A defesa dos interesses difusos e coletivos em juízo [20 ed.] 9788502065079, 0800557668

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O p ro c e s s o d e e la b o ra ç ã o d a p re s e n te e d iç ã o , p o r m e io s in fo rm a tiza d o s , c o m p r e e n d e u s u a c o m p o s iç ã o gráfica. O texto d e s ta o b ra , p a r a e s ta e d iç ã o , g u a r d a a b s o lu ta fid e lid a d e a o s a rq u iv o s fo rn e c id o s p e lo a u to r à e d ito ra , d is p e n s a n d o q u a lq u e r c o te ja m e n to .

HUGO

NIGRO

M AZZILLI

TREBUNAL DE JÜSTtCA DO ÊS l BIBLIOTECA DES. HOMERO MAFRA

A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUÍZO M E IO A M B IE N T E - C O N S U M ID O R • P A T R IM Ô N IO CULTURAL • PATRIMÔNIO PÚBLICO e outros interesses

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Amor: M A Z ilL L I.K U G O N IGRO

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Tiw lo: A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUÍZO; ME1

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Ex.: I

2 Ü 1 e diçã o revista, ampliada e atualizada

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2007

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E d itora

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Saraiva

ISBN 978-85-02-06507-9 D a d o s In te rn a c io n a is (le C a ta lo g a ç ã o n a P u b lic a ç ã o ( C I P ) ■ (C â m a r a B ra | ile ira d o L iv ro , S P, B ra s il)

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M a z z illi, .H u g á N jg ro , 1 9 5 0 - , . - A d e fe s a t fo s 'in te re s s e s d ifu s o s e m ju íz o : m e io a m b ie rilê ,'c o n s u m id o r , p a trim ô n io c u ltu ra l, p a trim ô n io p ú b lic o e o u tro s in te re s s e s 1 H u g o N ig r o M a z zilli. — 2 0 . e d .r e v .,' a m p l. e a t u a i:— S ã o P a u lo : S a r a iv a , 2 0 0 7 . 1. A ç ã ó civil' BráS il 2. In te re s s e s ditus.os (D ir e it o ) - B ra s ii 3. P r o c e s s o civ il - B ra s il I. T ít u lo .

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B ra s il : In te íé s s é s d ifu s o s : D e fe s a : P ro c e s s o civil í | 3 4 7 . 9 2 2 . 3 3 (8 1 )

Editora

i Saraiva Av. M a rq u ê s de S ã o V ic e n te , 1 6 9 7 — C E P 0 1 1 3 9 -9 0 4 — B a rra F u n d a — S ã o 'P a u lo * S P Vendas: (1 1 ) 3613-3344 (lei.) / (11) 3611 -3268 (fax) — S A C : (1 1 ) 3613-3210 (Grande S P ) / 0800557668 (outras localidades) — E-m ail: saraivaíur@ fd|torasaralva.com ,br — Acesse: w ww .saraivajur.com .br Filiais

AMAZONAS/RONDÒNlA/RORAIMA/ACRE Rua Cosia Azevedo, 56 — Cenlro Fone: (92) 3633-4227 — Fax: (92) 3633-4782 Manaus BAHIA/SERGIPE Rua Agripino Dórea, 23 — Brotas Fone: (71) 3301 -5854 /3381-5695 Fax: (71) 3381-0959 — Salvador BAURU (S Ã O PAULO) Rua Monsenhor Cfaro, 2-5572-57 — Cenlro Fone: (14) 3234-5643— Fax: (14)3234-7401 Bauru . CEARÀ/PIAUÍWIARANHÃO Av. Filomeno Gomes, 670 — Jacarecanga Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 :' Fax; (85) 3238-1331 — Forlnleza ' ., d i s t r i t o FED ER A L SIG QD 3 BI, B - Loja 97 — Selor Industrial Gráfico*. Fone: (61) 3344-2920 13344-2951 Fax: (61)3344-1709— Brasília GOIA S/TOCAN TINS Av. Independência, 5330 — Setor Aeroporto Fone: (62) 3225-28B2/3212-2806 Fax: ( 62) 3224-3016 — Goiánía MATO G R O S S O DO SUL/MATO GROSSO Rua 14 de Julho, 3148 — Centro Fone: (67) 3382-3682— Fax: (67) 3382-0112 Campo Grande

MINAS G ER AIS Rua Além Parafba, 449 — Lagoinha Fone: (31) 3429-8300 — Fax: [31) 3429-8310 Belo Horizonte PARÁ/AMAPÁ Travessa Apinagés, 166 — Balisla Campos Fone: t91) 3222-9034 / 3224-9038 Fax: também indicar fontes jurisprudenciais ou dou­ trinárias divergentes, para que o estudioso possa recorrer a elas, se enten­ der necessário.

O resultado esperamos corresponda a tudo quanto em nossos traba­ lhos têm procurado, ano após ano, os estudantes de Direito, os candidatos a concurso de ingresso nas carreiras jurídicas e os operadores do Direito — advogados, juizes e membros do Ministério Público. Consideramos oportuno efetuar ainda mais um registro. Para com­ plementar nossa obra A defesa dos interesses difusos em ju ízo , lançamos por esta mesma Editora um outro livro O inquérito civ il — investigações do Ministério Público, compromissos de ajustamento e audiências públicas (568 p., 2a ed., Saraiva, 2000). O inquérito civ il destina-se mais especifica­ mente à análise das investigações pré-processuais a cargo do Ministério Públtço; nele se discute com profundidade e extensão esse poderoso ins­ trumento investigatório que a Constituição e as leis conferiram à instituição ministerial, e que não tinha sido, até o momento, tratado à exaustão, dados os objetivos deste nosso livro anterior A defesa dos interesses difusos em juízo. Nele se enfrenta a questão da participação do advogado nas investi­ gações, bem como o controle de legalidade do procedimento. Assim, entendemos que esses dois livros O inquérito c iv il e A defesa dos interesses difusos em ju ízo , embora guardem independência didática entre si, na verdade formam ambos um conjunto lógico que analisa a tutela dos interesses transindividuais (meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses difusos, coletivos e indivi­ duais homogêneos) desde a fase pré-processual até sua efetiva defesa em juízo. Devemos, enfim, dirigir palavra de especial agradecimento a nossos alunos, que tanto têm contribuído para o aprimoramento da obra, seja pro­ pondo novas matérias, seja apresentando relevantes questionamentos.

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SIGLAS E ABREVIATURAS

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ABNT

—

Associação Brasileira de Normas Técnicas

AC

—

Apelação Cível

ACP ADC ADCMC ADCT ADIn ADInMC Ag Agi AgRg AgRgAgI AgRgCAtr

— Ação Civil Pública — Ação Declaratória de Constitucionalidade —

Medida Cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade

— Ato das Disposições Constitucionais Transitórias — Ação Direta de Inconstitucionalidade —

Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade

— Agravo — Agravo de Instrumento — Agravo Regimental — Agravo Regimental em Agravo de Instrumento — Agravo Regimental em Conflito de Atribuições

20— SIGLAS E ABREVIATURAS

AgRgEDRBsp AgRgMC AgRgMS AgRgPet AgRgRE AgRgRecl AgRgREsp al. alt. AO Ap APMP art. CAtr CADE CAEMP

— Agravo Regimental em Embargos Declaratórios em Recurso Especial — Agravo Regimental em Medida Cautelar — Agravo Regimental em Mandado de Segurança — Agravo Regimental em Petição — Agravo Regimental em Recurso Extraordinário — Agravo Regimental em Reclamação — Agravo Regimental em Recurso Especial — a lii — — — — — — — —

alterado Ação Originária Apelação Associação Paulista do Ministério Público artigo Conflito de Atribuições Conselho Administrativo de Defesa Econômica Confederação das Associações Estaduais do Ministério Público, hoje Conamp

Câm.

—

Câmara

Cap.

—

Capítulo

CC de 1916

—

Código Civil de 1916

CC de 2002

—

Código Civil de 2002

c.c. CComp

— —

combinado com Conflito de Competência

CDC CE

—- Código de Defesa do Consumidor —

Constituição Estadual

CEsp

—

Corte Especial

CF cf.

— —

Constituição Federal conferir

CGMP cit. cív.

— — —

Corregedoria-Geral do Ministério Público citado cível

CLT CNMP Compl. Conamp

— Consolidação das Leis do Trabalho — Conselho Nacional do Ministério Público — Complementar — Associação Nacional dos membros do Ministério Público

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SIGLAS E ABREVIATURAS— 21 ------------------------------------------------------- .------------- :--------------- :--------------------------------------------------

CP CPC CPJ CPP CR CSMP CTN Dec. Dec.-Lei Des. Dir.

— — — —

(

Código Penal Código de Processo Civil Colégiò de Procuradores de Justiça Código de Processo Penal '

f ^

— Constituição da República de 1988 — Conselho Superior do Ministério Público

(

— Código Tributário Nacional — Decreto

í (

— Decreto-Lei — Desembargador —- Direito

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DJE

— D iá rio da Justiça do Estado

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DJU

— D iá rio da Justiça da União

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DOE

— D iá rio Oficial do Estado de São Paulo

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DOU

— D iá rio Oficial da União

^

E EC ECA

— Embargos — Emenda Constitucional — Estatuto da Criança e do Adolescente

'

ed. Ed.

— edição — Editora

C (

ED

— Embargos de Divergência

f

— Embargos de Declaração

■

EDecl EDREsp EFPCtT EOAB EREsp est.

— Embargos de Declaração em Recurso Especial — Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União — Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil — Embargos em Recurso Especial -

V (

— estadual

f

ExSusp fed. FGTS

— Exceção de Suspeição — federal — Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

.

HC Ibama

— habeas-corpus — Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis

C. V.

id. ib.

— idem, ibidern

inc. Inq.

— inciso — Inquérito

^

v. .

^ -

C (

22— SIGLAS E ABREVIATURAS

—

JSIJ

— ■Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais■Regionais Federais (Lex) — Julgados /Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo (Lex) — Julgados /Jurisprudência dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo (Lex)

JTACrimSP JTACSP

/ JV IACP

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LAP LC LCP

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LDP LF

(

julgado Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Lex)

jJSTF

—

— Julgados /Jurisprudência do Tribunal de Justiça (Lex) Lei da Ação Civil Pública Lei da Ação Popular — Lei Complementar — — —

Lei de Contravenções Penais — . Lei da Defensoria Pública — Lei de Falências

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LIA

—

Lei de Improbidade Administrativa

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Liv.

—

LMS LOEMP

—

Livro Lei do Mandado de Segurança

LOMAN

—

LOMPU LONMP

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V. L,

L. L. LC V .

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—

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—

LRP

—

MC Med. Prov. Min.

—

Lei Orgânica Estadual do Ministério Público Lei Orgânica da Magistratura Nacional Lei Orgânica do Ministério Público da União Lei Orgânica Nacional do Ministério Público Lei de Quebras Lei de Registros Públicos

—

Medida Cautelar Medida Provisória

—

Ministro

—

MP MP

—

Ministério Público Kevista do Ministério Público do Estado do Paraná

MPSP MS

—

Ministério Público do Estado de São Paulo

—

Mandado de Segurança maioria de votos

m.v. n.

—

OAB ONU op. cit.

— —

número Ordem dos Advogados do Brasil Organização das Nações Unidas opus citatum

SIGLAS E ABREVIATURAS— 23

org. PPet PGJ PGR PL .Proc.

— — — — — —

organizado por página Petição Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo Procuradoria-Geral da República Projeto de Lei

pub.

— Processo — Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor ■—- Protocolado =— publicado

Púb.

—

Público

QO r.

— —

Questão de Ordem respeitávél

RfíCC

Revista Brasileira de Ciências Criminais .

RDA

— — —

RDC RDP

— Revista de D ireito do Consumidor -— Revista de D ireito Público

Procon Pt.

RCrim

RE Recl. rel. Res. REsp RF

Recurso Criminal Revista de D ireito Administrativo

—

Recurso Extraordinário

—

Reclamação

—

relator

— Resolução ^ — Recurso Especial '— Revista Forense RICSMP — Regimento Interno do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo RJDTACr — Revista de Jurisprudência e Doutrina do Tribunal de Alçada Crim inal de São Paulo Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça RJTJRS — do Rio Grande do Sul RJTJSP — Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo RMPERS — Revista do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul — Recurso em Mandado de Segurança RMS ROMS — Recurso Ordinário em Mandado de Segurança RPGR — Revista da Procuradoria-Geral da República

24— SIGLAS E ABREVIATURAS

RR RS7J RT rjj

s. s.d.p. seç.

— Recurso de Revista — Revista do Superior Tribunal de Justiça — Revista dos Tribunais — - Revista Trimestral deJurisprudência — seguintes — sem data de publicação —- seção

Serasa

—

Serasa S.A.

SL

—

Suspensão de Liminar

SP

— São Paulo

SPC SS

— Serviço de Proteção ao Crédito — Suspensão de Segurança

STF STJ

— Supremo Tribunal Federal — Superior Tribunal de Justiça

Súm. t. T.

— Súmula — tomo — Turma

I o TAC

— o extinto I Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

2o TAC

— o extinto II Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

TACrim tb. Tít.

— o extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo — —

também

TJPR

■

Título Tribunal de Justiça do Paraná

TJRS

—

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

TJSP

—

Tribunal de Justiça de São Paulo

TRF

—

Tribunal ^Regional Federal

TSE TST

— Tribunal Superior Eleitoral — Tribunal Superior do Trabalho — último

últ. v. V.

v.g. v.u.

— volume vide -- verbi gratia -- votação unânime —

ÍNDICE SISTEMÁTICO

Trabalhos publicados........................................................................ .5 Breve currículo do autor..... ............................................................. 11 Nota à 20a edição........................ .....................................................15 Siglas e abreviaturas.......................................................................19 ■

TÍTU LO I ^

INTERESSE E LEGITIM AÇÃO C A P ÍT U L O ^ )

.

As várias categorias de interesses 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7..

Interesse público e interesse privado.......................................... 45 Interesse público primário e secundário..................................... 47 Interesses transindividuais e sua tutela coletiva........................... 48 Interesses difusos.......................................................................50 Interesses coletivos........................!............ ........................... 52 Interesses individuais homogêneos.............................................53 Conclusões................................................................................54

26— ÍNDICE SISTEMÁTICO .

