - t Pr

Op

:_ Oq:-:

-.....-... -·-....... ...... .. ..

Pp & Pq-t Pr

Oq

--· Pq

-.. -...-..... ·Pq·-·

··- --··

-::: Pr - -=-~---··-..-- •

También este tipo de derogación aparece con frecuencia en la práctica legislativa. El ejemplo típico y más corriente es la cláusula que suele insertarse al final de una ley, declarando que «quedan derogadas todas las disposiciones que se oponen a la presente ... ». Tal disposición puede, sin embargo, destruir la unidad del sistema, fracturándolo en diversas alternativas. Los juristas parecen no haber reparado en esta consecuencia, ciertamente desastrosa, omisión que se debe probablemente al hecho de que en la mayoría de los casos se decide por una de las alternativas posibles sobre la base de consideraciones extralógicas. Casos en los que las alternativas no solo sean lógicamente equivalentes, sino también igualmente razonables desde el punto de vista de la justicia o de sus consecuencias prácticas, son relativamente poco frecuentes 10 • El último caso analizado (derogación de una norma derivada) muestra claramente que las dos operaciones -creación y derogación de las normas- no son simétricas. Nada análogo a la indeterminación lógica del sistema puede producirse al crearse una nueva norma. En lo sucesivo se va a usar la expresión «indeterminación lógica del sistema normativo» como término técnico para caracterizar la situación en la que en lugar de un sistema aparecen varios sistemas alternativos. La posibilidad de la indeterminación lógica prueba que la opinión tan difundida entre los juristas que hemos sintetizado en la tesis VII, de acuerdo a la cual es siempre posible decidir qué normas pertenecen en un momento dado a un sistema normativo determinado, debe ser calificada como errónea. Esta cuestión no siempre es decidible y cabe subrayar, además, que la indeterminación lógica aparece con mucha mayor 10. Es interesante observar que en las Directivas para la legislación de la cancillería austriaca (Legistische Richtlinien des Bundeskanzlerantes, 1970, 43.984-26 70) se recomienda expresamente evitar la derogación indeterminada (derogación de todas las disposiciones que se oponen a una norma dada) y solo usar la derogación formal (explícita) - directivas 23 y 24- pero no se aduce fundamento alguno para esa exigencia.

SOBRE EL CONCEPTO DE ORDEN JURÍDICO

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frecuencia de lo que podría pensarse a primera vista. Tal situación puede (aunque no necesariamente) darse cada vez que el legislador emplea una cláusula general que deroga todas las normas que se oponen a una norma dada, sin especificar cuáles son todas esas normas. Ya hemos visto que el postulado de la existencia continua del orden jurídico (tesis VI) solo puede mantenerse si el orden jurídico es concebido como una secuencia de sistemas jurídicos (conjuntos de normas). Los sistemas jurídicos no tienen existencia continua, pues son relativos a un momento temporal dado. Pero este tiempo tiene propiedades peculiares: se trata de un tiempo discontinuo, discreto, y los momentos temporales están dados por los actos de promulgación y derogación de las normas, es decir, básicamente por los actos legislativos. Todo acto que crea una nueva norma o deroga una norma existente determina un momento nuevo y con ello un nuevo sistema (naturalmente puede haber actos legislativos que no producen modificación alguna del sistema, como por ejemplo, cuando se deroga o se crea una norma redundante). También el postulado de la unicidad del orden jurídico (tesis VIII) se vuelve ahora problemático. En relación a los sistemas de normas es seguramente falso; a lo sumo puede valer para el orden jurídico como secuencia de sistemas. Pero la posibilidad de indeterminación lógica implica que esta secuencia no siempre es lineal, pues a veces se ramifica. Cuando esto ocurre, la unidad del sistema solo puede ser reestablecida mediante la reformulación del sistema, al establecer expresamente cuáles son las normas que pertenecen al sistema y cuáles no. Es decir, se decide por una de las alternativas posibles. Esta actividad es creadora y en principio incumbe al legislador, aun cuando a menudo sea llevada a cabo por la ciencia del derecho.

4. LAGUNAS, CONTRADICCIONES Y LA INDETERMINACIÓN LÓGICA

Un sistema jurídico puede, como se sabe, ser defectuoso por razones de fondo: puede contener prescripciones injustas, poco razonables o por algún motivo inconvenientes. Pero, también pueden presentarse defectos puramente formales o lógicos. La falta de completitud, la incoherencia y la indeterminación lógica pertenecen a estos últimos. El problema de la completitud del sistema jurídico es conocido en la literatura jurídica como el problema de las lagunas del derecho. Cuando una acción no está regulada por el sistema jurídico, se dice que hay una laguna; un sistema con lagunas es incompleto. El problema de las lagunas del derecho es complejo y equívoco. En realidad son varios problemas distintos que reciben este rótulo en la tradición jurídica11 • Aquí nos contentaremos con mencionar algunos 11.

Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Metodología, cit.

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PROBLEMAS DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

aspectos del problema. El concepto de laguna normativa puede ser definido en términos de la determinación normativa. Una acción p (perteneciente a una determinada clase de acciones H) está normativamente determinada en el sistema S si y solo si p está prohibida o permitida en S, esto es, si una norma de la forma '0-p' o 'Pq' pertenece a S12 • Cuando una de las acciones de la clase H no está determinada en S, tenemos una laguna y el sistema Ses incompleto respecto de H. Solo cuando todas las acciones de H están determinadas, el sistema S es completo en relación a H. La completitud (laguna) es, por lo tanto, un concepto relacional; es una relación entre un sistema de normas y una clase de acciones y no una propiedad (absoluta) del sistema, cosa que es a menudo pasada por alto por los juristas. Tratándose de sistemas jurídicos que por lo común contienen normas condicionales (hipotéticas), tenemos una relación triádica: entre un sistema de normas, una clase de acciones y una clase de circunstancias fácticas o casos13 • De ahí se sigue que las preguntas de la forma «¿Es el orden jurídico S (o el derecho a secas) completo o tiene lagunas?», tal como se formulan a menudo por los juristas y los filósofos del derecho, carecen de respuesta, mientras no se determinen los ámbitos de los tres argumentos de la relación. El análisis de la estructura lógica (sintáctica) del concepto de la completitud -como de los conceptos jurídicos en general- es una tarea importante de la filosofía jurídica, que solo puede ser llevada a cabo con la ayuda de la lógica moderna14 • En este contexto cabe señalar, además, que los juristas confunden con frecuencia la ausencia de una regulación con una regulación de alguna manera insatisfactoria (conforme a algún criterio valorativo) 15 • Esta última situación suele ser también calificada como 'laguna'; algunos autores llegan a sostener que solo puede haber lagunas en este último sentido16. Tal terminología no es aconsejable, pues conduce a confusión: una regulación deficiente es una regulación y no ha de ser confundida con la ausencia de toda regulación. Una confusión similar puede producirse cuando se habla de lagunas para referirse a la dificultad de la subsunción causada por la indeterminación (vaguedad) de los conceptos, como lo hace, por ejemplo, Kantorowicz al afirmar que en la ley hay tantas lagunas como palabras 17 • 12. Tales normas no tienen por qué ser formuladas explícitamente; basta con que una de ellas se derive del sistema. 13. , !bid., donde se usan las expresiones «universo de casos» y «universo de acciones)> . , . como term1nos tecn1cos. 14. Cf. H. Wagner y K. Haag, Die moderne Logik in der Rechtswissenschaft, Bad Homburg, Gehlen, 1970, pp. 20-23. 15. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, cit., pp. 106-116, y Metodología, cit., pp. 145 ss. 16. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, F. Deuticke, Viena, 21960, pp. 251 ss. 17. H. Kantorowicz, «La lucha por la ciencia del derecho», en AA.VV., La Ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, pp. 323-371. El término «laguna>) es usado en

SOBRE EL CONCEPTO DE ORDEN JURÍDICO

429

Se trata aquí de un problema totalmente distinto. La aplicación de una norma general a una situación concreta puede dar lugar a dificultades cuyo origen ha de buscarse en las propiedades semánticas del lenguaje (vaguedad actual o potencial de los conceptos). Ya Heck decía que los conceptos no están delimitados con claridad; el núcleo conceptual (Begriffskern) está rodeado por un halo (Begriffshof); cuando una situación concreta cae dentro del ámbito del 'halo', no se sabe si la norma es aplicable o no 18 • Se trata, pues, de un problema gnoseológico. La filosofía del lenguaje moderna se ha ocupado intensamente de estos temas, si bien los resultados alcanzados no siempre son debidamente tomados en cuenta por los juristas19 • Llenar las lagunas es un problema práctico importante. Los juristas utilizan para ese fin toda una serie de reglas, que aparecen bajo la forma de reglas de inferencia: el argumento a fortiori, el argumento a contrario, el argumento analógico, etc. Es importante tener presente que ninguna de tales reglas es una regla de inferencia lógicamente válida; solo con la ayuda de premisas implícitas pueden llevar a conclusiones válidas20. Con medios puramente lógicos no se puede completar un sistema incompleto. La contradicción entre normas origina un problema distinto, aunque similar en sus efectos prácticos. Una laguna es una situación no regulada; el sistema contiene demasiado pocas normas y la dificultad solo puede ser superada mediante el agregado de una nueva norma al sistema. En cambio, en el caso de contradicción tenemos una superabundancia de normas: el sistema contiene demasiadas normas y la solución del problema exige la eliminación de por lo menos una de las normas contradictorias. Las dos situaciones son, sin embargo, parecidas en el sentido de que sus consecuencias prácticas son similares: en ambos casos el sistema fracasa en su función más importante, la de regular la conducta social. En ambos casos el sistema está determinado. Se sabe muy bien cuáles son las prescripciones del sistema (en esto se diferencian tanto las lagunas como los conflictos normativos de la indeterminación lógica), pero no se puede ajustar su conducta a lo que el sistema prescribe: en el caso de la laguna, porque no hay conducta que esté conforme, ni tampoco contraria al sistema; en el caso de la contradicción, porque toda conducta es a la vez conforme y contraria al sistema. En ambos casos se trata de un problema lógico, no meramente gnoseológico. No es que un sentido similar por H. L. Harten Derecho y moral, Buenos Aires, 1962, y G. R. Carrió en Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pp. 47 ss. 18. P. Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, J. C. B. Mohr, Tubinga, 1932, pp. 52-53. 19. La primera exposición sistemática de estos problemas fue realizada entre nosotros por G. R. Carrió, cit. Véase también C. S. Nino, Notas de introducción al derecho, 4 vols. (esp. vol. 4), Buenos Aires, 1975. 20. Cf. C. E. Alchourrón, «Argumentos jurídicos a fortiori y a parí»: Revista Jurídica de Buenos Aires IV (1961), pp. 177-199 (ver supra capítulo 1).

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PROBLEMAS DE LA TEOR Í A GENERAL DEL DERECHO

simplemente no se sepa cuál es la conducta requerida por el sistema; el sistema no lo determina. La definición de la contradicción normativa, es decir, de la incompatibilidad formal entre las normas no carece de dificultades. No es fácil de encontrar un criterio intuitivamente aceptable y al mismo tiempo adecuado desde el punto de vista formal 21 • Lo más conveniente parece ser la definición en términos de cumplimiento de la norma: dos normas son contradictorias cuando el cumplimiento de una de ellas excluye, por razones lógicas, el cumplimiento de la otra. La obligación y la prohibición simultáneas de una acción ofrecen el ejemplo intuitivamente más claro de la incompatibilidad formal. De acuerdo con este criterio las normas 'Op' y '0-p' son contradictorias. Este criterio no puede, sin embargo, ser aplicado directamente las normas permisivas, ya que aquí no cabe hablar del cumplimiento o la violación de la norma. De las permisiones se puede hacer uso, pero no se las puede obedecer ni violar. Cabe, sin embargo, extender el criterio a las normas permisivas, estableciendo que una prohibición (o una obligación) está en contradicción con una permisión, cuando el uso de la permisión hace lógicamente imposible el cumplimiento de la prohibición (obligación) y viceversa. De acuerdo con estos, las normas 'Pp' y 'Op' resultan contradictorias. Dos normas permisivas son, en cambio, siempre compatibles. La eliminación de las contradicciones, como el llenado de las lagunas, no es un problema lógico. La lógica solo puede ayudar a constatar la presencia de los conflictos normativos, pero no puede eliminarlos. Las reglas usadas por los juristas para ese fin (/ex posterior, /ex superior, /ex specialis) son prácticamente útiles, pero no son lógicamente válidas. También aquí se trata de un problema creador del derecho (en un sentido negativo) que compete en primer lugar al legislador. La situación es también similar en el caso de la indeterminación lógica, en lo que a las consecuencias prácticas se refiere, aunque su origen sea totalmente distinto. También aquí fracasa el sistema, porque la conducta no puede conformarse a él, pero no porque haya demasiadas o demasiadas pocas normas, sino porque hay demasiados sistemas y no hay criterios lógicos para elegir una de las alternativas posibles. El análisis de la estructura lógica de los actos legislativos (promulgación y derogación) nos obliga a revisar los conceptos tradicionales de orden jurídico y sistema jurídico y señala ciertos peligros que pueden presentarse con la derogación apresurada y de esta manera muestra la utilidad práctica del análisis lógico de los conceptos jurídicos. 21. Cf. G. H. von Wright, Norm and Action, cit., pp. 134 ss., y también C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «Von Wright on Deontic Logic and the Philosophy of Law,,, en P. A. Schilpp y H. Hahn (eds.), The Philosophy of Georg Henrik von Wright, Library of Living Philosophers, Open Court, La Salle, 111., 1989 (ver supra capítulo 4 ).

23 TEORÍA Y TÉCNICA DE LEGISLACIÓN''

Eugenio Bulygin

1. INTRODUCCIÓN

La solución anticipada de conflictos sociales por medio de normas generales ha surgido en una etapa relativamente tardía de la evolución social y ha desempeñado durante mucho tiempo un papel bastante modesto. Lo muestra claramente la historia del derecho romano: desde las Doce Tablas (primer conato legislativo) hasta muy avanzado el imperio el número de leyes era escaso; el protagonista de la vida jurídica era el pretor y no el legislador. En otros ámbitos jurídicos encontramos una situación similar. Recién en la época moderna, más concretamente, a partir de la codificación napoleónica el legislador pasa decididamente al primer plano, llegando en muchos casos prácticamente a monopolizar la creación del derecho. La gran proliferación de normas legisladas en el siglo xrx se acentúa aún más en el transcurso del siglo xx 1• Este fenómeno está íntimamente relacionado con la creciente intervención del Estado en todos los órdenes de la vida social y aun individual: la regulación jurídica penetra diversos aspectos de la actividad económica, cultural, profesional; se establecen pautas que regulan hasta el modo de vestirse, el largo del pelo y las preferencias estéticas; ni siquiera los animales domésticos, como los perros y los gatos, se libran de esta vocación reglamentarista. Curiosamente, la intervención estatal y el correlativo crecimiento de normas legisladas parecen ser independientes de la ideología política, pues se la observa por igual en los Estados socialistas y capitalistas, democráticos y autoritarios. Ni siquiera los países anglosajones, con su fuerte tradición individualista y su resistencia a las normas generales pudieron sustraerse del todo a la fiebre legislativa. '' Publicado en La Ley 46 (1981). 1. Cf. S. Soler, Interpretación de la ley, Ariel, Barcelona, 1962, esp. p. 116: «Hoy el mal no es, por cierto, el de una legislación escueta y rígida; por el contrario, el mal proviene, sobre todo, de la constante proliferación legislativa ... >>.

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En América Latina en general, y en la Argentina en particular, el fenómeno apuntado se da con especial virulencia. Todo gobernante que se respete se siente compelido a dictar un sinnúmero de leyes nuevas, reemplazar o reformar las existentes y proyectar leyes futuras en asombrosa abundancia. Tan es así que para dictar las primeras 5000 leyes, nuestros legisladores tardaron 44 años 1862-1906; para las 5000 siguientes apenas insumieron 9 años (1906-1915). En los últimos veinte años se dictaron más de 7000 leyes, sin contar los numerosos decretos y otras normas generales que bien pueden englobarse bajo el rótulo general de legislación. El gran número de normas legisladas hace extremadamente difícil su manejo, no solamente para el lego que se siente totalmente perdido en la maraña legislativa, sino aun para el profesional. No es fácil determinar qué leyes han sido derogadas y cuáles siguen en vigor y cuáles son, por lo tanto, exactamente las normas vigentes para tal o cual materia. Por lo demás, es un fenómeno bien conocido que las leyes adolecen con suma frecuencia de graves fallas; aparecen en ellas normas redundantes, contradictorias, incompletas; su redacción es con frecuencia confusa, oscura y ambigua. Esto no debería extrañar a nadie. En la sociedad moderna todas las funciones socialmente importantes tienden a ser ejercidas por técnicos altamente especializados; sin embargo, no ocurre lo mismo (al menos entre nosotros) con la tarea de legislar, a pesar de su obvia importancia social. No hay especialistas o técnicos en legislación por la sencilla razón de que no hay centros académicos que los preparen y no los hay porque no existe un cuerpo de doctrina, es decir, una teoría que estudie sistemática y metódicamente los problemas que plantea la legislación y el modo de resolverlos. ¿Quiénes son los que legislan y cómo lo hacen? En todo proceso de legislación hay que distinguir dos etapas: la preparación del proyecto de ley, que es una tarea eminentemente técnica, y la sanción de la ley que es un acto de decisión política. Esto último corresponde naturalmente al poder político, sea este el Congreso, el Presidente o la Junta Militar. Pero, ¿quiénes trabajan en la preparación del proyecto legislativo? Teóricamente, la preparación corre por cuenta de los legisladores (senadores y diputados) o de los ministros o secretarios de Estado. De hecho, sin embargo, esta tarea es cumplida por los asesores del ministerio respectivo o de los legisladores, en su caso. Cuando se trata de legislar sobre cuestiones económicas, sobre problemas de vivienda o sobre política sanitaria es natural que se consulte a los economistas, urbanistas, ingenieros o médicos. Pero, el papel técnico por excelencia en materia legislativa corresponde, aparentemente, al jurista. Sin embargo, no es claro cuál es el aporte técnico que se espera de él. Y tampoco hay abogados especializados en legislación, como los hay en Derecho penal, administrativo o laboral. Nuestras universidades y centros académicos carecen -incluso a nivel de graduados- de carreras o cursos

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de especialización en materia legislativa. ¿Quiere decir esto que no hay problemas específicos que debe resolver un abogado asesor en legislación? ¿o nos encontramos en una etapa de subdesarrollo que es imprescindible superar si se quiere que la legislación alcance un nivel de perfección técnica acorde con las exigencias de una Nación altamente desarrollada? Este artículo pretende esbozar algunos de los problemas teóricos y técnicos que enfrenta el legislador y señalar qué disciplinas auxiliares son necesarias para que el jurista pueda resolverlos.

2. PROBLEMAS DE LEGISLACIÓN: POLÍTICOS Y TÉCNICOS

Los problemas que plantea la legislación pueden dividirse en dos grandes grupos: problemas que en un sentido amplio podríamos llamar políticos y problemas técnico-jurídicos. Bajo el rótulo de problemas políticos se agrupan toda una serie de cuestiones de índole axiológica o valorativa. En primer lugar, el legislador debe resolver los problemas de política legislativa general: cuándo y en qué circunstancias es más conveniente resolver los posibles conflictos sociales en forma anticipada mediante normas generales y cuándo conviene dejar su solución en manos de jueces u otros órganos administrativos, que están en condiciones de resolverlos en forma individual, esto es, tomando en cuenta las circunstancias de cada caso. Este problema ha sido poco analizado entre nosotros; en cambio, ha sido objeto de mucha discusión en el ámbito jurídico anglosajón. No es en modo alguno obvio que la solución anticipada de problemas por medio de normas generales sea preferible o sea siempre preferible a la decisión particular, aun cuando esta no esté basada en una norma general preexistente, sino en consideraciones de equidad y justicia. Lo que hay en el fondo de este dilema es una confrontación entre los valores de seguridad jurídica por un lado y de justicia por el otro. Lo que importa es darse cu.enta de que se trata de un importante problema valorativo y no proceder ciegamente como si no existiera ningún problema. Tal actitud dogmática es en buena parte responsable de la excesiva proliferación de normas jurídicas generales a las que hemos aludido al comienzo de este trabajo. En segundo lugar, el legislador tiene que ponderar críticamente los intereses en juego para dar preferencia a unos en detrimento de otros. Toda decisión legislativa afecta a un número variable de intereses, que no pueden ser todos satisfechos en igual medida. Siempre habrá que sacrificar intereses menos valiosos, dando preferencia a intereses de mayor gravitación, lo cual implica establecer una escala valorativa entre tales intereses. Todo lo cual supone la adopción de ciertos principios generales que permitan sopesar los distintos intereses y resolver los conflictos que puedan presentarse entre ellos.

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También esta cuestión ha sido muy descuidada durante mucho tiempo. En los últimos años se observa, sin embargo, una saludable reacción: la publicación de libros tales como «A Theory of Justice» de John Rawls 2 y «Anarchy, State and Utopia» de Robert Nozick3 dieron lugar a una extensa y esclarecedora polémica sobre temas de justicia y su implementación en el Derecho Constitucional. A pesar de su obvia importancia, no me voy a ocupar aquí de problemas valorativos. El objetivo de este trabajo es trazar un panorama de los problemas técnico-jurídicos relacionados con la tarea legislativa. Cabe distinguir dos grandes grupos de problemas técnicos: a) cuestiones relacionadas con el lenguaje, que llamaré problemas lingüísticos, y b) cuestiones que en un sentido amplio cabe llamar problemas lógicos o conceptuales. Los problemas lingüísticos están relacionados básicamente con la ambigüedad (sintáctica y semántica) de los términos y la vaguedad (actual o potencial) de los conceptos usados. Se trata de ciertos problemas que afectan a todos los lenguajes naturales y, por ende, al lenguaje jurídico en la medida en que las normas jurídicas son formuladas en un lenguaje natural (castellano, inglés, alemán, etc.). Me contentaré con mencionar estos problemas, sin entrar en su estudio, por cuanto han sido ampliamente analizados en varias obras muy difundidas entre nosotros4. En cambio, dedicaré más atención a los problemas que he denominado lógicos por ser menos conocidos, aunque ciertamente no menos importantes que los anteriores. Los problemas lógicos pueden, a su vez, ser subdivididos en dos grupos: problemas sistemáticos, es decir, relativos al carácter sistemático del derecho, y problemas dinámicos, que tienen que ver con el carácter dinámico del orden jurídico.

