Насильственные преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности 9785926608851

95,547 92 816KB

Russian Pages [114]

Report DMCA / Copyright

DOWNLOAD FILE

Насильственные преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности
 9785926608851

  • Commentary
  • decrypted from C26098A2AE23752C2191799562E293EA source file
Citation preview

Краснодарский университет МВД России

В. В. Кашоида С. Н. Маслак

НАСИЛЬСТВЕННЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ ПРОТИВ ПОЛОВОЙ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ И ПОЛОВОЙ СВОБОДЫ ЛИЧНОСТИ: ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ И КВАЛИФИКАЦИИ

Краснодар 2015

УДК 343.121.15 ББК 67.408.113 К31

Одобрено редакционно-издательским советом Краснодарского университета МВД России

Рецензенты: Г. М. Меретуков, доктор юридических наук, профессор; В. В. Яковлев, кандидат юридических наук, доцент. Кашоида В. В. Насильственные преступления против половой неприкосК31 новенности и половой свободы личности: проблемы уголовноправового регулирования и квалификации / В. В. Кашоида, С. Н. Маслак. – Краснодар : Краснодарский университет МВД России, 2015. – 114 с. ISBN 978-5-9266-0885-1 В монографии раскрываются проблемные вопросы правового регулирования деяний, содержащих признаки насильственных преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности, и ответственности за их совершение. Авторы анализируют юридические составы данной категории преступлений, особенности их квалификации в правоприменительной практике, соответствующие уголовно-правовые санкции. Дается также сравнительно-исторический анализ законодательства по данной теме в отечественном, международном и зарубежном уголовном законодательстве. Для студентов юридических образовательных организаций и факультетов, а также для всех интересующихся уголовным правом России. УДК 343.121.15 ББК 67.408.113

ISBN 978-5-9266-0885-1

© Краснодарский университет МВД России, 2015 © Кашоида В. В., Маслак С. Н., 2015 2

ВВЕДЕНИЕ С принятием Уголовного кодекса Российской Федерации (1996 г.), криминализировавшим насильственные действия сексуального характера, а так же с изменениями и дополнениями, неоднократно вносившимися в действующее уголовное законодательство, актуальность исследования спорных вопросов, возникающих при квалификации «половых преступлений»1 существенно возросла. Поскольку нормы уголовного законодательства, предусматривающие ответственность за насилие в сфере половых отношений, содержат санкции, характеризующиеся достаточно высокой степенью уголовной репрессии, представляется, что в целях обеспечения соблюдения принципов законности, справедливости и недопущения не единообразного толкования и применения данных норм в практической деятельности органов следствия и суда, вопросам соответствия данных норм принципам законотворчества должно уделяться большое внимание. Вопросам, которые возникают (или могут возникнуть) в правоприменительной деятельности при квалификации изнасилования и насильственных действий сексуального характера в научной литературе уделялось достаточно много внимания, но большинство монографических исследований проводилось до внесения изменений в Уголовный кодекс РФ, касающихся половых преступлений (Федеральные законы Российской Федерации № 92-ФЗ от 25 июня 1998 г., № 162-ФЗ от 08 декабря 2003г., № 73-ФЗ от 21 июля 2004 г., № 215-ФЗ от 27 июля 2009 г., № 420-ФЗ от 07 декабря 2011 г., № 377-ФЗ от 27 декабря 2009 г., № 14-ФЗ от 29 февраля 2012 г.), некоторые проблемные вопросы, возникающие как при законодательном определении признаков половых преступлений, так и при их квалификации не исследовались вовсе. Так, законодатель, неоднократно изменяя возраст потерпевшего несовершеннолетнего, характеризующий его половую неприкосновенность2, оставил без изменения его возраст при особо квалифицированных изнасиловании и насильственных действиях сексуального характера, предусмотренных, соответственно, ч. 4 ст. 131 и ч. 4 1

Данный термин мы и в дальнейшем будем использовать для обозначения группы преступлений, предусмотренных ст. 131-135 в главе 18 УК РФ «Преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности». 2 См.: О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 25 июня 1998г. № 92-ФЗ; О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 08 декабря 2003г. №162-ФЗ // Российская газета. 2003. 10 декабря.

3

ст. 132 УК РФ1. При квалификации рассматриваемых преступлений правоприменитель, сталкиваясь с проблемой установления точного момента наступления возраста потерпевшего, когда это имеет квалифицирующее значение, должен руководствоваться соответствующим правилом, содержащемся в законе или Постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации, которые говорят о правилах определения момента наступления определенного возраста. Вместе с тем, из действующего Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 1 от 1 февраля 2011 г. «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» (пункт 5)2, как и утратившего свое действие Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 14 февраля 2000г. «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» (пункт 7)3, становится очевидным, что указанное правило определения момента достижения определенного возраста относится к установлению возраста, с которого наступает уголовная ответственность, т.е. к установлению возраста субъекта преступления, но не к установлению возраста потерпевшего (потерпевшей). Применение же закона по аналогии недопустимо, а потому определять возраст потерпевшего по алгоритму определения возраста субъекта преступления было бы незаконно. В уголовном законодательстве, равно как и в опубликованной судебной практике, данный вопрос никоим образом не регулируется и не описывается, что порождает неоднозначное его решение правоприменителем (данный вывод получен нами в ходе анализа уголовного законодательства, постановлений Пленума Верховного Суда РФ, опубликованной судебной практики и его подтверждение нашло отражение в результатах анализа уголовных дел и судебных решений, а так же материалов следствия и прокуратуры, анкетирования и интервьюирования сотрудников правоохранительных органов, суда и прокуратуры). Появившиеся в Уголовном кодексе РФ новые нормы, к примеру, об ответственности за торговлю людьми (ст. 1271 УК РФ), за использование рабского труда (ст. 1272 УК РФ) и др., вызывают необходимость 1

Изнасилование и насильственные действия сексуального характера в отношении потерпевшей (потерпевшего), заведомо не достигшей (не достигшего) четырнадцатилетнего возраста. 2 См.: Постановление Пленума Верховного Суда № 1 от 1 февраля 2011г. / Российская газета. 2011. февраль. 03. 3 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. №4.