.

íl

CAPlTULO|2 J

I

Legitimação ordinária e extraordinária 1. 2. 3.

Legitimação ordinária.... :.........................................................61 Legitimação extraordinária............................................... .......61 Conclusão...............................................................................65

TÍTULO II A A ÇÃO CIVIL PÚ B LIC A E O M INISTÉRIO PÚB LICO

Ação civil pública 1. 2.

O que é ação civil pública ou ação coletiva......................... ..... 69 :■Ações de iniciativa do Ministério Público............................ ..... 70 3. Ações fundadas na Constituição da República.......................... 70 4. Ações fundadas no Código Civil de 2002............................ ..... 71 5. Ações fundadas no Código de Processo Civil............................ 72 6. Ações fundadas no Código de Processo Penal..................... ..... 73 7. Açõès fundadas no Estatuto da Criança e do Adolescente.... ..... 73 8. Ações fundadas na legislação trabalhista.................. .......... ..... 74 9. Ações fundadas na Lei de Registros Públicos............................ 74 10. Ações fundadas na Lei de Loteamentos............................... ..... 75 11. Ações fundadas em leis diversas..... ................................... ..... 75

no processo civil I.

Atuação no processo civil em geral........

.79

ÍNDICE SISTEMÁTICO— 27

2. 3.

4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18.

A causa que traz o Ministério Público ao processo.................... 83 A obrigatoriedade da ação civil pública.................................... 84 a) O dever de agir......................................................... ...... ....84 b) O caráter vinculado da atuação............................................ 86 c) O princípio da obrigatoriedade na Lei n. 7.347/85................. 86 d) O princípio da discricionariedade controlada....................... 86 A não-propositura da ação civil pública.. ............................... ,89 A obrigação de assumir a ação................................................. 89 Intervenção pela natureza da lide ...................................... .... 90 Intervenção pela qualidade da parte'........................................ 90 Vinculação ou desvinculação ao interesse.................. ......... 92 Limites da atuação vinculada................................................... 93 Natureza jurídica da intervenção pela qualidade da parte..........94 Pluralidade de membros dò Ministério Público............ ............ 94 Hipóteses de intervenção protetiva........... ............ ..... ............ 97 Limites ao poder de impulso................................................... 98 A defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.................................. ..... ................................. 100 Impetração de mandado de segurança...................................104 O Ministério Público como réu .............................................. 105 A falta de intervenção do Ministério Público........................... 106 O Ministério Público e a litigância de má-fé............................ 109

*

T ÍT U LO III A DEFESA D O S INTERESSES D IF U SO S E COLETIVOS NAS LEIS NS. 7.347/85 E 8.078/90

Origens e alterações da Lei n. 7.347/85 1.

Os primeiros trabalhos

115

28— ÍND ICE SISTEMÁTICO

2. Cotejo entre os projetos............................ ............................. 116 3. As alterações trazidas pela legislação subseqüente.................... 119 4. ■Restrições ao sistema de defesa coletiva......................:...........121

,

...................

CAPITULOfó Objeto da Lei n. 7 3 4 *7/85 1. 2. 3. 4. 5. 6. 78. 9. 10. 11. 12.

Campo de incidência..... ................. ........... ............................123 O veto imposto à Lei n. 7.347/85;............................................. 125 A defesa de qualquer interesse transindividual.......................... 127 Causa de pedir e natureza do pedido.......................................127 A defesa do patrimônio público e da probidade administrativa.... 130 O controle do ato administrativo.....;.............. ....................... 130 Os princípios da eficiência e da razoabilidade........................... 132 Ação civil pública e ação direta de inconstitucionalidade........... 133 A defesa do contribuinte e de outros interesses análogos.......... 137 Õs danos morais e patrimoniais............................................... 143 Direito de resposta coletivo................................... ................. 143 Distinção entre ação civil pública,, ação popular e mandado de segurança coletivo........y**^................................144

CAPÍTULO ^ Proteção ao meio ammente 1. 2. 3. 4. 5.

A proteção legal ao meio ambiente.......................................... 147 Conceito de meio ambiente.....................................................151 A proteção às coisas, aos animais e aos vegetais........................ 152 Consciência social da preservação ambiental.............................153 Legitimação para a ação ambiental...... .....................................154

CAPÍTULO 8 Proteção ao consumidor 1. 2. 3. 4: 5.

Conceito doutrinário de-consumidor........................................159 Conceito legal de consumidor...........!..................................... 161 O papel do Ministério Público.................................................168 O consumidor individual......................................................... 171 O Ministério Público e o atendimento ao público......................173

ÍND ICE SISTEM ÁTICO— 29

6. 7. 8. 9-

A defesa do consumidor no campo da propaganda................... 173 O ônus da prova..................................................................... 175 Crítica sobre a defesa do consumidor....................................... 177 Conclusões.............................................................................. 178

CA PÍTULO 9 Proteção ao patrimônio cultural e ao patrimônio público e social 1. 2. 3. 4.

5.

6. 7. %. 9. 10. 11. 12. 13 .

Generalidades......................................... ................................ 181 O patrimônio cultural.............................................................. 182 O patrimônio artístico e estético...................................... ...... 183 O patrimônio público e a improbidade administrativa..... !....... 183 a) Quem defende o patrimônio público................................... 183 b) A moralidade administrativa................................................185 c) O papel do Tribunal de Contas........... ................................ 186 d) O objeto da investigação..................................................... 187 Os atos de improbidade administrativa........ .............................187 a) Os atos que importem enriquecimento ilícito.......................188 b) Os atos que importem lesão ao erário.................................. 189 c) Os atos que atentem contra os princípios da Administração..................................................................191 A responsabilidade por culpa.......... ...........:.......................... 191 As sanções............................................................................. 192 O processo.............................................................................194 A prescrição...............................................................-...........195 A competência nas ações de improbidade administrativa.......... 195 O Ministério Público na defesa do patrimônio público............. 196 A questão do prejuízo.................................. .......................... 205 O patrimônio social................................................................208

CAPÍTULO 10 Tombamento 1. 2. 3. 4.

O tombamento como forma de proteção administrativa............ 211 Outras formas especiais de proteção............................ ..........213 Natureza jurídica do tombamento............................................ 215 Conclusões..............................................................................216

30— ÍND ICE SISTEMÁTICO

CAPÍTULO 11 Ações principais e cautelares e áções individuais 1.

2. 3. 4. 5.

Ações principais e cautelares................................................... 217 a) Provimentos jurisdicionais possíveis................ ...................217 b) Provimento mandamental.................................................. 218 c) Provimento injuntivo..........................................................220 Rito processual................................ :................ :.............. .....220 A ação cautelar............. .............. ............. ...................... ...... 221 Antecipação da tutela............................. .................................223 Ações individuais........................................................... ........224

CAPÍTULO 12 Ação penal para defesa de interesses transindividuais 1.

2. 3. 4.

Generalidades............................. :........................................229 a) O direito de punir............................................................. 229 b) Tutela penal de interesses transindividuais..........................230 c) Prejudicialidade entre ação civil e ação penal....................... 230 d) Prejudicialidade entre ação penal e ação civil...................... 231 Iniciativa da ação penal............................................................ 233 A ação penal privada subsidiária..................... ...... ................... 234 Assistência ao Ministério Público...... /^X................................ 235

CAPÍTLJLoÁj 3 Ações declaratórias e constitutivas 1. 2.

Ações alcançadas pela Lei n. 7.347/85..... ............................... ..237 A norma residual de proteção a outros interesses difusos, coletivos e individuais h o m o g ê n e o s . . . ........... .................. 239

CAPITULOU 4

j

Conexidade, continência e litispendência 1.

Conexidade e continência....................................................... 241

ÍN D IC E SISTEMÁTICO— 31

2. 3.

Litispendência.........................................................................244 Unidade ou extinção de processos................ ......................... 248

CAPÍTULO (í5 Competência 1. 2.

3. 4.

5. i J 6. 7. 8. 9. ^0. 11. ’ ;12. - .13.

;/V ‘ 1r 2-

As regras gerais................. .............:.......................... ...........251 As questões decorrentesdas relações do trabalho........... .......... 254 a) A competência da Justiça do trabalho.................................. 254 b) O meio ambiente do trabalho............................................. 255 c) Òs interesses transindividuais indiretamente ligados às relações do trabalho..................................... :.............. 258 A competência absoluta......................................................... 260 A competência em matéria de interesses transindividuais........ 260 a) Interesses difusos e coletivos.................................... .........260 b) Interesses individuais homogêneos...........................;....... 261 c) Os Jimites da competência territorial do juiz prolator.......... 261 d) Conclusão......................................................................... 266 A competência em matéria de defesa do consumidor.............266 a) Competência relativa........................ ................................266 b) O domicílio dos substituídos............................................. 268 A competência em matéria de infância e juventude................... 269 Os danos nacionais e regionais................................................ 269 O critério da prevenção........... ..................................... :.......271 O interesse da União e de vários Estados................ ................ 272 A disputa sobre direitos indígenas......... ................................277 A questão do foro por prerrogativa de função.................... ,....278 A inexistência de juízo universal nas ações coletivas............... 284 Considerações finais............. ..................................................285

CAPÍTULO/^6^ Legitimação ativa Legitimados ativos........ ...... ....................................................287 Representatividade adequada.................................................. 290 Legitimação das associações civis, dos partidos políticos, dos sindicatos e das fundações privadas..................................297 a) Legitimação das associações civis........................................ 297

32— ÍND ICE SISTEMÁTICO

4. 5. 6. 7.

b) Legitimação dos partidos políticos................. ................... 301 c) Legitimação dos sindicatos................................................. 302 d) Legitimação das fundações privadas....................................305 A legitimação ativa do Ministério Público...................... :.........306 Legitimação concorrente................... ..................................... 313 Ampliação da legitimidade ativa..................... ....................... .315 Os cidadãos e os titulares de interesses individuais................... 316

CAPITULGfil 7 í

Litisconsórcio e assistência 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Generalidades........................................................................ 319 Litisco nsórcio......................................................................... 319 Litisconsórcio ulterior e aditamento à inicial................ ............323 Ministério Público autor e fiscal.............................................. 324 Litisconsórcio entre Ministérios Públicos..................................325 As várias formas de assistência................................................. 330 à) Os co-legitimados...... ...... ....... .........................................330 b) Os indivíduos lesados.... ................. .................................. 330 ê) Os terceiros............. ..........................................................333

CAPÍTUL0118 Legitimação pas: 1.

2. 3. 4.

Os legitimados passivos....................................................... :...335 a) A regra geral............ ..........................................................335 b) A ação declaratória incidental............................................. 335 c) O Ministério Público como réu........................................... 336 d) As autoridades no pólo passivo................................ ..........336 e) A desconsideração da personalidade jurídica....................... 337 f) Entes sem personalidade jurídica........................................ 339 g) A intervenção de terceiros...................................................339 h) A citação dos beneficiários do ato impugnado..................... 339 A substituição processual no pólo passivo................................ 341 O Estado como legitimado passivo................... ........................344 A responsabilidade solidária e a responsabilidade regressiva................................................ ..’............... .......... 347

ÍNDICE SISTEMÁTICO— 33

CAPÍTULO(l9j Interesse processual 1. 2. 3.

Interesse processual quanto ao Ministério Público........... .........349 Os demais legitimados............................................................... 351 A subsistência do interesse processual........................... ............ 352

CAPÍTULO^Oy Unidade do Ministério Público 1. 2. 34. 5.

Princípios institucionais............................................................. 355 As promotorias de Justiça.......................................................... 356 Pluralidade ou unidade de agentes no feito................................ 358 Conflitos de atribuições............................................................. 359 Litisconsórcio de Ministérios Públicos........................................ 362

. CAPÍTULó interfere no rumo ou no resultado dessas decisões de Estado quando se manifesta, direta ou indiretamente, pelas vias cabíveis (eleições, plebiscitos, referendos etc). Ao tomar decisões no suposto benefício de todos, não raro o Estado confronta seus interesses com os dos indivíduos, como em matéria penal ou tributária; em outras ocasiões, ele apenas disciplina as relações entre os indivíduos, como em matéria civil. Tornou-se, pois, tradicional a distinção entre o D ireito Público (no qual é o Estado o titular do interesse) e o D irei­ to Privado (no qual é o indivíduo o titular do interesse). Nesse sentido, o interesse: público consiste na contraposição do interesse do Estado ao do indivíduo (como no Direito Penal, que opõe o ius puniendi do Estado ao tus Ubertatis do indivíduo); por outro lado, o interesse privado consiste na : contraposição entre os indivíduos, em seu inter-relacionamento (como nos contratos celebrados na forma do Direito Civil).

46— CAPÍTULO 1

A clássica dicotomia entre o interesse público e o interesse privado, que existe em todos os países de tradição romana do Direito, passou, po­ rém, a sofrer crítica muito acentuada, principalmente nestas três últimas décadas. Em primeiro lugar, porque hoje a expressão interesse pú blico tor­ nou-se equívoca, quando passou a ser utilizada para alcançar também o s . chamados interesses sociais, os interesses indisponíveis do indivíduo e da coletividade, e até os interesses coletivos ou os interesses difusos etc. O próprio legislador não raro abandona o conceito de interesse público como interesse do Estado e passa a identificã-Io com o bem geral, ou seja, o inte­ resse geral da sociedade ou o interesse da coletividade como um todo.1 Em segundo lugar, porque, nos últimos anos, tem-se reconhecido que existe uma categoria intermediária de interesses que, embora não sejam propria­ mente estatais, são mais que meramente individuais, porque são comparti­ lhados por grupos, classes ou categorias de'pessoas, como os moradores de uma região quanto a questões ambientais comuns, ou os consumidores de um produto quanto à qualidade ou ao preço dessa mercadoria. Não é de hoje que o Direito se tem preocupado com a solução judi­ cial de problemas de grupos, classes ou categorias de pessoas. Assim, as ações de classe do Direito norte-americano (class áctions) têm raízes nas cortes medievais inglesas. Pelo b ill o f peace, o autor de uma ação individual requeria que o provimento englobasse os direitos de todos os que estives­ sem envolvidos no litígio, para que a questão fosse tratada de maneira uni­ forme, evitando a multiplicação de processos.2 Entre nós, porém, foi especialmente a partir da década de 1970, com os trabalhos e conferências de Mauro Cappelletti,3 que surgiu a exata consciência de que a defesa judicial dos interesses de grupos apresentava peculiaridades: como cuidar da representação ou da substituição processual do grupo lesado? Como estender a coisa julgada para além das partes for­ mais do processo? Como repartir o produto da indenização entre lesados indetermináveis? Como assegurar a presença de todo o grupo lesado nos processos coletivos destinados à composição e decisão de tais conflitos intersubjetivos?4 Todas essas dificuldades estavam a recomendar que os interesses de grupos alcançassem uma disciplina processual própria, para sua adequada defesa em juízo.