3. PROBLEMAS DE SISTEMATIZACIÓN

La idea de que el derecho no es un mero conglomerado de normas, sino que tiene carácter sistemático, es decir, forma en algún sentido un sistema, es casi un lugar común para los juristas, por lo menos desde la época de la Ilustración y muy especial a partir del siglo XIX. Sin embargo, aunque los juristas hace tiempo hablan de sistemas jurídicos, poco o nada habían hecho para esclarecer el significado de este término clave 2. J. Rawls,A Theory of]ustice, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1971. 3. R. Nozick, Anarchy, State and Utopía, Blackwell, Oxford, 1974. 4. G. R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965 (21979); A. Ross, Sobre el derecho y la justicia (trad. de G. R. Carrió), Eudeba, Buenos Aires, 1963; H. L. A. Hart, El concepto de derecho (trad. de G. R. Carrió), AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1963, y C. S. Nino, Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1980.

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hasta muy avanzado el siglo XX, y, por lo tanto, durante mucho tiempo era muy difícil saber en qué sentido el derecho podía considerarse sistema, es decir, en qué consiste el carácter sistemático del orden jurídico. La primera teoría de sistema se debe nada menos que a Aristóteles. Para Aristóteles un conjunto de enunciados forman un sistema cuando -amén de otros requisitos que no es el caso considerar aquí- todos ellos (aun cuando su número sea infinito) pueden deducirse lógicamente de un conjunto finito (y preferentemente reducido) de enunciados, llamados axiomas o base axiomática del sistema. Si bien para Aristóteles el sistema axiomático es un ideal válido para todas las ciencias, no resultó fácil ponerlo en práctica. El primer sistema elaborado conforme a los cánones aristotélicos fue el de la geometría de Euclides que durante mucho tiempo fue el único sistema conocido. La sistematización del conocimiento científico quedó reducida en la práctica casi hasta nuestros días a la matemática, la lógica y partes de la física. Si el sistema es definido en términos de deducción lógica, hace falta una lógica, es decir, un conjunto de reglas que permitan determinar con exactitud cuándo un enunciado dado se deduce o es consecuencia de otros enunciados para saber qué enunciados se deducen de un conjunto de enunciados dado. No en vano fue precisamente Aristóteles el autor del primer tratado de lógica, lo que autoriza considerarlo con razón como padre de esa disciplina. Pero, la lógica aristotélica (y en particular su teoría del silogismo) es de una aplicación muy restringida y no permite justificar ni siquiera las inferencias deductivas de la geometría euclidiana y mucho menos las complejas deducciones de la matemática superior. El reconocimiento de este hecho dio origen a la elaboración (a partir de la segunda mitad del siglo pasado) de la moderna lógica matemática o lógica simbólica. Este último nombre parece más apropiado, pues si bien la lógica moderna nació en el seno de la matemática, ha rebasado muy pronto ese marco para convertirse en una teoría general del razonamiento deductivo. Con la ayuda de la lógica simbólica, la noción de deducción o consecuencia lógica y con ello la de sistema deductivo adquieren una precisión que permite tratar con rigor la problemática de la sistematización. Las propiedades formales más importantes y, por ende, más analizadas de los sistemas axiomáticos son la coherencia (falta de contradicciones), la completitud y la independencia. Si aun los sistemas matemáticos, como el de la geometría de Euclides, carecían de rigor formal antes de la elaboración de la lógica simbólica, toda referencia al sistema en el campo del derecho no pasaba de mera metáfora. Así como en la geometría los teoremas se infieren de unos pocos axiomas, los juristas pretendían deducir las soluciones jurídicas para todos los casos a partir de un número reducido (y en todo caso finito) de normas, ya sea de las normas del Derecho Natural (como los racionalistas de los siglos XVII y XVIII), ya sea de las normas legisla-

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das (como lo hacía la dogmática jurídica del siglo XIX). Pero al no existir una lógica normativa que permita controlar las inferencias entre normas, todo estaba librado a la intuición (muchas veces acertada, pero expuesta al error) de los juristas. Tan solo en los últimos treinta años (a partir de la década del cincuenta) comienza a elaborarse la lógica normativa o lógica deóntica, que se ocupa en forma sistemática de las inferencias normativas y permite, por lo tanto, definir con rigor la noción de sistema normativo y replantear muchos de los problemas que acosan al jurista5 • Los problemas relativos a la coherencia, completitud e independencia que, como ya se mencionó, interesan primordialmente a los que se ocupan de sistemas en el campo de la lógica, de la matemática o de la física se reproducen -aunque en forma diferente- en el derecho. Vamos a comenzar su análisis por el problema menos grave, el de la independencia. La falta de independencia significa que en el sistema hay normas redundantes, es decir, normas que prescriben las mismas soluciones para los mismos casos. La redundancia entre dos o más normas puede ser total o parcial6• Este defecto no es demasiado grave; el hecho de que haya normas redundantes no impide el funcionamiento del sistema jurídico. Pero la presencia de muchas normas redundantes conduce a una innecesaria superabundancia de normas, lo cual hace más difícil sumanejo. Si el legislador quiere lograr un sistema más elegante y más manejable tendrá que esforzarse para evitar redundancias. Si el legislador dicta muchas normas, procurando solucionar caso por caso habrá mayor peligro de redundancias, pues algunos de los casos pueden ser más generales que otros e incluir a estos últimos. De ahí la tendencia, típica para el derecho moderno, de abandonar el casuismo y elaborar normas cada vez más generales, tendencia que culmina en la construcción de las llamadas partes generales y de los principios generales del derecho7 • Pero la tendencia hacia la generalidad conlleva no pocos peligros, entre otros, el de las llamadas lagunas del derecho. Por 5. Si por un sistema normativo ha de entenderse un conjunto de normas, es decir, enunciados que prescriben (ordenan, prohíben o permiten) ciertas conductas, o un conjunto de proposiciones normativas, esto es, proposiciones descriptivas de las normas, es una cuestión sobre la que no hay todavía acuerdo entre los lógicos. Felizmente, no necesitaremos entrar en este problema, pues ambas versiones están de acuerdo en que hay sistemas normativos, que es todo lo que interesa en este contexto. En lo sucesivo, hablaremos de sistemas de normas, pero todo lo que se dice puede ser traducido al lenguaje de proposiciones normativas, de modo que el desacuerdo aludido resulta irrelevante para el tema que nos mteresa. Sobre la noción del sistema normativo, cf. C. E. Alchourrón, y E. Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974, esp. cap. IV. 6. Cf. A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, cit., p. 128; y C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., pp. 125 ss. 7. S. Soler, Interpretación de la ley, cit., cap. XX, pp. 171 ss.

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«laguna» se entiende una situación en la que un caso jurídico carece de solución, porque el derecho no lo contempla. Esto nos lleva al problema de la completitud. Es evidente que la falta de completitud o laguna es un defecto mucho más grave que la mera redundancia. Aquí el derecho fracasa en su función regulativa de las conductas humanas, pues no indica solución alguna. Esta falencia de la ley tendrá que ser suplida por otros órganos jurídicos, como los jueces, lo cual trae múltiples inconvenientes: el interesado no sabe a qué atenerse, cuáles son sus obligaciones o derechos y se ve constreñido a recurrir al juez, con las consiguientes molestias y gastos. Ahora bien, para determinar si un conjunto de normas es completo en relación a ciertos casos (en el sentido de que cada uno de esos casos resulta solucionado por esas normas), será menester determinar cuáles son todos los casos posibles. Algunos juristas han pensado que esto excede las posibilidades humanas: ¿cómo puede el legislador prever todos los casos posibles que la realidad diaria puede presentar ?8 • El planteo es, sin embargo, erróneo; el legislador no tiene que prever todas las circunstancias posibles que pueden presentarse (cosa que sería ciertamente imposible, por lo menos para el legislador humano). Todo lo que tiene que hacer el legislador para que sus leyes sean completas es solucionar todos los casos que él mismo determina al elegir ciertas circunstancias que considera relevantes y convertirlas en definitorias de los casos. Las demás circunstancias serán simplemente irrelevantes. Así, por ejemplo, el caso de compraventa de inmuebles está determinado por el acuerdo de voluntades, la transferencia de la propiedad de un inmueble y el precio. Todas las demás circunstancias (ubicación del inmueble, el carácter del vendedor, el color del traje del comprador, etc.) son irrelevantes9 • Pero también hay quienes piensan que las lagunas del derecho no existen nunca y que el derecho es, por consiguiente, siempre completo, es decir, siempre soluciona todos los casos. Esta tesis es muy popular entre los filósofos del derecho 10 , quienes sostienen que todas las conductas posibles están o bien prohibidas o bien permitidas en virtud del principio «todo lo que no está prohibido, está permitido». Cabe mostrar, aunque no lo haré aquí 11 , que esta tesis es igualmente errónea. A pesar del famoso principio, puede haber conductas que no están ni pro8. Cf. C. Demolombe, Cours de Code Napoleón, Durand, París, 1880, t. I, p. 136: «En realité, sans doute, les lois ne peuvent pas embrasser toutes les hipotheses si variées, si nombreuses, que chaque jour la pratique souleve». 9. Cf. S. Soler, Interpretación de la ley, cit., pp. 42 ss., C. E. Alchourrón, y E. Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., pp. 59 ss. 10. Cf. H. Kelsen, Teoría general del derecho y del estado (trad. de E. García Máynez), UNAM, México, 1958; Íd., Teoría pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1960; C. Cossio, La plenitud del ordenamiento jurídico, Losada, Buenos Aires, 2 1947. 11. El lector interesado queda remitido a Alchourrón-Bulygin, cit., cap. VII, pp. 169199.

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hibidas ni permitidas por el derecho, es decir, no calificadas por un determinado conjunto de normas. Por lo tanto, las lagunas son posibles y de hecho bastante frecuentes. Como ejemplo de una laguna un tanto inesperada puede citarse la norma que regula la prioridad de paso en cruces de calles que dispone que el conductor de un vehículo «debe ceder el paso a todo vehículo que se presente por una vía pública situada a su derecha» (ley 13.893, art. 49, inc. b -Adla, IX-A, 411-). Esta norma pretende regular el tráfico, estableciendo quién tiene prioridad de paso, cuando no hay semáforo u otras señales de tránsito que lo determinen. Pero, resulta que la norma solo soluciona los casos de dos o tres vehículos que se encuentran en un cruce de calles. En el diagrama I, C tiene la prioridad respecto de B y B la tiene respecto de A. Diagrama I



B

Pero, ¿qué ocurre cuando se encuentran cuatro vehículos, como en el diagrama 11? Diagrama 11

D





B

Aquí ninguno de los cuatro vehículos puede pasar sin infringir la norma, pues cada uno de ellos tiene un vehículo a su derecha y debe cederle el paso. Por consiguiente, la norma no soluciona este caso, si

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por solución se entiende que alguien debe tener prioridad de paso. Por ende, la norma no es completa respecto de todos los casos que pueden presentarse en un cruce de calles. De lo dicho se desprende que los juristas oscilan entre dos posiciones extremas: unos creen que las lagunas son inevitables, otros, que no las puede haber nunca. Ambas tesis son igualmente equivocadas. Una ley puede ser completa respecto de ciertos casos, pero también puede resultar incompleta, dejando uno o más casos sin solución. La completitud no es producto de necesidad lógica o de una armonía preestablecida, sino del esfuerzo y de la capacidad técnica del legislador. Más grave aún es la incoherencia del sistema. Un sistema de normas es incoherente cuando hay uno o más casos solucionados en forma distinta e incompatible por las normas. También aquí el sistema falla: si hay dos o más soluciones incompatibles, el interesado no sabe qué hacer conforme al derecho. La presencia de soluciones contradictorias lleva necesariamente a la desobediencia al derecho: siendo incompatibles las dos soluciones, al menos una de ellas tendrá que ser dejada de lado y la norma que la establece será desobedecida. Para evitar contradicciones el legislador tendrá que extremar los cuidados para que las normas que dicte sean coherentes entre sí. También la contradicción, como la redundancia, puede ser total o parcial. Y si bien es poco probable que un legislador dicte normas totalmente incompatibles, los casos de incompatibilidad parcial son bastante frecuentes. Un ejemplo puede encontrarse nada menos que en el Código Penal 12 • El artículo 89 fija una determinada pena (de 1 mes a 1 año de prisión) para el delito de lesiones. El art. 92 aumenta esa pena (de 6 meses a 2 años) si hay circunstancias agravantes y el artículo 93 disminuye la sanción (de 15 días a 6 meses) si concurren circunstancias atenuantes. Ahora bien, ¿qué ocurre si hay circunstancias agravantes y atenuantes a la vez? Tal caso es perfectamente posible: piénsese en un individuo que en estado de emoción violenta (circunstancia atenuante) propina una paliza a su padre, rompiéndole un brazo (circunstancia agravante: el vínculo de parentesco). Conforme al Código Penal corresponde aumentar y disminuir la pena a la vez, cosa manifiestamente imposible. Las soluciones que el Código da para el caso considerado son lógicamente incompatibles. Pero, en cierto sentido, las contradicciones entre normas son inevitables. Cuando el legislador dicta una nueva ley, sus disposiciones casi siempre entran en colisión con otras normas ya existentes, aunque sean coherentes entre sí. Si no hay tal conflicto, la ley es redundante, a menos de que se trate de una materia totalmente virgen, que no ha sido regulada antes.

12.

Cf. J. Bacqué y C. S. Nino, «Lesiones y retórica»: La Ley, t . 126, p. 966.

440

PROBLEMAS DE LA TEOR Í A GENERAL DEL DERECHO

En previsión de tales conflictos, las leyes suelen contener una cláusula que dispone que «quedan derogadas todas las normas que se oponen a la presente ley». Pero, aun cuando falta tal disposición derogatoria se considera que la ley posterior deroga automáticamente todas las leyes anteriores que la contradicen (en virtud del principio «lex posterior derogat priori») o que una norma jerárquicamente superior deroga a una norma inferior compatible con ella. Así, una norma constitucional deroga a una ley y esta última a un decreto, si llega a producirse una colisión entre ambas normas. Los principios «lex posterior», «lex superior» y «lex specialis» sirven para resolver los conflictos entre normas jurídicas. A veces se ha sostenido que en el derecho no puede haber contradicciones entre normas13 , porque una de las dos normas en conflicto queda siempre derogada por alguno de esos principios. Pero este argumento demuestra precisamente lo contrario, a saber, que hay conflictos, pues tales principios entran a jugar justamente en aquellos casos en que dos normas se contradicen. Si no se caracteriza satisfactoriamente el concepto de contradicción o conflicto entre normas, no se puede saber cuándo resultan aplicables esos principios. Se ve, pues, que el problema de la contradicción normativa es resuelto mediante el recurso a la derogación. Esta cuestión nos lleva a los problemas que hemos denominado dinámicos.

4. PROBLEMAS DINÁMICOS: CREACIÓN Y DEROGACIÓN DE NORMAS

El sistema jurídico, a diferencia de un sistema científico como, por ejemplo, el de la geometría, es un sistema dinámico. Esto quiere decir que el sistema está sujeto a cambios en el tiempo. Mientras que el sistema geométrico, una vez fijados sus axiomas y sus reglas de inferencia, está determinado de una vez para siempre y permanece idéntico, un sistema jurídico está en un proceso de constante evolución: nuevas normas se incorporan al sistema y otras dejan de pertenecer a él. La legislación es precisamente una de las fuentes más importantes de este cambio, pues consiste en la introducción de nuevas normas en el sistema mediante la creación normativa (sanción de leyes) y también en la eliminación de normas que pertenecen al sistema mediante la derogación. Es importante tener presente este doble aspecto de la función legislativa: la derogación es tan importante como la creación de nuevas normas, aunque no siempre se le presta la misma atención. Ya hemos visto que casi todo acto de legislar es un acto complejo que tiende a incorporar nuevas normas y al mismo tiempo a eliminar

13.

Cf. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Viena, 2 1960, p. 741.

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441

otras normas del sistema. El problema es determinar con exactitud qué normas se introducen y qué normas se eliminan cuando se dicta una nueva ley. Vamos a tratar estas dos cuestiones por separado. Respecto de la promulgación, una respuesta obvia sería: al promulgarse una ley, se introducen en el sistema todas las normas que forman parte de la ley promulgada, es decir, las que figuran en su articulado. Esta respuesta es, sin embargo, insuficiente; la situación real es bastante más compleja. Lo que caracteriza al orden jurídico en tanto sistema de normas es el hecho de que forman parte de él no solo todas las normas expresamente formuladas (normas originarias), sino también todas las normas que son consecuencia lógica de aquellas (normas derivadas). Si esto es así, resulta claro que al promulgarse una ley, lo que se incorpora al orden jurídico no son solamente las normas expresamente promulgadas, sino también todas las normas que derivan de ellas (es decir, todas sus consecuencias). De esta manera, un legislador que no quiere legislar a ciegas debe determinar antes de promulgar una ley cuáles son todas las normas que se deducen de los artículos proyectados. Esto torna bastante más compleja la tarea del legislador, pero aquí no terminan las dificultades. Puede suceder -y esto es un hecho de capital importancia- que haya normas que no son consecu.encia de las normas expresamente promulgadas y que, sin embargo, se introducen en el sistema al promulgarse estas. Esto ocurre con las normas que son consecuencia del conjunto de normas que resulta de agregarle las normas nuevas a las ya existentes, aunque no deriven ni de las normas preexistentes, ni de las nuevas, tomadas por separado. En otras palabras: si a un conjunto de normas A, le agregamos otro conjunto B, el resultado no va a ser la suma de las consecuencias de A más las consecuencias de B, sino el conjunto de todas las consecuencias de A más B. Y el conjunto de las consecuencias de A más B suele ser mucho más grande (salvo en casos límites) que la suma de las consecuencias de A más las consecuencias de B. Para ilustrarlo con un ejemplo sencillo: supongamos que en los reglamentos internos de una Facultad de Derecho figuran las siguientes normas: (1) Los alumnos que están en condiciones de rendir Sociología, pueden rendir Filosofía del Derecho. (2) Los alumnos que están en condiciones de rendir Filosofía del Derecho, también pueden rendir Internacional Privado. En cierto momento el decano resuelve dictar la siguiente disposi. c1on: (3) Los alumnos que han completado el tercer año, pueden rendir Sociología. /

La incorporación de esta norma incorpora también la norma: «Los alumnos que han completado el tercer año pueden rendir Internacional

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PROBLEMAS DE LA TEOR Í A GENERAL DEL DERECHO

Privado». Esta última norma no se deriva de (1) y (2), ni tampoco de (3 ), pero sí se infiere del conjunto formado por (1), (2) y (3 ). Este fenómeno no ha pasado totalmente inadvertido para los juristas, aunque no estaban en condiciones de formularlo con rigor antes de la elaboración de la lógica normativa. Así, por ejemplo, señala Soler lo que llama el carácter orgánico de la ley, que se manifiesta en que la modificación de un artículo de un Código o de una ley puede producir graves perturbaciones, insospechables para un legislador apresurado 14 • Por eso, Soler recomienda má.x ima cautela al legislador. Creo que la observación de Soler apunta al mismo fenómeno que estamos considerando. De lo dicho se desprende que si el legislador quiere determinar con exactitud qué normas serán incorporadas al sistema al promulgarse una ley, debe tener presente todas las normas del sistema y estar en condiciones de establecer cuáles son todas sus consecuencias. Dado que el número de normas originarias de un orden jurídico es normalmente bastante elevado, esta tarea no puede llevarse a cabo sin el auxilio de las computadoras electrónicas. De ahí la enorme importancia de la informática jurídica como disciplina auxiliar de la función legislativa. El legislador tiene que recurrir forzosamente a la informática, si no quiere legislar a ciegas. Ciertamente la tarea de registrar en la memoria de una computadora todas las normas originarias y determinar todas sus consecuencias dista mucho de ser fácil; dado el escaso desarrollo de la informática jurídica entre nosotros se trata de una meta bastante lejana, pero no inalcanzable y es absolutamente necesario crear la conciencia de que se trata de un objetivo perfectamente realizable y enormemente importante. En lo referente a la derogación las cosas son aún más complicadas. También aquí, como en el caso de la promulgación, la eliminación de una norma trae aparejada la eliminación de otras normas, pero no resulta fácil determinar cuáles son esas normas. Así como al promulgarse una norma se incorporan al sistema todas las normas que son derivables de la norma promulgada, en el caso de la derogación se produce un fenómeno análogo, pero en cierto modo inverso; cuando se deroga una norma quedan derogadas todas las normas de las que la norma derogada es consecuencia. La razón es clara: si no se eliminan las normas de las que ella se deriva, tampoco se la elimina a ella; seguirá perteneciendo al sistema a título de norma derivada. Pero puede suceder que la norma expresamente derogada no sea consecuencia de ninguna norma en particular, pero sí de una pluralidad, es decir, de un conjunto de normas. En tal caso, este conjunto queda también derogado. Pero la derogación de un conjunto no significa que haya que eliminar todas y cada una de las normas que forman ese conjunto; basta con eliminar una de ellas para que el conjunto desaparezca como tal. Si 14.

Cf. S. Soler, Interpretación de la ley, cit., pp. 110-123.

TEOR Í A Y TÉCNICA DE LEGISLACIÓN

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el conjunto contiene varias normas, se sigue que hay varias maneras de derogar el conjunto: a saber, sacando cualquiera de las normas que lo integran o cualquier subconjunto de ellas. Lo que queda después de la derogación va a ser distinto en cada caso. De ahí que la derogación no siempre es unívoca, pues ofrece varias alternativas 15 • Veamos un ejemplo muy sencillo. Supongamos que las normas (1) y (3) del ejemplo anterior figuran en los reglamentos de la Facultad y además existe la siguiente norma: (4) Los alumnos que hayan completado el tercer año pueden rendir Internacional Privado. De estas tres normas se infiere que los alumnos del cuarto año pueden rendir las tres materias: Sociología, Filosofía y Privado. Supongamos ahora que el decano dicta la siguiente resolución: «Ningún alumno podrá rendir Filosofía del Derecho e Internacional Privado en el mismo turno de exámenes. Derógase toda norma que se opone a la presente resolución». La pregunta es: ¿qué normas han quedado derogadas? Es claro que no pueden subsistir las tres normas: (1), (3) y (4), pues entonces los alumnos del cuarto año podrían rendir Filosofía y Privado y esto es incompatible con la nueva resolución del decano. Por consiguiente, el conjunto formado por las normas (1), (3) y (4) ha sido derogado; al menos una de las tres normas tiene que ser eliminada del sistema, pero, ¿cuál de ellas? Las consecuencias de eliminar una u otra serán distintas. Si se elimina (1), los alumnos del cuarto año podrán rendir Sociología y Privado, si se elimina (3 ), solo podrán rendir Privado, y si se elimina (4) podrán rendir Sociología y Filosofía. Aparentemente, no hay ningún criterio para determinar cuál de las tres alternativas es la correcta, ya que todas ellas son compatibles con la resolución del decano. Por lo tanto, no se sabe qué normas han sido derogadas y qué normas siguen vigentes en el sistema. En otras palabras: mientras que la promulgación es siempre unívoca en el sentido de que, al agregársele un conjunto de normas a un conjunto dado, el resultado es siempre un conjunto, la derogación no lo es, o al menos, no lo es siempre. El resultado de restar un conjunto de normas de otro conjunto puede no ser un conjunto, sino una pluralidad de conjuntos. En tal caso el sistema queda indeterminado 16 • Esta asimetría entre la creación y la derogación de normas es bastante sorprendente, pero no por eso menos grave. Si el legislador quiere evitar que se produzca esta indeterminación del sistema resultante, tiene que indicar expresamente cuáles son las normas que pretende derogar y cuáles son las que deben quedar en el sistema. Esto muestra que el 15. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «Sobre el concepto de orden jurídico>>: Crítica VIll/23 (1976), pp. 3-23 (ver supra capítulo 22), y Sobre la existencia de las normas jurídicas, Universidad de Carabobo, Valencia (Venezuela), 1979. 16. E. Bulygin y C. E. Alchourrón, «lncompletezza, contraddittorieta e indeterminatezza degli ordinamenti normativi», en G. Di Bernardo (ed.), Logica deontica e semantica, 11 Mulino, Bolonia, 1977.