4

определения границ регулируемых ими общественных отношений, разграничения названных составов и составов «половых преступлений». В этой связи сравнительный анализ становления и развития отечественного, зарубежного и международного законодательства об ответственности за преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности, позволяющий определить общие направления уголовной политики в противодействии данному виду преступности, представляется одной из необходимых задач в процессе формулирования предложений по совершенствованию действующего законодательства и устранению его недостатков. Вместе с тем, несмотря на положительный опыт отдельных стран в предупреждении «половых преступлений» уголовно-правовыми средствами, не все они могут быть применены в уголовном законодательстве России в связи с объективно существующей разницей в основаниях и принципах уголовной ответственности, в пределах уголовно-правового регулирования общественных отношений. Кроме того, различно и понимание, на первый взгляд, идентичных уголовно-правовых институтов в действующем отечественном законодательстве и уголовном законодательстве зарубежных стран, а также в международном уголовном праве. Соответственно необходимы анализ вышеперечисленных и иных недостатков и пробелов в законодательстве, поиск вариантов их устранения с формулировками предложений по совершенствованию отечественного уголовного законодательства, чему и посвящено данное исследование.

5

Глава 1. СРАВНИТЕЛЬНО–ИСТОРИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ИЗНАСИЛОВАНИЕ И НАСИЛЬСТВЕННЫЕ ДЕЙСТВИЯ СЕКСУАЛЬНОГО ХАРАКТЕРА В ОТЕЧЕСТВЕННОМ, МЕЖДУНАРОДНОМ И ЗАРУБЕЖНОМ УГОЛОВНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ 1.1. История и современное состояние законодательства России об ответственности за изнасилование и насильственные действия сексуального характера Половая неприкосновенность и половая свобода личности в той или иной интерпретации с давних времен находят отражение в отечественном законодательстве в качестве объектов уголовно-правовой охраны. Однако принципиальное отсутствие систематизации отечественного уголовного законодательства средневекового периода, характеризовавшееся разрозненностью, непоследовательностью, а порой и противоречивостью регламентаций, не позволяет судить о «половых преступлениях» как особой группе уголовно-наказуемых деяний, характеризующейся единством объекта уголовно-правовой охраны, самостоятельностью уголовно-правовых норм безотносительно признаков, описывающих субъект преступления, а также обстановку его совершения. «Русская правда» как основной источник права Киевской Руси в «Уставе Ярослава Владимировича» содержит упоминание об ответственности за половые преступления. Вместе с тем, отсутствие точного описания признаков составов данных преступлений, «размытость» используемых формулировок, противоречивость их толкований не позволяют составить должное представление об уровне уголовноправовой регламентации ответственности за преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности того периода. Кроме того, и о самом существовании уголовно-правовой регламентации ответственности в отечественном законодательстве XI в. можно говорить лишь с известной долей условности: уголовные и гражданские правоотношения не разграничивались как таковые, а регламентация ответственности за их нарушения осуществлялась едиными нормативными актами, не предусматривающими отраслевого разделения. Так, например, в Соборном Уложении 1469 г. ответственность за изнасилование предусматривалась в отношении «ратных людей, 6

которые при следовании на службу или со службы «учиняет… женскому полу насильство»1. Необходимо отметить, что преступность деяния и его наказуемость в обозначенный период находились во взаимосвязи с социально – демографическими, в частности сословными признаками субъектов рассматриваемых правоотношений. Вместе с тем, правовая регламентация ответственности за половые преступления постепенно утрачивала зависимость от сословной принадлежности виновного и потерпевшего. Так, уже в начале XVI в., в период феодальной раздробленности русских княжеств, несмотря на законодательно определенные различия в правах представителей различных сословий, «Статут Великого княжества Литовского» 1529 г. содержал в седьмом разделе отдельную статью (ст. 6), регламентировавшую ответственность за изнасилование в понимании данного термина, близком к его современному уголовно – правовому толкованию: «…если бы кто-либо изнасиловал женщину или девушку независимо от его сословного положения (…) такой насильник должен быть приговорен к смертной казни»2. Среди отечественных источников права петровского периода представляется необходимым выделить Артикул воинский 1715 г., систематизировавший уголовно-правовую регламентацию ответственности не только за изнасилование, но и за иные действия сексуального характера, несопоставимые с господствовавшими в обществе того периода морально-нравственными представлениями. Так, в названном документе гл. XX «О содомском грехе, насилии и блуде» содержала нормы об ответственности за изнасилование, скотоложство, мужеложство, двоебрачие, кровосмешение3. Необходимо отметить, что сущность и содержание права вообще и норм о половых преступлениях в частности в анализируемый период определялись в большой степени религиозными постулатами4 (подобно современному мусульманскому праву), что вполне логично объясняет действовавшую правовую регламентацию ответственности за греховные деяния, признаваемые в качестве таковых религиозными канонами. 1

См.: Российское законодательство X–XX вв. в 9 т. / Под общ. ред. О.И. Чистякова. М., 1984. Т. 3. С. 97. 2 См.: Хрестоматия по истории государства и права СССР. Дооктябрьский период / Под ред. Ю.П. Титова, О.И. Чистякова. -М., 1990. С. 95. 3 См.: Там же. 4 См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. В 2 т. СПб., 1902.

7

При этом, на наш взгляд, позитивным шагом в регламентации ответственности за половые преступления явилось исключение из числа их составообразующих признаков обстановки, времени и места их совершения: «…ежели кто женский пол (…) в неприятельской или дружеской земли изнасилствует (…) оному голову отсечь…»1. Не имели квалификационного значения и морально-нравственные характеристики личности потерпевшей: «Ибо насилие есть насилие, хотя над блудницею или честной женою, и надлежит судье не на особу, но и на дело и само обстоятельство смотреть…»2. Подобный подход характеризует начало формирования современного понимания половой свободы личности как возведенного в ранг объекта уголовно-правовой охраны, права любого человека независимо от каких бы то ни было социально-демографических признаков. Разработанный в начале XIX в. Свод законов систематизировал законы по отраслевому признаку. Впервые в отечественном уголовном законодательстве нормы разделялись на Общую и Особенную части. При этом структура Особенной части определялась видами преступных деяний, в один из которых входили и половые преступления. Очередным шагом в кодификации уголовно-правовых норм стало Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., которое содержало специальный раздел «О преступлениях против чести и целомудрия женщин». В этом разделе предусматривались нормы, позволявшие дифференцировать ответственность в зависимости от характеристик возраста потерпевшей: предусматривались самостоятельные нормы об ответственности за «растление девицы, не достигшей четырнадцатилетнего возраста», а также за «изнасилование лица женского пола, имеющего более четырнадцати лет от роду». Очевидно, что приведенный пример дифференциации ответственности характеризовал признание на законодательном уровне существования и необходимости уголовно-правовой охраны самостоятельного объекта преступления, определяемого современным правом, как половая неприкосновенность личности. При этом насилие при «растлении девицы» расценивалось как квалифицированный вид растления, что также указывает на законодательное признание половой неприкосновенности как самостоятельного объекта уголовно-правовой охраны, отличного от половой свободы личности, охраняемой действовавши1

См.: Российское законодательство X–XXвв. в 9 т. / Под общ. ред. О.И. Чистякова. М., 1984. Т. 3. С. 359. 2 Там же. С. 359.