1. É o que faz, v.g., o art. 82, JII, do CPC, quando limita a atuação do Ministério Pú­ blico às causas em que haja interesse púbiico, evidenciado pela qualidade da parte ou pela natureza da lide. 2. Márcio Flávio Maira Lea1, Ações coletivas: história, teoria eprá tica , Sérgio Fabris, 1998. 3. Mauro Cappelletti, Formazioni sociali e interessi di gruppo dávanri alia giustizia civile, em Rivista d i D iritto Processuais , 30-.367, 1975; La tutela degli interessi diffusi nel d iritto com parato , Giuffrè, 1976.

4. Massimo Villone, í,a collocazione istituzionale dell'interesse diffuso, em La tutela degli interessi diffusi nel d iritto comparato, Giuffrè, 1976.

AS VÁRIAS CATEGORIAS DE INTERESSES— 47

•

No Brasii, a defesa dos interesses de grupos começou a ser sistema­ tizada com o advento da Lei n. 7.347/85 — Lei da Ação Civil Pública (LACP), e, em seguida, com a Lei n. 8-078/90 — Código de Defesa do Consumidor (CDC), que distinguiu os interesses transindividuais em difusos, coletivos em sentido estrito, e individuais homogêneos. Será objeto desta obra a análise desses interesses transindividuais sou de grupo, bem como o estudo de como se faz sua defesa em juízo.

2.

' Interesse pú blico prim ário e secundário

í

Ao tomar decisões na suposta defesa do interesse público, nem sempre ós governantes fazem o melhor para a coletividade: políticas eco­ nômicas e sociais ruinosas, guerras, desastres fiscais, decisões equivocadas, . malbaratamento dos recursos públicos e outras tantas ações daninhas não raro contrapõem governantes e governados, Estado e indivíduos. Como o interesse do Estado ou dos governantes não coincide ne­ cessariamente com o bem geral da coletividade, Renato Alessi entendeu o p o r t u n o distinguir o interesse publico p rim á rio (o bem geral) do interesse público secundário (o modo pelo qual os órgãos da administração vêem o interesse público); com efeito, em suas decisões, nem sempre os governan­ tes atendem ao real interesse da comunidade.5 . .f: _. O interesse público primário é o interesse social (o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo). A distinção de Alessi permite evidenciar, portanto, que nem sempre ...coincidem o interesse público primário e o secundário. Nesse sentido, o interesse público primário (bem geral) pode ser identificado com o interessç; social, o interesse da sociedade ou da coletividade, e até mesmo com alguns dos mais autênticos interesses difusos (o exemplo, por excelência, . do meio ambiente em geral). "T

': Partindo, porém, da constatação de que a sociedade atual é cada vez mais complexa e fragmentária — pois os interesses de grupos se contra­ põem de forma acentuada (característica da conflituosidàde. em regra pre­ sente nas questões que envolvam interesses difusos e coletivos) — , alguns . doutrinadores, mais recentemente, têm sustentado o esvaziamento do con. cejto de interesse público, ou, na mesma linha de raciocínio, têm negado . grupo (erga omnes ou ultra partes) e não apenas o autor da ação. Pouco importa que o objeto da ação seja a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos: ainda que o autor da ação esteja institucionalmente devotado ao seu zelo, em essência estará defendendo interesses do grupo, e não somente interesses próprios.

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Em suma, entendemos que o pedido formulado em ação civil pública ou coletiva não visa apenas à satisfação do interesse do autor, mas sim à | de todo o grüpo lesado; desta forma, os legitimados ativos também zelam i: por interesses transindividuais de todo o grupo, classe ou categoria de pes- í

10. Nesse sentido, Nelson e Rosa Nery, Constituição Federal comentada, cit., no ao art. 5o da Lei n. 7.347/85.

LEGITIMAÇAO ORDINÁRIA E EXTRAORDINÁRIA— 65

soas, os quais não estariam legitimados a defender a não ser por expressa autorização legal. Daí porque, para que pudessem defender esses interesses transi ndividuais. foi preciso o advento de lei que lhes conferiu legitimação para agir em nome próprio, em favor de todo o grupo — é o que o fizeram a Constituição, a Lei da Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consu­ midor e tantas outras leis subseqüentes. Dessa forma, cremos que esse fe­ nômeno configura preponderantemente a legitimação extraordinária, ainda que, em parte, alguns legitimados ativos possam, nessas ações, também estar a defender interesse próprio, englobado no pedido coletivo. Ao menos no tocante à tutela de interesses individuais homogêneos, a própria lei consigna que os legitimados à ação coletiva poderão propô-la, em nome p róp rio e no interesse das vítimas ou de seus sucessores (art. 91 : do CDC), o que confere a essa ação coletiva os contornos efetivos da legiti­ mação extraordinária.11 Em nosso entendimento, a substituição processual nas ações civis públicas ou coletivas vai mais além. Ela não se dá apenas nas hipóteses de defesa de interesses individuais homogêneos. Como já antecipamos, tam­ bém quando agem na tutela judicial de interesses coletivos, e, portanto, indivisíveis, os co-legitimados à âção civil pública ou coletiva defendem interesses individuais dos integrantes do grupo lesado, Da mesma forma, quando agem no zelo de interesses difusos, os co-legitimados à ação civil pública ou coletiva, a par de também süstentarem interesses institucionais próprios (no caso das associações civis, do Ministério Público ou do próprio -Estado), sem dúvida estão defendendo interesses individuais de titulares dispersos no seio da coletividade. É o mesmo que ocorre na ação popular, na qual o cidadão, embora também não seja representante da coletividade — pois age por direito pró­ prio a ele conferido pelo ordenamento jurídico — , na verdade busca “a tutela jurisdicional de interesse que não lhe pertence, ut singuíi, mas à eoletiyjdade” .12 Enfim, se entendêssemos que os Jegitimados ativos à ação civil pú­ blica ou coletiva agem por direito próprio, chegaríamos à incorreta conclu­ são de que jamais haveria litispendência entre duas ações civis públicas com a mesma causa de pedir e o mesmo objeto, quando movidas por legitima­ dos ativos d ife re n te s .13

3.

Conclusão

Como é excepcional que se admita a defesa de um direito por quem não seja seu titular, antes do advento da Lei n. 7.347, de 24 de julho de

XI. CPC, art. 6o. Cf., a propósito, de Paulo Valério da) Pai Moraes, O compromisso dc ajusta memo, cm Revista Jurídica, 266:61. 12. José Afonso da Silva, Curso de D ireito Constitucional p o s itiv o , p. 459, 11a ed., Malheiros, 1996. 13. A propósito, v. Cap. 14, n. 2.

66— CAPÍTULO 2

1985, poucas fórmulas havia para defesa global, em juízo, de interesses transindividuais, tais como: a) a ação popular, ajuizada pelo cidadão;14 ■ b) algumas ações civis públicas já cometidas ao Ministério Público;15 c) a autorização a entidades de classe para postular interesses coletivos em juí­ zo.16 Assim, mister se tornava encontrar fórmula que, dentro da tradição de ' nosso Direito, desse melhor acesso ao Poder Judiciário quando de conflitos a propósito de interesses difusos ou coletivos, tomados estes em sentido lato. Com o advento da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, disciplinou- r . se a “ação civil pública” de responsabilidade por danos a interesses difusos l e coletivos. Depois, com a Constituição de 1988, foi alargado o campo dessa tutela coletiva. Em seguida, o CDC distinguiú os interesses transindividuais , e introduziu em nosso Direito a terminologia interesses individuais bomo- £ gêneos,17 bem como a expressão ações coletivas . 18 f\ Bem ressaltou o Min. Rosado de Aguiar: “é preciso enfatizar a importância da ação coletiva como instrumento útil para solver judicialmente ri questões que atingem um número infindo de pessoas, a todas lesando em : pequenas quantidades, razão pela qual dificilmente serão propostas ações ; individuais para combater a lesão. Se o forem, apenas concorrerão para o | aumento insuperável das demandas, a demorar ainda mais a prestação ju- •, risdicionaí e concorrer para a negação da Justiça pela lentidão, de que tanto Ja reclama a sociedade. A ação coletiva é a via adequada para tais hipóteses, e j por isso deve ser acolhida sempre que presentes os pressupostos da lei, que -| foi propositada e significativamente o de liberar o sistema dos entraves da :1 ação individual, pois pretendeu introduzir no nosso ordenamento medida I realmente eficaz”.19 :l

14. Lei n. 4.717/65. Na prática, as ações populares sempre foram, porém, muito !’s pouco ajuizadas, predominantemente por morivos eleitoreiros. ;| 15. Como a ação reparatória de danos ao meio ambiente — Lei n. 6.938/81, art. 14, s § I o. A propósito das ações civis públicas conferidas ao Ministério Público, v. Cap. 3. ^ 16. V! o antigo Estatuto da OAB (Lei n. 4.215/63, arts. I o, parágrafo único, e 129), ou a antiga Lei de Direitos Autorais (Lei n. 5.988/73, art.’104). Entretanto, tais normas criaram antes hipóteses quase que teóricas, sem maior eficácia concreta. 17. CDC, art. 81, parágrafo único, III. 18. CDC, arts. 87, 103 etc. 19- REsp n. 235.422-SP, rel. Min. Rosado de Aguiar, 4a T. STJ, v.u., j. 19-10-00, DJU, 18-12-00, p. 202, e RSTJ, 146:557■

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Título II

A AÇÃO CIVIL PÚBLICA E O MINISTÉRIO PÚBLICO

CAPÍTULO 3 A Ç Ã O CIVIL PÚ B LIC A

SUMÁRIO: 1. O que é ação civil pública ou ação coletiva. 2. Ações de iniciativa do Ministério Público. 3. Ações fundadas na Consti­ tuição da República. 4. Ações fundadas no Código Civil de 2002. 5. Ações fundadas no Código de Processo Civil. 6. Ações funda­ das no Código de Processo Penal. 7. Ações fundadas no Estatuto da Criança e do Adolescente. 8. Ações fundadas na legislação tra­ balhista. 9. Ações fundadas na Lei de Registros Públicos. 10. Ações fundadas na Lei de Loteamentos. 11. Ações fundadas em leis di­ versas.

1.

O que é ação civil pública ou ação coletiva

Considerando não a natureza privada ou pública do interesse pro­ tegido pela norma jurídica, mas sim a titularidade do poder de invocar a tutela judicial do interesse (ou seja, saber a quem cabe o poder de dispor da pifèteção jurisdicional atribuída ao interesse), Piero Calamandrei anotou: “como entre os poderes de disposição está compreendido também o poder de invocar a garantia jurisdicional, a distinção entre direito privado e direito público no campo substancial se projeta no processo através da legitimação para agir: e se tem, em conseqüência, ação privada quando o poder de provocar o exercício da jurisdição está reservado de um modo exclusivo ao . titular do interesse individual que a norma jurídica protege, e ação pública quando tal poder é confiado pelo Estado a um órgão público especial, que age, independente de qualquer estímulo privado, por dever de ofício”.1 A rigor, sob o aspecto doutrinário, ação civ il pública é a ação de objeto não penal proposta pelo Ministério Público. :

. Sem melhor técnica, portanto, a Lei n. 7.347/85 usou a expressão ação civ il pública para referir-se à ação para defesa de interesses transindi-

1. a tradução).

Istituzioni d i dirittoprocessuale civile, secondo il nuovo códice , cit., I, § 38 (nos-

70— CAPÍTULO 3

viduais, proposta por diversos co-legitimados ativos, ehtre os quais até mesmo associações privadas, além do Ministério Público e outros órgãos públicos. Mais acertadamente, quando dispôs sobre a defesa em juízo des­ ses mesmos interesses transindividuais, o CDC preferiu a denominação ação coletiva, da qual as associações civis, o Ministério Público e outros órgãos públicos são co-legitimados. A ação civil pública da Lei n. 7.347/85 nada mais é que uma espécie de ação coletiva, como o mandado de segurança coletivo e a ação popular. Como denominaremos, pois, uma ação que verse a defesa de inte­ resses difusos, coletivos ou individuais homogêneos? Se ela estiver sendo movida pelo Ministério Público, o mais correto, sob o prisma doutrinário, será chamá-la de ação civ il pública. Mas se tiver sido proposta por associa­ ções civis, mais correto será denominá-la de ação coletiva. Sob o enfoque puramente legal, será ação civil pública qualquer ação movida com base na Lei n. 7.347/85, para a defesa de interesses transindividuais, ainda que seu autor seja uma associação civil, um ente estatal, o Ministério Público, ou qualquer outro co-legitimado; será ação coletiva qualquer açãó fundada nos arts. 81 e s. do CDC, que verse a defesa de interesses transindividuais. Segundo a Constituição Federal, o Ministério Público nunca terá le­ gitimidade exclusiva para a promoção de ação civil em defesa de interesses transindividuais.2 São co-legitimados ativos para as ações civis públicas ou coletivas previstas na LACP ou no CDC as pessoas jurídicas de direito públi­ co interno, as associações civis, os sindicatos e alguns outros órgãos e enti­ dades que, em momento próprio, aqui serão estudados.3

2.