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PROBLEMAS DE LA TEOR Í A GENERAL DEL DERECHO

uso tan frecuente de la cláusula de derogación global («Deróganse todas las normas que se oponen a la presente ley») es sumamente peligroso, ya que puede producir graves perturbaciones en el orden jurídico, hasta el punto de no saberse qué normas pertenecen a él y cuáles no. El siguiente cuadro sinóptico resume lo dicho acerca de los problemas que enfrenta el legislador: PROBLEMAS DE LEGISLACIÓN

Políticos: valorativos ambigüedad lingüísticos vaguedad contradicciones

.

,

.

s1stemat1cos

Técnicos

lagunas redundancias

lógicos promulgación dinámicos

derogación (indeterminación del sistema)

5. CONCLUSIONES

El rápido panorama del aspecto técnico-jurídico de la problemática legislativa esbozado en este trabajo no pretende ser exhaustivo. Los problemas señalados son, empero, de tal magnitud que cabe extraer algunas conclusiones prácticas. En primer lugar, es necesario tomar conciencia del problema. La temática es nueva y solo en los últimos años ha atraído el interés de los estudiosos, especialmente en los países europeos. La razón del porqué los juristas no habían reparado antes en esta problemática, a pesar de la obvia importancia de la legislación, ha de buscarse en el hecho de que las disciplinas que posibilitaron el planteo teórico de esos problemas (la lógica de normas, la informática y la filosofía del lenguaje) son, a su vez,

TEOR Í A Y TÉCN I CA DE LEG I SLAC I ÓN

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relativamente recientes y hasta hace muy poco ha sido escasa su influencia en el ámbito jurídico. Hoy la situación tiende a modificarse, por lo menos en los países desarrollados. En 1975 tuvo lugar en Birlinghoven (cerca de Bonn) el primer congreso internacional dedicado a la teoría de la legislación y se constituyó la Asociación Internacional de la Teoría de la Legislación. Pero, en nuestro país se ha prestado poca atención hasta ahora a los problemas técnicos-jurídicos que plantea la legislación y es urgente promover un cambio de actitud al respecto. En segundo lugar, es importante enfocar los problemas señalados en forma sistemática y metódica, con miras a la elaboración de una teoría de la legislación, capaz de suministrar pautas técnicas al legislador. La elaboración de una teoría de la legislación permitirá, en tercer lugar, la preparación de especialistas, es decir, de juristas especializados en legislación. Esto debería hacerse al nivel de postgrado, en la misma forma en que se preparan especialistas en derecho penal, laboral o ad. m1n1strat1 vo. En cuarto lugar, la teoría de la legislación requiere -tal como se ha señalado en este artículo- el concurso de varias disciplinas auxiliares, en primer término de la lógica de normas y de la informática jurídica. Por lo tanto, el abogado especializado en la legislación debe tener un cierto grado de conocimiento en estas disciplinas. Por otra parte, siendo el lenguaje el vehículo necesario de la legislación, es imprescindible estar familiarizado con la naturaleza y la función del lenguaje, si se quiere hacer frente a los problemas sintácticos y semánticos que plantea la legislación. Pero, los problemas del lenguaje, de la lógica y de la informática no son exclusivos del legislador: todos los juristas tienen que ver en mayor o menor medida con estos temas. Por consiguiente, sería conveniente incluir estas materias en el currículum normal de la carrera de abogacía. Desde luego, no es necesario que el abogado (ni siquiera el especialista en legislación) sepa manejar las computadoras o sea un profundo conocedor de la lógica o de la semántica. Lo que hace falta es un mínimo de familiaridad con estas disciplinas, para poder apreciar el alcance de sus posibles aportes. Cabe agregar que hay en el país no pocos especialistas que trabajan en el campo de la lógica de normas, de la filosofía del lenguaje y en los problemas de la informática jurídica. Pero todos estos esfuerzos permanecen aislados, pues falta la coordinación académica por parte de las universidades y de los organismos de investigación. Urge coordinar los esfuerzos que se están realizando y promover la investigación interdisciplinaria. Por último, un paso muy importante hacia el mejoramiento del nivel técnico de la legislación sería la separación tajante entre la función política de la sanción legislativa y la elaboración técnica del proyecto de ley. Sustraer esta última de la esfera de la política y confiarla a técnicos

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PROBLEMAS DE LA TEOR Í A GENERAL DEL DERECHO

especializados es condición necesaria para lograr un alto nivel de legislación. Esto se ha logrado en buena medida en algunos países, especialmente en Suecia, en Suiza y parcialmente en Estados Unidos. El sistema llamado de «remiss» empleado en gran escala en Suecia consiste en que las leyes son elaboradas por comisiones designadas ad hoc, compuestas por especialistas, sin representatividad política, y el parlamento se limita a aprobar o desechar el proyecto de ley, pero se abstiene de introducir modificaciones en este último. Nosotros tenemos un antecedente muy importante en el caso del Código Civil que fue elaborado en forma exclusiva por Dalmacio Vélez Sarsfield, limitándose el Congreso a aprobarlo a libro cerrado. Desde luego, ninguna ley por sabia y perfecta que sea puede por sí sola solucionar los complejos problemas políticos, económicos y sociales que plantea la sociedad moderna, pero una mala ley es capaz de agravarlos considerablemente. Tener buenas leyes es tan solo un primer paso en dirección a su solución, pero se trata de un paso necesario.

24 ENUNCIADOS JURÍDICOS Y POSITIVISMO: RESPUESTA A RAZ''

Eugenio Bulygin

En su artículo «La pureza de la Teoría Pura» publicado en el primer número de Análisis Filosófico, Joseph Raz analiza algunas doctrinas de Kelsen emergentes de su posición positivista, confrontándolo con Hart. La discusión crítica de las ideas de Kelsen y de Hart proporcionan al autor la ocasión para exponer con más claridad su propio pensamiento acerca del papel desempeñado por los que él llama «enunciados jurídicos» (legal statements), que forman el eje central alrededor del cual gira su análisis comparativo de los dos grandes filósofos del derecho contemporaneos. Discrepo, en algunos puntos cruciales, con la interpretación que Raz ofrece de Hart y de Kelsen y tengo dudas acerca de su propio análisis de los enunciados jurídicos y el papel que les atribuye. En las páginas que siguen trataré de articular mis dudas y de fundamentar mis discrepancias. /

I

Raz señala acertadamente que la pureza de la teoría de Kelsen (solo me interesa aquí la pureza frente a los elementos morales, no la depuración de elementos sociológicos) está íntimamente ligada a su positivismo. Raz caracteriza el positivismo jurídico mediante las siguientes tesis: (i) la tesis semántica reduccionista «que propone un análisis reductivo de los enunciados jurídicos, de acuerdo al cual estos son enunciados nonormativos, es decir, descriptivos, de algún tipo»; (ii) la tesis de conexión contingente que sostiene que «no hay conexión necesaria entre el derecho y los valores morales», y (iii) la tesis de las fuentes, según la cual

''

Publicado en Análisis filosófico 1/2 (1981), pp. 49-59.

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PROBLEMAS DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

no es necesario recurrir a argumentos morales para identificar la existencia y el contenido del derecho (p. 73). Las tres tesis son independientes, pero muchos prominentes positivistas (entre ellos Bentham, Austin, Holmes y Alf Ross) han sostenido - siempre según Raz- las tres tesis. En cambio, Kelsen y Hart, apartándose de la tradición positivista, rechazan la primera tesis y aceptan las otras dos, aunque lo hacen por distintas razones. La diferencia se debe a la distinta concepción de los enunciados jurídicos. He aquí que llegamos al tema central del artículo de Raz: naturaleza y función de los enunciados jurídicos. Para aclarar el pensamiento de Kelsen, Raz lo compara con Hart. Como se sabe, Hart distingue dos tipos de enunciados jurídicos: externos e internos, pero Raz descarta totalmente a los enunciados externos, de modo que sus enunciados jurídicos corresponden en términos generales a los enunciados internos de Hart. La única razón que Raz da para desechar tan bruscamente los enunciados externos es que estos «son enunciados acerca del comportamiento y de las actitudes de la gente, y no nos atañen» (p. 77). Como argumentaré más adelante, esta razón no me parece suficiente, creo que los enunciados externos desempeñan un papel mucho más importante en el discurso jurídico de lo que Raz está dispuesto a conceder. Los enunciados internos son, en la opinión de Raz, verdaderos o falsos, pero el análisis en términos de condiciones de verdad no agota el significado de tales enunciados. Además, están su fuerza ilocucionaria y su fuerza expresiva. La primera consiste en el uso típico de tales enunciados que es el de guiar conductas «mediante la crítica, la recomendación, la exigencia, el consejo, la aprobación, etc.» (p. 77). La fuerza expresiva es la «aceptación por parte del que los usa de las pautas de comportamiento que pretende imponer al destinatario» (p. 77). De esta manera, Hart da cuenta del doble aspecto de los enunciados jurídicos: su aspecto fáctico (social) y su aspecto normativo. Este aspecto normativo hace que los enunciados jurídicos no puedan «reducirse a la aserción de ningún hecho social» (p. 78). También para Kelsen los enunciados jurídicos son normativos, pero a diferencia de Hart que da una interpretación no cognoscitiva en términos de fuerza ilocucionaria y expresiva, Kelsen es un cognitivista: los enunciados jurídicos son «normativos porque expresan la creencia en la validez de una norma» (p. 83), y son normativos «de la misma manera en que los enunciados morales son normativos» (p. 80). Este carácter de enunciados jurídicos está ligado al rechazo por parte de Kelsen de la tesis semántica reduccionista. Pero, los enunciados jurídicos plenamente normativos, indistinguibles de los enunciados morales, son solo un tipo de enunciados jurídicos, que Raz llama enunciados comprometidos. Según Raz cabe distinguir en Kelsen (aunque él no lo hace explícitamente) otros dos tipos de

ENUNC I ADOS JURÍDICOS Y POSITIVISMO: RESPUESTA A RAZ

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enunciados jurídicos: enunciados condicionales que afirman qué se debe hacer, si la norma básica es válida; ellos son «moralmente no comprometidos ya que su fuerza normativa depende de una condición no afirmada», y enunciados no comprometidos (detached statements). Estos últimos tampoco comprometen moralmente al que los usa, porque son afirmaciones desde un cierto punto de vista, no necesariamente compartido: «afirman qué derechos y deberes se dan bajo la suposición de que la norma básica es válida, pero sin comprometerse respecto de esta suposición» (p. 82). Los enunciados condicionales se parecen a los de la ciencia jurídica: al usarlos la ciencia jurídica puede ser a la vez pura y describir el derecho como un sistema normativo (p. 81). Raz admite que es todo lo que los estudiosos del derecho necesitan, pero señala que esto no es lo que hacen los que practican el derecho (abogados, jueces, etc.); ellos no se limitan a hablar acerca del derecho, lo u.san para aconsejar a sus clientes, para argumentar frente al juez, para justificar su sentencia, etc. En otras palabras, ellos no se limitan a decir qué se debe hacer si el derecho es válido; ellos afirman que el derecho es válido y lo mismo hacen los científicos jurídicos (p. 81). Y como el análisis de Kelsen abarca -conforme a Raz- tanto el discurso teórico, como el práctico, para dar cuenta de ambos discursos introduce los enunciados no comprometidos. Estos enunciados permiten describir el derecho en términos categóricos como un sistema de normas válidas y al mismo tiempo no comprometen moralmente al que los usa. De esta manera la ciencia jurídica describe el derecho mediante enunciados normativos, sin que su uso implique compromiso moral. Aquí Raz compara nuevamente a Kelsen con Hart. Los enunciados internos de Hart son básicamente los mismos que los enunciados comprometidos de Kelsen (p. 83 ). Pero los enunciados comprometidos expresan aprobación moral del derecho. Como para Hart es posible describir el derecho sin expresar valoración alguna, Hart está obligado a admitir que no todos los enunciados jurídicos son internos (p. 84 ). Queda la pregunta: ¿qué son estos enunciados jurídicos que no son internos? Según Raz, tampoco pueden ser externos, «ya que estos no son normativos, sino enunciados acerca de las acciones y creencias de otras personas» (p. 84 ). Hart no tiene respuesta a este interrogante. Sí la tiene Kelsen con la doctrina de los enunciados no comprometidos. De esta manera, la comparación entre los dos grandes positivistas contemporáneos resulta ampliamente ventajosa para Kelsen (sin perjuicio de otros defectos que Raz encuentra en la Teoría Pura y que estarían salvados en la de Hart). Tal es en brevísima síntesis la argumentación de Raz. Pasemos ahora a la crítica.

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PROBLEMAS DE LA TEOR Í A GENERAL DEL DERECHO

11

Cabe distinguir dos tipos de enunciados en el discurso jurídico: a) enunciados teóricos acerca del derecho, y b) enunciados prácticos que basándose en las normas jurídicas formulan pretensiones, exigencias, críticas, consejos, aprobaciones, etcétera. Los primeros afirman que en tal orden jurídico existen tales o cuales normas; son enunciados descriptivos o informativos, y es una tesis central del positivismo jurídico el que tales enunciados sean fácticos, empíricos, es decir, que versan sobre ciertos hechos sociales que los hacen verdaderos, pero no expresan valoración alguna. Esta tesis está íntimamente ligada a las tesis de las fuentes y de conexión contingente que para Raz son definitorias del positivismo. Más aún, si llamamos reduccionismo semántico débil a la afirmación de que los enunciados teóricos acerca del derecho son descriptivos, entonces la tesis semántica reduccionista débil también está implicada por la posición positivista tal como la acabo de caracterizar. Esto implica que las tesis de la conexión contingente, de las fuentes y del reduccionismo débil no son -pace Raz- independientes. Un positivista no puede dejar de aceptar ninguna de ellas, so pena de dejar de ser positivista. Por lo tanto, el rechazo de la tesis reduccionista débil es incompatible con el positivismo. Los enunciados prácticos no son descriptivos de hechos empíricos; su función no consiste en afirmar que un estado de cosas se da, sino en guiar o evaluar conductas. Por consiguiente, estos enunciados pertenecen a la categoría del lengu.aje prescriptivo. Ejemplos de enunciados teóricos son: «En el derecho argentino no existe divorcio vincular» o «Conforme al derecho argentino el que comete el delito de robo debe ser condenado a una pena de prisión de un mes a seis años». Ejemplos de enunciados prácticos son: «El demandado le debe a mi cliente la suma de mil dólares» (alegato de un abogado ante un tribunal), o «Ud. no debe plantar árboles cerca de la medianera del vecino» (consejo dado por un abogado a su cliente). Las oraciones acerca de derechos y deberes como «Tengo derecho a que Fulano me pague mil dólares» o «Mengano tiene deber de cuidar a su hijo» son ambiguas; pueden expresar enunciados descriptivos (teóricos): «El derecho (ley, contrato) me otorga la facultad de exigir que Fulano me pague mil dólares» o «Conforme al derecho Mengano tiene la obligación de cuidar a su hijo», que son verdaderos o falsos, o bien expresan enunciados prescriptivos: «Fulano, ipágueme mil dólares!», «Mengano, icuide a su hijo!», en cuyo caso pueden ser obedecidos o no, pero no son ni verdaderos ni falsos. La cuestión de saber qué enunciados expresa una oración, es decir, un determinado acto lingüístico, es un problema empírico muy complejo y no existen reglas fijas para su solución. Sin duda puede haber casos dudosos, en los que ni el propio autor sabe bien qué es lo que quiso hacer al emitir una oración e incluso es posible que se dé

ENUNCIADOS JURÍDICOS Y POSITIVISMO: RESPUESTA A RAZ

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el caso en que un individuo realice simultáneamente dos actos lingüísticos diferentes, usando una sola oración, como por ejemplo: «Tengo derecho a que Fulano me pague mil dólares», que expandida diría: «El derecho me otorga la facultad de exigir que Fulano me pague mil dólares, por lo tanto, Fulano, ipágueme mil dólares!» o «Fulano, ipágueme mil dólares!, porque el derecho me otorga la facultad de exigirlos». Este hecho ha llevado a algunos autores (entre ellos a Raz) a sostener que los enunciados prácticos tienen valores de verdad, amén de ser prescriptivos. Creo que se trata de un error, pero de cualquier modo el problema de la verdad de los enunciados prácticos es irrelevante para lo que sigue. La distinción entre enunciados teóricos (descriptivos) y prácticos (prescriptivos o valorativos) corresponde exactamente a la distinción de Hart entre enunciados externos e internos. Los enunciados externos son descriptivos y no comprometen a la valoración o aceptación del derecho: son enunciados acerca de la existencia de reglas jurídicas y como la existencia de tales reglas se manifiesta, según Hart, en ciertos comportamientos y actitudes de la gente, cabe decir -como lo hace Raz-, que los enunciados externos versan en última instancia sobre conductas y actitudes. Ciertamente, tales enunciados no son normativos, salvo en el sentido de que describen normas, pero no expresan normas ni valoraciones. El ejemplo típico de tales enunciados lo encontramos en la ciencia jurídica. En el ámbito jurídico anglosajón no es corriente trazar una diferencia clara entre el jurista teórico y el abogado o jurisconsulto práctico, como suele hacerse en la tradición continental. Posiblemente por eso Hart no usa la expresión «ciencia jurídica», pero es muy claro que para él es posible una descripción neutra (no valorativa) del derecho. Esto está implícito en su distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser, que constituye el eje central de su positivismo (en coincidencia con Bentham y Austin). Tal descripción solo puede hacerse por medio de enunciados externos1 • Los enunciados internos de Hart son usados por los que aceptan las reglas jurídicas para formular pretensiones, exigencias, críticas, etc., es decir para guiar conductas. Son los enunciados que usan los jueces, abogados y prácticos en general, cuando manejan y usan el derecho. Tales enunciados son prescriptivos o normativos. Por eso es un error sostener, como lo hace Raz, que los enunciados internos son verdaderos resl. Hart distingue tres tipos de enunciados externos y critica a los que solo usan enunciados acerca de regularidades de conducta y las reacciones típicas frente a las desviaciones. Para ser completa la descripción debe tomarse en cuenta el hecho de que la gente considera ciertas pautas como razones para actuar de determinada manera, es decir, la existencia de reglas. Cf. H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961, p. 87 y nota p. 244; E. Bulygin, «Norms, Normative Propositions and Legal Statements>>, en G. Fl0istad (ed.), Contemporary Philosophy. A New Survey, vol. 3, pp. 127152 (ver supra capítulo 8).

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pecto de ciertas prácticas sociales y su significado «puede ser dado (en parte) por un análisis en términos de condiciones de verdad» (p. 77). He argumentado en detalle respecto de esta cuestión en otro lugar2 y no es el momento para insistir en ello. Pero cabe enfatizar que los enunciados internos (a) son usados para guiar conductas, y (b) expresan la aceptación de las normas jurídicas. Ambos puntos son explícitamente señalados por Raz. Como vimos, Raz caracteriza el positivismo jurídico mediante tres tesis: la tesis del reduccionismo semántico, la tesis de la conexión contingente y la tesis de las fuentes. Sin duda alguna, Hart comparte con Kelsen y los otros grandes positivistas las dos últimas tesis, pero en la opinión de Raz rechaza la primera. Tengo mis dudas sobre este punto, porque no entiendo bien en qué consiste para Raz la tesis del reduccionismo semántico. Si por reduccionismo se entiende la tesis que he llamado débil, según la cual los enunciados teóricos o externos son descriptivos y no normativos, Hart es un reduccionista, al igual que Bentham, Austin, Alf Ross y -como argumentaré más adelante- también Kelsen, aunque en caso de este último la situación es menos clara. Si, en cambio, por reduccionismo semántico se entiende la tesis de que los enunciados internos o prácticos son descriptivos y no normativos (que llamaré tesis reduccionista fuerte), entonces Hart no es reduccionista, pero tampoco lo son Bentham, Austin, Alf Ross y Kelsen. De modo que ni Hart, ni Kelsen se apartan en este punto de la tradición positivista, como erróneamente sostiene Raz. Ningún positivista, con la posible excepción de algún realista americano, ha sostenido la tesis reduccionista fuerte; todos los positivistas están obligados a sostener la tesis reduccionista débil, ya que su rechazo sería incompatible con el positivismo. 111

El error central de Raz que vicia casi todo su trabajo consiste en equiparar los enunciados internos de Hart con las proposiciones jurídicas (Rechtssiitze) de I(elsen. Al englobarlos bajo el mismo rótulo de enunciados jurídicos (legal statements), Raz compara las concepciones de Hart y de I(elsen respecto de la naturaleza de tales enunciados, como si se tratara de dos maneras de reconstruir el mismo fenómeno, sin advertir que se trata de dos fenómenos totalmente distintos. Es que las proposiciones jurídicas de Kelsen corresponden a los enunciados externos de Hart y un estudio comparativo de las dos concepciones sería sin duda fructífero e ilustrativo. Pero, las proposiciones jurídicas de Kelsen nada tienen que ver con los enunciados internos de Hart; estas dos categorías de enunciados son simplemente incomparables, pues pretenden reconstruir fenómenos radicalmente diferentes. 2.

!bid.