8

ми нормативами об ответственности за «изнасилование лица женского пола, имеющего более четырнадцати лет от роду». Помимо насилия, к квалифицированным видам растления относилась зависимость потерпевшей от виновного. Ответственность и наказуемость изнасилования находилась в зависимости от отношений подчиненности, служебной зависимости потерпевшей от виновного (что в современном уголовном праве вынесено за рамки изнасилования). Такие признаки, как побои или истязание, использование беспомощного состояния («состояния беспамятства или неестественного сна»), сопряженность изнасилования с насилием, опасным для жизни потерпевшей, с похищением потерпевшей, а также наступившая в результате изнасилования смерть потерпевшей, образовывали квалифицированные виды изнасилования. Самостоятельную уголовно-правовую регламентацию получили и иные, признававшиеся преступными, деяния, выражавшиеся в особых видах сексуальных отношений (мужеложство и скотоложство), а также деяния, объективно не выражающиеся, но способствующие возникновению осуждаемых моралью и правом того периода половых отношений: сводничество малолетних или несовершеннолетних со стороны их опекуна, учителя или родителя, жен их мужьями, сожительство неженатого с незамужней. Необходимо отметить, что, несмотря на достаточно подробную регламентацию ответственности за половые преступления и наличие большого числа законодательно определенных отягчающих обстоятельств, Уложение 1845г. характеризуется относительной лояльностью и смягчением наказания за половые преступления. В сравнении с ранее действовавшими правовыми актами, предусматривавшими за половое насилие самые суровые меры наказания, вплоть до смертной казни (при этом в наиболее жестоких способах ее исполнения), Уложение 1845г. уже не предусматривало смертной казни за половые преступления. Представляется, что проявившаяся в Уложении 1845г. политика экономии мер уголовной репрессии была естественным шагом отечественного законодателя на фоне мировой либерализации уголовного права рассматриваемого периода. С нашей точки зрения, на подобного рода решения оказали существенное влияние работы таких известнейших европейских и российских ученых того времени как, например, К. Миттермайера и Н.С. Таганцева. Так, К. Миттермайер, ректор Ландсгутского университета, в 1829г. принимавший участие в работах Баденской законодательной комиссии, президент Баденской пала9

ты депутатов, в 1848г. – президент немецкого парламента во Франкфурте, ратовавший за смягчение репрессии западноевропейских уголовных кодексов, к заслугам именно которого можно приписать отмену в 1848г. смертной казни в Германии, давал самые положительные отзывы о динамике и качестве российской законотворческой мысли: «В целом русский проект уголовного судопроизводства представляет шаг вперед сравнительно с другими европейскими законодательствами, стоит выше многих новейших законодательных работ...»1. В свете сказанного представляются понятными взгляды и убеждения доктора уголовного права Н.С. Таганцева как одного из известнейших в России учеников К. Миттермайера, нашедшие отражение и в конечном итоге, реализовавшиеся в политике экономии мер уголовной репрессии в российском обществе рассматриваемого периода. Уголовное уложение 1903г., в части регламентации ответственности за преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности существенно отличалось от Уложения 1845г., в частности более широким перечнем деяний, признаваемых преступными, а также их разграничением и классификацией на две самостоятельные группы, современными аналогами которых в российском уголовном праве являются преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности, а также преступления против здоровья населения и общественной нравственности. К первой группе относились половые преступления, связанные с удовлетворением виновным половой страсти: любодеяние, любострастные действия, мужеложство (в современном уголовном праве, именуемые, соответственно, как изнасилование, насильственные действия сексуального характера и мужеложство). Вторую группу образовывали составы, непосредственно с осуждаемыми обществом половыми отношениями не связанные, но создающие для них условия: сводничество, притоносодержание, потворство, склонение к непотребству. Уложение 1903г. в своих нормах о половых преступлениях сохранило соответствующие составообразующие и квалифицирующие признаки, позволяющие в процессе квалификации отразить причинение вреда не только половой свободе, но и половой неприкосновенности личности, а также причинение вреда нормальному физическому, психическому и нравственному развитию несовершеннолетних. 1

См.: Миттермайер К. «Bilder aus dem Leben von K.-J.-A. M.» (Гейдельберг,

1886).

10

Таким образом, уже в уголовном праве конца XVIII- начала XIX в. были сформулированы, а в Уложении 1903г. были законодательно регламентированы такие объекты уголовно-правовой охраны, как половая свобода и половая неприкосновенность личности, а также нормальное психическое и нравственное развитие несовершеннолетних как составляющая последнего. Кроме того, соответствующую правовую регламентацию получили и аналоги современных уголовноправовых норм об ответственности за преступления против здоровья населения и общественной нравственности. К первой группе преступлений относились посягательства на половую нравственность, отождествляемую, в свою очередь, исключительно с половыми отношениями. Так, Ф.Лист определял половую нравственность как «соблюдение границ, установленных господствующими нравами для половых отношений»1. Представляется, что данное определение обозначенного объекта уголовно-правовой охраны, с одной стороны, излишне сужает границы уголовно-правового регулирования половых отношений, с другой – не охватывает деяний, которые, не характеризуясь половыми отношениями в узком смысле, очевидно, причиняют вред половой нравственности как части общественной нравственности. Уголовное право раннего советского периода использовало термин «Преступления в области половых отношений»2. К таким преступлениям Уголовный кодекс РСФСР 1922г. относил – как насильственные преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности (изнасилование), так и ненасильственные посягательства на половую неприкосновенность (половое сношение с лицами, не достигшими половой зрелости, развращение малолетних путем совершения развратных действий). Кроме того, в разряд преступлений в области половых отношений были отнесены сводничество, содержание притонов разврата, вербовка женщин для проституции. Представляется, что подобная классификация, основанная на якобы общности объекта уголовно-правовой охраны, не вполне соответствует действительности. Сами по себе половые отношения, действительные при изнасиловании или подразумеваемые при сводничестве, содержании притонов разврата, вербовки женщин для проституции, на наш взгляд, не могут определять общности объектов названных преступных посягательств, равно как различаются объекты уго1 2

См.: Лист Ф. Учебник уголовного права. Особенная часть. -М., 1905. С. 70. См.: Уголовный кодекс РСФСР 1922г.