AçÕes de iniciativa d o Ministério Público

Ressalvadas as ações cíveis cuja iniciativa caiba, por expresso, a membros do Ministério Público integrantes de Promotorias de Justiça espe­ cializadas (p. ex., a ação de nulidade de casamento, às promotorias de famí­ lia; a ação destinada à proteção do patrimônio público e social, às promoto­ rias da cidadania etc.) — no mais, a ação civil pública em geral cabe ao prom otor de Justiça cível.^ Embora já tenhamos feito levantamento de mais de uma centena de hipóteses de ações civis públicas, aqui lembraremos as mais expressivas.5

3.

Ações fundadas na Constituição da República

1. Ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo deral ou estadual (arts. 102, I, a, 103, VI, e 129, IV).

2. CR, art. 129, § I o. 3. V. o Cap. 16.

4. LC paulista n. 734/93, arts. 46 a 47, 121 e 295. 5. Para um estudo mais aprofundado da matéria, v. nosso M anual do p ro m o to r de

Justiça, cit., Cap. 27.

AÇÃO-CIVIL PÚBLICA— 71

■ 2. Açao declaratória de inconstitucionalidade por omissão (arts. 102,1, *, 103, VI e § 2o, e 129, IV). 3. Ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (arts. 102, I, a, e 103, VI, cf. EC ns. 3/93 e 45/04), 4. Representação interventiva para assegurar observância de prin­ cípios constitucionais ou no caso de recusa à execução de lei federal (arts. 34, VII, e 36, III, com a redação da EC n. 45/04). 5- Ação direta interventiva por inconstitucionalidade de lei esta­ dual ou municipal em face da Constituição estadual, proposta pelo procurador-geral de Justiça ao Tribunal de Justiça local (arts. 35, IV, 125, §.2°, e 129, IV). 6. Argüição de descumprimento de preceito fundamental decor­ rente da Constituição.6 7. Ação civil pública para a proteção do patrimônio público e so­ cial, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III).7 8. Ação para defesa dos interesses das populações indígenas (art. 129, V). V;.-'1 9. Ação de responsabilidade civil por fatos apurados por comissões . parlamentares de inquérito (art. 58, § 3o). , 1 0 . Dissídio coletivo (art. 114, § 3o, com a redação da EC n. 45/04). 11. Pedido de aprovação, revisão ou cancelamento de súmula vinculante (art, 103-A, § 2o, introduzido pela EC n. 45/04).

4.

Ações fundadas no Código Civil de 2002

12. Pedido de declaração de ausência e nomeação de curador (CC de 2002,^ut. 22). 13. Pedido de abertura de sucessão provisória (CC de 2002, art. 28, §1°). 14. Ação de extinção de fundações (CC de 2002, art. 69; CPC, art. 1.204). 15. Ação de nulidade ou de anulação de atos jurídicos (CC de 2002, art. 16 8 ) . 8

6. Lei n. 9 882/99, art. 2o, í. . 7. O Ministério Público não mais representa a Fazenda na ação fiscal, diante da ve­ dação do art. 129, IX, da CR. Com a sanção das Leis Complementares ns. 73/93 e 75/93, restlJu superada a ressalva do art. 29, § 5o, do ADCT. 8. .: v .ta.dos Tribunais,.1983-

Cf. Nelson Nery Júnior, Vícios do ato ju ríd ic o e reserva m ental , p. 109-110, Revi

72— CAPÍTULO 3

16. Ação de execução de obrigação de fazer, imposta por doador ao donatário, de interesse geral (CC de 2002, art. 553, parágrafo único; CPC, arts. 632 e 466-B), 17. Ação de liquidação de sociedade simples (CC de 2002, art. 1.037). 18. Ação para inscrição e especialização de hipoteca legal (CC de 2002, art. 1.497, § I o). 19. Ação de nulidade de casamento, quando haja infringência de impedimento ou quando contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil (CC de 2002, arts. 1.548-1.549). 20. Ação de suspensão do poder familiar (CC de 2002, art. 1.637). 1.638).

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21. Ação de destituição do poder familiar (CC de 2002, arts. 1.637- :. ■ ■ l

22. Qualquer ação cautelar ou principal, visando à segurança do menor e de seus haveres (CC de 2002, art. 1.637). 23. Ação de remoção, suspensão ou destituição de tutor ou curador, ou de prestação de suas contas (CC de 2002, arts. 1.637, 1.757, 1.766; CPC, arts. 1.194, 1.197-1.198).

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24. Pedido de nomeação de curador especial em favor de incapaz, Ji se os interesses destes conflitarem com os de seus pais, no exercício do poder familiar (CC de 2002, art. 1.692). 25. Pedido de interdição (CC de 2002, arts. 1.768, III, e 1.769; CPC, | arts. 1.177, III, e 1.178).9 |

5.

' Ações fundadas no Código de Processo Civil

•

26. Ação de dissolução de sociedades civis, com atividade ilícita ou % imoral (CPC de 1939, art. 670, ainda aplicável, por força do disposto no M CPC.de 1973, art. 1.218, VII; v., tb., CC de 2002, art. 1.037). I : 27. Ação rescisória (art. 487, III).

|.

28. Ação de prestação de contas contra inventaríante, tutor ou cura- ,3 dor (CPC, arts. 9o, I, 1.189 e 914,1; CC de 2002, art. 1.637). 29- Qualquer procedimento nominado ou inominado de jurisdição voluntária (arts. 1.103 e 1.104), ;•* 30. Ação declaratória incidental, sempre que for parte na ação principal (arts. 5o e 425). ?| 31- Ação cautelar, sempre que tiver legitimidade para a ação princi- -à pal (arts. 796 e s. e 81). 32. Ação de execução (art. 566, II).10

. •

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-------------------------------- —-— 9. Não tem o Ministério Público iniciativa na interdição por prodigalidade (CC de 2002, arts. 1.767, V, 1.768, III, e 1.769; CPC, art. 1.178). ' % 10. V. Cap. 4, n. 13.

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA— 73

33. Pedido de abertura de inventário (art. 988, VIII).

6.

Ações fundadas no C ódigo de Processo Penal

34. Ação civil ex delicto (art. 68).11 35. Ação para deslinde de controvérsia sobre o estado civíí das pes­ soas, de cuja solução dependa o julgamento de processo crime de ação pública (art. 92, caput, e parágrafo único). 36. Pedido de hipoteca legal sobre imóveis dõ indiciado (arts. 134, 142 e 144). 37. Pedido de seqüestro ou arresto de imóveis adquiridos com pro­ ventos da infração (arts. 125, 127, 136, 137, 142 e 144, consideradas as alterações da Lei n. 11.435/06).12 .: 38. Pedido de arresto de bens móveis do indiciado (arts. 137 e 144, com as alterações da Lei n, 11.435/06).

7. Ações fundadas no Estatuto da Criança e do A d o ­ lescente 39. Ação de alimentos (art. 201, III). 40. Requerimento de medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis (art. 201, III, in fin e , e IV). 41. Mandado de segurança e de injunção (art. 201, IX). 42. Qualquer ação civil pública em defesa de interesses individuais,13 individuais homogêneos, coletivos ou difusos relativos à infância e à adoles­ cência (art. 201, V; art. 220, § 3o, II, da CR). Citemos alguns exemplos: de ações civis públicas nessa matéria, movidas pelo Ministério Público, na prote­ ção d$ crianças e adolescentes: a) contra a Fazenda Pública e os empregado-

11. Essa aruação do Ministério Público na promoção da ação civil ex d elicto , em favor tle vítima pobre que o requeira, hoje só se admite em caráter subsidiário, até que se viabi­ lize, em cada Estado, a implementação da Defensoria Pública, nos termos do art. 134, § I o, da ..CR.;Nesse sentido, v. RE n. 341.717-SP, STF, decisão dé 07-08-02 do rel. Min. Celso de Meüo, Informativo STF, 272; REsp n. 68.275-MG, 4B T. STJ, j. 13-02-01, v.u., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 02-04-01, p. 295; RE(AgRg) n. 196.857-SP, I a T. STF, j. 06-03-01, rel. Min. IZllen ■;Gracie, Infonnativo STF, 21912. Como ensina D e Plácido e Silva, seqüestro é o depósito ou a apreensão judicial de coisa certa, sobre que se litiga; arresto é apreensão de bens do devedor em garantia (Vb■CdbutárioJurídico, Forense, 1984). 13. Olvidando a vocação constitucional do Ministério Público para empreender a de:fesà de interesses indisponíveis, e, assim, decidindo sem maior acerto, a 2a T. do STJ, por -maioria de votos, tem anulado aíguns processos em razão da suposta ilegitimidade ativa do Ministério Público para p ropor ações civis públicas no zelo de direito individual de menores, ■'^ual seja, garantir-lhes matrícula em creches (REsp n. 485.969-SP, j. 11-11-03, In form a tivo de Jurisprudência STJ, 191; REsp n. 466.861 -SP, j. 17-06-04).

74— CAPÍTULO 3 ./>'

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res em geral, para assegurar condições de aleitamento materno (art. 9o); b) contra a Fazenda Pública para assegurar condições de saúde e de educação (arts. 11, caput, e § 2o, e 54, § I o); c) contra hospitais, para que cumpram ; disposições do Estatuto (art. 10); d) contra empresas de comunicação (arts. 76 e 147, § 3o; arts. 220, § 3o, e 221 da CR); e) contra editoras (arts. 78-79 e , 257); f ) contra entidades de atendimento (arts. 97, parágrafo único; 148, V; 191); g) contra os próprios pais ou responsáveis (arts. 129, 155, 156); h) de execução das multas (art. 214, § I o).

8.

Ações fundadas na legislação trabalhista

43. Ação ou reclamação trabalhista, onde não haja órgãos próprios ,; para defender o obreiro (CLT, art. 477, § 3o; Lei n. 5.584, de 26-06-70, art. j 17; LC n. 40/81, art. 22, XIII).14 í 44. Ação de acidente do trabalho, assistindo o autor.15 45. Dissídio coletivo requerido pelo Ministério Público do Trabalho (CLT, art. 856), na forma do art. 114, § 3o, da CR, com a redação da EC n. i; 45/04. ■ if 46. Ação civil pública para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados direitos sociais garantidos pela Constituição (LC n. 75/93, ’ art. 83,111). 47. Ação para declaração de nulidade de cláusula de contrato, acor­ do coletivo ou convenção coletiva que viole as liberdades individuais ou coletivas ou os direitos individuais indisponíveis dos trabalhadores (LC n. 75/93, art. 83, IV). 48. Ação para defesa de direitos e interesses de menores, incapazes e índios, decorrentes da relação de trabalho (LC n. 75/93, art. 83, V). .

9-

Ações fundadas na Lei de Registros Públicos

49- Pedido de retificação, restauração e suprimento de assento de registro civil (Lei n. 6.015/73, arts. 13, III, e 109; CPC, art. 1.104). 50. Pedido de cancelamento de registro imobiliário (Lei n. 6.015/73> arts. 13i III, e 214; art. 146; CPC, art. 1.104; CC de 2002, art. 168). 51. Pedido de averbação do regime de bens do matrimônio (Lei n. 6.015/73, arts. 245 e 13, III; CPC, art. 1.104).

14. Sobre a questão da vigência da LC n. 40/81, v. nosso Regime ju ríd ic o do Minis- :s , '

tério P ú b lico , cit.

15. Ainda que a lei por expresso não mencione a possibilidade de ajuizamento de if ação acidentaria pelo Ministério Público, em favor do obreiro, essa Forma de atuação ministerial vem sendo normalmente admitida pela jurisprudência, à vista do caráter alimentar da .'i; prestação pretendida em favor do hipossufíciente, o que lhe confere qualidade de interesse individual indisponível.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA— 75

10.

Ações fundadas na Lei de Loteamentos 52. Ação cautelar de notificação do loteador (Lei n. 6.766/79, art.

38 , § 2 o).

53. Pedido de cancelamento de registro de loteamento, quando eivado de nulidade (Lei n. 6.766/79, arts. 21, § 2o, e 23, I; CPC, art. 1.104; CC de 2002, art. 168).

11.

Ações fundadas em leis diversas

54. Pedido, de internação de psicopatas, toxicômanos e intoxícados habituais (Dec. n. 24.559/34, art. 11; Lei n. 6.368/76, art. 10; Dec.-Lei n. 891/38, art. 29, § I o). 55. Ação para execução de sentença condenatória proferida em ação popular (Lei n. 4.717/65, art. 16). 56. Execução das multas eleitorais (Lei n, 4.737/65, art. 367, V). 57. Ação de dissolução de sociedades civis de fins assistenciais (Dèc.-Lei n. 41, de 18-11-66, art. 3o). 58. Ação cautelar de arresto, em caso de intervenção ou liquidação extrajudicial de instituições financeiras (Lei n. 6.024/74, art. 45). 59. Ação de responsabilização dos administradores em caso de in­ tervenção ou liquidação extrajudicial de instituições financeiras (Lei n. 6.024/74, art. 46, e Lei n. 9-447/97, art. 7o, II).16 60. Ação de dissolução de sociedade anônima (Lei n. 6.404/76, art. 209, II). 61. Ação de dissolução de sociedade limitada (Lei n. 6.404/76, art. 209, II, c.c. o Dec. n. 3-708, de 10-01-19). ; ', .. ’9t62. Ação de responsabilidade civil por danos decorrentes da polui­ ção pòr óleo (Dec. n. 83.540, de 04-06-79, art, 9o, caput). 63. Qualquer ação civil, principal ou cautelar, de conhecimento ou execução, incluindo reconvenção, embargos de terceiro etc., prestando assistência juditiária aos necessitados, quando não haja órgãos próprios (LC n. 40/81, art. 22, X III).17 64. Ação reparatória de danos ao meio ambiente e a terceiros (Lei n. 6 938, de 31-08-81, art. 14, § I o).

16. À vista do disposto no art. 7o, II, da Lei n. 9.447/97, a legitimidade do Ministério Público persiste mesmo após cessada a intervenção. Nesse sentido, v. REsp n. 444.948, 2a Seç. STJ, j. 11-12-02, v.u., rel. Min. Rosado de Aguiar, D/U, 03-02-03, p. 261; REsp n. 480.-í 18-RO, y '*'• STJ, j. 21-10-03, v.u., rel. Min. Castro Filho, DJU, 17-11-03, p. 321. 17. Sobre a vigência da LC n. 40/81, v. nota de rodapé n . 14, retro. A a s s i s t ê n c i a ju­ diciária cabe às Defensorias Públicas; só em caráter supletivo poderá ser exercida pelo Minis­ tério Público (v.g., art. 68 do CPP). e desde que não gere impedimentos ou incompatibilida­ des para o exercício das funções típicas dos membros desta instituição.