ENUNCIADOS JURÍDICOS Y POSITIVISMO: RESPUESTA A RAZ

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El origen de este error crucial está en la idea de Raz de que mediante su teoría de las proposiciones jurídicas Kelsen pretende reconstruir no solo el discurso de la ciencia jurídica, sino también el de los que practican el derecho, como los abogados, jueces, etc., «Kelsen no distingue entre el estudioso y el práctico. Su análisis del discurso jurídico pretende aplicarse a ambos» (p. 81). Ignoro de qué textos kelsenianos extrajo Raz esta idea, que no vacilo en calificar de totalmente errónea. La realidad es muy otra. Kelsen distingue muy bien entre el estudioso y el práctico y su análisis de las proposiciones jurídicas es una reconstrucción del discurso teórico de la ciencia jurídica exclusivamente3 • Kelsen nunca emprendió un análisis sistemático del discurso de los abogados o de los prácticos (de los que usan el derecho) en general, cosa que hizo Hart con su teoría de los enunciados internos. Para Kelsen tales enunciados serían o bien normas individuales (sentencias judiciales, contratos), o bien consejos, pretensiones o críticas. En todos los casos se trata de la actividad política, no científica. En cambio, las proposiciones jurídicas son estrictamente teóricas, no cumplen función prescriptiva alguna, pues son descriptivas y no presuponen aceptación o valoración del derecho que describen. Kelsen es muy enfático en que se trata de los enunciados de la ciencia jurídica. Y si bien es cierto de que no todo lo que aparece bajo el rótulo de ciencia jurídica en la tradición continental cumple una función puramente descriptiva -la dogmática jurídica tradicional y especialmente la dogmática penal consiste en una buena parte en la formulación de normas y en la recomendación de soluciones- no menos cierto es que el objetivo principal de la Teoría Pura es proporcionar fundamento teórico para una ciencia puramente descriptiva del derecho que sea capaz de describir científicamente (y esto para Kelsen significa en forma no valorativa) el fenómeno llamado derecho. Esta ciencia -en cierto modo ideal- debe ser capaz para Kelsen de describir en términos igualmente neutros el derecho nazi, comunista, capitalista o democrático, sin que tal descripción importe adhesión a los respectivos regímenes políticos o su reprobación4 (la caracterización de la actividad científica como mera descripción del derecho puede ser criticada por estrecha, pues parece dejar fuera otras tareas que realizan los juristas teóricos y que bien merecen el rótulo de científicos5, pero esto es irrelevante para la presente discusión).

3. Cf. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Viena, 2 1960, pp. 59, 73 ss., 80, 82 SS., 209 SS. 4. Cf. Prefacio a la l.ª ed. de Reine Rechtslehre, Viena, 1934 (trad. cast. de J. G. Tejerina, Teoría pura del derecho, Losada, Buenos Aires, 1941). 5. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, Springer, Viena/Nueva York, 1971, cap. V, pp. 65 ss.; Id., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975, cap. V, pp. 111 ss.

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PROBLEMAS DE LA TEOR Í A GENERAL DEL DERECHO

Kelsen dice repetidamente que las proposiciones jurídicas, a diferencia de las normas, son descriptivas y no prescriptivas, que son verdaderas o falsas, pero no válidas ni inválidas, que no pretenden guiar conductas y no pueden ser obedecidas o cumplidas6 • Y sobre todo no expresan valoración (aceptación o aprobación) del derecho. El contraste con los enunciados internos de Hart no puede ser mayor.

IV

Pese a la claridad de sus propósitos, la teoría de las proposiciones jurídicas de Kelsen no está exenta de graves dificultades. Si bien los Rechtssdtze son descriptivos y no prescriptivos, Kelsen insiste en calificarlos de normativos. Son normativos porque son proposiciones de deber (Sollsdtze) y no de ser (Seinsdtze) y en esto se distinguen de las proposiciones sociológicas y de otras ciencias fácticas. Pero tampoco son «enunciados plenamente normativos» como sugiere Raz (p. 74), pues el deber (Sol/en) es un deber puramente descriptivo y no prescriptivo. Confieso que la categoría de «deber descriptivo» es para mí incomprensible, pero es cierto que Kelsen ha rechazado con firmeza todo intento de interpretar sus Rechtssdtze como enunciados fácticos 7 • Kelsen no distingue explícitamente entre la validez normativa, en el sentido de obligatoriedad, y la validez descriptiva, como pertenencia a un orden, y usa el término «validez» indistintamente en ambos sentidos sin advertir la ambigüedad. Esto se debe al menos en parte al hecho de que Kelsen trata los dos conceptos como coextensivos, lo cual es un error 8• Pero, como argumenta convincentemente Nino9 , el concepto de validez normativa (fuerza obligatoria) ocupa un papel central en su pensamiento. En este sentido, cuando afirma que las normas jurídicas poseen validez objetiva, a diferencia de meros imperativos que solo tienen el sentido subjetivo de deber, lo que está en juego es la fuerza obligatoria de las normas. Esta validez objetiva proviene de la norma básica1°. Pero, si las normas jurídicas son objetivamente válidas, decir que una norma es válida equivale a decir que se debe comportar como la norma lo prescribe. Y como las proposiciones jurídicas predican validez a las normas jurídicas, resulta que son normativas y no descriptivas. Este resultado es claramente incompatible con el programa positivista de Kel6. Cf. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., pp. 73 ss. 7. Cf. H. L. A. Hart, «Kelsen Visited»: 10 UCLA Law Review 709 (1963) (trad. cast. de J. Esquivel, «Una visita a Kelsen>>: Cuadernos de Crítica 4 (1977), UNAM, México. 8. Cf. C. S. Nino, «Sorne Confusions around Kelsen's Concept of Validity»: ARSP LXIV/3 (1978), pp. 357-377. 9. !bid. 10. Cf. J. Raz, The Authority of Law, Clarendon Press, Oxford, 1979 (ensayo 7: «Kelsen's Theory of the Basic Norm», pp. 122-145).

ENUNCIADOS JURÍDICOS Y POSITIVISMO: RESPUESTA A RAZ

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sen de suministrar fundamento teórico para una ciencia jurídica puramente descriptiva, no comprometida a valoración alguna del derecho. Si se acepta, pues, que las proposiciones jurídicas son normativas, que las normas jurídicas poseen validez objetiva y, por ende, la teoría de la norma básica, forzoso es admitir entonces que Kelsen no es positivista consecuente en el sentido de positivismo conceptual, caracterizado por la tesis de las fuentes, de la conexión contingente y del reduccionismo débil; que ha traicionado su programa positivista y es, en consecuencia, un positivista ideológico en el sentido de Bobbio 11 o cuasipositivista en el sentido que Alf Ross da a este término 12 , que es una forma degenerada, moralmente aberrante del jusnaturalismo. Esta es la crítica que Ross hace a Kelsen y es la interpretación que Nino hace de la Teoría Pura 13 • También Hart usa el término «validez» en el sentido de obligatoriedad, pero este concepto solo aparece en los enunciados internos. Un ejemplo típico de enunciado interno es precisamente el que predica validez de una regla: tal enunciado no se limita a afirmar que la regla en cuestión reúne los requisitos exigidos por la regla de reconocimiento, sino que supone la aceptación tanto de la regla de reconocimiento, como de la regla de la que se predica validez 14 • Confieso que no sé cómo conciliar los dos aspectos antagónicos de la teoría kelseniana, es decir, el carácter descriptivo de las proposiciones jurídicas y la neutralidad valorativa de la ciencia del derecho, por un lado, y la normatividad de las proposiciones jurídicas, la validez objetiva de las normas y la teoría de la norma básica, por el otro. Como estos dos aspectos de su teoría son francamente contradictorios e incompatibles, no veo otra solución que sacrificar a uno de los dos. Puesto en este trance, considero -contrariamente a Nino- que uno debe interpretarlo a Kelsen de acuerdo con sus intenciones explícitas y desechar aquella parte de su teoría que resulte incompatible con estas, que es en definiti11. Bobbio entiende por «positivismo ideológico>> la tesis de que todo derecho positivo posee validez normativa, es decir, sus normas son moralmente obligatorias. Cf. N. Bobbio, El problema del positivismo jurídico, Eudeba, Buenos Aires, 1965, cap. 11, pp. 46 SS. 12. Cf. A. Ross, «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico , y el derecho natural»: Revista Jurídica de Buenos Aires IV (1961), reproducido en Id., El concepto de validez y otros ensayos, Cedal, Buenos Aires, 1969. 13. Ibid.; C. S. Nino, «Sorne Confusions around Kelsen's Concept of Validity», cit. en la nota 8. 14. H. L. A. Hart, The Concept of Law, cit., pp. 99 ss.: «The use of unstated rules of recognition, by courts and others, in identifying particular rules of the system is characteristic of the internal point of view. Those who use them in this way thereby manifest their own acceptance of them as guiding rules... ». «The first of these forms of expression we shall call an interna/ statement because it manifests the internal point of view and is naturally used by one who, accepting the rule of recognition and without stating the fact that it is accepted, applies the rule in recognizing sorne particular rule of the system as valid». «The word «valid» is most frequently, though not always, used in just such internal statements».

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va la vía que elige el propio Kelsen en sus últimas publicaciones. Como se sabe, Kelsen abandona expresamente su teoría de la norma básica 15 y con ello cae la validez objetiva de las normas y la normatividad de las proposiciones jurídicas. Ciertamente, no es una solución muy satisfactoria tener que eliminar buena parte de la doctrina de un autor para lograr hacerlo coherente, aun cuando el mismo autor avale esta solución. Pero no veo otra posibilidad que seguir aquí las huellas de Kelsen. En cambio, Raz realiza un interesante intento de explicar el doble aspecto de las proposiciones jurídicas: su carácter normativo por un lado, y descriptivo por el otro. Para ello recurre a la metáfora del «hombre jurídico» y a la distinción entre enunciados comprometidos, condicionales y los detached statements. Estos últimos están destinados a conciliar el aspecto normativo de los enunciados jurídicos con su carácter aséptico en materia valorativa. Pero el esfuerzo de Raz no puede considerarse como exitoso. En primer lugar, sus detached statements no constituyen una categoría independiente, pues son equivalentes a los enunciados condicionales. En efecto, a partir de un enunciado condicional se puede inferir un enunciado no comprometido y viceversa, pues afirmar un condicional «Si p, entonces q» equivale a la afirmación de q, bajo la condición de p. Entonces mal pueden los dos tipos de enunciados cumplir roles diferentes, ya que todo lo que se hace con uno, puede hacerse con el otro. Por consiguiente, si el enunciado condicional de la forma «Si la norma p es válida, entonces debe hacerse q» no es plenamente normativo (p. 81), tampoco es normativo el correspondiente enunciado no comprometido, ya que es equivalente al . anterior. En segundo lugar, la idea de un enunciado plenamente normativo y al mismo tiempo no comprometido no parece ser mucho más feliz que la del deber descriptivo de Kelsen: son categorías híbridas que tienen todo el aspecto de una contradicción en términos.

V

Los resultados de mis disquisiciones pueden resumirse en las siguientes propos1c1ones: 1) Es esencial la distinción entre los enunciados prácticos que suponen el uso y, por ende, la aceptación de las normas jurídicas y los enunciados teóricos acerca de la existencia y el contenido del derecho. 2) Los enunciados prácticos son usados para guiar o evaluar conductas, es decir para expresar exigencias, críticas, consejos, aprobaciones, etc.; son, por lo tanto, enunciados prescriptivos o normativos (en un sentido amplio). 15.

Óesterreichische Zeitschrift für offentliches Recht, 1963, pp. 2 y 119-120.

ENUNC I ADOS JURÍDICOS Y POSITIVISMO: RESPUESTA A RAZ

457

3) Los enunciados teóricos son usados para describir las normas o el estatus normativo de una conducta conforme a un orden jurídico dado; son, en consecuencia, enunciados descriptivos, cuya verdad o falsedad está determinada por hechos no valorativos. 4) Los enunciados prácticos son siempre comprometidos, pues suponen que quien los usa acepta el derecho, aunque esta aceptación puede no ser por razones morales; los enunciados teóricos son no comprometidos, pues no expresan aceptación o valoración alguna de lo que describen. 5) Tanto los enunciados externos en Hart, como las proposiciones jurídicas de Kelsen intentan reconstruir los enunciados teóricos; los enunciados internos de Hart son una reconstrucción de los enunciados . pract1cos. 6) Ninguno de los grandes positivistas de los siglos XIX y xx han sostenido la tesis reduccionista fuerte, según la cual los enunciados prácticos o internos son descriptivos de hechos no valorativos. 7) Es definitoria de la posición positivista la aceptación -junto con las tesis de conexión contingente y de las fuentes- de la tesis reduccionista débil, de acuerdo a la cual los enunciados teóricos o externos son descriptivos de hechos no valorativos. 8) El rechazo de la tesis reduccionista débil es, por lo tanto, incompatible con el positivismo conceptual y constituye un claro síntoma del positivismo ideológico o cuasipositivismo, que es una forma del iusnaturalismo. 9) Algunos aspectos de la Teoría Pura del Derecho (tales como la doctrina de la norma básica, de la validez objetiva de las normas jurídicas y de la normatividad de las proposiciones jurídicas) son incompatibles con el programa positivista de Kelsen; tales doctrinas o bien indicarían que Kelsen es -a pesar de sus intenciones declaradas- un cuasipositivista, o bien tienen que ser abandonadas, cosa que hacia el final de su vida hizo Kelsen. 1 O) Al englobar bajo el rótulo de enunciados jurídicos a los enunciados internos de Hart y las proposiciones jurídicas de Kelsen, Raz pretende mezclar vinagre con aceite pues las proposiciones jurídicas kelsenianas son una reconstrucción de los ideales de una ciencia jurídica puramente descriptiva y no pretenden dar cuenta de los enunciados prácticos. /

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DEFINICIONES Y NORMAS'' Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin

En 1963 un pequeño grupo de amigos se reunía regularmente los sábados a la tarde para leer y discutir el libro de Alf Ross Sobre el derecho y la justicia, que justo acababa de aparecer en la versión castellana de Genaro Carrió. En aquellas reuniones, que se prolongaron durante algunos meses, se suscitaron varias polémicas interesantes que resultaron fructíferas, como por ejemplo la discusión sobre la doble derogación que dio lugar a varias publicaciones 1 • Otro tema acerca del cual hubo opiniones encontradas era el de las definiciones en el derecho: mientras los autores de estas líneas pretendían trazar una distinción tajante entre definiciones y normas, Carrió sostenía que las definiciones que aparecen en textos legales producen efectos normativos y, por ende, son una especie de normas. Pero a diferencia de la doble derogación este tema no fue analizado en publicaciones posteriores por ninguno de los . . part1c1pantes. Hoy, casi veinte años después, hemos pensado no tanto en resucitar la vieja polémica, como en volver a analizar el tema como forma de homenaje al amigo que durante todos estos años supo despertar y mantener el interés en la filosofía jurídica, a la que contribuyó con no pocas ideas originales y se ha convertido sin habérselo propuesto -se podría decir sin exagerar que a pesar de él- en maestro de varias generaciones de estudiosos argentinos.

'' Publicado en El lenguaje del derecho. Homenaje a Genaro R. Carrió, E. Bulygin, M. Farrell, C. Nino y E. Rabossi (comps.), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983. l. Cf. J. A. Bacqué, «Doble negación y doble derogación>>, y G. R. Carrió, «Un supuesto principio absoluto en jaque»: Notas de filosofía del derecho 1 (1964). Posteriormente trataron el tema J. C. Cueto Rúa, «A propósito de la doble derogación y su jaque», y A. L. Gioja, «Von Wright y la derogación»: Notas de filosofía del derecho 2 (1964).

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PROBLEMAS DE LA TEOR Í A GENERAL DEL DERECHO

1. LA TESIS NORMATIVISTA

Se piensa a menudo que el derecho está compuesto exclusivamente por normas y que, por lo tanto, todos los artículos de un texto legislativo (una constitución, un código, un decreto, una ley) son normas, ya que su función es la de prescribir conductas, aunque pueden no ser normas jurídicamente completas. Declaraciones puramente programáticas, que aparecen a veces dentro de textos legales (como v. gr. el Preámbulo de la Constitución Nacional) no formarían parte del derecho stricto sensu, precisamente por no cumplir función normativa alguna. Ahora bien, es notorio que en muchos casos los artículos de una ley no establecen -por lo menos en forma clara- obligaciones o permisiones. Por ejemplo, hay artículos que definen el significado de algunos términos, como el artículo 77 del Código Penal que especifica el significado de expresiones tales como «reglamento», «mercadería», «capitán», etc., o el artículo 126 del Código Civil que establece -en su. versión actual- que menores son las personas que no han cumplido dieciocho años. Sin embargo, los juristas no dudan en calificar estos artículos de normas o disposiciones. Así, suena muy natural decir que el codificador dispuso en el artículo 126 que los menores sean los que no han cumplido veintiún años y que esta norma fue reformada en 2009 2 • Pero si esos artículos expresan normas, cabe preguntarse qué prescriben tales normas. En cierto modo, parece obvio que el hecho de figurar en un texto legal le confiere a la definición un carácter oficial y obligatorio, del que carece una definición formulada por un particular, por ejemplo, en un tratado. Pero, ¿a quién y a qué obliga la definición formulada por el legislador? La respuesta que -si la memoria no nos falla- sostuvo en su momento Carrió y que probablemente sería compartida por la mayoría de los juristas es: las definiciones del legislador obligan a todos los que usan y aplican las normas jurídicas a usar esas definiciones, es decir, a entender las correspondientes expresiones en el sentido que el legislador les atribuye y usarlas con este sentido. En consecuencia, se trata de una clase especial de normas que solo difieren de otras normas en que la conducta prescripta es conducta verbal o lingüística, pero conducta en fin. Si por «norma» se entiende una expresión que ordena, prohíbe o permite una conducta, entonces las definiciones legales son normas. Esta posición -que llamaremos para darle un rótulo la tesis normativista- encuentra apoyo en el hecho de que en los artículos que formulan definiciones aparecen a veces típicas expresiones normativas. Así, por ejemplo, el artículo 77 del Código Penal dice expresamente en su primera parte: «Para la inteligencia del texto de este código, se ten2. Nota de la presente edición: El ejemplo fue adaptado para dar cuenta del cambio introducido por la ley 26.579 (2009) en la edad para adquirir la mayoría de edad.

DEF I N I C I ONES Y NORMAS

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drá presente las siguientes reglas ... », lo cual parece tener un claro sentido prescriptivo; el futuro indicativo es la forma típica que usa el legislador para imponer deberes, en este caso el deber de tener presente, es decir, de usar tales reglas. En otros casos, como en el del artículo 126 del Código Civil, si bien la norma no está expresamente formulada, estaría implícita en el sentido del texto: también aquí sería obligatorio entender y usar el término «menor» en el sentido estipulado. Es el hecho de que el legislador incluya la definición en el texto de la ley lo que generaría la obligación de usarla. Habría, por lo tanto, una diferencia crucial entre las definiciones que revisten carácter oficial por figurar en un texto legal y meras definiciones privadas. No estamos seguros de que Carrió suscribiera hoy esta tesis y ni siquiera de que haya sido esa su posición hace 19 años; pero creemos que la tesis normativista tiene suficiente interés autónomo que justifica su análisis. Esto es lo que nos proponemos hacer en este trabajo.

2. IDENTIFICACIÓN DE LAS NORMAS

La tesis que queremos analizar sostiene que las definiciones legales contienen -expresa o tácitamente- normas de conducta. Antes de examinar si hay razones para suponer tal cosa y determinar el contenido y el alcance de estas normas, que llamaremos para identificarlas de algún modo «normas definitorias», conviene distinguir claramente entre la norma definitoria y la definición. Si la norma definitoria obliga a usar una cierta definición, es claro que la definición es distinta de la norma definitoria. Si no puedo identificar la definición, tampoco puedo cumplir con la obligación que impone la norma definitoria. De modo que aun admitiendo que los textos legales como el artículo 77 del Código Penal o el artículo 126 del Código Civil contienen, en forma expresa o tácita, normas definitorias, forzoso es admitir que contienen, además, definiciones. ¿Qué son estas últimas y cuál es el papel que desempeñan? Para responder a esta pregunta conviene recordar algunas cosas bastantes conocidas, pero que -tal vez por obvias- no siempre se tienen presentes. Una de las finalidades principales (aunque no la única) que persigue el legislador al dictar normas jurídicas es motivar ciertas conductas sociales. Para lograr esta finalidad es esencial comunicar la norma a aquellos en cuya conducta se pretende influir, a los que llamaremos destinatarios o sujetos de la norma. Los destinatarios pueden ser personas determinadas (como en el caso de las normas individuales) o solamente determinables, lo que ocurre con las normas generales que están dirigidas a una clase de personas. En este último caso, todas las personas que pertenecen o llegan a pertenecer con el tiempo a esa clase son los destinatarios de la norma. Aun en el caso límite en que la clase de los sujetos resulte de hecho vacía, es esencial para que la norma

462

PROBLEMAS DE LA TEOR Í A GENERAL DEL DERECHO

tenga interés práctico que exista la posibilidad de que esa clase tenga miembros en el futuro; una norma que no tenga ningún destinatario, ni siquiera potencial, carecería de relevancia práctica, pues no sería nunca aplicable. Ahora bien, la comunicación de la norma supone el uso de un lenguaje (entendiendo por tal todo sistema de símbolos que sirven para la comunicación, como por ejemplo gestos, luces, banderas, palabras, etc.) compartido tanto por el legislador como por los destinatarios. En otras palabras, dictar normas supone la existencia de una comunidad lingüística a la que pertenecen todos los involucrados en la actividad normativa. Toda norma se formula o puede ser formulada en un lenguaje, pero la norma no es un conjunto de signos lingüísticos, sino el sentido que esos signos expresan. Tenemos que distinguir, por lo tanto, entre la formulación de la norma (enunciado normativo) y la norma. Los enunciados normativos son entidades lingüísticas; las normas son el sentido expresado por esos enunciados. La misma norma puede ser expresada por dos o más enunciados diferentes y también vale la conversa: el mismo enunciado puede expresar dos o más normas distintas, si tiene más de un sentido. Lo decisivo para la identidad de la norma es, pues, la identidad del sentido. La captación del sentido del enunciado que expresa una norma por parte del destinatario es condición necesaria para que la norma pueda cumplir el papel que le asigna el legislador: el de motivar determinadas conductas sociales. Si el destinatario no captó ese sentido, no puede ser motivado por la norma y no puede obedecerla ni aplicarla; incluso si por algún motivo distinto realiza efectivamente la conducta exigida por la norma, no cabe hablar de obediencia, sino a lo sumo de mera coincidencia entre la conducta prescripta y la que de hecho se lleva a cabo. Pero, ¿qué es el sentido de una expresión lingüística? Sería, sin duda, ingenuo creer que a cada palabra le corresponde una entidad única que es su. sentido y que nosotros podemos -por medio de algún tipo de intuición intelectual- aprehender esa entidad. El sentido depende del uso que se les da a las palabras y como este puede variar de grupos de personas a otros y de una época a otra, sería ilusorio buscar el sentido de una palabra. Sin embargo, esto no quiere decir que una palabra no pueda tener un sentido más o menos determinado o al menos determinable en un cierto lenguaje. Aunque la determinación del sentido sea una tarea a veces muy difícil y como en todo problema empírico no haya un método infalible para llegar al resultado, en principio es posible identificar con mayor o menor precisión el significado o sentido de una expresión dada, en un contexto determinado. ¿Cómo se hace para descubrir el sentido de una expresión lingüística? Para ello no caben más que dos posibilidades: o bien las palabras tienen el sentido que normalmente suelen tener en el lenguaje en cuestión, es decir, son usadas del mismo modo como se usan habitualmen-

DEF I N I C I ONES Y NORMAS

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te, en cuyo caso para determinar el sentido hay que recurrir al uso común del lenguaje; o bien, el autor del texto se ha apartado del uso común y ha usado alguna expresión en un sentido diferente, en cuyo caso hay que indagar cuál es ese sentido. Por razones que veremos en detalle más adelante, esta segunda hipótesis solo puede presentarse como excepción. En principio, las palabras que usa el legislador están destinadas a ser entendidas en su sentido habitual, a menos que el legislador resuelva apartarse del uso común, cosa que puede hacer cada vez que quiere, pero solo respecto de ciertos términos e indicando, además, de alguna manera que lo hace, pues si no lo hiciera no se lo entendería, ya que fallaría el supuesto básico de toda comunicación lingüística: un lenguaje común al emisor y al receptor, en nuestro caso al legislador y a los destinatarios de la norma (desde luego, el receptor del mensaje puede asignarle al texto un significado propio, más o menos arbitrario, pero esto no puede describirse como un procedimiento para descubrir el sentido, que es lo que interesa). La actividad consistente en la identificación o determinación del sentido de un texto jurídico se llama comúnmente interpretación. Los problemas más frecuentes que presenta la interpretación se plantean en relación con la aplicación de las normas a casos concretos (reales o imaginarios): aun sabiendo perfectamente bien qué significa una expresión, pueden surgir -y a menudo surgen- dudas acerca de su aplicabilidad a un caso o situación concreta dada. Se llama vaguedad a esta característica del lenguaje3 • Y como todos los términos de un lenguaje que tiene uso empírico, es decir, que se usa para referirse a objetos de la experiencia, son en mayor o menor medida vagos, siempre cabe la posibilidad de que surjan problemas de este tipo. Los juristas suelen distinguir dos formas o métodos de interpretación, la interpretación subjetiva dirigida a descubrir la intención o la voluntad del legislador (para lo cual se pone especial énfasis en los antecedentes legislativos) y la interpretación objetiva que busca determinar el significado del texto legislativo con independencia de lo que el legislador quiso decir, el sentido objetivo de la ley. Expresada en estos términos, la distinción es insostenible; ya hemos señalado que es ilusoria la creencia en un sentido objetivo, es decir, una entidad única, correlacionada necesariamente con la palabra. El pretendido sentido objetivo no puede ser otra cosa que el uso común en sus contextos característicos. Pero aun así, la oposición entre una interpretación subjetiva consistente en descubrir lo que el legislador quiso decir y la interpretación objetiva consistente en asignarle a sus palabras el sentido que estas tienen en el uso común sigue siendo insostenible. Si no hay indicio alguno de que el legislador haya usado un término en algún senti3. 2

Cf. G. R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

1979, pp. 31

SS.