11

ловно-правовой охраны при угоне и дорожно-транспортном преступлении. Изнасилование определялось в Уголовном кодексе РСФСР 1922г. как «…половое сношение с применением физического или психического насилия или путем использования беспомощного состояния потерпевшего лица»1. Очевидно, что при подобной формулировке признаков состава изнасилования вполне логичным было появление точек зрения о возможности квалификации изнасилования потерпевшего-мужчины2. Вместе с тем, приведенный вариант толкования рассматриваемой нормы представляет собой лишь единичные высказывания, пусть даже и весьма именитых авторов. Исторически сложившееся понимание изнасилования как полового насилия мужчины над женщиной нашло свое отражение в Уголовном кодексе РСФСР 1922г. и поддерживалось в течение всей истории развития советского уголовного права. С течением времени стала очевидной ограниченность регламентированного Уголовного кодекса РСФСР 1922г. определения изнасилования в связи с чем, в Уголовном кодексе РСФСР 1926г. уголовноправовая регламентация понятия изнасилования была дополнена признаками, конкретизирующими и определяющими направленность применяемого при изнасиловании психического насилия. Так, в Уголовном кодексе РСФСР 1926г. изнасилование трактовалось как «…половое сношение с применением физического насилия, угроз, запугивания или с использованием путем обмана беспомощного состояния потерпевшего лица»3. В 1934г. в Уголовный кодекс РСФСР 1926г. была включена статья об ответственности за мужеложство. При этом также как и в приведенном выше примере произошло, на наш взгляд, ошибочное отождествление объектов уголовно-правовой охраны при регламентации в единой норме УК РФ ответственности за ненасильственное мужеложство, как преступление, посягающее на мораль социалистического общества, которой, в соответствии с господствовавшей идеологией, были чужды подобные проявления сексуальных отношений, и за насильственное мужеложство как посягательство на половую свободу личности. При этом насилие, исходя из конструкции нормы, характеризовалось как квалифицированный вид ненасильственного муже1

См.: Уголовное право. Особенная часть. Учебник для вузов / Отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамовой, Г.П. Новосёлова. -М., 1998. С. 118. 2 См.: Френкель Е.П. Половые преступления. Одесса. 1927., С. 5, 18. 3 См.: Уголовный кодекс РСФСР в ред. 1926г. -М., 1952. Ст. 153. С. 50.

12

ложства, а не как самостоятельный состав преступления, посягающий, с нашей точки зрения, на совершенно иные объекты уголовноправовой охраны. Приводимые наиболее известными идеологами рассматриваемого периода обоснования допустимости криминализации аморального поведения в области, в том числе, половых отношений, представляются весьма противоречивыми. Так, с одной стороны, К. Маркс отмечал, что «…законодательство не может декретировать нравственность…»1, но, с другой стороны, констатировал, что «…сохранение жизни нравственных отношений есть не только право законодателя, но и его обязанность»2. Иллюстрируя свою позицию, автор разграничивал преступное изнасилование и непреступную супружескую измену. Представляется, что подобное обоснование относительно допустимости криминализации ненасильственного мужеложства не вполне убедительно. Подобная трактовка оценочных, исторически изменчивых и социально зависимых категорий аморальности и «вычленение» из их числа деяний, степень безнравственности которых сама по себе, по мнению К. Маркса, обосновывает допустимость их криминализации, на наш взгляд, есть эмоционально насыщенное, но в правовом понимании абсолютно голословное утверждение, противоречившее, к тому же, сложившейся к тому времени судебно-следственной практике. Гомосексуальные связи, по мнению известных ученых рассматриваемого периода3, не характеризуются достаточной для их криминализации степенью общественной опасности. Кроме того, криминализация мужеложства на фоне ненаказуемости гомосексуальных отношений женщин объективно представлялись как дискриминация. Не смотря на наличие в теории права рассматриваемого периода подобных взглядов, преступность как насильственного, так и ненасильственного мужеложства регламентировалась положениями Уголовного кодекса РСФСР 1926г. и позже – Уголовным кодексом РСФСР 1960 г. Уголовное право РСФСР периода действия Уголовного кодекса 1960 г. рассматривало в качестве половых преступлений изнасилование, половые преступления, посягающие на половую свободу на нор1

См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., Т.1, С. 162. См.: Там же. С. 163. 3 См.: Форель В. Половая жизнь и право, -М., 1907; Фукс И.Б. Гомосексуализм как преступление. СПб., 1914; Пятницкий Б.И. Половые извращения и уголовное право. Могилев, 1910; Внуков и Эдельштейн . Правонарушения в области сексуальных отношений. М., 1927. и др. 2

13

мальное развитие несовершеннолетних и половые преступления, нарушающие основные принципы социалистической морали1. Существовали и другие классификации половых преступлений, но все они были основаны на практически единообразном понимании видового объекта половых преступлений, что находило отражение, и в практически не различающихся авторских определениях рассматриваемой группы преступлений, сформулированных известными учеными советского периода. Так, под половыми преступлениями Я.М.Яковлев понимал «предусмотренные уголовным законом общественно опасные деяния, посягающие на общественные отношения, присущие сложившемуся в социалистическом обществе половому укладу, заключающиеся в умышленном совершении с целью удовлетворения половой потребности субъекта или другого определенного лица сексуальных действий, нарушающие половые интересы потерпевшего или нормальные для этого уклада половые отношения между лицами разного пола»2. А.Н. Игнатов к группе половых преступлений относил «общественно опасные деяния, грубо нарушающие установленный в социалистическом обществе уклад половых отношений и основные принципы половой нравственности, направленные на удовлетворение сексуальных потребностей виновного или других лиц»3. Представляется, что приведенные определения содержат некоторые недостатки, характеризующиеся, с одной стороны, излишним обобщением, с другой – необоснованной ограниченностью буквально определяемых пределов уголовно-правовой регламентации ответственности за данные преступления. На наш взгляд, очевидно, что ссылка на «удовлетворение сексуальных потребностей самого виновного или других лиц», используемая в обоих определениях, при описании субъективных признаков преступлений данной группы едва ли необходима. При этом, характеризуя в соответствии с определениями фактически специальную цель половых преступлений – удовлетворение сексуальных потребностей самого виновного или других лиц, указанная направленность умысла виновного не находит отражение в составах половых преступлений: квалификация изнасилования была одинаково возможна безотноси1

См.: Классификация по А.Н. Игнатову: Квалификация половых преступлений. М., «Юридическая литература», 1974. 2 См.: Яковлев Я.М. Половые преступления. Душанбе. 1969. С. 64. 3 См.: Игнатов А.Н. Квалификация половых преступлений. М., «Юридическая литература», 1974. С. 8.