76— CAPÍTULO 3

65- Ação civil pública para reparação de danos morais e patrimoniais , a interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (CR, art. 129, III; Lei ■ n. 7.347/85, arts. I o, 5o e 21; CDC, arts. 81-82 e 90; Lei n. 8.884/94, art. A 88).18

66. Ação civil pública de execução de títulos extrajudiciais, referente : aos interesses referidos no número anterior (Lei n. 7.347/85, art. 15). i‘ 67- Ação civil pública para defesa em juízo de interesses difusos, co- s letivos ou individuais homogêneos ligados à proteção das pessoas portado- í; ras de deficiência (Lei n. 7.853/89) • 68. Ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos ; investidores no mercado de valores mobiliários (Lei n. 7.913/89). 5 69- Argüição de inelegibilidade e impugnação de registro de candidatura (CR, art. 14, § 10; LC n. 64/90, arts. 3o e 22). '

70. Ação civil pública para defesa de interesses difusos, coletivos ou ■ individuais homogêneos relacionados com a proteção ao consumidor % (CDC, arts. 81-91). 71. Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual, ém defesa do consumidor (CDC, art. 51, § 4o).

72. Ação de seqüestro e de perda de bens na defesa do patrimônio i público (Lei n. 8.429/92, arts. 7o e 16). !

7-3- Ação de reparação de danos em defesa do patrimônio público ? (Lei n. 8.429/91, arts. 17 e 18): '' 7-4■Ação para responsabilização do agente público ou de terceiros, | em decorrência de decisões do Tribunal de Contas da União (Lei n. : 8.443/92, art. 16 , § 3o). ' jj

75. Ação de investigação de paternidade dos filhos havidos fora do ' casamento (Lei n. 8.560/92, art. 2°, § 4o) . ^ t

76. Ação civil pública para defesa de minorias étnicas, comunidades ) indígenas e outros interesses (LC n. 75/93, art. 6o, VII, c). i

77. Ação em defesa da ordem financeira (Lei n. 8.884/94, art. 12, pa- ] rágrafò único; LC n. 75/93, art. 6°, XIV, b). } 78. Ação de nulidade de negócios jurídicos ou atos da administração, infringentes de vedações legais destinadas a proteger a normalidade e legitimidade das eleições; contra a influência do poder econômico ou o abuso do poder político ou administrativo (LC n. 75/93, art. 72, parágrafo único).

18. Ainda, que não relacionados especificamente com a defesa do meio ambiente, consumidor, patrimônio público ou cultural. A legitimação é genérica. 19. Admitindo a consticucionalidade desse dispositivo, v. RE n. 248.869-SP, STF Ple­ no, m.v., j. 07-08-03, rel. Min. Maurício Corrêa., inform ativo STF, 315,319 e 339■

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA— 77

79. Ação para declaração da perda ou suspensão de direitos políti­ cos (LC n. 75/93, art. 6°, XVII, a). 80. Mandado de segurança (Lei n. 8.625/93, art. 32, I, e LC paulista n. 734/93, art. 121, I).2 81. Ação para defesa de interesses difusos ou coletivos decorrentes de responsabilidade por danos patrimoniais e morais causados por infração da ordem econômica (Lei n. 8.884/94, art. 88). 82. Ação de responsabilidade por danos causados pela engenharia genética (Lei n. 8.974/95, art. 13, § 6o). 83. Ação para perda da qualificação de organização da sociedade ci­ vil de interesse público (Lei n. 9-790/99, art. 7o) 84. Ação para a decretação da indisponibilidade dos bens de organi­ zação social e o seqüestro dos bens de seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro (Lei n. 9-637/98, art. 10). 85. Ação para a decretação da indisponibilidade dos bens de orga­ nização da sociedade civil de interesse público e o seqüestro dos bens de seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro (Lei n. 9.790/99, 'art. 13). í

86. Ação revocatória da Lei de Falências (Lei n. 11.101/05, art. 132).

CAPÍTULO 4 A ATUAÇÃO D O M INISTÉRIO P Ú B LIC O N O PROCESSO CIVIL

SUMÁRIO: 1. Atuação no processo civil em geral. 2. A causa que traz o Ministério Público ao processo. 3. A obrigatoriedade da ação civií pública: a) o dever de agir; b) o caráter vinculado da atuação; c) o princípio da obrigatoriedade na Lei n. 7.347/85; d) o princípio da discriciònariedade controlada. 4. A não-propositura da ação civil pública. 5- A obrigação de assumir a ação. 6. Intervenção pela natureza da lide. 7. Intervenção pela quali­ dade da parte. 8. Vinculação ou desvinculação ao interesse. 9. Limites da atuação vinculada. 10. Natureza jurídica da inter­ venção pela qualidade da parte. 11. Pluralidade de membros do Ministério Público. 12. Hipóteses de intervenção protetiva. 13- Limites ao poder cie impulso. 14. A defesa de interesses di­ fusos, coletivos e individuais homogêneos. 15. Impetração de mandado de segurança. 16. O Ministério Público como réu. 17.A falta de intervenção do Ministério Público. 18. O Ministé­ rio Público e a litigância de má-fé.

tV

Atuação no processo civil em geral1

A maneira mais usual de analisar a atuação do Ministério Público no processo civil consiste em distinguir suas funções de parte e fiscal da lei. Entretanto, essa distinção não satisfaz, primeiro porque não enfrenta em profundidade todos os aspectos da atuação ministerial; em segundo lugar ,^jrPPWi©i nem por ser parte, isso significa que o Ministério Público não esteja a zelar pelo correto cumprimento da lei; em último lugar, porque, nem por scr liscal da lei, deixa o membro do Ministério Público de ser titular de ônus -■ ■

1-A propósito da matéria, v. o indispensável estudo de Antônio Cláudio da Costa Machado O M inistério Público no processo c iv il brasileiro , 2a ed., Saraiva, 1998.

80— CAPÍTULO 4

e faculdades processuais, e, portanto, sempre deve ser considerado parte, para todos os fins processuais.2 A nosso ver, o mais adequado é iniciar o exame da atuação do Ministério Público na área civil identificando a form a pela qual essa atuação se manifesta, para melhor compreender a causa e a finalidade dessa mesma atuação funcional. Começando, pois, pela form a pela quál o Ministério Público se ma­ nifesta no processo civil, podemos distinguir sua atuação ora como: a) autor, p o r legitimação ordinária (como nas ações de nulidade de casamento, nas ações diretas de inconstitucionalidade e outras, nas quais age por legitimação ordinária, como órgão do Estado);3 b) autor, p o r substituição processual (como nas ações civis públicas ambientais, ou ainda, em caráter subsidiário, na defesa da vítima pobre na ação reparatória ex delicto, ou também na defesa do incapaz na ação de investigação de paternidade);4 c) interveniente em razão da natureza da lide (como em ações di­ retas, de inconstitucionalidade, mandado de segurança, ação popular, ques-, tão de estado da pessoa etc., quando age em defesa da ordem jurídica, des­ vinculado a p rio ri dos interesses das partes);5 d) interveniente em razão da qualidade da parte (como nas ações em que haja interesses de incapaz, acidentado do trabalho, indígena, pessoa portadora de deficiência etc., quando, mais que ser um mero custos legis,ií exerce antes uma verdadeira atuação protetiva ou assistencial, em favor da§ parte hiçpssuficiente);6 g e) réu (como nos embargos do executado ou nos de terceiro, quan-^ do o próprio Ministério Público seja o exeqüente, ou ainda nas ações rc.sci- • sórias de sentença proferida em ação civil pública movida pela instituição). # Diz a lei que, exercitando a ação pública, ao Ministério Público ca* j bem os mesmos poderes e ônus que às partes (CPC, art. 81). Essa assertiva feita pela lei deve ser entendidaL em termos, pois os j| membros do Ministério Público não prestam depoimento pessoal; não po-1 d - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - :— a 2.

Nesse sentido, a lição de Cândido Rangel Dinamarco, Fundamentos do pr ''!

civ il moderno, n. 187, p. 327-8, Revista dos Tribunais, 1986. 3- V. Cap. 3.

|

4. CPP, art. 68 (v. nota de rodapé n. 11, na p. 73), e Lei n. 8.560/92, art. 2o, § 4" (t*. ij nota de rodapé n. 19, na p. 76). Registre-se que, desde a LC paulista n. 667191, o Ministério Público local não mais exerce curadoria especial de réu revei. Hoje o Ministério Público na- | cional não mais agirá como representante da pa rte , salvo casos excepcionais,como quando ; preste assistência judiciária ao necessitado, na falta de Defensoria pública (LC n. 40/81, art: 22, XIII; sobre a questão da vigência desta Jei, v. nosso Regime ju ríd ic o do M inistério Público, ;i] cit., Cap. 6, n. 1). 5. Lei n. 1.533/51, art. 10; Lei n. 4.717/65, art. I o-, CPC, art. 82, II. 6. CPC, arts. 82, I, e 82, III; CR, art. 129, V.

pí 1

A ATUAÇÃO D O M INISTÉRIO PÚBLICO N O PROCESSO C IVIL— 81

dem dispor, não podem confessar nem fazer o reconhecimento jurídico do pedido; não adiantam despesas, que serão pagas a final pelo vencido; não se sujeitam aos mesmos prazos para contestar e recorrer, gozando, antes, de prazos dilatados para isso; não recebem nem são condenados em custas ou honorários advocatícios. Igualmente, nas àções movidas pela instituição, seus membros não se sujeitam à reconvenção, pois não haveria conexidade entre ação e reconvenção, que, sobretudo, sequer teriam as mesmas par­ tes.7 E, quando sucumbe, o Ministério Público não responsabiliza a si pró­ prio, mas sim aò Estado, de que é órgão.8 Não obstante as prerrogativas funcionais que asseguram ao membro do Ministério Público o direito de receber intimação pessoal (Lei n. 8.625/93, art. 41, IV), a jurisprudência passou a entender que o início do prazo é contado a partir da entrada do processo nas dependências do Mi­ nistério Público.9 Qual a razão de receber o Ministério Público um tratamento proces­ sual diferenciado? Isso se explica não só para a melhor defesa do interesse público, como ainda em razão das peculiaridades da atuação ministerial. Assim, por exemplo, comentando um dos aspectos do problema, anotou com razão. Celso Agrícola Barbi: “os órgãos do Ministério Público se ressentem de difi­ culdades oriundas da sua condição de entidade do serviço público; não podem eles, por ato próprio, limitar os serviços'a seu cargo, de modo que, freqüentemente, estão assoberbados de trabalhos. Com isto, poderia haver falhas no exercício da função, se o tratamento legal a ele dispensado fosse rigorosamente igual ao dado ao particular. Por isso, são abertas exceções ao princípio igualitário do art. 81. Como exemplo, o art. 188 manda computar em dobro o prazo para recorrer, quando o Ministério Público for parte” .10 O Ministério Público é parte im parcial? ■ ' Se propuser uma ação em defesa de interesses globais da sociedade (f.g.VTjma ação ambiental ou uma argüição de inconstitucionalidade), ape­ sar, de sua posição formal de parte (como sujeito ativo da relação proces­ sual), nem por isso o Ministério Público deixará de zelar pela ordem jurídi­ ca; ao contrário. Nesse caso, não estará obrigado a postular a procedência

7. Por isso, afora outros vícios jurídicos, foi terarológica a Med. Prov. n. 2.088-35/00, editada pelo então Presidente Fernando Henrique Cardoso, que instituiu reconvenção nas aÇões de improbidade administrativa movidas pelo Ministério Público, com base na Lei n. «■429/92... 8. Entendem alguns que, quando o Ministério Público sucumbe, não há encargos nein para esta instituição — com o que concordamos — nem para o Estado — do que discor­ damos. Para melhor discussão da matéria, v. Cap. 36. Quanto à análise da responsabilidade db membro do Ministério Público, será feita no Cap. 40.

9 .H C n. 83-255-SP, STF Pleno, m.v., j. 05-11-03, rel. Min. Marco Aurélio, In form a ti­

vo.STF, 328.

10. 1981.