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PROBLEMAS DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

do distinto del uso común, no hay más remedio que recurrir a este último. Si, en cambio, se apartó del uso común y ha usado una expresión en un sentido diferente, este es el sentido que la expresión tiene. Interpretarla conforme al uso común sería modificar el sentido y con ello cambiar la norma. Esto es lo que ocurre normalmente con la llamada interpretación objetiva: más que un método para identificar el sentido que el texto tiene, es una manera de cambiar el sentido del texto. Lo cual muestra que la palabra «interpretación» es peligrosamente ambigua: se la usa para describir tanto la actividad tendiente a descubrir el sentido, como la que consiste en modificarlo. Pero las dos actividades son distintas y no conviene confundirlas. Tal vez se podría hablar de una interpretación cognoscitiva y una interpretación modificatoria. La interpretación cognoscitiva no siempre soluciona los problemas de vaguedad; el sentido que las palabras tienen puede seguir siendo vago. En tal caso habrá que recurrir a otros criterios para decidir si la expresión se aplica o no al caso en cuestión. Estos otros criterios pueden llevar a una modificación (restricción o ampliación) del sentido originario. En estos casos el límite entre la interpretación cognoscitiva y la modificatoria se torna borroso. Pero esto no significa que, en principio, no sean dos actividades distintas. Hay una razón poderosa que impulsa a los juristas a mantener esta ambigüedad de «interpretación» y a no distinguir entre el descubrimiento y la modificación del sentido. De acuerdo con la ideología dominante los jueces deben limitarse a la aplicación de las normas dictadas por el legislador, sin modificarlas. Sin embargo, los jueces muchas veces modifican las normas, sobre todo cuando su aplicación llevaría a resultados manifiestamente injustos o indeseables, por ejemplo, por haber cambiado las circunstancias económicas, políticas o sociales. Pero lo hacen en forma encubierta, tratando de ocultar este hecho, diciendo que se trata tan solo de otra interpretación de la misma norma. Así, amparándose en el hecho de que el texto de la ley permanece invariable, pretenden disimular el cambio de la norma. Pero, si el sentido del texto depende de la interpretación, otra interpretación significa otro sentido, y si ha cambiado el sentido del texto se ha modificado la norma. Pretender que la norma sea el texto, es decir, un conjunto de signos lingüísticos, sin tener en cuenta su sentido, es pueril. Sin embargo, muchos juristas creen de buena fe que las mismas normas pueden -sin perder su identidad- ser interpretadas de distintas maneras en diferentes ocasiones. Es interesante ver las observaciones de Alf Ross respecto de este problema. Ross señala que no hay oposición frontal entre la interpretación subjetiva y la objetiva; más que de dos métodos de interpretación se trataría de dos estilos. Lo único que realmente distingue un estilo subjetivo de un estilo objetivo de interpretación es que de acuerdo con el primero y no con el segundo, se

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admite echar mano de los antecedentes de la ley como prueba para demostrar el propósito de esta y arrojar luz sobre los detalles de su significado4 •

Pero, dice Ross, los antecedentes legislativos se tornan menos importantes a medida que la ley envejece. La interpretación subjetiva de la ley asume entonces el carácter de interpretación histórica de la ley. A pesar de ciertas ideas dogmáticas referentes a la «voluntad del legislador», es prácticamente inevitable que el juez se resista al poder de los muertos si las condiciones de la vida presente favorecen una interpretación animada de un nuevo espíritu5 •

Y después de citar (con aparente aprobación) las conocidas palabras de Ballot-Beaupré, presidente de la Corte de Casación en ocasión del centenario del Código Napoleón: El juez no debe dejarse llevar por una búsqueda obstinada de lo que era, hace cien años, la idea de los autores del Código; debe preguntarse cuál sería esta idea si aquellos tuvieran que redactar hoy el mismo artículo; debe comprender que, tomando en cuenta todos los cambios ocurridos durante un siglo, en la moral, en las instituciones y en las condiciones económicas y sociales de Francia, la justicia y la razón exigen una adaptación liberal del texto a las realidades y a las necesidades de la vida moderna.

Ross agrega, utilizando la distinción de Jellinek entre Verfassungsanderung (modificación de la constitución) y Verfassungswandlung (metamorfosis de la constitución): Esto es particularmente importante para la interpretación de las leyes constitucionales que a menudo permanecen estáticas, mientras las condiciones de la vida política siguen evolucionando. En tales circunstancias puede tener lugar una amplia Verfassungswandlung o metamorfosis de la constitución sin que se opere ningún cambio en el texto de esta6 •

He aquí una posible confusión entre el texto de la constitución y la constitución como norma. Aunque no cambie el texto, la metamorfosis constitucional de Jellinek implica un cambio de la constitución, porque ha cambiado el sentido del texto. Lo mismo vale para las palabras de Ballot-Beaupré: puede ser perfectamente razonable adaptar las normas a nuevas circunstancias de la vida, pero es ingenuo creer que porque no se ha cambiado el texto de la ley, las normas siguen siendo las mismas. Las condiciones de identidad de una norma están dadas por la 4. A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, trad. de G. R. Carrió, Eudeba, Buenos Aires, 1960, p. 137. 5. Ibid., p. 139. 6. Ibid.

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identidad del sentido y no la de su formulación lingüística. Si los jueces atribuyen otro sentido a las mismas palabras, estamos en presencia de otra norma. Un ejemplo muy conocido entre nosotros lo constituye la interpretación del artículo 480 del viejo Código de Procedimientos de la Capital, reproducido textualmente en el artículo 219 del nuevo Código Procesal, que declara inembargables, inter alia, los muebles del uso indispensable del deudor. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha ido evolucionando con el tiempo: hace algunos años una heladera eléctrica no se consideraba indispensable y era, por lo tanto, embargable; ya no lo es más, como tampoco lo es el aparato de televisión. Es evidente que la norma ha cambiado: si el mismo objeto era embargable en el tiempo t 1 y no es embargable en t 2 , es porque la norma que los jueces aplicaban en t 1 es distinta de la que aplican en t 2 • Tenemos aquí un claro caso de cambio de una norma, sin que se modifique el texto legal. Para ello basta que cambie el sentido de ese texto.

3 . LA FUNCIÓN DE LAS DEFINICIONES LEGALES

En el párrafo precedente hicimos dos afirmaciones que requieren alguna aclaración. En primer lugar, se ha afirmado que el legislador debe indicar de alguna manera su decisión de apartarse del sentido que la expresión tiene en el uso común. Este «deber» no tiene ninguna connotación normativa; se trata de una regla técnica7 : si el legislador quiere que sus palabras sean entendidas en el sentido en que él las usa y este difiere del uso común, debe indicar cuál es ese sentido. La forma más común -aunque no sea la única- de hacerlo es definir la expresión en cuestión, esto es, decir que tal expresión significa tal cosa. De ahí que el legislador recurra a las definiciones. Puede hacerlo también de otras maneras; puede dar ejemplos que indiquen en qué sentido usa la expresión, o el contexto mismo puede ser suficientemente indicativo de su intención. Pero, si el legislador no lo indica de ninguna manera, corre el peligro de que no se lo entienda y que la norma recibida por el destinatario sea distinta de la expresada por él en el texto. En segundo lugar, hemos afirmado que el sentido de las palabras usadas por el legislador debe coincidir, como regla, con el uso común; solo excepcionalmente el legislador puede apartarse de esa regla, aunque las excepciones puedan ser numerosas, como ocurre efectivamente en nuestro derecho. También aquí la palabra «debe» alude a un deber puramente técnico: si el legislador quiere que se le entienda, debe 7. Sobre el concepto de regla técnica véase G. H. von Wright, Norma y acción, Tecnos, Madrid, 1970, pp. 29 ss., y C. S. N ino, Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 68.

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usar el lenguaje compartido por los destinatarios. La existencia de una comunidad lingüística es condición necesaria para que la comunicación sea efectiva. No solo porque todas las palabras que el legislador no define (y no puede definirlas a todas) serán entendidas en el sentido que tienen en el uso común, sino porque para definir necesita usar palabras y con estas ocurrirá exactamente lo mismo. El uso común es, pues, un trasfondo necesario de toda definición y, por ende, de toda palabra, cuyo sentido se aparta de él. Es por eso que el legislador normalmente formula las normas en el lenguaje corriente, que supone es entendido por todos los integrantes de la sociedad y no aclara el sentido de los términos que usa, dando por sentado que los destinatarios los entienden en el mismo sentido en que él los ha usado. Solo excepcionalmente el legislador se ve compelido a aclarar el sentido de alguna expresión, cuando le da a esta un sentido especial, distinto del que tiene en el u.so común. Si esto es así, resulta que las definiciones legales son siempre estipulativas, nunca meramente informativas8• El legislador no pretende informar acerca de los usos de tal o cual expresión lingüística; no formula afirmaciones verdaderas o falsas acerca del sentido que la expresión definida tiene en el uso común, sino que estipula el significado de la ex. ,, . ,, pres1on en cuest1on. En consecuencia, las definiciones legales no son ni verdaderas ni falsas. En cambio, las definiciones suministradas por la doctrina o por los jueces son, en principio, informativas, aunque muchas veces van más allá de la mera información, en cuyo caso pertenecen a la categoría de las llamadas definiciones aclaratorias9• En situaciones en que la vaguedad del término es tal que no permite resolver un caso atípico, la definición aclaratoria va más allá del sentido que el término tiene, estipulando con mayor precisión su sentido, pero no en forma arbitraria, sino sobre la base del significado preexistente. Las definiciones aclaratorias solo parcialmente pueden ser calificadas de verdaderas o falsas, a saber, en la medida en que la definición concuerda con el sentido que el término tiene. Pero en la medida en que va más allá de ese sentido, la definición aclaratoria no puede calificarse de verdadera o falsa, sino de conveniente o inconveniente, razonable o arbitraria. Es precisamente frente a las definiciones aclaratorias donde se vuelve borrosa la distinción entre interpretación cognoscitiva y modificatoria, a la que nos hemos referido más arriba. 8. Sobre la distinción entre las definiciones informativas y estipulativas, véase l. Copi, Introducción a la lógica, Eudeba, Buenos Aires, 1962, pp. 100-107; cf. también J. Hospers, Introducción al análisis filosófico, Macchi, Buenos Aires, 1962, pp. 60 ss., y R. Robinson, Definition, Clarendon, Oxford, 1962, pp. 35-93. Cf. también J. A. Bacqué, «Métodos y usos de la definición,,, en Derecho, filosofía y lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja, Astrea, Buenos Aires, 1976. 9. Cf. l. Copi, Introducción a la lógica, cit., p. 105.

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La definición legal puede perseguir los siguientes fines (que no son excluyentes entre sí). i) Dar mayor precisión a un término, restringiendo su alcance. Esto ocurre cuando el término en cuestión tiene un sentido muy vago en el lenguaje ordinario y el contexto requiere mayor precisión. Así, por ejemplo, el legislador define el término «menor» como la persona que no ha cumplido 18 años o «día» como el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche (art. 24, Cód. Civil). ii) Ampliar el alcance de un término para incluir en él situaciones que no están claramente cubiertas por su sentido. Por ejemplo, el artículo 78 del Código Penal que incluye en el concepto de violencia el uso de medios hipnóticos y narcóticos, que difícilmente estarían incluidos en el uso común de ese término. iii) Introducir un término nuevo, que no tiene uso en el lenguaje común. En este caso se hace imprescindible asignarle un sentido mediante una definición. Este último caso ocurre raras veces, pues aun cuando el legislador use términos técnicos que no tienen equivalentes en el lenguaje ordinario, por lo general tales términos tienen ya una tradición jurídica, es decir, han sido usados por los juristas. Por lo tanto, se puede recurrir si no al uso común, al menos al uso de los especialistas para determinar su sentido, con lo cual no se trataría ya de un término totalmente nuevo. Desde luego, el legislador puede introducir diversas modalidades en los términos técnicos, lo que encuadraría más bien en la hipótesis i) o ii). Pero ya dijimos que estos fines no son incompatibles y pueden combinarse. En todos estos casos las definiciones sirven para identificar las normas en las que figuran los términos definidos y esta es la única función de la definición. El hecho de que en las definiciones aparecen a veces términos aparentemente normativos (como en el art. 330 del Cód. Proc.: «La demanda será deducida por escrito y contendrá... ») es engañoso. El artículo 330 no establece obligación alguna; nadie está obligado a deducir demandas por escrito, ni de otro modo y si hay tal obligación, es en virtud de alguna otra norma y no a causa del artículo 330. Pero si se quiere presentar una demanda, esta tiene que tener forma escrita y reunir los demás requisitos enumerados en el artículo 330, de lo contrario no sería una demanda en el sentido técnico que el artículo 330 da a este término. Nuevamente se trata de una regla técnica, que cabe formular sobre la base de la definición del artículo 330. Sin embargo, sería erróneo decir que es el legislador quien formula la regla técnica; esta última puede ser formulada por cualquiera sobre la base de la definición dada por el legislador. También en el caso de los artículos 77 y 78, Código Penal (que integran el Título XII: «Significación de conceptos empleados en el Código») se puede formular reglas técnicas. Por ejemplo: El que decide robar y no quiere exponerse a la pena agravada

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por la violencia (art. 164, inc. 2, Cód. Penal) no debe usar medios hipnóticos o narcóticos. Pero es poco probable que un legislador formule una regla de este tipo. Surge de lo dicho que no hay razones para interpretar la fórmula empleada por el legislador en el artículo 330 del Código Procesal o la del artículo 77, Código Penal («Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presentes las siguientes reglas... ») como expresión de una norma que impone una cierta obligación (la de escribir las demandas o de usar las definiciones del art. 77). Y mucho menos para sostener que en toda definición legal está contenida una norma implícita (la norma definitoria) 1º. En todos estos casos, la definición sirve para identificar ciertas normas y como la identificación de las normas es condición necesaria para su aplicación, cabe formular la regla técnica según la cual, el que quiere aplicar o usar las normas, debe identificarlas y para identificarlas debe u.sar la definición del legislador. Si no la usa, identificará otra norma y no la que el legislador dictó. Puede, por cierto, existir una genuina obligación normativa de identificar las normas jurídicas y, por lo tanto, la de usar las definiciones legales en la medida en que estas sirven para identificar las normas. Es el caso de los jueces, quienes están obligados -por una norma expresaª aplicar las normas jurídicas y para eso deben identificarlas. Se podría objetar que las leyes son obligatorias para todos y no solo para los jueces y que, por consiguiente, no hay en esto una diferencia entre jueces y simples habitantes del país. Sin embargo, esto no es así. Una norma que declarara obligatorias a las leyes, es decir, que prescribiera el deber de obedecer las demás normas del sistema sería superflua, porque no tendría ningún contenido propio, independiente del contenido de las otras normas. Supongamos que una autoridad dicta las dos normas siguientes, dirigidas a un sujeto A: (i) A debe cerrar la puerta. (ii) A debe obedecer la norma (i). ¿cómo hace A para cumplir la norma (i)? Simplemente cerrando la puerta. Y, ¿cómo hace para cumplir la norma (ii)? Evidentemente la única manera de hacerlo es cumpliendo la norma (i), es decir, cerrando la puerta. Y solo desobedeciendo la norma (i) -dejando abierta la puerta- puede A desobedecer la norma (ii). Resulta, pues, que la norma (ii) no exige ninguna conducta que no esté ya exigida por la norma (i) y, por lo tanto, carece de todo contenido independiente. Esto nos permite afirmar que la norma (ii) no hace más que reiterar lo prescripto por la norma (i). Por cierto, en determinadas circunstancias puede ser muy razonable reiterar la formulación genérica de obedecer las leyes, también 10.

Cf. J. A. Bacqué, «Métodos y usos de la definición», cit., nota 7.

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lo es reiterar la obligación de una norma; lo hacemos con frecuencia cuando damos órdenes a los chicos o a los perros. Pero esto no implica que se trata de dos o más normas; lo que se reitera es la misma norma, aunque se usen distintas palabras para formularla. Si la norma (ii) es formulada en términos de obligatoriedad o validez y se extiende su alcance a todas las normas pertenecientes a un orden jurídico, obtenemos la conocida versión de la norma fundamental de Kelsen: todas las normas pertenecientes a un orden jurídico son válidas u obligatorias. Alf Ross se ha encargado de mostrar en forma convincente que una norma de este tipo carece de contenido independiente11. En consecuencia, el artículo 1 del Código Civil no es una norma (pues como tal sería superflua), sino la definición del ámbito personal de aplicación de las leyes. Resulta, pues, que si es superflua una obligación genérica de obedecer las leyes, también lo es la obligación de usar las definiciones legales para identificarlas. Solo hay una regla técnica que dice: el que quiere realizar las conductas impuestas por las leyes (y las demás normas) debe identificarlas (pues la identificación es condición necesaria para su cumplimiento) y para identificarlas debe usar las definiciones que usa el legislador. Distinta es la situación del juez. El juez no solo debe realizar las conductas exigidas por las leyes (por ejemplo, condenar a un homicida a la pena de prisión de 8 a 25 años), sino que además debe justificar su decisión en las normas jurídicas. La norma que exige que el juez use las normas jurídicas de su país para justificar su decisión es una norma con contenido independiente. En efecto, el juez puede obedecer la norma del artículo 79, Código Penal, condenando a un homicida a una pena de prisión, v. gr. de 1 O años, y al mismo tiempo desobedecer la otra norma si funda su decisión en consideraciones morales o religiosas, sin mencionar el código penal. Por lo tanto, hay una genuina obligación del juez de aplicar las leyes y demás normas jurídicas, y como la identificación de las normas es condición necesaria para ello, también está obligado a identificar las normas y a usar las definiciones legales, con la limitación que veremos en seguida. Pero esta obligación no surge de la definición, sino de otras normas sustantivas; se trata de una obligación derivada de la obligación de fundamentar las decisiones en las normas jurídicas. Parece, pues, haber buenas razones para rechazar la tesis normativista. Pero, podría alegar un partidario de esa tesis, ¿en qué consiste, entonces, la diferencia entre una definición legal, que figura en el texto de una ley y una definición privada, contenida, por ejemplo, en una nota del legislador que no forma parte del texto legal o en un tratado? 11. A. Ross, El concepto de validez y otros ensayos, Cedal, Buenos Aires, 1969, pp. 17-29 y 39-43.