14

тельно целей полового насилия, как в целях унижения потерпевшей, так и в целях удовлетворения сексуальных потребностей самого виновного или других лиц. Определение, сформулированное А.Н.Игнатовым не содержит признака противоправности, что не характеризует его полноту, а в совокупности с использованным в определении оценочным признаком «…грубо нарушающие…» влечет, с нашей точки зрения необоснованно широкое его толкование. Кроме того, ссылка на общественную опасность деяний в приводимом определении, на наш взгляд, представляется излишней, поскольку дублируется описанием таких деяний как «грубо нарушающих установленный в социалистическом обществе уклад половых отношений». Уголовный кодекс РСФСР 1960г. в главе «Преступления против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности» содержал пять составов преступлений, предусматривавших ответственность за посягательства на «установленный в социалистическом обществе уклад половых отношений и основные принципы половой нравственности»: изнасилование, понуждение женщины к вступлению в половую связь, половое сношение с лицом, не достигшим половой зрелости, развратные действия в отношении несовершеннолетних и мужеложство. Вместе с тем, необходимо отметить, что Уголовный кодекс РСФСР 1960г. не предусматривал специальных норм об ответственности за половое насилие в отношении женщин, проявляющееся в форме насильственного полового акта, отличного от признаваемого естественным полового сношения. Исторически сложившееся определение изнасилования и понимание содержания данного термина, аналогичное его медицинской трактовке, характеризует изнасилование как половое сношение мужчины и женщины – сношение полов, чего, очевидно, не может быть при гомосексуальных связях. Равно как и гомосексуальные связи, не признавались изнасилованиями и насильственные действия сексуального характера, совершенные как в отношении мужчин (например, мужеложство), так и в отношении женщин (насильственное лесбиянство, а также сексуальные отношения между мужчиной и женщиной, именуемые coitus per os и coitus per anum). Очевидная ограниченность подобной регламентации ответственности за половые преступления в уголовном праве периода действия Уголовного кодекса РСФСР 1960г. вызывала диаметрально противоположные взгляды, относительно алгоритма квалификации 15

насильственных coitus per os и coitus per anum. Одни авторы, сторонники расширительного толкования изнасилования, предлагали понимать под последним любые формы насильственных сексуальных контактов в отношении женщины – как в естественной, так и в извращенной форме1. Другие не менее известные ученые, понимали под изнасилованием только естественное, физиологически обусловленное, половое сношение2. В судебно-следственной практике РСФСР рассматриваемого периода использовалось расширительное толкование, что вызывало, на наш взгляд, справедливую критику. Только три республики в составе СССР (Эстония, Молдавия и Украина) внесли в свои уголовные кодексы специальные нормы об ответственности за насильственные действия сексуального характера, именовавшиеся в рассматриваемый период как насильственное «удовлетворение половой страсти в извращенных формах (…)» (УК УССР и Молдавской ССР), «в извращенном виде» (УК Эстонской ССР). Суды остальных союзных республик при квалификации подобного рода преступлений шли либо по пути расширительного толкования, квалифицируя их как изнасилования, либо расценивали их в зависимости от иных признаков преступления как, например, злостное хулиганство. С нашей точки зрения, оба варианта квалификации противоречили принципу законности, а потому естественным шагом законодателя стало внесение изменений и дополнений в уголовноправовую регламентацию ответственности за половые преступления, которые осуществлялись в рамках реформирования всей системы отечественного уголовного законодательства. В 1996 году в соответствии с действующей Конституцией Российской Федерации был принят Уголовный кодекс Российской Федерации и в 1997 году вступил в силу, как единственный источник уголовного закона Российской Федерации. Принципиальное отличие положений Уголовного кодекса РСФСР 1960г. об ответственности за половые преступления от регламентации такой ответственности в Уголовном кодексе РФ 1996г. состоит в том, что в Уголовном кодексе РФ было декриминализировано ненасильственное мужеложство с одновременной криминализацией 1

См.: Яковлев Я.М. Половые преступления. Душанбе. 1969. С. 107–112; Блиндер Б.А. Ответственность за изнасилование по советскому уголовному праву; Мудьюгин Г.Н., Шубин Ю.Д. Расследование изнасилования. -М., 1970. С. 18 и др. 2 См.: Игнатов А.Н. Ответственность за преступления против нравственности. «Юридическая литература». -М., 1966. С. 62-64; Осипов П.П. Половые преступления (общее понятие, социальная сущность и система составов). -Л., 1966. С. 192.

16

насильственных гомосексуальных связей (безотносительно гендерных признаков), то есть насильственных действий сексуального характера (ст. 132 УК РФ), а также в значительно более обширном, нежели в Уголовном кодексе РСФСР перечне квалифицирующих признаков «половых преступлений». Безусловно, принципиальным отличием Уголовного кодекса РФ от ранее действующих уголовных кодексов является выделение половых преступлений в самостоятельную группу, определяемую особенностями объекта уголовно-правовой охраны – половой неприкосновенности и половой свободы личности. Нормы Уголовного кодекса РСФСР 1960г. об ответственности за посягательства на половую нравственность1 в Уголовном кодексе РФ нашли свое логичное, на наш взгляд, закрепление в соответствующих статьях главы «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности». Регламентируемое Уголовным кодексом РСФСР не достижение потерпевшим половой зрелости как составообразующий признак в правовой регламентации ответственности за преступления против половой неприкосновенности, в первоначальной редакции Уголовного кодекса России было заменено возрастным критерием потерпевшего. Таким образом, Уголовный кодекс РФ 1996г. представляет собой очередной шаг в развитии отечественного уголовного законодательства об ответственности за половые преступления. Вместе с тем, в течение относительно недолгого времени существования нормы Уголовного кодекса РФ 1996г. об ответственности за преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности претерпели весьма значительные изменения и дополнения2, при этом отдельные изменения, ставшие, очевидно результатом поспешно принимаемых, криминологически не обоснованных решений, представ1

Вовлечение в занятие проституцией, организация занятия проституцией, статьи об ответственности за порнографию и т.п. 2 См.: О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 25 июня 1998г. №92-ФЗ; О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 08 декабря 2003г. №162- ФЗ; О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 21 июля 2004г. №73-ФЗ; О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 27 июля 2009г. №215-ФЗ; О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 27 декабря 2009г. №377-ФЗ; О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 07 декабря 2011г. №420-ФЗ; О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 29 февраля 2012г. №14-ФЗ.