Comentários ao Código de Processo Civil, v. I, p. 377, nota ao art. 81, Forense,

82— CAPÍTULO 4

do pedido, se ao fim da instrução se convencer de que riao há justa causa para tanto. Quando, porém, agir como representante da parte óu substituto processual de pessoa determinada (como na ação civil ex delicto), estará vinculado à defesa do interesse cujo zelo lhe foi cometido. O que importa mais: ser o Ministério Público órgão agente ou intérveniente? Sem dúvida, a Constituição de 1988 fortaleceu a iniciativa do Minis­ tério Público, tanto na área criminal como civil. Na primeira, porque lhe conferiu privatividade na promoção da ação penal pública. Na esfera cível, porém, é aspecto meramente circunstancial que ele ou um co-legitimado proponha a ação civil pública ou coletiva. Se não a propôs, ó Ministério Público nela deve intervir com os mesmos ônus e poderes como se a tivesse proposto. Se um co-legitimado se lhe antecipa na propositura da ação, o órgão ministerial, conquanto interveniente, poderá aditar a inicial, produzir provas, recorrer e exercer os demais ônus e faculdades processuais, como quando a propõe. Quando intervenha por imposição legal, em sua atuação haverá de empregar zelo em nada inferior ao que despende nas ações que propõe. E às vezes até mesmo mais empenho, pois, recebendo a ação sem ter-se aparelhado para a propositura, dele se exigirá desdobramento maior, para pôr-se a par das questões de fato subjacentes que nem sempre são trazidas aos autos pelas partes. Em tese é igual a importância da atuação do Ministério Público agen­ te e interveniente. Acaso seria mais importante para o Ministério Público uma ação direta de inconstitucionalidade, porque foi por eíe próprio ajui­ zada, do que idêntica ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada por um co-legitimado? Ou uma ação civil pública ambiental ajuizada por ele e não por um co-legitimado? Por certo que não. Uma vez que, em tese, tem igual importância sua atuação como ór­ gão agente ou interveniente, passa a ser uma só a filosofia que inspira tanto sua decisão sobre se propõe ou não uma ação civil pública, como sua deci­ são sobre se assume ou não a promoção de uma ação já proposta, em caso de abandono ou desistência dos co-legitimados. O princípio da obrigato­ riedade ilumina não só a propositura da ação pelo Ministério Público, como sua intervenção em ação já proposta. Tanto tem dever de recorrer da sen­ tença ilegal na ação civil pública que ajuizou como naquela em que compa­ receu como interveniente. No tocante ao ajuízamento de ações civis a seu cargo, a règra é a de que o Ministério Público só pode propor ações em hipóteses taxativas, pre­ vistas na lei, salvo em matéria de interesses transindividuais. Com efeito, no tocante à tutela judicial de interesses difusos, coletivos e individuais homo­ gêneos, a legitimação do Ministério Público é genérica. Pode, assim, propor qualquer ação civil' pública, com qualquer pedido, quando atue em defesa de interesses transindividuais, desde que essa iniciativa consulte aos inte­ resses gerais da coletividade. Está o Ministério Público destinado à defesa de interesses indispo­ níveis do indivíduo e da sociedade, bem como ao zelo dos interesses so-

A ATUAÇÃO D O M INISTÉRIO PÚBLICO N O PROCESSO C I V I L - 83

ciais, coletivos ou difusos, vedada toda e qualquer atuação fora de sua voca­ ção institucional.11 Em vista disso, só poderá exercitar a defesa de interesses individuais homogêneos, ainda que disponíveis, se estes tiverem suficiente abrangência ou repercussão social.12 A Constituição vedou ao Ministério Público a representação das en­ tidades públicas.13 Com a vigência das Leis Complementares ns. 73/93 e 75/93 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e LOMPU), os membros ministeriais já não mais podem agir como procuradores da Fazenda. Mesmo quando o Ministério Público proponha ações em defesa do patrimônio pú­ blico, não mais o farã como representante da Fazenda, e sim como substitu­ to processual.1^

2.

A causa qu e traz o Ministério Público ao processo

Em vista da atual destinação institucional do Ministério Público, que impede lhe sejam cometidas atribuições desconformes com sua finalidade constitucional,15 hoje, mais importante que discutir a formâ como se exterioriza a atuação do Ministério Público num processo, é buscar a causa que o tra2 ao feito, para, assim, determinar afinalidade de sua atuação. São três as causas: a) a existência de interesse indisponível ligado a uma pessoa (v.g., um incapaz); b) a existência de interesse indisponível ligado a uma relação jurídica (v.g., em ação de nulidade de casamento); c) a .existência de um interesse, ainda que não propriamente indisponível, mas Jde suficiente abrangência ou repercussão social, que aproveite em maior ou menor medida a toda a coletividade (v.g., em ação para a defesa de interes­ ses individuais homogêneos, de largo alcance social). Em todos esses casos, ã finalidade da atuação ministerial consistirá no zelo do interesse cuja exis­ tência provocou sua atuação. Pode ser total ou apenas parcial a indisponibilidade do interesse cujojzelo justifique a intervenção do Ministério Público. A indisponibilidade absoluta quer significar a impossibilidade de que o direito seja objeto de abdicação total ou parcial, ou de transação.16 Entretanto, há interesses rela­ tivamente indisponíveis, que em parte permitem transações, devendo a instituição fiscalizar essa indisponibilidade parcial (guarda de filhos, alimen­ tos, investigação de paternidade etc.). ' ■ v H a v e n d o , pois, indisponibilidade total ou parcial do interesse em li- . tígio, em regra intervirá o Ministério Público no seu zelo. Mas a indisponibi­

.!.

11. CR, arts. 127, caput, e 129, III e Dí. 12. K. Cap. 8, n. 4. 13. Cit, art. 129, Dí. 14. K Cap. 9, n. II, 15. CR, arts. 127, caput , e 129, IX.

16. Ponres de Miranda, Comentários ao Código do Processo Civil, t, IV, p. 236, Fo­ rense, 1996.

84— CAPÍTULO 4

lidade não esgota as hipóteses de intervenção ministerial, pois, mesmo que o interesse não seja a rigor indisponível, poderá ainda haver intervenção ft ministerial desde que sua defesa convenha à coletividade (é o caso, p. ex., da atuação ministerial em defesa de interesses individuais homogêneos, ainda que disponíveis, mas de larga expressão ou abrangência social).17 Em caso de eventual conflito entre o interesse público primário e o ; secundário, será pelo primeiro deles que deverá zelar o Ministério Público, só defendendo este último quando efetivamente coincida com o primeiro.18 j. Num sentido mais amplo; portanto, até o interesse individual, se indisponível, será interesse público, e seu zelo caberá ao Ministério Público.19 Da mesma forma, a defesa de interesses transindividuais de suficiente abrangência ou expressão social coincidirá com o zelo do interesse público ■ empreendido pela instituição.20 É preciso deixar claro que, ao contrário do juiz, que é tecnicamente desinteressado da solução da lide, o Ministério Público sempre tem um interesse a zelar dentro da relação processual. Ora esse interesse é indisponível e está ligado a uma pessoa ou a unjà relação jurídica, ora diz respeito à defesa da coletividade como um todo e então terá caráter social. Em todos os casos, porém, o papel do Ministério Público não se confundirá com o do juiz: atuaümal o membro do Ministério Público que, invocando a velha concepção de mero fiscal da lei, só contempla o que está ocorrendo dentro do processo e, ao final, dá um parecer como mero e desnecessário assessor jurídico do juiz. Na verdade, o papel do Ministério Público — seja enquanto agente ouunterveniente — será o de concorrer de maneira eficiente para a defesa do:interesse público cuja existência justificou seu ingresso nos autos.

3.

A obrigatoriedade da ação civil pú blica

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j

a ) O dever de agir

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Para o Ministério Público, há antes dever de agir que direito..21 Por isso é que se afirma a obrigatoriedade e a conseqüente indisponibilidade da ação pelo Ministério Público.

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Essa obrigatoriedade deve ser bem compreendida. Não se admite que o Ministério Público, identificando uma hipótese em que deva agir, recuse-se a fazê-lo: neste sentido, sua ação é um dever. Com efeito, bem

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17. Acolhendo nossa posição, v. REsp n. 23! Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU, 02-05-06, p. 333; RH n. 248.869-SP, STF Pleno, m.v., j. 07- f 08-03, rel, Min. Maurício Corrca, Inform ativo STF, 315, 319 e 339' 18. Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário, v. Çap. 1, n. 2.

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19. CR, art. 127. 20. CR, art. 129, III.

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21. Cf. Hélio Tomaghi, Comentários ao Código de Processo ao art, 81v Revista dos Tribunais* 1976.

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Civil, v. I, comentário

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A ATUAÇÃO D O M INISTÉRIO PÚBLICO N O PROCESSO CIVIL— 85

apontou Calamandrei que, se o Ministério Público adverte ter sido violada a lei, não se admite que, por razões de conveniência, se abstenha de acionar ou de intervir pára fazer com que se restabeleça a ordem legal.22 Natural­ mente, essa lição só não há de ser aplicada se a própria lei lhe conferir a possibilidade de agir sob critérios discricionários. Todavia, se o Ministério Público não tem discricionariedade pa­ ra agir ou deixar de agir quando identifique a hipótese em que a lei exija

sua atuação, ao contrário, tem ampla liberdade para apreciar se ocorre hipó­ tese em que sua ação se torna obrigatória. Dá-se o mesmo na esfera penal: tem o Ministério Público ampla li­ berdade para apreciar os-elementos de convicção do inquérito policial. Ao examinar o. inquérito policial, verificará se há ou não crime de ação pública a denunciar; mas, reconhecendo haver base para o oferecimento da denún­ cia, não poderá eximir-se do dever de exercitar a acusação penal, ressalva­ da, naturalmente, a possibilidade de transação penãl nas infrações de me­ nor potencial ofensivo, quando o dever de agir vem mitigado por força da Iei.2^ Caso, porém, não identifique hipótese em que seja exigíveí sua inicia­ tiva, propenderá pela fundamentada promoção de arquivamento do inqué­ rito policial ou das peças de informação, sem que, com isso, viole o princí­ pio da obrigatoriedade, até porque a lei prevê um sistema de controle da sua omissão.24 Na esfera civil, não verificando a presença de justa causa para pro­ por a ação civil pública, o órgão do Ministério Público promoverá o arqui­ vamento do inquérito civil ou das peças dê informação.25 Mas, diversamen­ te do que ocorre com o arquivamento do inquérito policial, o arquivamento do inquérito civil sempre estará sujeito à revisão de um órgão colegiado do Ministério Público, ou seja, seu Conselho Superior.26 O princípio da obrigatoriedade ilumina não só a propositura como a promoção da ação civil pública pelo Ministério Público, em cada uma de suas &apas. Por isso, não poderá desistir arbitrariamente do pedido, ou deixar de assumir a promoção da ação em caso de desistência infundada de um co-legitimado, ou deixar de recorrer quando identifique violação da lei, ou deixar de promover o oportuno cumprimento da sentença.27 • Tanto o princípio da obrigatoriedade como o da indisponibilidade da ação civil pública, que iluminam a atuação ministerial, não obstam, en­ tretanto, a que, em casos excepcionais, o Ministério Público possa dela de­

22. Piero Calamandrei, Istituzioni di diritto processuale civile, v. 2, § 126, CEDAM,

,

1943.

23. CR, art. 98, I; Lei n. 9 099/95, arts. 76 e 89: 24. CPP, art. 28. .

25. Cf. Cap. 26. 26. LACP, art. 9°.

- í • |

j

E indispensável ter em conta o atual perfil constitucional do Minis- ;í tério Público e recusar sua intervenção em hipóteses em que, embora exigidas pelo ordenamento jurídico anterior, tal intervenção não mais se justift- :j que, como no processo para avaliação de renda e prejuízos decorrentes da •! autorização para pesquisa mineral,30 ou em mandados de segurança ou 1 j

28. Caps. 22 e 24.

A propósito da desistência da ação ou do recurso pelo Ministério Públic

29- Quanto aos limites da atuação vinculada, v., neste Cap., os tópicos ns. 8 e 9. 30. Dec.-I.ei n. 227/67, art. 27, V.

A ATUAÇÃO D O MINISTÉRIO PÚBLICO N O PROCESSO CIVIL— 87

procedimentos de jurisdição voluntária que não envolvam questões de efe­ tivo interesse social.31 Muito se fala hoje em racionalização dos serviços do Ministério Pú­ blico, e isso tanto mais se torna necessário quando se leve em conta a enòrme gama de atribuições que recebeu a partir da Constituição de 1988. Mas essa racionaIi2ação é útil e até inevitável, desde que colocada em seus devidos termos e não se transforme em mero acobertamento da desídia de membros do Ministério Público avessos ao trabalho.32 Diversas leis prevêem a atuação da instituição ministerial-em inúmeras hipóteses, sem fazerem maiores distinções, como o Código de Processo Civil, que a exige em todos bs procedimentos de jurisdição voluntária, ou o Código de Defesa do Con­ sumidor, que a supõe sempre que presente a defesa de quaisquer interesses individuais homogêneos. Entretanto, a jurisprudência e a doutrina têm entendido necessário que, nessas hipóteses, o Ministério Público concilie sua atuação com a efetiva defesa de interesses sociais ou individuais indis­ poníveis. Assim, deve o Ministério Público intervir nos procedimentos de jurisdição voluntária quando neles haja interesses de incapazes,,ou questão de estado;33 deve defender interesses individuais homogêneos.quando se­ jam indisponíeis, ou, em caso contrário, ao menos tenham suficiente ex­ pressão para a coletividade.34 Isso ocorre porque, para compatibilizar a atuação exigida pela lei com a destinação constitucional do Ministério Pú­ blico, este só pode atuar em defesa de interesses individuais indisponíveis ou de suficiente expressão social. Assim, num mandado de segurança que discuta uma sanção admi­ nistrativa individual, pode não se vislumbrar, num caso concreto, interesse sóciál relevante a justificar a atuação do Ministério Público, em que pese a dicção de antigas leis que não fazem distinções a respeito.35 Da mesma forma, não há razão jurídica suficiente para justificar a presença ministerial num processo apenas porque nele se esteja procedendo à cobrança da dívi-

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"31. Lei n. 1.533/51, art. 10; e CPC, art. 1.105.

32. O Ato n. 313/03-PGJ-CGMP-SP faculta a intervenção do Ministério Público em inúmeras hipóteses em que a lei a exige... Ora, o fundamento píira a atuação ou não d o -Ministério Público só há de ser b u scado na própria Constituição e nas leis, e não em atos : pprmativos da administração.

í i'.v 33. V. nosso artigo O Ministério Público e a jurisdição voluntária, Revista de Proces. ■í?’ ^®;217, ano 12, out-dez 1987, Revistados Tribunais. ;

. .

34. Súm. n. 7 do CSMP-SP.

:' ■35. A Lei n representação da Fazenda, o que explicava devesse ele intervir em todos os mandados de ■. ■ségurança. Hoje, porém, a Fazenda tem seus próprios representantes. Assim, "o Ministério . Público intervirá em mandados de segurança sempre que estiverem em litígio interesses sociais e individuais indisponíveis, em conformidade com o que determina o art. 127, caput, CR, notadamence nas hipóteses de inquérito civil, licitação, contrato administrativo, bens Públicos, saúde pública, defesa das prerrogativas de órgãos públicos, existência dé interesses de incapazes ou instituições em regime /alimentar, recuperação judicial ou liquidação extra­ judicial” (Assento n. ól/06-CPJ-SP, DO E, seç. I, 07-10-06).