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Este interrogante prejuzga ya sobre la existencia de una diferencia; cabe, pues, formular la siguiente pregunta previa: ¿hay realmente una diferencia entre una definición legal y una definición no oficial? Creemos que la respuesta a esta pregunta es negativa. En ambos casos, las definiciones sirven para identificar la norma: tanto la definición legal, como la no oficial constituyen indicios o elementos de prueba para el descubrimiento del sentido del texto, pero ninguna de las dos es una prueba concluyente. Aunque el legislador haya formulado una definición explícita en el texto de la ley, es decir, haya dicho que va a usar un término en un sentido determinado, no hay garantías que lo haya hecho realmente, pues puede haber dado una definición y luego haber usado el término en cuestión en otro sentido. Y como para la identificación de la norma lo que importa es el sentido que las palabras tienen o efectivamente les da el legislador y no el que el legislador dice que tienen o dice que les da, la regla técnica se refiere al sentido con que el legislador dice haberlas usado. Desde luego, si no hay tal discrepancia, hay un deber (técnico) y a veces -como en el caso de los jueces- un deber jurídico de usar la definición; pero el hecho decisivo es que siempre cabe la posibilidad de una discrepancia entre lo que el legislador hace y lo que dice que hace, lo que tiene por efecto que ninguna definición legal sea un elemento de prueba concluyente para la identificación de la norma. Por tanto, como elementos de prueba, tanto la definición legal, como la no oficial o privada se encuentran en el mismo plano. Aun los jueces solo están obligados a usar las definiciones legales, cuando estas han sido efectivamente usadas por el propio legislador, pues solo entonces su uso es condición necesaria para la identificación de la norma. Ciertamente es muy difícil probar que el legislador efectivamente ha usado una expresión en un sentido distinto del que él mismo ha estipulado en una definición. Para ilustrar esta dificultad recurrimos a un ejemplo imaginario. Supongamos que en un Código Penal figuran los tres artículos si. gu1entes: Art. 78': El concepto de «violencia» comprende el uso de medios hipnóticos. Art. 184': Será reprimido con prisión de cuatro a seis años el que causare daños con violencia en las personas. Art. 185': Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que causare daño usando medios hipnóticos. Esta situación admite dos descripciones posibles: A. El legislador al penar el daño con violencia ha usado este término en un sentido más restringido que el que surge de la definición del artículo 78'; lo prueba el hecho de que para el daño con medios hipnóticos el artículo 185' prevé una pena menor. Si daño con violencia y daño con medios hipnóticos merecen penas distintas, es claro que la violencia no comprende medios hipnóticos. Por tanto, para la interpre-

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tación del Código hay que dejar de lado la definición del artículo 78 ', porque el legislador mismo no la ha usado. B. El legislador ha dictado dos normas incompatibles, pues conforme al artículo 185' el que comete daño por medios hipnóticos debe ser penado con prisión de seis meses a tres años, mientras que el mismo delito merece una pena de cuatro a seis años conforme al artículo 184', ya que el uso de medios hipnóticos implica violencia, de acuerdo al artículo 78'. En consecuencia, para resolver esta contradicción no hay más remedio que tener por no escrito alguno de los dos artículos incompatibles: 184' o 185'. ¿cuál de las dos descripciones es la correcta? Si bien son distintas, no hay manera de decidir cuál de las dos es verdadera sobre la base del texto del código, suponiendo que este sea el único dato disponible. Lo que surge del texto es que los tres artículos son incompatibles entre sí (aunque tomados de a dos serían compatibles). Basta eliminar a uno cualquiera de ellos para que la incompatibilidad desaparezca. La descripción A parte de la hipótesis de que el legislador ha olvidado o abandonado la definición del artículo 78' y propone, en consecuencia, la supresión de este artículo y mantenimiento de los otros dos. La descripción B, en cambio, supone que el legislador se atuvo a la definición del artículo 78', pero no advirtió la incompatibilidad entre las dos normas referentes a daño; por lo tanto, propone suprimir uno de estos dos artículos. Ninguna de las dos hipótesis puede considerarse probada sobre la base de los datos disponibles (es decir, el texto legal), aunque la hipótesis que subyace a la descripción A parece tener mayor probabilidad empírica de ser verdadera: es más probable que el legislador haya olvidado modificar la definición del artículo 78', que el no haber advertido la flagrante contradicción entre dos artículos adyacentes. Pero, tal como están las cosas, esto no es más que una conjetura. Para considerar corroborada la hipótesis A, necesitaríamos disponer de más datos. Supongamos que de los antecedentes legislativos surge claramente un cambio de ideas: primero el legislador creía en la conveniencia de incluir los medios hipnóticos en el concepto de violencia, pero luego se convenció de que el uso de tales medios es menos grave que la violencia física. En tal caso, la hipótesis del cambio de definición acompañado por el olvido de modificar el artículo 78' recibirá un fuerte apoyo. Sean cualesquiera que fuesen las dificultades de probar el hecho de que el legislador ha usado los términos definidos en un sentido diferente, lo cierto es que tal hecho es perfectamente posible. Y esto es suficiente para afirmar que el deber de usar la definición legal está condicionado por el hecho de que el legislador no se haya apartado de ella y que, en consecuencia, no hay una diferencia radical entre definiciones legales y las no oficiales.

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Resumiendo, cabe decir que las definiciones legales no son ni normas de conducta, ni reglas técnicas, aunque pueden dar lugar a la formulación de estas últimas. Su única función es la de contribuir a la identificación de las normas. Es posible que aquellos que sostienen que las definiciones legales son normas solo quieren decir con esta tesis que las definiciones legales tienen efectos normativos en el sentido de que toda modificación de una definición legal tendrá por resultado una modificación del estatus normativo de alguna acción o estado de cosas. Así, por ejemplo, si se modifica el artículo 126 del Código Civil, definiéndose «menor» como el que no ha cumplido 18 años, las personas de 20 años que antes no podían administrar sus bienes, ahora lo podrán hacer. Esto es indudablemente cierto y si no es más que esto lo que quieren decir los partidarios de la tesis normativista, entonces no hay desacuerdo alguno entre nosotros, o a lo sumo un desacuerdo verbal. En efecto, si las definiciones sirven -como se sostiene en este trabajo- para identificar las normas, es natural que todo cambio de definición nos llevará a identificar otras normas. Así, si con la definición Dl identificamos una norma Nl, con la definición D2 identificaremos una norma N2, distinta de Nl. Y si usamos distintas normas no es de extrañarse que la calificación normativa de ciertas conductas o estados de cosas también resultará distinta. Pero todo esto no prueba en modo alguno que las definiciones sean normas. Solo muestra que hay dos vías para modificar un sistema normativo: cambiar su.s normas o cambiar las definiciones de los términos que figuran en ellas. Los dos cambios pueden ser equivalentes, es decir, pueden producir el mismo resultado. Y esto no ha de extrañar a nadie, porque en el fondo se trata de lo mismo: cambio de normas. Solo que el legislador lo puede lograr de dos maneras: ya sea cambiando directamente el texto de la norma, ya sea alterando el sentido del texto sin modificar este último; esto se logra modificando la definición. Supongamos, por ejemplo, un sistema normativo integrado, inter afia por la norma Nl (los menores de edad no pueden administrar sus bienes) y la definición Dl (son menores las personas que no han cumplido 21 años). Si el legislador quiere introducir un cambio autorizando a las personas de 20 años a administrar sus bienes, lo puede hacer de dos maneras: (i) Dictando una norma que diga «Los menores que han cumplido 20 años pueden administrar sus bienes», con lo que quedaría derogada en parte la norma Nl, o (ii) sustituyendo DI, por D2 que diga «Son menores los que no han cumplido 20 años». En ambos casos el resultado va a ser el mismo: la modificación de la norma Nl; el hecho de que el segundo procedimiento no altera el texto de Nl es irrelevante: ya dijimos que la norma no es un conjunto de símbolos lingüísticos desprovistos de sentido, sino el sentido que esos símbolos expresan.

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4. IDENTIFICACIÓN DE LAS DEFINICIONES

A pesar de que las definiciones y las normas desempeñan, como vimos, papeles muy diferentes dentro del discurso jurídico, la falta de distinción entre unas y otras por parte de los juristas no es imputable a la mera inadvertencia de estos últimos, sino que obedece a causas más profundas. Hay dificultades muy serias para identificar las definiciones y separarlas de las normas: por una parte, hay semejanzas muy sugestivas entre ellas, y por la otra, no es nada fácil trazar un criterio diferencial que permita, decidir frente a un artículo de una ley si se trata de una definición o de una norma. Lo cual no quiere decir, sin embargo, que no haya tal diferencia. Precisamente las diferentes funciones que cumplen las definiciones y las normas reflejan la diferente naturaleza de unas y otras. Para caracterizar esta diferencia tenemos que recurrir a la conocida distinción entre el uso y la mención de las palabras. Tanto la norma como la definición - solo interesan aquí las definiciones estipulativas- son expresiones de una decisión; en esto estriba la gran semejanza entre ellas, que distingue tanto a las definiciones como a las normas de las proposiciones descriptivas. Son expresiones de un acto de voluntad que no pueden ser calificadas como verdaderas o falsas. Pero, mientras en una norma se usan ciertas palabras para referirse a determinadas conductas con el fin de regularlas o prescribirlas, esto es, declararlas obligatorias, prohibidas o permitidas, en la definición se usan ciertas palabras para indicar el sentido de otras palabras que se mencionan, pero no se usan. En un sentido importante las definiciones son, pues, definiciones de palabras, no de las cosas referidas por esas palabras. Usando la difundida convención de colocar entre comillas las palabras que se mencionan pero no se usan, cabe decir que la forma canónica de una definición es: « .... »

significa...

donde en el lugar de « .... » figura la expresión mencionada (de ahí el uso de las comillas) que se pretende definir (definiendum) y en el lugar de ... aparecen las palabras que se u.san para indicar el sentido del definiendum (definiens). Desde luego, esta forma canónica no siempre es usada de hecho, pero lo importante es que toda definición, cualquiera que sea su forma efectiva, es traducible en un enunciado de forma canónica, o dicho de otro modo, para toda definición existe un enunciado equivalente que tiene la forma canónica. He aquí la primera dificultad para reconocer las definiciones: las definiciones legales solo muy excepcionalmente exhiben directamente la forma canónica (como el art. 77 del Cód. Penal); por lo general, el legislador usa una gran variedad de formas lingüísticas para su formulación. De ahí que la cantidad de definiciones que figuran en los textos

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legales sea mucho mayor de lo que muchos juristas estarán dispuestos a admitir. Así, por ejemplo, se piensa a menudo que solo los artículos 77 y 78 del Código Penal contienen definiciones, probablemente por ser los únicos que tienen una forma muy cercana a las que llamamos canónica. Sin embargo, es muy razonable reconstruir muchos de los artículos de la parte general como definiciones, en la medida en que sirven para entender el lenguaje usado por el legislador. Y desde luego la tan difundida creencia de que el legislador no debe incluir definiciones en el texto legal, dejando la tarea de definir a la doctrina, es un gravísimo error. Cuantas más definiciones contenga un texto legal, tanto más precisas serán sus normas -siempre, claro está, que el mismo legislador use sus propias definiciones- y tanto mayor será la seguridad jurídica que ofrecerán sus normas. Aunque quizás esto resulte inconveniente desde el punto de vista político, ya que al darle mayor precisión a las normas, estas se tornan menos flexibles y, en consecuencia, disminuye la posibilidad de adaptar los textos legales a criterios de justicia con que operan los jueces o los intérpretes en general. Para ilustrar el aserto de que toda definición puede ser traducida en un enunciado de forma canónica examinaremos algunos ejemplos de definiciones legales. Las definiciones que más se acercan a la forma canónica son las del artículo 77 del Código Penal. Aquí se usan expresamente las comillas para indicar que se trata de estipular el significado de una expresión lingüística, aunque el legislador hable indistintamente de expresiones, términos, palabras o conceptos. A este tipo de definición podemos llamarlo definición explícita; las definiciones explícitas, a su vez, pueden ser completas (cuando establecen una equivalencia entre el definiendum y el definiens, como en el caso del artículo 77) o parciales, donde no se pretende dar todo el significado del definiendum, sino tan solo una parte de él; por lo tanto, no se trata de una equivalencia, sino de una implicación. Un ejemplo lo brinda el artículo 78, Código Penal, que establece que el uso de medios hipnóticos o narcóticos implica violencia, pero no viceversa. Otras veces, como el caso de los artículos 24, 126 o 3607 del Código Civil, los términos definidos no figuran entre comillas, lo que da la impresión de que se habla no acerca de estos términos, sino acerca de los objetos referidos por ellos. Sin embargo, es fácil ver que estos artículos pueden ser transcriptos como de definiciones en forma canónica, es decir como enunciados acerca del significado de los términos definidos: «El término «día» significa el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche», «El término «menor» significa persona que no ha cumplido 21 años», «El término «testamento» significa el acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte». Ya hemos visto que en algunas ocasiones el legislador recurre a formas que normalmente usa para expresar normas, como el indicativo fu-

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turo. Por ejemplo: «La cédula de notificación contendrá... » (art. 136, Cód. Proc.), «La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener: ... » (art. 164, Cód. Proc.), «La demanda será deducida por escrito y contendrá: ... » (art. 330, Cód. Proc.). También estos enunciados pueden traducirse en enunciados equivalentes de forma canónica: «Por «sentencia definitiva de primera instancia» se entenderá una resolución judicial que contiene los siguientes elementos ... », «El término «demanda» significa un documento escrito que contiene los siguientes requisi, tos ... », etcetera. En todos estos casos la definición consiste en indicar las características esenciales o definitorias que debe reunir un objeto para que el término definido le sea aplicable. De esta manera se suministra una regla para el uso del término en cuestión: el término no será aplicable a un objeto al que le falte alguna de las características estipuladas como definitorias y solo será aplicable al que reúne a todas ellas. En otras ocasiones, el legislador recurre a una técnica de definición diferente: en vez de especificar un conjunto de características tales que cada una de ellas es necesaria, pero solo el conjunto de ellas es suficiente para aplicar el término, se indica una serie de características tales que cada una de ellas es suficiente, pero no necesaria para definir el definiendum. El definiens presenta entonces una disyunción de características definitorias. Un ejemplo típico lo constituye el artículo 2524, Código Civil, que define los modos de adquisición del dominio. Para adquirir dominio sobre una cosa es suficiente cualquiera de los modos enumerados en el artículo 2524, que -por otra parte- son excluyentes (art. 2509). Otros ejemplos están dados por las definiciones de título ejecutivo (art. 523, Cód. Proc.), excepciones previas (art. 347, Cód. Proc.), etcétera. La segunda dificultad es más profunda y, por lo tanto, más difícil de detectar. Se trata, en realidad, de un problema mucho más general, a saber, la distinción entre enunciados sintéticos y analíticos, que es fundamental para toda ciencia. Esta segunda dificultad está relacionada con otra diferencia fundamental entre normas y definiciones. Si las normas han de cumplir una función prescriptiva, la de guiar conductas, es esencial que sea posible cumplirlas y que sea también posible no cumplirlas. Normas contradictorias como «iCierra la ventana y déjela abierta!» que no pueden cumplirse nunca, o normas tautológicas como «iCierre la ventana o déjela abierta!» que se cumplen siempre, no tienen más que apariencia de norma, pues no cumplen función normativa alguna, ya que no pueden servir como guía de conducta. En este sentido las normas son sintéticas y las situaciones que ellas exigen han de ser siempre contingentes, ya que no pueden ser ni necesarias ni imposibles. En cambio, las definiciones crean siempre una imposibilidad; si la demanda se define como un documento escrito, es imposible que una

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demanda sea oral; si «menor» es definido como la persona que no ha cumplido 21 años, es imposible que alguien que ha cumplido 21 años sea menor. Esta característica de las definiciones puede ser también descripta en términos positivos, diciendo que toda demanda es necesariamente escrita y que es necesario que un menor no haya cumplido 21 años. De esta manera una definición da lugar a enunciados necesarios, cuya necesidad está basada en el significado del término definido, es decir se trata de enunciados analíticos. Es por eso que las definiciones que asignan un significado a un término (definiciones estipulativas), si bien ellas mismas no pueden ser calificadas de analíticas, dan lugar a enunciado analíticos, es decir, enunciados que se justifican con el mero significado de los términos que aparecen en ellos, por ejemplo, si se define «soltero» como persona no casada, el enunciado «Ningún soltero es casado» será analítico, ya que su verdad depende únicamente del sentido del término «soltero». Los enunciados analíticos son inmunes frente a toda experiencia, en el sentido de que ninguna experiencia puede refutarlo, pero esto ocurre precisamente porque no dicen nada acerca de la realidad: no hacen más que hacer explícito el significado de ciertos términos. En cambio, los enunciados sintéticos tienen contenido empírico; se refieren a la realidad y, por lo tanto, están condicionados por ella. Para justificarlos no basta conocer el sentido de las expresiones que figuran en ellos; hace falta recurrir a la experiencia para cotejarlos con la realidad a la que hacen referencia. Esto no quiere decir, sin embargo, que los enunciados analíticos sean triviales; desempeñan un papel muy importante, pues al hacer explícito el significado de los términos ponen de manifiesto el aparato conceptual mediante el cual pensamos la realidad. Basta recordar que todas las leyes lógicas son analíticas, pero difícilmente alguien podría calificarlas de triviales. Ahora bien, en toda ciencia empírica tiene que haber tanto enunciados sintéticos, como analíticos. Tiene que haber enunciados analíticos, ya que toda ciencia hace uso de un lenguaje significativo y siempre habrá enunciados que explicitan el significado de los términos utilizados; en otras palabras, toda ciencia supone el uso de un aparato conceptual que da lugar a enunciados analíticos. Pero, si todos los enunciados de la ciencia fueran analíticos, tal ciencia dejaría de ser empírica, pues carecería de todo contenido real; en consecuencia, tiene que haber enunciados sintéticos (leyes empíricas y enunciados observacionales). La importancia de las definiciones y de los enunciados analíticos es muy grande en toda ciencia empírica; basta señalar que las grandes revoluciones científicas no se deben tanto al descubrimiento de nuevas leyes, como al cambió del aparato conceptual, es decir, cambio de definiciones y de los enunciados analíticos. Piénsese en la teoría de la relatividad o en la física cuántica 12 • 12.

Cf. T. S. Kuhn, La estructura de las revoluciones científicas, FCE, México, 1971,

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Sin embargo, resulta extraordinariamente difícil de trazar una línea de demarcación entre los enunciados sintéticos o empíricos y los enunciados analíticos, sobre todo porque todo enunciado aparentemente empírico, por ejemplo, una ley natural, puede presentarse como un enunciado analítico, si se definen adecuadamente los términos que figuran en él. Aun una ley como «Los metales se dilatan con el calor» que podría ser considerada como paradigma de una ley empírica, puede verse como analítica, si «metal» se define como substancia que -entre otras cosas- se dilata con el calor. Pero pese a esas dificultades es importante señalar que todos los enunciados de una ciencia no pueden ser analíticos, so pena de perder esta todo contenido empírico, es decir, todo contacto con la realidad. Y aunque el trazado de la línea divisoria entre enunciados analíticos y sintéticos en una ciencia es, hasta cierto punto, arbitrario, esto no es un argumento en contra de la importancia de la distinción misma. El mismo problema se presenta en el campo del derecho. Las normas, aunque no son descriptivas de una realidad empírica, tienen que ser sintéticas, pues tienen que hacer referencia a conductas, es decir, a ciertos hechos. Un enunciado analítico, aunque tenga la apariencia de una norma por contener términos normativos, en realidad no prescribe nada y, por ende, no es una norma, como el enunciado «llueve o no llueve» no es un informe meteorológico, pues nada dice acerca del tiempo. Pero, tanto en el discurso del legislador, como en el de la ciencia jurídica, hay también definiciones y enunciados analíticos basados en el significado de los términos jurídicos. Y la misma dificultad de trazar un límite entre unas y otras se reproduce en términos muy parecidos en el campo del derecho. Vamos a ilustrar esta dificultad con algunos ejemplos. Habitualmente los conceptos jurídicos son fácticos, es decir, se definen por referencia a ciertos hechos, v. gr.: «homicidio» significa acción de matar a otro. En consecuencia, el enunciado «el que comete homicidio debe ser penado» es una norma; en cambio, «el que mata a otro comete homicidio» es un enunciado analítico. Si «homicidio» se definiera en términos normativos, es decir, como una acción que debe ser penada con tal pena, el primer enunciado sería analítico, pero «el que mata a otro comete homicidio» sería una norma. Qué enunciado expresa una norma y qué enunciado es analítico depende, pues, del sentido que se le asigne al término «homicidio». El término «homicidio» no figura en el Código Penal, pero el mismo problema se plantea respecto de los términos usados por el legislador. Veamos el caso del contrato de locación: el Código Civil lo define en los siguientes términos: «Habrá locación, cuando dos partes se obliy K. Hübner, Kritik der wissenchaftlichen Vernunft, Karl Alber, Friburgo/Múnich, 1979, esp. p. 67.

DEF I N I C I ONES Y NORMAS

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guen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa... , y la otra a pagar por este uso o goce ... un precio determinado en dinero» (art. 1493). ¿cómo ha de entenderse la expresión «cuando las partes se obliguen recíprocamente»? ¿se refiere al hecho de obligarse, es decir, al hecho de hacer la promesa de entregar la cosa y de pagar el precio, o a la obligación de hacerlo? En este último caso se trataría de un concepto normativo; entonces los artículos 1514 y 1556 que dicen que el locador está obligado a entregar la cosa al locatario y que el locatario está obligado a pagar el precio al locador no serían normas, sino enunciados analíticos, ya que ambas obligaciones estarían ya contenidas en el concepto de locación. Pero en tal caso no tendría sentido decir que alguien está obligado a pagar el precio porque ha celebrado un contrato de locación, ya que esto sería como decir que está obligado porque tiene la obligación. Sin embargo, es frecuente aducir como razón de la obligación de pagar el hecho de la celebración del contrato, lo cual indicaría que el concepto de locación no es normativo, sino descriptivo y el término «locación» se define como acuerdo de voluntades consistente en la recíproca promesa de entregar la cosa y de pagar el precio. En tal caso, los artículos 1514 y 1556 expresan normas, pues prescriben la obligación de entregar la cosa y de pagar el precio, respectivamente. Hay casos en que un término es usado ambiguamente, a veces expresando un concepto fáctico, y otras, un concepto normativo. El término «posesión» es un caso típico. La interminable discusión acerca de la cuestión de si la posesión es un hecho o un derecho refleja la típica ambigüedad de este término que es usado tanto para referirse al hecho de tener una cosa cum animo rem sibi habendi, como al conjunto de derechos (acciones posesorias) y obligaciones emergentes de ese hecho. Si el concepto de posesión es descriptivo, entonces el artículo 2351 y los que le siguen son definiciones de «posesión»; el artículo 2373 («Laposesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con intención de tenerla como suya») es un enunciado analítico. En cambio, los artículos 2422 y siguientes que se refieren a las obligaciones y derechos del poseedor son normas, así como los artículos 2468 y siguientes referentes a las acciones posesorias. Por el contrario, si el concepto es normativo, sucederá exactamente lo opuesto. Algo similar ocurre con la propiedad o dominio. También aquí caben dos posibilidades: definir el dominio por referencia a ciertos hechos como la apropiación, la tradición, etc. (en cuyo caso el art. 2524 sería definitorio de «dominio»), o por referencia al conjunto de derechos y obligaciones (jus utendi, fruendi et abutendi), en cuyo caso el dominio estaría definido por todas las disposiciones que fijan obligaciones, responsabilidades y derechos del propietario (arts. 2611 ss., 275 6 ss., etcétera). Estos ejemplos muestran que la línea divisoria entre enunciados analíticos y definiciones por un lado y las normas por el otro es, hasta cierto punto, arbitraria, pues no existe un criterio que permita decidir en to-

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dos los casos frente a un artículo determinado si este expresa un enunciado analítico (una definición) o una norma. Solo la reconstrucción global de un texto completo permitirá identificar ciertos artículos como definiciones o enunciados analíticos y otros como formulaciones de normas. Pero al mismo tiempo surge que siempre ha de haber tanto normas, como definiciones y enunciados analíticos, aunque las definiciones pueden no estar formuladas explícitamente; de ahí la importancia de trazar una clara distinción entre unas y otras.