17

ляли собой, по сути, возврат к ранее существовавшей редакции соответствующих норм1. Так, первоначальная редакция ст. 134 УК РФ предусматривала ответственность за ненасильственное половое сношение или иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста. С принятием Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации»: федеральный закон от 25 июня 1998г. № 92-ФЗ, максимальный возраст потерпевшего был снижен до четырнадцати лет. Очевидно, что подобное законодательное решение фактически декриминализировало деяние, исторически признаваемое преступным как в отечественном, так и в зарубежном законодательстве об ответственности за половые преступления, совершаемые в отношении несовершеннолетних. Через пять лет с принятием Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» от 08 декабря 2003г. №162–ФЗ рассматриваемая норма вновь претерпела изменения, и была фактически восстановлена ранее действующая редакция, в соответствии с которой потерпевшим признавалось лицо, не достигшее шестнадцатилетнего возраста. С нашей точки зрения, данная позиция законодателя представляется справедливой, отражающей существующие исторически сложившиеся представления о половой неприкосновенности личности и о максимальном возрасте лица, такой неприкосновенностью обладающего. Дальнейшие изменения и дополнения, внесенные законодателем в уголовно-правовую регламентацию ответственности за половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста2, касались дополнений нормы квалифицирующими признаками, позволяющими дифференцировать ответственность виновного в зависимости от возраста потерпевшего по ч. 2 и 3 ст. 134 УК РФ, не достигшего, соответственно, четырнадцатилетнего и двенадцатилетнего возраста. Часть 4 ст. 134 УК РФ так же представляет собой квалифицированный вид рассматриваемого преступления, где отягчающим обстоятельством выступает соучастие в форме группы лиц, группы лиц по предварительному сговору или организованной группы. 1

См.: О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 08 декабря 2003г. № 162–ФЗ. 2 См.: Федеральный закон Российской Федерации от 27.07.2009г. № 215 – ФЗ, от 27.12.2009г. № 377 – ФЗ.

18

Изменения коснулись и наказуемости данного преступления, в связи с чем максимальное наказание было ужесточено до двадцати лет лишения свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет, а в случае рецидива (ч. 6 ст. 134 УК РФ в ред. ФЗ РФ от 29 февраля 2012 г. № 14) – до пожизненного лишения свободы. В 2009 году рассматриваемая норма была дополнена специальным условием освобождения от уголовного наказания в связи с заключением брака между виновным (виновной) и потерпевшей (потерпевшим). Существенно изменилась и уголовно-правовая регламентация ответственности и наказуемости изнасилования и насильственных действий сексуального характера. Максимальное наказание за совершение рассматриваемых преступлений при особо отягчающих обстоятельствах было ужесточено до двадцати лет лишения свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет, а в случае рецидива, если преступлению предшествовало осуждение за сексуальное преступление против несовершеннолетнего (ч. 5 ст. 131, ч. 5 ст. 132 УК РФ в ред. ФЗ РФ от 29 февраля 2012 г. № 14), – до пожизненного лишения свободы. Справедливость и обоснованность отмеченных изменений, внесенных в Уголовный кодекс РФ 1996г. будет оценена нами ниже, при рассмотрении проблем уголовно-правового регулирования и квалификации изнасилования и насильственных действий сексуального характера. В качестве примечания к ст. 134 УК РФ регламентируется специальное условие освобождения от уголовного наказания в связи со вступлением виновного в брак с потерпевшим, что характеризует утрату общественной опасности виновным и совершенного им преступления. Не останавливаясь на оценке справедливости и обоснованности данной регламентации, отметим, что заключение брака с потерпевшей, хотя и является на сегодняшний день единственным случаем буквальной законодательной регламентации такого основания освобождения от наказания, но, вместе с тем, не представляет собой чеголибо нового и ранее не известного доктрине отечественного уголовного права в области регулирования половых отношений. Так, А.В. Лохвицкий1 в 1867г., И.Я. Фойницкий2 в 1916г., а среди советских 1

См.: Лохвицкий А.В. Курс уголовного права. М., 1867. С. 577. См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Петроград, 1916. С. 141. 2

19

ученых – А.А. Жижиленко1 в 1924г., Е.П. Френкель2 в 1927г. допускали декриминализацию изнасилования жены мужем, однако впоследствии такая позиция не нашла поддержки в доктрине уголовного права. Говоря о наказуемости половых преступлений в истории становления и развития отечественного уголовного законодательства, представляется необходимым обратить внимание на некую периодичность в ужесточении и смягчении наказаний. В истории становления и развития Советского уголовного права наиболее строгое наказание за изнасилование при особо отягчающих обстоятельствах колебалась в пределах от восьми лет лишения свободы3 до смертной казни4. В Уголовном кодексе РФ 1996г. максимальное наказание за самые тяжкие виды рассматриваемого преступления изменилось с течением времени от 15 лет лишения свободы (в первоначальной редакции) до 20 лет лишения свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 20 лет и с ограничением свободы на срок до двух лет (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009г. № 377-ФЗ), а также до пожизненного лишения свободы (в редакции Федерального закона от 29 февраля 2012г. № 14). Несмотря на разницу в размерах наиболее строгих наказаний за насильственные половые преступления, регламентированных в российском законодательстве разных периодов (15, 20 лет или пожизненное лишение свободы, или же смертная казнь), необходимо отметить, что все они представляют собой или исключительную меру наказания, или альтернативную таковой в рассматриваемые периоды становления и развития российского уголовного законодательства. Подводя итог, отметим, что история становления и развития отечественного уголовного законодательства об ответственности за насильственные преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности характеризуется достаточно длительным периодом, в течение которого формировались понятия преступного полового насилия, определения и содержание его составообразующих признаков, а также квалифицированных видов половых преступлений. Изменявшаяся социальная, морально-нравственная оценка половых отношений, относительно их существования вне брака, обще1

См.: Жижиленко А.А. Половые преступления. -М., 1924. С. 19-20. См.: Френкель Е.П. Половые преступления. Одесса, 1927. С. 15. 3 См.: УК РСФСР 1926г. 4 См.: Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик (приняты Верховным Советом СССР 02 июля 1991г. № 2281-1). 2