88— CAPÍTULO 4

da ativa da Fazenda. Por igual, não se justificará sua presença num mandado : de segurança que tenha o mesmo objèto que seria possível pedir numa ação j ordinária na qual não devesse atuar o Ministério Público, í Agora, ao contrário, num mandado de segurança impetrado por a1- : gumas pessoas portadoras de deficiência visando à garantia de acessibilida-.; de em espaços públicos, a ação dirá respeito ao interesse, de toda a coletividade, e a intervenção do Ministério Público será indispensável. Da mesma ' forma, se a Fazenda não agir contra o administrador ímprobo, terá, sim, J toda a pertinência a iniciativa do Ministério Público na propositura de ação •: civil pública ou na intervenção em ação popular correspondentes. . i Tomemos outro exemplo. Menciona a lei a necessidade de intervenção do Ministério Público nas ações de usucapião de bem imóvel;36 entretanto, visando a adequar a atuação à sua destinação institucional, tem-se entendido que ele só deva oficiar nesse tipo de ação quando estiverem em jogo interesses sociais ou individuais indisponíveis.37

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Em face da nova gama de atribuições do Ministério Público, a ele • conferidas na Constituição de 1988, é necessário, pois, repensar sua atuação na esfera civil, dando enfoque à expressão social do interesse contro- j vertido. _ 1 Cabe ao próprio Ministério Público identificar a presença do imeresse que; lhe incumba defender. Assim, por exemplo, tudo recomenda intervenha num mandado de segurança em que se discuta o acesso de pes- '! soas portadoras de deficiência às instalações do Metrô ou a um edifício público, pois sua solução diz respeito a toda uma categoria de pessoas. Ao reverso, hoje pode não mais se identificar interesse social relevante, consi­ derada a-abrangência ou a natureza do dano, quando se cuide de sua inter­ venção em mandado de segurança no qual se discuta apenas uma relação tributária individual. Não se diga que o mandado de segurança é ação de índole constitucional, porque também o são quaisquer ações judiciais. Nem o fato de essa ação questionar um ato possivelmente ilegal de autoridade, nem o só rito peculiar do mandamus, nada disso, por si só, seria suficiente para ainda hoje justificar a intervenção ministerial, quando a mesma lide, se fosse ajuizada por meio de ação ordinária, não imporia essa mesma inter­ venção. A nosso ver, e de lege ferenda, a melhor maneira de adequar o Ministério Público ao seu atual perfil constitucional será conferir-lhe a lçi, gradativamente, maior discricionariedade para identificar as hipóteses em que entenda necessário agir ou intervir. Assim, poderá concentrar esforços nas questões em que se busque maior efetividade em sua atuação concreta. Mas, naturalmente, essa discricionariedade deverá ser muito bem controla' da. Para que o sistema proposto funcione adequadamente, será necessário estabelecer um sistema de controle da inércia, mediante o qual qualquer

36. CPC, art. 944. 37. Nesse sentido o Ato Normativo n. 295/02-PGJ, do Ministério Público paulista.

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A ATUAÇÃO D O M INISTÉRIO PÚBLICO N O PROCESSO CIVÍL— 39

interessado possa reclamar aos órgãos de administração superior do Minis­ tério Público em decorrência da falta ou da insuficiência de atuação de um de seus órgãos de execução, num caso concreto.

4.

 não-propositura da ação civil pública

O dever dé agir não obriga à cega propositura da ação pelo Ministé­ rio Público. Sem quebra alguma do princípio da obrigatoriedade, “se o ór­ gão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazen­ do-o fúndamentadamente” .?8 ' Há dois meios de controle da não-propositura da ação pelo Ministé­ rio Público: d) Sob pena de falta funcional, o membro que promoveu o arqui­ vamento deve remeter de ofício, no prazo de três dias, os autos do inquéri­ to civil ou as peças de informação ao Conselho Superior do Ministério Pú­ blico, para reexame da decisão de arquivamento;39 b) Como não detém o Ministério Público legitimação exclusiva para .a ação civil pública, outros co-legitimados podem concorrentemente propor a ação que ele entendeu não devesse ajuizar.40 R Não é inconstitucional o sistema da LACP, ao permitir ao Ministério Público arquive o inquérito civil, pois essa decisão ministerial não impede íque o Poder Judiciário conheça da lesão de direito. A decisão de arquiva. mento do inquérito civil ou das peças de informação não obsta a que qual­ quer co-legitimado proponha a ação civil pública ou coletiva acaso cabível; e o próprio lesado sempre poderá propor a ação necessária à defesa de seu interesse individual.

5-

obrigação de assumir a ação

Diz a lei que o Ministério Público “assumirá” a titularidade ativa, em caso de desistência infundada ou abandono da ação civil pública por asso­ ciação legitimada,'41 ■ Faremos a devida análise da desistência da ação civil pública ou co­ letiva nos Caps. 21 e 22..

38. LACP, art. 9o39. LACP, art. 9o e parágrafos. Para o arquivamento do inquérito civií, a íei traz soluÇao mais adequada que a do processo penai (CPP, art. 28). O arquivamento do inquérito policial não supõe aio de jurisdição (pois não há solução de litígio), e aqui a lei se vale de eufemismos para falar de um “requerimento” a que o juiz estará “obrigado a atender”... 40. CR, art. 129, § I o; LACP, art. 5o; CDC, art. 82.

90— CAPÍTULO 4

6.

Intervenção pela natureza da lide

Intervindo em razão da natureza da lide, o Ministério Público tem as seguintes formas de atuação: a) ora zela por interesse indisponível ligado à própria relação jurí­ dica (como na ação que verse cumprimento de disposições de última von-;’ tade, na ação de nulidade de casamento e nas demais ações de estado da ' pessoa); b) ora zela por interesses que, mesmo sem serem propriamente in- : disponíveis, aproveitam a um grupo bastante disperso de pessoas, de ma­ neira que se torna conveniente à coletividade, considerada como um todo, que sobrevenha a atuação ministerial (como nos interesses difusos, ou nos litígios coletivos e individuais homogêneos de larga abrangência social, ou 1 nos litígios coletivos pela posse de terra rural).42 1 Em matéria de ação civil pública para defesa de interesses transindi­ viduais, diz a lei que “o Ministério Público, se não intervier no processo > como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei”.43 Estaria a lei a significar que, se o Ministério Público for parte, não 1 será fiscal da lei? Ou que não pode ser simultaneamente parte e fiscal? ! Nem uma coisa nem outra, pois é próprio que o Ministério Público ajuíze a ação justamente para zelar pelo correto cumprimento da lei; e, mesmo quando seja mero interveniente,. ainda é considerado parte na relação processual (podendo, v.g., produzir provas ou recorrer). Na verdade, com essa norma, o legislador quis apenas garantir a presença do Ministério Público nas ações que envolvam interesses transindividuais, quer porque já as tenha proposto e nelas deve atuar como órgão agente, quer porque, não as tendo ajuizado, obrigatoriamente nelas deve oficiar como órgão interveniente.

7.

Intervenção pela qualidade da parte

1 . ^ £ j f j. i 1 P:

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Costuma causar viva polêmica a intervenção do Ministério Público"^ no zelo de interesse público evidenciado pela qualidade da parte, especial- \ mente em razão da existência de interesse de incapazes, num dos pólos da j relação processual.44 ^ Já sabemos que, quando o Ministério-Público intervém no zelo de interesse público que decorra objetivamente da natureza da lide, não está vinculado a qualquer das partes (v. tópico n. 6, supra). A controvérsia surge quando queremos saber o que ocorre quando ele intervém em razão de interesse público ligado a condições especiais de uma pessoa (incapaz, ací-

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42. Cf. arts. 81 e 82 do CDC, e art. 82, II e III, do CPC, com a redação que lhe deu a f Lei n. 9.415/96. .s 43. LACP, art. 5o, § I a44. CPC, art. 8 2 ,1 e III.

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A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO N O PROCESSO CIVIL— 91

dentado do trabalho, pessoa portadora de deficiência etc.)? Estará vinculado à defesa de seus interesses, ou ainda continua a ser um fiscal imparcial da lei, como no primeiro caso? Eeina aí polêmica. Entendem alguns que o Ministério Público deve sempre defender a pretensão do incapaz ou do hipossuficiente, ou, pelo menos, nada opor a ela, ainda que essa pretensão seja de todo indevida-, entendem outros que o Ministério Público sempre age em defesa da ordem jurídica, e, nesse caso, poderá tomar qualquer iniciativa de impulso proces­ sual, até mesmo contra o 'incapaz ou o hipossuficiente, quando lhe pareça que estes não tenham razão.. .“*5 ■v : Ora, a correta solução da controvérsia supõe algumas noções pré­ vias sobre a indisponibilidade dos diversos tipos de interesses: a) Há interesses que são indisponíveis, ou de disponibilidade restri­ ta, independentemente de quem seja seu titular (indisponibilidade absolu­ ta ou relativa); normas de ordem pública restringem sua disponibilidade, que aqui é vista sob seu aspecto objetivo, isto é, relacionada com o objeto do interesse (v. tópico n. 6, supra). Nas questões de estado da pessoa, p. ex., a intervenção ministerial dá-se para fiscalizar o interesse, imparcialmen­ te considerado, de atuar normas de ordem pública (p. ex., ação de nulidade de casamento); b) Em outros casos, entretanto, a indisponibilidade (absoluta ou re­ lativa) liga-se à defesa de um interesse público relacionado não com a na­ tureza da relação jurídica em si, mas sim com condições particulares de um ■dos titulares dessa relação, pessoalmente considerado: é o caso, por exem­ plo, do interesse do incapaz (aspecto subjetivo, ou seja, relacionado com o sujeito do interesse). Aqui, não é a própria relação jurídica que em si mes­ ma seja indisponível; o que ocorre é que um dos titulares da relação jurídi­ ca não tem plena disponibilidade dos próprios interesses; : ' *íp) Por fim, há casos em que o interesse em jogo em si não é indis­ ponível, mas a questão envolve interesses de relevância social (como os intérésses transindividuais). ' :. Estabelecidas estas premissas, suponhamos, agora, uma ação reivindicatória de imóvel. Em si, o bem não é indisponível nem a ação dominiaí é matéria de interesse público, senão indiretamente (nela, existe apenas o inte­ resse geral de atuação do ordenamento jurídico, comum, aliás, em qualquer processo — o que, por si só, não basta para afirmar a intervenção do Ministé­ rio Público). Assim, se as partes forem maiores e capazes, na ação reivindicatória não intervirá o Ministério Público. Contudo, se no exemplo dado uma das partes for incapaz, o interesse público passará a existir e estará evidencia-

45. Defendendo a tese de que a intervenção do Ministério Púbiico é ad cotídjuvandum, mesmo que o incapaz nSo tenha raxão, v. Cândido Rangel Dinamarco, Fundamentos do Processo civil moderno, cit., p. 332; sustentando a tese contrária, de que a atuação do Minis.terio Público é desvinculada da defesa do incapaz, v. Nelson Nery Júnior, Intervenção do Ministério Público nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, emJustitia,

92— CAPÍTULO 4

do pela indisponibilidade relativa do interesse da parte, a justificar a inter­ venção fiscalizadora do Ministério Público. Então, a razão da intervenção do Ministério Público, nesse caso, consistirá no zelo da indisponibilidade ou no zelo do interesse público ligado especificamente a uma das partes da relação processual. Por isso ■ que aqui a atuação ministerial será protetiva. Em outras palavras, identifi-J cando a existência de direito do incapaz, o Ministério Público cuidará para ; que esse direito não seja lesado.. Nêm sempre, porém, será a indisponibilidade do interesse o motivo . que traz o Ministério Público ao processo. Algumas vezes, é a hipossuficiên-'! . cia da parte (p. ex., o obreiro, nas ações de acidente do trabalho) ou a situa-> ção desfavorável ou discriminatória em que ela se encontra (p. ex., os inte- ] resses transindividuais de pessoas idosas ou portadoras de deficiência). I Nesses casos, a razão da intervenção do Ministério Público será igualmente ?’ protetiva.

8.

Vinculação ou desvinculação ao interesse47

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Intervindo em razão da natureza da lide, o Ministério Público de- ] fende interesse impessoal da coletividade; intervindo em razão da qual ida- ;í de da.parte, Lein atuação protetiva à parte. 'J Sé o interesse que traz o Ministério Público a um processo se pren der a uma pessoa,(incapaz, p. ex.), a finalidade da intervenção será o zelo desse intçresse; se o interesse se prender a uma relação jurídica abstrata (questão ambiental, p. ex.), a finalidade da intervenção será zelar para que esse interesse não seja objeto de disposição indevida, pouco importando agora quem seja o titular da relação jurídica material.

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Assim, pode o órgão do Ministério Público argüir prescrição em fa­ vor do incapaz, se este ou seu representante não o fizeram-, pode contestai { em seu proveito, produzir provas, embargar, recorrer. Entretanto, não po- j de, p. ex., argüir prescrição ou recorrer contra o incapaz. Não se põe em j dúvida a liberdade de convicção ou de opinião do membro do Ministério f Público — por nós aceita — mas sim, nesses casos, haveria limites ao seu f poder de agir-. faltar-lhe4a interesse processual. Argüindo prescrição eni;j|v favor da parte contrária ao incapaz, o Ministério Público estaria tomando ; iniciativa da defesa de interesses disponíveis de parte maior e capaz; recor-, j rendo em favor desta parte, estaria defendendo interesses patrimoniais disponíveis que não lhe incumbe defender, e sim somente ao seu próprio , titular maior e capaz. ’•j •

Nesses casos, há limitação ao poder de iniciativa do Ministério Pú-. j blico, não à sua liberdade de opinião. Assim, por exemplo, caso seja regu.; V :-h 'A . --------------------------- : -----J :.. 46. Cf. CC de 2002, arts. 1.690-1.692.

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47. Analisando a questão com maior profundidade, v. nossos livros M anual da üj p ro m o to r de Justiça, cit., Cap. 8, ns. 10-13, e Regime ju ríd ico do M inistério Público, cit., Cap- j 5, n. 23, e Cap. 10, ns. 11 e 12.

,

A ATUAÇÃO D O M INISTÉRIO PÚBLICO N O PROCESSO CIVIL— 93

larmente argüida prescrição ou interposto recurso contra os interesses do incapaz, o órgão ministerial pode opinar livremente:4S não é obrigado a vir em auxílio do locupletamento ilícito do incapaz, nem é compelido a subs­ crever, endossar ou nada a opor a uma ilegalidade. Só não pode tomar in i­ ciativa de impulso processual (exceções, embargos, recursos) em defesa dos interesses disponíveis da parte contrária, maior e capaz.4?