5. SANCIÓN Y NULIDAD

Frente a aquellos autores que, para preservar la idea de que todas las normas jurídicas son del mismo tipo (normas de obligación), asimilan la nulidad a la sanción, Hart argumenta que se trata de dos nociones radicalmente distintas 13 • La finalidad que persigue Hart es mostrar que en el derecho hay dos tipos diferentes de reglas, que él llama reglas de obligación (primarias) y reglas que confieren potestades -power conferring rules- (secundarias). Estas últimas no son reducibles -como sostiene Austin- a las primeras que imponen deberes y prohibiciones. El argumento principal de Hart consiste en mostrar que la sanción es algo externo a la regla de obligación y que puede suprimirse sin que la regla deje de ser tal (aunque tal vez ya no sea una regla jurídica, si la presencia de la sanción se erige en característica definitoria de juridicidad, como lo propician Austin y Kelsen). En cambio, la nulidad es parte de la regla que confiere potestades y, por lo tanto, no puede separarse de la regla: sin nulidad no habría tal regla. Así, por ejemplo, la regla que confiere la potestad de testar de acuerdo con ciertas formalidades, dejaría de existir si el no testar en la forma prevista en ella no acarreara la nulidad del testamento. De la misma manera, la regla que confiere al parlamento la potestad de dictar leyes conforme a un cierto procedimiento, dejaría de existir si el incumplimiento de las formalidades prescriptas no tuviera por efecto la nulidad del acto legislativo. Hart toca aquí un punto muy importante. La sanción y la nulidad son efectivamente -como lo demuestra el argumento de Hart- dos nociones distintas e irreductibles. Los distintos modos de operar de la sanción y de la nulidad ponen de manifiesto una diferencia radical entre los dos tipos de reglas. Las reglas que confieren potestades son, efectivamente, distintas de las reglas de obligación, pero cabe formularse la pregunta: ¿qu.é son esas reglas que Hart llama secundarias a diferencia de las reglas primarias de obligación? La terminología de Hart parece sugerir que las dos pertenecen a un género común (reglas), aunque di13. Cf. H. L. A. Hart, El concepto de derecho, trad. de G. R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, pp. 42-45.

DEFINICIONES Y NORMAS

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fieren en algún aspecto importante. Como las reglas primarias de Hart son normas de conducta, se podría pensar que también lo son las reglas secundarias y en particular las que confieren potestades, y que la diferencia estaría dada por el hecho de que las reglas secundarias son normas permisivas, es decir, normas que conceden autorización o permiso para hacer ciertas cosas. Tendríamos así que el derecho está compuesto por normas de dos tipos: normas permisivas que confieren potestades y normas imperativas que establecen obligaciones y prohibiciones. Esta interpretación encuentra apoyo en la asimilación entre reglas que confieren potestades y normas de competencia 14 tal como estas aparecen en las teorías de Kelsen y Alf Ross, pues es frecuente concebir las normas de competencia como normas permisivas 15 , se consideren estas últimas reducibles (Ross) o no (von Wright) a normas imperativas. Sin embargo, esta interpretación de Hart no resiste al menor análisis. Es cierto que respecto de las normas permisivas no tiene sentido hablar de sanciones; si bien se puede hacer uso de la autorización otorgada o de la potestad conferida, no cabe hablar de la violación de la norma, pues el que no hace uso del permiso o de la potestad no viola ninguna norma. Y si no hay violación, tampoco tiene sentido establecer sanciones o castigar. Pero el argumento de Hart muestra claramente que las reglas que confieren potestades no pueden ser interpretadas como normas permisivas solamente, porque tampoco tiene sentido hablar de nulidad en caso de una norma permisiva. El que no hace uso de la autorización no realiza con eso un acto nulo. En cambio, frente a una definición cabe hablar de nulidad. En efecto, si hay una definición que establece qué requisitos debe reunir un acto, un documento o una norma, la ausencia de alguno de los requisitos esenciales determinará la nulidad de ese acto, ese documento o de esa norma. Así una demanda que no tenga forma escrita (por ejemplo, una queja verbal al juez) es nula, es decir, no es una demanda; no es cédula de notificación una llamada telefónica; cuando una legislatura sanciona una ley que no reúne los requisitos exigidos por la constitución, tal «ley» es nula (no es ley), etcétera. El argumento de Hart de que la nulidad es parte de la regla secundaria muestra claramente que en las reglas secundarias o al menos en las que confiera potestades hay un ingrediente que no se deja reducir a reglas de conducta (que ordenan, prohíben, o permiten), sino que pertenece a la categoría de las reglas conceptuales o determinativas 16, es decir, definiciones. Hart mismo no saca esta conclusión, aunque en la nota de la página 301 (nota a la p. 35) traza la semejanza con las reglas de un juego que «definen la jurisdicción de las autoridades del juego» o «definen lo que hay que hacer para anotarse un tanto» (el subrayado es 14. 15. 16.

Ibid., p. 302, nota a la p. 37. Cf. G. H. von Wright, Norma y acción, cit., nota 6, pp. 198 ss. Ibid., p. 26, y C. S. Nino, Introducción al análisis del derecho, cit., p. 67.

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nuestro), oponiendo ese tipo de reglas a las que establecen prohibiciones y obligaciones (juego brusco, falta de respeto al árbitro, etc.). Ahora bien, las reglas de un juego (como las que fijan cómo pueden moverse las distintas piezas de ajedrez) constituyen un ejemplo clásico de reglas definitorias, es decir, reglas conceptuales 17 (esto es precisamente lo que no advierte Alf Ross, quien asimila las reglas de un juego a directivas o normas y, en consecuencia, cree que las normas de competencia son reducibles a normas de conducta. Fue precisamente este punto de la teoría de Ross el que sirvió de punto de partida para nuestra discusión con Carrió acerca del papel de las definiciones). Por consiguiente, así como las sanciones (castigos, penas) constituyen la forma típica de reaccionar frente al incumplimiento de obligaciones (o transgresión de prohibiciones, que es lo mismo), la nulidad (en sus diversos matices que van desde el acto inexistente y nulidad absoluta hasta la nulidad relativa y anulabilidad) constituye una reacción típica frente a objetos (actos, documentos, normas) que no reúnen los requisitos exigidos por una definición, con la diferencia de que -como muestra Hart- la nulidad es inseparable de la definición, mientras que una norma de obligación puede existir aunque no esté acompañada por ., una sanc1on. La presencia de estas dos instituciones -sanción y nulidad- es un claro síntoma de la existencia en el derecho de dos tipos de reglas radicalmente distintas: normas de conducta, por un lado, y reglas conceptuales o definiciones, por el otro. Curiosamente, los juristas no parecen haber advertido este hecho: lo muestra la popularidad de la tesis que hemos llamado normativista. Se nos puede objetar que hemos estado peleando con molinos de viento, ya que nadie ha sostenido en forma articulada la tesis normativista. Esto es posible, pero lo cierto es que esta tesis goza de una difusa aceptación en el mundo jurídico, cómo lo demuestra el uso de una terminología indiscriminada que emplean los juristas que 'califican de «norma» a cualquier artículo de una ley, junto con la idea de que el derecho es un conjunto de normas. Más que refutar la tesis normativista, nos interesaba mostrar que las definiciones son distintas de las normas y que el derecho es un conjunto de cosas bastante más heterogéneas de lo que suele creerse.

17.

Cf. G. H. von Wright, N orma y acción, cit., p. 26.

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l. OBSERVACIONES PRELIMINARES

La teoría de razonamiento jurídico de Aulis Aarnio es una de las más importantes contribuciones a la filosofía jurídica de los últimos años. En una serie de publicaciones, muchas de las cuales lamentablemente no son accesibles todavía al mundo no finla.ndés, Aarnio ha desarrollado una teoría comprensiva de la decisión judicial y de la dogmática jurídica. Me voy a ocupar aquí de este segundo tema. Mi propósito es analizar algunos puntos de vista de Aarnio respecto de la tarea de la dogmática jurídica y de la sistematización de las normas jurídicas, comparándolos con las ideas presentadas en Normative Systems (en adelante, NS) 1. El cuadro de la sistematización que presenta Aarnio difiere en algunos aspectos importantes del que fuera esbozado en NS, y podría resultar de algún interés comparar ambas teorías para descubrir el origen de las diferencias, lo que, espero, arrojará alguna luz sobre los diferentes aspectos de la dogmática jurídica y las distintas tareas realizadas por sus cultores. Al mismo tiempo, tomaré en cuenta la fuerte crítica (tanto de Aarnio como de NS) presentada en dos artículos altamente interesantes de otro distinguido filósofo finlandés, Ilkka Niiniluoto2 • La dogmática jurídica es una actividad compleja, en la que pueden y deben distinguirse por lo menos tres etapas distintas: (i) la identificación de las normas jurídicas, (ii) la sistematización de tales normas, y '' Título original: «Legal Dogmatics and the Systematization of Law»: Rechtstheorie 10 (1986), traducción del autor. l. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, Springer, Viena/New· York, 1971, abreviado en el texto como NS. Existe una versión castellana de los autores: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975. 2. l. Niiniluoto, «On Truth and Argumentation in Legal Dogmatics>>: Rechtstheorie 2 (1981); «On the Truth of Norm Propositions»: Rechtstheorie 3 (1981). Los números de página en el texto y en las notas se refieren al primero de estos artículos, salvo indicación expresa.

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(iii) la modificación o transformación de los sistemas jurídicos. No todas esas actividades son de naturaleza teórica o cognoscitiva; la dogmática jurídica cumple también una importante función práctica. Es por eso que resulta tan difícil clasificar la llamada ciencia jurídica3 en alguna de las categorías bien definidas de ciencias, como tampoco es posible señalar un método científico único que sea característico de la dogmática jurídica. En este artículo trataré de (i) caracterizar brevemente los tres aspectos de la dogmática jurídica mencionados más arriba, y (ii) argumentar que la crítica de NS tanto por Aarnio, como por Niiniluoto está basada fundamentalmente en la falta de una clara distinción entre esas tres tareas llevadas a cabo por la dogmática jurídica. En particular, tengo la impresión de que a pesar de usar el mismo término «sistematización» el interés de Aarnio está dirigido a un problema diferente al que fue enfocado -bajo el mismo nombre- en NS, de manera que nuestros puntos de vista no son necesariamente incompatibles.

2. IDENTIFICACIÓN DE LAS NORMAS J URÍDICAS

Llamo identificación de las normas jurídicas al paso que lleva de las distintas fuentes del derecho (legislación, precedentes, costumbre, etc.) a normas jurídicas (otro nombre más usual, pero por eso mismo más ambiguo para esta actividad, es «interpretación»). La distinción de G. H. von Wright entre la formulación de norma como una oración que expresa una norma, la norma expresada en dicha oración y la proposición normativa como una proposición descriptiva de una norma es muy útil en este contexto. Tanto Aarnio como Niiniluoto hacen uso de esta distinción y para los dos -a diferencia de von Wright4- las normas son significados de las formulaciones normativas, esto es, un cierto tipo de proposiciones (prescriptivas) 5 • Como los significados son entidades 3. El término «ciencia jurídica» no es usual en el mundo de habla inglesa. Una de las razones del porqué los autores anglo-americanos se resisten a usar ese término en conexión con la .típica actividad de los teóricos del derecho es precisamente su aspecto prác. t1co o normativo. 4. Cf. G. H. von Wright, Norm and Action, Londres, 1963, p. 94 (existe trad. cast. de P. García Ferrero, Norma y acción, Tecnos, Madrid, 1970). En años recientes, von Wright ha adoptado una posición «expresivista>> aún más radical: cf. «Norms, Truth and Logic», en A. A. Martino (ed.), Deontic Logic, Computational Linguistics and Legal Infor, mation Systems, Amsterdam/Nueva York/Oxford, 1983, pp. 130-209. 5. I. Niiniluoto, «On Truth and Argumentation in Legal Dogmatics», cit., p. 63. La posición de Aarnio parece ser menos clara, al menos en On Legal Reasoning, Turun Yliopisto, Turku, 1977, Aarnio parece oscilar entre tres diferentes sentidos del término «norma»: (a) como significado expresado por una formulación normativa («Esta oración ... no es, sin embargo, una norma; ... ella expresa una norma»; «Cabe decir también que la norma es el contenido ideal expresado por medio de una formulación normativa» (p. 12).

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difíciles de asir, pues no pueden ser observados directamente, Aarnio concibe la identificación de las normas jurídicas como una operación que, partiendo de las formulaciones normativas (textos jurídicos), lleva a la formulación de proposiciones normativas, descriptivas de los significados de aquellos textos, esto es, de las normas jurídicas mismas6 • En NS, las normas son definidas en términos sintácticos como oraciones cuya función es correlacionar casos con soluciones. Esta definición dio lugar a una aguda crítica de Niiniluoto. En su opinión, la concepción de las normas como oraciones es tal vez el principal defecto de lo que llama el enfoque logicista7 • Sus reproches principales son: (i) La concepción de normas como oraciones y del orden jurídico como un conjunto de oraciones es contraintuitivo, porque «todos los cambios puramente lingüísticos en las leyes, que son irrelevantes para el contenido del derecho han de ser considerados como creación de un orden jurídico nuevo. Y un país que tiene dos idiomas oficiales, de modo que todas las leyes están escritas en dos lenguas parece tener dos sistemas jurídicos». (ii) En el caso de un cambio de interpretación de textos jurídicos, no hay cambio alguno en las oraciones -«por lo menos las leyes siguen siendo las mismas, y es difícil señalar alguna oración en el conjunto S que haya cambiado»- y, por tanto, la pretensión de que el orden jurídico ha cambiado «parece ser falsa». (iii) La «definición desistemas jurídicos como conjuntos de oraciones no proporciona un cuadro realista de la práctica de los dogmáticos jurídicos». En particular, no da cuenta del «hecho de que los teóricos jurídicos se ocupan del significado de las leyes». En consecuencia, Niiniluoto propone definir las normas como proposiciones de un cierto tipo, considerando esa propuesta como una alternativa destinada a mejorar la «noción logística del orden jurídico»8• La crítica de Niiniluoto está basada en una inadecuada interpretación de la concepción presentada en NS 9 • Los números de página en las citas de Aarnio aquí y en el resto de este ensayo se refieren a On Legal Reasoning; (b) como formulación normativa más su significación, esto es, como una oración significativa («... la norma N es una función de la formulación normativa Nt y el contenido ideal N¡/' (p. 12), y (e) como mera formulación normativa (pp. 275 ss. -cf. infra sección V-). Pero me parece que el sentido (a) es dominante. 6. A. Aarnio, On Legal Reasoning, cit., pp. 16 ss. 7. l. Niiniluoto, «On Truth and Argumentation... », cit., p. 62, puntos [e] y [f], y p. 63. 8. Ibid., p. 63. 9. Esta interpretación inadecuada se debe probablemente a la formulación no suficientemente precisa de nuestras ideas; v. gr.: no se dice expresamente en NS que las normas son oraciones significativas, si bien debería surgir claramente del contexto que es así. El mero hecho de que un pensador tan lúcido y cuidadoso como Niiniluoto (quien resume de una manera admirable las principales líneas de pensamiento de NS) haya incurrido en este error muestra ya que algo está podrido en el Estado de Dinamarca ...

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Esta interpretación inadecuada es debida al hecho de que Niiniluoto parece desconocer que el enfoque sintáctico adoptado en NS no implica que los significados no se tomen en cuenta. Solo significa que las expresiones lingüísticas tienen un significado unívoco y constante, que no cambia en el transcurso del análisis 10 • Sería absurdo pretender que esta condición esté efectivamente satisfecha por las disposiciones jurídicas; ellas deben ser reconstruidas o interpretadas primero de una manera determinada. Esto está ilustrado en el capítulo I de NS, donde se llevan a cabo tales reconstrucciones de ciertas disposiciones del Código Civil argentino y del código de Freitas como un paso previo a la sistematización de esas disposiciones. De esta manera resulta que en NS las normas no son entidades lingüísticas no interpretadas, sino oraciones significativas, esto es, oraciones dotadas de un significado definido y constante. Por lo tanto, dos oraciones estructuralmente idénticas, pero con significado diferente, es decir, oraciones que no correlacionan los mismos casos con las mismas soluciones, son dos normas distintas (exactamente como para Aarnio y Niiniluoto), y dos oraciones diferentes dotadas del mismo significado también son dos normas distintas, aunque equivalentes (mientras que para Aarnio y para Niiniluoto tales oraciones expresarían la misma norma). Con respecto a la objeción de que para la concepción de NS habría dos órdenes jurídicos en un país bilingüe, tenemos que distinguir primero entre un sistema jurídico como el conjunto de todas las consecuencias lógicas de un conjunto de normas dado y una formulación particular de la base axiomática de un sistema. Creo firmemente que decir que en Finlandia hay dos (y en Suiza hasta tres) diferentes formulaciones de (una base axiomática de) un sistema, lejos de ser poco realista, es la única manera correcta de describir la situación. Por supuesto, esas formulaciones pretenden ser diferentes formulaciones del mismo sistema, pero si tal pretensión está justificada o no es una cuestión empírica. De ninguna manera está garantizado a priori que las dos formulaciones sean realmente lógicamente equivalentes. Si lo son, no hay problemas, pues en tal caso tenemos dos formulaciones del mismo sistema. Si no lo son, cabe distinguir entre dos situaciones: (i) Supongamos que solo una de ellas es «auténtica», por ejemplo, porque el parlamento finlandés vota solo la versión finlandesa y no la sueca. Ahora bien, si las dos versiones no son equivalentes, esto es, si hay algunas consecuencias del texto finlandés que no se derivan del texto sueco o viceversa, entonces los juristas dirán que la versión sueca es una mala traducción y debería ser corregida. (ii) Puede suceder también que ambas versiones sean auténticas, por ejemplo, porque el parlamento vota las dos. En tal caso, tendríamos no solo dos formulaciones diferentes, sino dos sistemas jurídicos diferentes, lo que sería una situación políticamente muy indeseable, pero no lógicamente imposible. 10.

Cf. R. Carnap, The Logical Syntax of Language, Routledge, Londres, 1937.

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Tampoco es verdad que en el caso de un cambio de interpretación las leyes permanecen inalteradas: si por «leyes» entendemos ciertas normas jurídicas y esto en la terminología de NS significa oraciones que correlacionan casos con soluciones, entonces un cambio de interpretación implica un cambio de tales correlaciones y, por ende, un cambio de las leyes, esto es, de las normas jurídicas. Las leyes no cambiarían solo si fueran meras formulaciones de normas sin significado. El hecho de que los juristas a veces usan el término «norma» en este sentido restringido, no autoriza a Niiniluoto a adjudicárnoslo a nosotros (como veremos más adelante, aun Aarnio -pese a su definición expresa de «norma» como proposición o significado- usa en muchas ocasiones el término «norma» como sinónimo de formulación normativa, esto es, como un mero texto sin ningún significado definido). Por tanto, la objeción de Niiniluoto de que nuestra definición de «norma» no presenta un cuadro realista de la práctica de los dogmáticos jurídicos carece de justificación. Por otro lado, si la norma es una oración con un significado definido, entonces la identificación de las normas jurídicas (o interpretación de los textos legales) 11 consiste en la determinación del significado de las formulaciones de normas, esto es, de oraciones que figuran en tales textos. Así, el proceso de identificación será descripto en los mismos o muy semejantes términos por una teoría que define las normas como proposiciones que por una teoría que las define como oraciones significativas. Es importante tener presente que NS no contiene una descripción detallada de este proceso, por la muy prosaica razón de que el problema de identificación se encuentra fuera del ámbito de este libro, que se ocupa primordialmente de la segunda tarea de la dogmática jurídica (sistematización): Es especialmente importante trazar una distinción tajante entre los problemas lógicos, que surgen en el transcurso de la actividad de los juristas que llamamos la sistematización de los enunciados jurídicos y los problemas empíricos que surgen durante la actividad previa de la identificación de esos enunciados (esta división no pretende ser exhaustiva de todo el conjunto de problemas de la ciencia del derecho) 12 •

Para resumir: La propuesta de Niiniluoto de tratar las normas como proposiciones no puede ser considerada como una alternativa más satisfactoria; en muchos aspectos es sustancialmente equivalente al enfoque de NS y en algunos otros es menos ventajosa: hay algunos problemas (relacionados sobre todo con el fenómeno de derogación) que no pueden solucionarse al nivel de las proposiciones (esto es, del contenido

11. Por «textos legales» entendiendo no solo leyes, sino también decisiones judiciales, proyectos legislativos y todo otro texto relevante. 12. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, cit., pp. 65-66.

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conceptual del sistema), sino que exigen tomar en cuenta una formulación específica del sistema 13 • La afirmación arriba citada de que los problemas de identificación son empíricos requiere alguna clarificación. Tal como está formulada es, creo, una exageración, pues esos problemas no son puramente empíricos. Pero hasta cierto punto son, efectivamente, empíricos. En esta conexión es importante distinguir entre el descubrimiento de un significado existente y la adjudicación (total o parcial) de un significado nuevo. La primera actividad es empírica a pesar de que los significados no son entidades empíricas. El significado de una expresión está dado o bien por el uso común del lenguaje corriente o del lenguaje jurídico, o bien por la intención del autor de la expresión (en nuestro caso, de la autoridad normativa que ha dictado la norma). Los dos pueden ser investigados y eventualmente determinados con métodos empíricos14 • Es por esto que yo, a diferencia de Aarnio, soy escéptico respecto de la necesidad de un método especial (método hermenéutico) para la determinación del significado de los enunciados jurídicos. Sin embargo, en ciertas circunstancias puede resultar imposible descubrir el significado de una expresión (por ejemplo, si esta es muy oscura o ambigua). En tales casos puede resultar necesario asignarle un significado. Los juristas lo hacen por lo general por medio de definiciones estipulativas que juegan como propuestas. Una vez que una definición estipulativa de este tipo es generalmente aceptada por la comunidad jurídica o por el auditorio, se convierte en definición descriptiva: a saber, descriptiva de los usos lingüísticos existentes 15 • Este proceso de asignar significados no es cognoscitivo; es un asunto de decisión que, por supuesto, puede estar apoyada en razones más o menos convincentes. Por lo tanto, la actividad de identificación de las normas jurídicas no es totalmente cognoscitiva, en la medida en que los juristas no se limitan a descubrir el significado de las formulaciones de normas, sino también -al menos en ciertos casos- proponen asignarles un nuevo significado. La distinción entre descubrimiento y asignación de significados arroja alguna luz sobre la relación entre proposiciones normativas y normas. Aarnio no es excesivamente claro en este punto: habla, por ejemplo, de «creación de proposiciones normativas» (p. 17), de su validez en lugar de verdad (p. 16) e incluso pretende que «no hay nada con 13. Cf. infra, sección 111. 14. Cf. lo que dice A. Ross, On Law and Justice, Stevens, Londres, 1958, pp. 121123 (existe trad. cast. de G. R. Carrió, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963), sobre la interpretación subjetiva y objetiva, y también C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «Definiciones y normas», en E. Bulygin, M. D. Farrell, C. S. Nino y E. A. Rabossi (comps.), El lenguaje del derecho. Homenaje a Genaro R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983 (ver supra capítulo 25). 15. l. Niiniluoto, «On Truth and Argumentation in Legal Dogmatics,,, cit., pp. 66-70.