20

ственная оценка нетрадиционных форм половых отношений, само понятие общественной (и половой, в частности) нравственности, динамика половых преступлений и даже политическая идеология на различных этапах развития отечественного уголовного права существенным образом влияли на государственно – правовые методы регулирования половой свободы и половой неприкосновенности личности, а также определяли допустимость применения мер уголовноправового характера. Анализ и сопоставление точек зрения и взглядов наиболее известных ученых всех рассмотренных в данной работе периодов развития отечественного уголовного законодательства об ответственности за насильственные половые преступления позволяет определить основные составообразующие признаки изнасилования и насильственных действий сексуального характера. Изменявшееся с течением времени, но исторически сложившееся и устоявшееся в общественном правосознании определение изнасилования характеризует последнее как посягательство на половую свободу женщины. Вместе с тем, многие известные авторы, поддерживая данную точку зрения, основанную на медицинском понимании полового сношения, отмечали, что изнасилование, в отличие от полового сношения, есть юридический термин и поэтому его регламентация и определение в уголовном праве зависит от воли законодателя. Большинство авторов, с одной стороны, выступали против излишне расширительного толкования изнасилования, с другой – признавали необходимость последнего для осуществления в ходе квалификации должной правовой оценки насильственных посягательств в отношении женщин, которые половыми сношениями в медицинском смысле не являются. Неурегулированность подобного рода посягательств специальными нормами уголовных кодексов абсолютного большинства союзных республик СССР вела либо к применению закона по аналогии и его расширительному толкованию, либо к необоснованной квалификации половых преступлений по статьям Уголовного кодекса РФ об ответственности за хулиганство и посягательство на здоровье личности. С нашей точки зрения, и первое, и второе едва ли представляется законным и справедливым. Таким образом, регламентируемая Уголовным кодексом РФ ответственность за насильственные действия сексуального характера безотносительно половой принадлежности потерпевшего – необходимая мера по обеспечению законности и справедливости в процессе 21

уголовно-правового регулирования общественных отношений в сфере охраны половой свободы и половой неприкосновенности личности. В соответствии с частью 2 статьи 1 Уголовного кодекса РФ, уголовное законодательство России основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права. В соответствии с этим исследование предполагает анализ международной уголовной политики в противодействии данному виду преступности. В дальнейшем целях исследования зарубежного опыта уголовно-правовой регламентации ответственности за изнасилование и насильственные действия сексуального характера, помимо положений международного уголовного права, в работе анализируются уголовные законодательства стран ближнего и дальнего зарубежья. 1.2. Уголовно-правовые меры противодействия изнасилованиям и насильственным действиям сексуального характера в международном уголовном праве и уголовных законах зарубежных стран Данный параграф представляет собой анализ действующего международного законодательства, регламентирующего общие направления межгосударственного взаимодействия в сфере противодействия насильственным преступлениям против половой неприкосновенности и половой свободы личности, а так же исследование регламентации ответственности за изнасилование и насильственные действия сексуального характера в уголовных законах зарубежных стран. Анализ норм международного права и положений уголовных кодексов зарубежных стран позволит оценить степень достаточности существующих в России мер уголовно-правового противодействия сексуальному насилию, выявить возможную ограниченность таких мер, определить основные направления дальнейшего исследования по обоснованию тех или иных предложений, учесть положительный и негативный опыт противодействия рассматриваемым преступлениям в зарубежных странах. Прежде всего отметим, что изнасилование и насильственные действия признаются противоправными деяниями во все современном мире. Однако необходимо отметить, что в мире существует несколько основных направлений криминализации сексуальных отношений между людьми. Представим такие направления в общей классификации «преступное и непреступное сексуальное поведение». Так, 22

к первым основаниям такой классификации, на наш взгляд, необходимо отнести криминализацию добровольных сексуальных отношений (в этимологическом понимания добровольности как таковой). Обозначенную группу преступлений образуют нетрадиционные гомосексуальные отношения, при этом, в большей мере и как правило, между мужчинами. В истории отечественного уголовного законодательства такие отношения именовались ненасильственным мужеложством. Уголовный кодекс РФ отказался от криминализации подобных деяний, однако, несмотря на общемировую тенденцию «правовой терпимости» к подобного рода отношениям, в некоторых зарубежных странах они по-прежнему признаются преступными. Так, например, ст. 120 УК Узбекистана предусматривает наказание до трех лет лишения свободы за «Бесакалбазлык (мужеложство), т.е. удовлетворение половой потребности мужчины с мужчиной без насилия»1. Следующим направлением различного подхода к криминализации насильственных преступлений против половой свободы и половой неприкосновенности можно отнести «супружеское сексуальное насилие», квалифицируемое на сегодняшний день в одних странах (в большинстве)2 как уголовно наказуемое изнасилование, в других – как деяние, не представляющее общественной опасности и потому непреступное, в виду согласия потерпевшей, фактически данного последней при вступлении в брак3. Подобные обоснования непреступности сексуального супружеского насилия приводились на рубеже XIX-XXвв. и в отечественной истории уголовного права4, но позже они не нашли поддержки ни в доктрине уголовного права, ни на законодательном уровне. Следующий критерий классификации насильственных преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности, на наш взгляд, можно определить как наличие формального законодательного разделения изнасилования и насильственных дей1

См.: Уголовный кодекс Узбекистана // URL: http:// криминология.рф Во многих странах супружеское насилие было криминализировано и стало квалифицироваться в качестве изнасилования, относительно недавно, в последние 15 – 20 лет. Так, Австрия, Дания, Швеция, Германия, Англия, Канада, многие штаты США (Калифорния, Висконсин, Алабама) и др. криминализировали супружеское сексуальное насилие, ранее преступным не признававшееся. 3 Законодательства Греции, Индии, Малайзии, Сингапура. 4 См.: Жижиленко А.А. Половые преступления. -М., 1924. С. 19-20.; Лохвицкий А.В. Курс уголовного права. 1867. С. 577.; Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Петроград, 1916. С. 141.; Френкель Е.П. Половые преступления. Одесса, 1927. С. 15. 2