9-

Limites da atuação vinculada50

Exceto quando aja como representante da parte ou substituto p ro ­ cessual de pessoa determinada (quando o órgão do Ministério Púbíico atua em defesa direta das pessoas por ele próprio representadas ou substituídas), nas demais hipóteses de atuação, o órgão ministerial conserva total libèrdade de opinião.51 Contudo, se tem liberdade para opin-ar, porque para tanto basta a legitimidade que a lei lhe confere para intervir, já para acionar ou recorrer é mister que o Ministério Público tenhá interesse na propositura da ação ou na reforma do ato atacado:52 ele só pode agir ou recorrer em defesa do interesse que legitimou sua ação ou intervenção no feito.53 Assim, tomemos, por exemplo, a hipótese prevista pelo legislador 'civil: se o pai abusar de sua autoridade em relação aos filhos, ou se arruinar 'seus bens, deverá o Ministério Público requerer em juízo as providências adequadas para a segurança do menor ou de seus haveres.54 Nesse caso, pode, pois, o Ministério Público agir em favor do menor. Entretanto, numa ação de cobrança que pessoa maior e capaz esteja promovendo contra um incapaz, embora possa opinar livremente, o Ministério Público não pode tomar iniciativas de impulso processual em favor do credor do incapaz. Consideremos outra hipótese.- em ação de nulidade de casamento, pode o Ministério Público recorrer em busca da procedência ou improcedência^o pedido, conforme entenda mais adequado; contudo, nessa ação, agindo como órgão interveniente em razão da natureza da lide, não teria interesse processual para recorrer apenas contra a fixação de honorários advocatícios a serem pagos por parte maior e capaz.

48. Nesse sentido, v. RT, 464:212 (STF). Contrariamente, entendendo que, nesse ca­ so, o membro do Ministério Público está impedido até'mesmo de opinar contra o incapaz, v. . Cândido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, p. 332, Revista dos ;Tribunais, 1986, 49. Nessa linha, cf'.RT, 571:141,569:135,5: mentais interventoras etc.12 • Embora lamentável o veto, por evidenciar quão distante ainda está o " País de garantir efetivamente acesso coletivo à jurisdição, foi ele aos poucos superado, pois o próprio Poder Constituinte originário acabou por conferir ao Ministério Público a norma residual que passou a permitir-lhe a defesa . de quaisquer interesses difusos ou coletivos;13 por outro lado, com as alte- : rações depois introduzidas no art. I o da LACP pelo CDC, perdeu toda a ;

12. Quanto à defesa dos investidores no mercado de valores mobiliários, sobreveio a , Lei n. 7.913/89, que acabou admitindo ação civil pública para responsabilidade por danos a eles causados (v. Cap. 42). 13. CR, art. 129, III.

•

J-

OBJETO DA LEI N. 7.347/85— 127

importância o veto que esse dispositivo tinha sofrido a um de seus incisos, passou a caber a defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo pelos legitimados ativos à ação civil pública ou coletiva.14 p o is

Verdade é que algumas medidas provisórias posteriores tentaram vedar o acesso coletivo à jurisdição em matérias que não interessavam ao governo; contudo, como é garantia fundamental o acesso à jurisdição tanto sob forma individual como sob forma coletiva, a ordem infraconstitucional não pode impunemente obstá-lo.15

3.

A defesa de qu alqu er interesse transindividual

v Quanto à possibilidade dé defesa de qúàlquer interesse transindividual por meio das ações civis públicas ou coletivas, reportamo-nos ao Capí­ tulo 49.

4.

Causa de pedir e natureza do p ed id o

Dentre os elementos identificadores da ação {partes, causa de pedir e pedido), neste Capítulo ora nos cabe tecer algumas considerações sobre dois deles. Causa de pedir são os fundamentos de fato e de direito em que se baseia a ação (respectivamente causa de pedir próxima e remota), os quais devem vir expostos na petição inicial.16 Causa de pedir remota são os fun­ damentos jurídicos do pedido (o direito que embasa o pedido do autor), e causd de pedir próxim a são seus fundamentos de fato (a violação do direi­ to). Ora, a causa de pedir não é coberta pela coisa julgada, salvo se a respei­ to du declaração de sua existência houver pedido expresso, ainda que incidental,17 ,: Pedido é o objeto da ação, ou seja, é o bem da vida pretendido pelo autor, a^ser devidamente explicitado na petição inicial.18 Em regra, deve o pedido ser certo ou determinado,19 será, entretanto, genérico quando não sc)ja possível determinar na petição inicial, de modo definitivo, as conse­ qüências do ato ou do fato ilícito.20

14. CDC, art. 110; LACP, art. I o, IV, com a redação que the deu o CDC. Sobre a or.. . dctn de numeração dos incisos do art. I o da LACP, v . , ainda, a nota de rodapé n. 2, neste mesmo Cap. 15. As Med. Prov. ns. 2.102-26/00 e s., e 2.180-35/01 e s., introduziram um parágrafo Unico at> art. 1° da LACP, tentando impedir o acesso coletivo à jurisdição nos casos de interes-

, sedogoverno. 16. CPC, art. 282, III. 17. CPC, arts. 469 e 470. V., ainda, o Cap. 35, ns. 1 e 9. 18. CPC, art. 282, IV. 19. CPC, art. 286. 20. CPC. art. 286. II.

128— CAPÍTULO 6 .

-1

Ao responder ao pedido do autor, a sentença deve ser certa,21 .ouj seja, o objeto da condenação deve ser determinado ou, pelo menos, deter-i minãvel, o que significa que deve dispor precisamente sobre “aquilo a que j condene o réu”.22 Assim, a sentença deve “tornar indubitável aquilo a que ] condena o réu (sentença condenatória) ou o que declara (sentença declara- j tória) ou o que constitui ou desconstitui (sentença constitutiva)” .23 . ;

Em matéria de ações civis públicas ou coletivas, por exceção, a lei j admite condenações genéricas. Assim, "em caso de procedência do pedido, ’ a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados” .24 Como anota Ada Pellegrini Grinover, “a condenação versará sobre o ressarcimento dos danos causados e não dos prejuízos sofridos.:; Isso significa, no campo do Direito Processual, que, antes das liquidações e: execuções individuais, o bem jurídico objeto de tutela ainda é tratado de forma indivisível, aplicando-se a toda a coletividade, de maneira uniforme, a sentença de procedência ou improcedência”.25 O fato de a condenação ser genérica não lhe retira, porém, o caráter: de certeza e liquidez (existência e determinação do objeto).

A ação civil pública e a ação coletiva estão sujeitas à observância do; princípio da congruência, ou da correlação ou seja, o juiz deve decidir á. lide dentro dos limites do pedido.26 Assim, se o autor do processo coletivo quer que a sentença também forme título executivo em favor de lesados individuais homogêneos, deverá formular pedido correspondente, sob pena, de não se poder aproveitar o decisum em ações individuais.27 Suponhamos que um ente legitimado ajuíze ação civil pública, pre-, tendendo que, como uma fábrica polui (causa de pedir), seja ela fechada^ (pedido) 1'Eventual procedência permitirá apenas que a fabrica seja fechada; mas isso não importará dizer que o réu já esteja condenado, ipso facto, a, pagar os danos individuais homogêneos decorrentes da poluição, os quais, no caso, sequer foram objeto da ação. Para que a coisa julgada possa ser; executada pelos lesados individuais, é indispensável tenha sido pedida a reparação a danos individuais homogêneos, pois só desta maneira se viabN lizará que o réu exerça a ampla defesa, dentro do devido processo legal. Ern nome do mero aproveitamento in utilibus do julgado coletivo, não se pode

21. CPC, art. 460, parágrafo único.

22. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, notas do art. 461, v. V, p. 96, Forense, 1974. v

23. Moacyr AmaralSantos, Comentários ao Código de Processo Civil, notas do art.; 461, v. IV, p. 443, Forense,1977. . í 24. CDC, art. 95.

*

25. Código brasileiro de defesa do consumidor, cit., notas do art. 95. 26. CPC, art. 460.

27A propósito da liquidação e do cumprimento da sentença promovidos sados individuais a partir de título formado em processo coletivo, v. Cap. 34.

OBJETO D A LEI N. 7.347/85— 129

pura e simplesmente importar o decisum coletivo para as ações individuais, sem que no processo coletivo tivesse havido pedido correspondente. Em outras palavras, a imutabilidade erga omnes ou ultra partes da sentença (LACP, art. 16; CDC, art, 103) corresponderá aos limites do pedido formulado na ação civil pública ou coletiva.28 Em matéria de tutela coletiva, cabem hoje não só ações condenatórias, mas de qualquer natureza.29 Na mesma ação civií pública ou coletiva, é possível pedir a tutela de mais de um tipo de interesse transindividual, bem como nela é ainda possí­ vel acumular pedidos, desde que compatíveis.50 Diz o art. 3o da LACP: “a ação civil poderá ter por objeto a condena­ ção em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer” . ■Daí, têm alguns precedentes jurisprudencíais inadmitido que a sentença condene o réu ao cumprimento de obrigação de fazer ou não-fazer e, cumu­ lativamente, ao pagamento de dinheiro.31 ; Não é essa, porém, a lição correra a tirar desse dispositivo legal. O que a lei quer dizer é que, pelo mesmo dano, não se hã de condenar o réu à sua integral reparação e também à sua indenização pecuniária; nada im­ pede, entretanto, que se condene o réu a pagar a indenização pelos danos já causados, e, ao mesmo tempo, a cumprir uma obrigação de fazer, como pôr um filtro numa chaminé de fábrica, para prevenir danos futuros; ou . ainda, nada impede que se condene o réu a cumprir uma obrigação de fazer _e a pagar a multa fixada na forma do art. 11 da LACP.52 Somente à primeira vista é que poderia parecer, de forma simplista, que a alternativa do art. 3o da LACP é ou a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer, jamais as duas coisas ao mesmo tempo, Não é exatamente isso o que pretende a lei. Quer esta, sim, impedir, por exemplo, que, numa ação civil pública ou coletiva, se peça a condenação do /;réu a P ^ a r indenização reparatória porque causou o dano e, ainda, a repa­ rar esse’ mesmo dano. Numa situação assim, haveria mesmo um inaceitável bis in ídem. Mas nada impede que se condene o réu a pagar uma indeniza­ ção pefo dano causado e ainda a suportar uma obrigação de fazer para se­ rrem evitados danos futuros; também pode ser condenado a reflorestar uma area ambiental danificada, sem prejuízo de ter de arcar com uma indeniza­ ção pelo dano à coletividade, correspondente ao período de tempo em que esta terá de aguardar até que se obtenha o resultado prático do cumprimen­

28.

v.

Cap. 35, n. 5.

29. A propósito da questão,

v., ainda,

Cap. 11, n. I.

30. A propósito da tutela simultânea de diversos tipos de interesses transindividuais, Por meio de uma única ação civil pública, v., rb., o Cap. 1, n. 7. 31. V.í., REsp. n. 247.162-SP, 1” T. STT, i. 28-03-00, v.u., rel. Min. Garcia Vieira, DJU,

°8-OSO0,p.73 32. REsp n. 405.982-SP, 1“ T. STJ, j. l°-06-0ó, v.u., rel. Min. Denise Arruda, DJU, 22.°6.-06, p. 177.

130— CAPÍTULO 6

to da obrigação de fazer. Enfim, o que não pode, apenas;' é ser o réu condenado a restaurar o meio ambiente lesado e, também, a pagar na íntegra o custo do projeto de sua recuperação, o que já estaria incluído na primeira sanção,33 O fato de caber, em tese, qualquer pedido em ação civil pública não quer dizer que possam, pois, ser cumulados pedidos simultâneos even­ tualmente incompatíveis.34 Em suma, as razões sócío-jurídicas que levaram à eclosão da defesa coletiva dos interesses transindividuais justificam que, em benefício da ex-, pressiva parcela da população destinatária dessa tutela, o direito processual seja interpretado com Iargueza, em proveito da questão de fondo, pois, em matéria de interesses transindividuais de alta densidade social, “há uma singular mobilidade para o intérprete, possibilitando ao jurista buscar uma; efetiva tutela para a comunidade".35 's

5. A defesa do patrim ônio público e da probidade ad: ministrativa A defesa do patrimônio público e social e o combate à improbidade;; administrativa serão analisados no Cap. 9if-

6.

O controle do ato administrativo

i§

A-pretexto.de conceder tutela a interesses transindividuais, não po-'. de o Poder Judiciário administrar em lugar do administrador ou impor ao. | Poder Executivo diretrizes de oportunidade e conveniência que só a este incumba considerar.36 Isso afasta, em princípio, a possibilidade de ajui7imento de ações civis públicas ou coletivas em matérias cujo juízo discricio­ nário seja conferido pela lei estritamente ao administrador (o chamado mérito do ato administrativo discricionário).

Entretanto, como bem observa Celso Antônio Bandeira de Mello ao * dissertar sobre os atos da Administração, “não há ato propriamente discri­ cionário,, mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certob atos. Isto porque nenhum ato é totalmente discricionário, dado que con­ forme afirma a doutrina prevalente sempre será vinculado com relação ao h fim e à. competência, pelo menos”.37 ‘ I

33. REsp. n, 247.162-SP, 1:' T. STJ, j, 28-03-00, v.u., rel. Min. Garcia Vieira, DJU, Oftv 05-00, p. 73; v., tb., REsp n. 94.298-RS, R S T f , 121:86. 34. CPC, art. 292, § I o, I.

‘

35. Luiz Renato Topan, Do controle prévio e abstrato dos contratos de adesão pelo Ministério Público, RT, 686:46.

56.J1J, 145:25,-RT, relação a todos os seres e todas as formas de vida que lhe deram origem oU ,.

20. Cf-, de Waldir de Arruda .Miranda Carneiro, Perturbações sonoras nas edific ções urbanas , cit. Admitindo a legitimidade do Ministério Público para combater a poIu>Ça° sonora por meio de ação civil pública ambiental, v. RT, 790:233, 774:230,