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lo cual la proposición normativa pudiera ser comparada directamente para determinar su validez» (p. 16). Esta última aserción solo sería verdadera en aquellos casos en los que los dogmáticos jurídicos asignan un nuevo significado a una expresión; en tales casos la proposición normativa no es, efectivamente, ni verdadera ni falsa en el sentido de la correspondencia y aquí hace falta realmente algo «más suave» que la teoría de la verdad por correspondencia. Pero sería un error pensar que esto ocurre siempre; situaciones en las que los juristas dan un nuevo significado a un enunciado jurídico son relativamente raras. En muchos casos las formulaciones de normas tienen un significado más o menos preciso y es perfectamente posible determinarlo por medio de la observación o bien de los usos lingüísticos o bien de las intenciones de la autoridad normativa que ha dictado la norma. Aquí la tesis de Niiniluoto de que las proposiciones normativas son verdaderas o falsas y de que necesitamos una teoría de verdad por correspondencia es correcta. Hasta este punto su crítica de la concepción de Aarnio de la verdad en la dogmática jurídica está justificada. Pero creo que Niiniluoto exagera cuando dice que «la única noción de verdad que se necesita en conexión con la dogmática jurídica es la teoría de la correspondencia» 16 • Hay un grano de verdad en la pretensión de Aarnio de que la teoría consensual de verdad o la teoría de coherencia tienen un lugar en la dogmática jurídica.

3. LA SISTEMATIZACIÓN

La segunda etapa de la actividad típica de la dogmática jurídica es la sistematización de las normas jurídicas. De acuerdo a NS, la sistematización comprende dos actividades diferentes: (a) la solución de los casos genéricos por medio de la derivación de las consecuencias del conjunto de normas jurídicas, y (b) la reformulación del sistema jurídico. (a) Para determinar el contenido de un sistema jurídico el dogmático debe estar en condiciones de decir que consecuencias jurídicas (soluciones) están correlacionados con los diferentes tipos de situaciones (casos genéricos). Por tanto, debe determinar primero el ámbito de los problemas jurídicos que las normas en cuestión pretenden resolver, lo que implica la identificación de todos los casos relevantes (Universos de Casos: UC) y de las acciones reguladas por las normas (Universo de Acciones, que a su vez da lugar al Universo de Soluciones: US). El paso siguiente es puramente deductivo, pues consiste en el desarrollo de las consecu.encias lógicas de las normas jurídicas que funcionan como la base axiomática del sistema. De esta manera se ponen de manifiesto ciertas propiedades formales o estructurales del sistema, tales como completitud, coherencia e independencia. Para decirlo en términos ne16.

Ibid.,p.172.

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gativos: el desarrollo de las consecuencias lógicas del sistema (relativas a un cierto UC y un cierto US) posibilita al dogmático jurídico descubrir ciertos defectos formales del sistema (incoherencia, falta de completitud, esto es, lagunas normativas, y redundancia) que de otro modo pueden permanecer ocultos. Es importante subrayar que solo es posible realizar esta tarea una vez que fue solucionado el problema de identificación de las normas jurídicas. Esto está expresamente dicho en NS: «... cualquiera que sea el procedimiento que se utilice para identificar los enunciados de la base, no se puede hablar de sistema ni de sistematización mientras no se haya acotado un conjunto determinado de enunciados de derecho» (p. 69). Por lo tanto, la identificación de las normas jurídicas es un paso previo y necesario sin el cual ninguna sistematización es posible. Esto es así porque el sistema normativo es un sistema de normas y no de formulaciones de normas. En otras palabras, un sistema jurídico no es un sistema puramente formal, no interpretado, sino un sistema con una interpretación determinada. (b) Otra tarea de la dogmática jurídica es la reformulación del sistema que consiste en encontrar una base axiomática nueva, pero equivalente a la anterior, es decir, sin cambiar el sistema mismo. Esta nueva base tiene que ser -de acuerdo al principio de economía de Jheringmás reducida y más simple, esto es, más general e independiente, pero al mismo tiempo debe ser normativamente equivalente a la base originaria, es decir, sus consecuencias lógicas han de ser las mismas. Niiniluoto llama esta operación extensión conservadora del orden jurídico (p. 60); sin embargo, se parece más a una contracción conservadora de la base del sistema. La importancia de la reformulación es doble: (i) Al reducir el número de las normas pertenecientes a la base hace más fácil comprender su estructura como una totalidad y de manejarla en la práctica. Este aspecto de la reformulación ha sido enfatizado en NS. (ii) Puede mejorar la formulación del sistema, pues en un sentido importante una formulación del sistema puede ser mejor que otra, aun cuando las dos sean normativamente equivalentes. Este segundo aspecto de la reformulación no fue considerado en NS. Hasta donde alcanza mi información, fue Erik Stenius quien ha llamado la atención por primera vez sobre la importancia de la formulación de un sistema 17 • Usando el término «codex» para lo que se llama «base axiomática» en NS, es decir un conjunto finito de regulaciones del cual pueden ser derivadas todas las demás normas del sistema, Stenius esti17. E. Stenius, «Ross Paradox and Well-Formed Codices>> : Theoria XLVIII (1982), pp. 49-77.

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pula que un codex está bien formado si es independiente, esto es, si no contiene ninguna regulación que es consecuencia lógica de otras regulaciones del «codex». Siguiendo a Hilpinen 18 , llamaré código normativo del sistema a un codex bien formado de este tipo. Hilpinen ha mostrado en forma convincente que dos códigos normativamente equivalentes pueden ser, no obstante, esencialmente diferentes. La diferencia aparece en el contexto de derogación. Se ha mostrado que en ciertas circunstancias la derogación de una norma o de un conjunto de normas puede conducir a lo que se ha dado en llamar la indeterminación lógica del sistema 19 , es decir, no transforma un sistema en otro sistema bien definido. Hilpinen denomina «infeliz» un acto de derogación que conduce a este resultado, ciertamente indeseable. Ahora bien, puede ocurrir que la derogación de la(s) misma(s) norma(s) puede resultar «feliz» respecto de un código dado e «infeliz» respecto de otro, aun cuando los dos sean normativamente equivalentes. Voy a ilustrar este aserto con un ejemplo adaptado en una forma levemente modificada de Hilpinen. Consideremos dos sistemas normativas Q y R. El código de Q está formado por las siguientes dos normas:

Q 1 : Juan debe trabajar todos los días de la semana entre 1O y 18 horas. Q 2 : Juan no debe tomar alcohol mientras trabaja. Las dos normas siguientes constituyen el código de R: Rl = Ql R2 : Juan no debe tomar alcohol entre las 1O y las 18 horas.

Aunque los dos códigos sean diferentes, los sistemas Q y R son normativamente equivalentes, pues correlacionan exactamente las mismas soluciones con los mismos casos; en otras palabras, las mismas acciones en las mismas circunstancias son obligatorias o prohibidas conforme a los dos sistemas. Sin embargo, los dos sistemas son diferentes. ¿En qué consiste esa diferencia? Supongamos que la autoridad normativa (en este caso el empleador de Juan) decide levantar la prohibición de tomar bebidas alcohólicas 18. R. Hilpinen, «On Normative Change», en E. Morscher y R. Stranzinger (eds.), Ethics: Foundation, Problems and Applications (Proceedings of the 5th International Wittgenstein Symposium), Holder, Viena, 1981. 19. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «Unvollstandigkeit, Widersprüchlichkeit und Unbestimmtheit der Normenordnungen)>, en A. G. Conte, R. Hilpinen y G. H. von Wright (eds.), Deontische Logik und Semantik, Wiesbaden, 1977; también por los mismos autores, Sobre la existencia de las normas jurídicas, Valencia (Venezuela), 1979, y «The Expressive Conception of Norms», en R. Hilpinen (ed.), New Studies in Deontic Logic, Reidel, Dordrecht, 1981 (ver supra capítulo 6).

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los sábados. Lo puede hacer mediante el dictado de la norma permisiva M: «Juan puede tomar alcohol los sábados entre las 10 y las 18 horas». Como este permiso es incompatible con algunas de las prohibiciones, se supone que deroga (al menos parcialmente) aquellas con las que es incompatible. Ahora bien, si el permiso M es añadido a R, la derogación genera otro sistema bien definido R', que difiere de R en un aspecto, a saber, en que la norma R2 es reemplazada por la norma. R2': Juan no debe tomar alcohol entre las 10 y las 18 horas, excepto los sábados.

La excepción levanta justamente aquella parte de la prohibición establecida por la norma R2 que es incompatible con M. Por lo tanto, el nuevo sistema R' es coherente y el acto de derogación es «feliz» respecto del sistema R. Esto es así porque M es incompatible con R2, pero compatible con R 1 • Sin embargo, si el mismo permiso M es añadido al sistema Q, el resultado es completamente diferente, porque M es compatible con cada una de las dos normas que integran el código de Q, pero es incompatible con la conjunción de Q 1 y Q 2 • Por lo tanto, la conjunción Q 1 & Q 2 debe ser derogada. Esto implica que por lo menos uno de los dos conjuntos (Q 1 o Q2 ) deben ser eliminados del sistema, pero no tenemos criterio alguno para decidir cuál de los dos (eliminar ambos conjuntos sería claramente excesivo). De ahí que el acto de derogar resulta «infeliz», pues da lugar a dos sistemas alternativos:

Q' = (Q1, Juan no debe tomar alcohol mientras trabaja excepto los sábados) y Q" = Uuan debe trabajar todos los días de la semana excepto los sábados, Q 2). y no hay manera de decidir cuál de los dos es el «correcto». Este ejemplo muestra que el carácter «feliz» de una derogación no es relativo a un sistema normativo o teoría, sino a una formulación particular o código del sistema. El ejemplo de Hilpinen prueba que los códigos normativos no satisfacen el llamado principio de intensionalidad: dos códigos lógicamente equivalentes pueden ser, no obstante, esencialmente diferentes. Esto muestra la importancia de la reformulación del sistema, puesto que aun cuando esta operación preserva la equivalencia (no siendo más que una contracción conservadora del código), puede no obstante mejorar el sistema no solo desde el punto de vista de su manejo práctico, sino también en el sentido de que el nuevo código representa mejor o en forma más directa las intenciones del legislador o las razones (valores) en que

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está basado el sistema 20 • Y el nuevo código puede no dar lugar a actos de derogación «infelices» donde el viejo código lo hace. Supongamos que la intención del empleador de Juan era prohibir a Juan tomar alcohol durante el día porque esto sería capaz de provocar molestias en otra gente y no porque perjudicaría el trabajo de Juan. En tal caso Q 2 es una mera consecuencia no deseada de R. En tal caso el código R representa mejor las intenciones de la autoridad normativa. Esto no explica por qué la derogación producida por el permiso M es «feliz» respecto de R e «infeliz» respecto de Q. Porque en tal caso la misma derogación debería resultar «feliz» respecto de Q, si Q representara mejor las intenciones del legislador. Lamentablemente esto no es así. Supongamos que la motivación del empleador de Juan era prohibir que Juan tome alcohol durante sus horas de trabajo, por ejemplo, porque esto perjudica su desempeño. En tal caso, Q representaría mejor sus intenciones y R2 sería una mera consecuencia no deseada de Q. Sin embargo, la derogación producida por M seguiría siendo, no obstante, «infeliz» respecto de Q y «feliz» respecto de R. Para convertir en «feliz» el acto de derogación respecto de Q, hay que introducir algún orden jerárquico entre las normas Q1 y Q2 • Si una de ellas fuera en algún sentido más importante que la otra, entonces la excepción sería introducida en la norma menos importante. Pero mientras las dos normas sean iguales en cuanto a su importancia no tenemos criterio alguno para eliminar una en lugar de otra21 • Podemos resumir el análisis precedente: a) Es conveniente analizar el problema de derogación no en relación a un sistema normativo, sino en relación a una formulación particular de un sistema, esto es, un código en el sentido de Hilpinen. b) La contracción conservadora (reformulación) del código de un sistema puede conducir a importantes mejoras, puesto que e) Un código dado puede expresar mejor que otro las intenciones del legislador o los valores que subyacen al sistema, aun cuando los dos sean normativamente equivalentes. Todo esto sugiere que, contrariamente a la opinión de Niiniluoto, es más conveniente definir una norma como una oración significativa, esto es, como una formulación de norma más su significado, y no como su significado únicamente. Pues formulaciones lógicamente equivalentes pueden resultar diferentes en importantes aspectos.

20. R. Hilpinen, «On Normative Change», cit. 21. Cf. C. E. Alchourrón y D. Makinson, «Hierarchies of Regulations and Their Logic,,, en R. Hilpinen (ed.), New Studies in Deontic Logic, cit.

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4. MODIFICACIONES DEL SISTEMA JURÍDICO

Es bien sabido que los sistemas jurídicos son dinámicos; esto quiere decir que están sujetos a cambios en el transcurso del tiempo. Si un sistema jurídico es un conjunto de normas (clausurado bajo la operación de consecuencia lógica), entonces es claro que todo cambio de un sistema es reemplazo de un sistema por otro. En este sentido, un orden jurídico puede ser considerado como una secuencia temporalmente ordenada de sistemas sucesivos22 • Hay tres formas en que un sistema jurídico puede cambiar: (i) por adición de un conjunto de normas (expansión), (ii) por substracción de un conjunto de normas (contracción), y (iii) por una combinación de (i) y (ii), esto es, por sucesivas expansiones y contracciones. Normalmente la expansión tiene lugar cuando una nueva norma o un conjunto de nuevas normas son generadas por las fuentes del derecho; la contracción es una consecuencia de la derogación. Remplazo de una norma por otra puede ser descripto como contracción y expansión. La legislación es en la época moderna por lejos la más importante fuente del derecho (al menos en países con tradición romanista); ella consiste en la creación (promulgación) y derogación de las normas jurídicas. Por lo tanto, la legislación es el principal factor de cambios jurídicos y es ampliamente aceptado que la tarea propia de las autoridades legislativas es modificar los sistemas jurídicos. Además, hay una creencia mu.y difundida entre los juristas que el cambio del derecho no forma parte de la tarea propia de los juristas teóricos y de la dogmática jurídica en particular: la dogmática jurídica es considerada a menudo como una ciencia puramente descriptiva, cuya función es describir el derecho existente, pero no modificarlo23 • A pesar de esta creencia, no se puede negar que los dogmáticos jurídicos cumplen de hecho una importante función normativa que va mucho más allá del mero conocimiento del derecho 24 • Los dogmáticos jurídicos a menudo formulan propuestas para el cambio del sistema existente y cuando tales propuestas son aceptadas por la comunidad jurídica producen modificaciones importantes. Ciertamente, las modificaciones del derecho introducidas por la dogmática jurídica son generalmente más sutiles y más restringidas que la que producen las autoridades legislativas. Pero es importante tener presente que tales modificaciones son cambios, es decir, sustituciones de un sistema por otro nuevo, y como tales deben ser distinguidos tajantemente de la operación que hemos lla22. Esta terminología fue introducida en C. E. Alchourrón y E. Bulygin, «Sobre el concepto de orden jurídico>>: Crítica 8 (1976), pp. 3-23 (ver supra capítulo 22). 23. Cf. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, F. Deuticke, Viena, 2 1960, y A. Ross, On Law and Justice, cit. 24. Cf. C. S. Nino, Algunos modelos metodológicos de «ciencia» jurídica, Universidad de Carabobo, Valencia (Venezuela), 1979, cap. 6.

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mado sistematización, que no tiene por objeto transformar un sistema en otro, no equivalente con el primero. Los dogmáticos jurídicos rara vez cambian el derecho de una manera directa, como lo hace el legislador; lo que ellos hacen es adecuar o ajustar el sistema a ciertas exigencias. Las más importantes de esas exigencias son las exigencias racionales de completitud y coherencia y la exigencia moral de justicia. Además, los dogmáticos jurídicos suelen no realizar su función normativa en forma abierta; tratan de disfrazarla por medio de diversos recursos retóricos. Esto es un tributo a la ideología política, conforme a la cual solo el parlamento (como representante del pueblo) puede cambiar el derecho; ni el juez, ni mucho menos el teórico del derecho, deben invadir la esfera propia de la legislación. Pero en la práctica jurídica las cosas son distintas. A fin de adecuar el sistema a las exigencias de completitud, coherencia y justicia, los dogmáticos jurídicos lo modifican, presentando sus propuestas como si fueran consecuencias directas del sistema mismo. Denomino racionales a las exigencias de completitud y coherencia, porque no dependen de ninguna posición moral, política o ideológica; si estas exigencias no son satisfechas el sistema no puede realizar su función principal, a saber, regular el comportamiento humano. La situación es diferente en el caso de la exigencia moral de justicia. Aquí el sistema puede funcionar aunque no satisfaga esa exigencia, pero funcionaría mal. Completitud es una noción relativa; significa que el sistema suministra una solución para cada uno de los casos de un Universo de Casos relevante25. Un sistema puede resultar incompleto en dos sentidos distintos: (i) el sistema no correlaciona un caso genérico con una solución (laguna normativa), o (ii) la caracterización de un caso es tan vaga que un caso individual o genérico no puede ser subsumido en él (laguna de reconocimiento) (Niiniluoto señala con razón que en NS no se ha prestado debida atención a la subsunción de casos genéricos en otros casos genéricos)26 . Coherencia significa que ningún caso genérico tiene dos o más soluciones incompatibles. Dos normas que suministran soluciones incompatibles para el mismo caso entran en conflicto. Es claro que tanto en el caso de una laguna normativa o una laguna de reconocimiento, así como también en el caso de una incoherencia el sistema falla al no poder realizar su función reguladora o valorativa. Los dogmáticos jurídicos usan diferentes técnicas para hacer frente a estos defectos de un sistema jurídico. A veces tratan de solucionar estos problemas al nivel de la identificación de las normas: si hay va25. Cf. C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, cit., caps. 1 y 4. 26. l. Niiniluoto, «On Truth and Argumentation in Legal Dogmatics», cit., p. 61. Solo hay unas pocas observaciones sobre este punto en C. E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems, cit., pp. 60-61.

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rias interpretaciones posibles de un texto, preferirán la que no da lugar a lagunas o conflictos normativos. De esta manera los ideales de completitud y coherencia funcionan como criterios para seleccionar una de varias interpretaciones posibles de una formulación de norma. Cuando esto es imposible (por ejemplo, porque el texto no admite más de una interpretación o cuando ya hay una interpretación aceptada), se usan otras técnicas. Las lagunas normativas suelen ser eliminadas mediante el razonamiento analógico (argumenta a parí y argumenta a fortiori) 27, que consiste en extender el ámbito de una norma para cubrir el caso en cuestión. Pero no debemos olvidar que esto significa reemplazar una norma por otra: solo el mero texto permanece idéntico, pero la norma expresada en ese texto cambia. En caso de incoherencia una técnica muy usada es la ordenación jerárquica de las normas. Una norma considerada por alguna razón como superior o más importante prevalece de tal manera sobre la norma inferior o menos importante. La situación se torna más difícil cuando se trata de comparar conjuntos de normas. Algunas formas de esa técnica han sido estudiadas en detalle por Alchourrón y Makinson28 • Un resultado importante de sus investigaciones es la prueba de que imponer un orden sobre un sistema (o cualquier modificación del orden existente) es equivalente a la derogación de ciertas normas (esto es, de aquellas normas que resultan descartadas como inferiores o menos importantes). De esta manera, la ordenación y la derogación son dos operaciones sustancialmente equivalentes (aunque no del todo idénticas), en el sentido de que a cada ordenación corresponde una derogación y a cada derogación corresponde una ordenación, con resultados equivalentes. Esto muestra, de paso, que un sistema normativo no es tan solo un conjunto de normas (clausurado bajo la deducción) -tal como fue definido en NS- sino un conjunto ordenado de normas. Todo cambio de la ordenación da lugar a un nuevo sistema, aun cuando los elementos (las normas) del sistema permanezcan idénticos, porque las correlaciones de casos con soluciones son diferentes. Como el estatus normativo de una acción puede cambiar como resultado de una ordenación diferente del mismo conjunto de normas, el mismo conjunto puede dar lugar asistemas diferentes, si ha sido ordenado en forma distinta. Por consiguiente, el término «sistema jurídico» es ambiguo; esta ambigüedad hace posible que los dogmáticos aleguen que ellos no cambian el sistema mientras no cambien las normas, aun cuando cambie el orden jerárquico de estas normas. Este alegato es mucho más sutil que la pretensión que ya hemos analizado antes de que el derecho no cambia porque los textos son los mismos, pero ambas pretensiones están basa2 7. Cf. C. E. Alchourrón, «Argumentos jurídicos a fortiori y a parí,,: Revista Jurídica de Buenos Aires IV (1961), pp. 177-199 (ver supra capítulo 1). 28. Cf. C. E. Alchourrón y D. Makinson, «Hierarchies of Regulations and Their Lo-

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das sobre falacias de ambigüedad: la ambigüedad del término «norma» cuyo significado oscila entre el significado expresado por un texto y el mero texto, o sobre la ambigüedad de «sistema jurídico» cuyo significado cambia de «conjunto ordenado de normas» a «conjunto de normas» (con independencia de su ordenación). La exigencia moral de justicia significa que un sistema jurídico debe satisfacer ciertos criterios o estándares de justicia mínimos. Como ha sido enfatizado por Nino29 , esto no solo significa que los juristas tratan de ajustar el sistema a las pautas de justicia que de hecho prevalecen en una sociedad dada, sino que ellos, como agentes morales, deben y a menudo efectivamente tratan de adecuar el sistema existente a las pautas de una moral crítica o ideal. Es verdad de que no sucede con frecuencia que los dogmáticos jurídicos aboguen que una norma jurídica deba ser descartada por no satisfacer las condiciones mínimas de justicia; esto ocurre solo en casos muy excepcionales. El procedimiento más usual consiste en argumentar que el legislador no ha previsto el caso en cuestión, pues si lo hubiera previsto, hubiera introducido una distinción relevante que llevaría a una solución diferente (lo que en muchos casos puede ser verdad). En consecuencia, el dogmático procede a clausurar esta «laguna», haciendo la distinción relevante y aplicando por analogía alguna otra norma que da una solución más justa. Esto es lo que se ha llamado lagunas axiológicas (cf. NS, cap. VI). 5. OBSERVACIONES FINALES

No hay límites claros en la práctica de los juristas dogmáticos entre las tres actividades diferentes que he tratado de describir en este trabajo. La distinción entre identificación, sistematización y modificación del derecho es puramente conceptual, en la práctica las tres tareas son a menudo realizadas al mismo tiempo, de manera que resulta extremadamente difícil separarlas. Sin embargo, las distinciones con