23

ствий сексуального характера. Некоторые страны, не проводя такого разграничения, устанавливают уголовную ответственность за изнасилование помимо насильственного полового сношения, регламентируют квалификацию по данной статье и «иных схожих действия сексуального характера»1. В большинстве стран насильственные действия сексуального характера, подобно Уголовному кодексу Российской Федерации, получили законодательную регламентацию в качестве самостоятельного вида насильственного полового преступления2. Например, Уголовный кодекс Австрии в § 201 определяет состав и признаки изнасилования, а в § 202 – состав иного сексуального принуждения. В Уголовном кодексе Республики Болгария ст.ст. 149 и 150 предусматривают ответственность за иные насильственные действия сексуального характера, при этом в круг таких действий не входят насильственный гомосексуализм, регламентируемый специальной нормой – ст. 157 Уголовного кодекса Болгарии. Предусматривая, как и в Уголовном кодекс РФ, равную в части наказуемости уголовную ответственность за изнасилование и за насильственные действия сексуального характера, Уголовный кодекс Дании буквально не конкретизирует их перечень, однако § 225 прямо указывает на преступность, в том числе и насильственных гомосексуальных отношений. Однако существует и иной, заслуживающий внимания и всестороннего анализа, подход к криминализации «нетрадиционного» сексуального насилия, выражающийся в регламентации уголовной ответственности за сексуальную агрессию, в какой бы форме она не проявлялась3. Уголовные кодексы некоторых стран занимают в данном отношении некую среднюю позицию: регламентируя в одной статье Уголовного кодекса ответственность за насильственные действия сексуального характера, проводят дифференциацию ответственности по различным частям такой нормы, устанавливая наказания, различающиеся в зависимости от форм сексуального насилия и, соответственно, от характера их общественной опасности (половое сношение, му-

1

См.: Уголовный кодекс Швеции // URL: http:// криминология.рф См.: Уголовный кодекс Болгарии //URL: http:// криминология.рф 3 См.: Уголовные законодательства Австралии, Австрии, Англии, Аргентины, Бельгии, Вьетнама, Германии, Исландии, Испании, Коста-Рики, Люксембурга, Кубы, Нидерланды, Панама, Перу, Сальвадор, Судан, Франции, Хорватии, Швеции, Эквадор). 2

24

желожство и иные (именуемые извращенными) формы сексуальных отношений)1. Определения изнасилования и насильственных действий сексуального характера также не характеризуются однозначностью трактовок и понимаются по-разному в разных государствах. Традиционный в понимании российского законодательства подход к определению изнасилования, как только естественного насильственного полового сношения в настоящее время сохранился в уголовном праве таких, например, государств, как Болгария, Венгрия, Индия, КНР, Пакистан, Уганда, а так же находит отражение в УК стран СНГ и Балтии. Вместе с тем, как отмечалось выше, в таких странах, как Австрия, Англия, Аргентина, Бельгия, Вьетнам, Германия, Исландия, Испания, Коста-Рика, Люксембург, Куба, Нидерланды, Панама, Перу, Сальвадор, Судан, Франция, Хорватия, Швеция, Эквадор и др. к изнасилованию законодательно относится не только насильственное половое сношение в естественной форме, но и другие действия сексуального характера, вне зависимости от половой принадлежности субъектов таких отношений. При этом к насильственным действиям сексуального характера законы названных стран относят только такие деяния, которые характеризуются термином «сексуальное проникновение» («acceso carnal»)2, «любой акт сексуального проникновения» («tout acte de penetration sexuelle»)3, «проникновение в тело»4, «проникновение любого вида в тело»5, «действия, содержащие или включающие проникновение в тело половым путем»6. При этом к половому или сексуальному проникновению уголовные законы некоторых стран относят не только сексуальные отношения между людьми в смысле совокупления, но и в широком смысле любое проникновение: «…введение частей тела или предметов в тело потерпевшего»7, «половое проникновение оральным, анальным или вагинальным путем или введение вагинальным или анальным путем одного или нескольких пальцев или предметов»8, «половое проникновение с использованием гениталий или других частей тела, а также … 1

См.: Уголовный кодекс Польши. См.: Уголовный кодекс Испании. 3 См.: Уголовные законодательства Бельгии, Вьетнама, Люксембурга, Франции. 4 См.: Уголовный кодекс Германии // URL: http:// криминология.рф 5 См.: Уголовный кодекс Аргентины // URL: http:// криминология.рф 6 См.: Уголовный кодекс Нидерландов // URL: http:// криминология.рф 7 См.: Уголовный кодекс Испании (ст. 179) // URL: http:// криминология.рф 8 См.: Уголовный кодекс Коста-Рики (ст. 156) // URL: http:// криминология.рф 2

25

любого предмета»1. Законодательства некоторых стран вообще буквально не раскрывают понятия изнасилования, относя это к компетенции правоприменителя: «половое сношение или… аналогичное ему сексуальное действие»2 «половое сношение и другие сексуальные действия»3, «изнасилование нормальным или противоестественным путем»4. Такой же позиции придерживаются законодатели многих штатов США, где к изнасилованию относятся не только проникновения посредством совокупления, но и половое проникновение и даже прикосновение с использованием какого-либо предмета к интимным частям тела потерпевшего в целях полового удовлетворения или возбуждения5. Относительно использования беспомощного состояния потерпевшего при изнасиловании отличной от традиционной для России регламентации выглядит позиция законодателей таких стран, как Австрия, Албания, Англия, Германия, Исландия, Испания, Словения, Швейцария, Швеция, Япония. Изнасилованием в буквальном понимании такое деяние не является, но составляет самостоятельное противоправное деяние. Вместе с тем, во многих странах половое сношение и иные действия сексуального характера с использованием беспомощного состояния потерпевшего регламентируются как способ изнасилования (Аргентина, страны Балтии, Бельгия, Болгария, Венгрия, Италия, Коста-Рика, Куба, Мальта, Норвегия, Румыния, Таиланд, Уругвай, Филиппины и др.). Анализируя основные непосредственные объекты уголовноправовой охраны в исследуемых зарубежных уголовно-правовых нормах, можно констатировать фактически два вида их классификации: 1) половая свобода личности6 (очевидно, такой объект характерен для стран, не различающих составов изнасилования и насильственных действий сексуального характера) и, 2) половая свобода женщины и половая свобода личности7. 1

См.: Уголовный кодекс Панамы (ст. 216) // URL: http:// криминология.рф См.: Уголовные законодательства Австрии, Перу, Хорватии, Швеции // URL: http:// криминология.рф 3 СМ.: http:// УК Исландии //URL: криминологи.рф 4 См.: Уголовный кодекс Кубы // URL: http:// криминология.рф 5 См.: Уголовное право зарубежных государств. Особенная часть / Под ред. И.Д. Козочкина. М., 2004. С. 189. 6 Первая группа представлена такими странами, как: Венесуэла, Германия, Коста-Рика, Румыния, Сальвадор, Словения, Уругвай, Франция, Эквадор и др. 7 См.: законодательства Албании, Болгарии, Бразилии, Бруней, Венгрии, Гватемалы, Замбии, Индии, Индонезии, КНДР, КНР, Кубы, Латвии, Республики Корея, Сингапура, Сирии, стран СНГ, Таиланда, Чехии, Чили, Швейцарии, Эфиопии и др. 2

26

Анализ регламентации квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков изнасилования и (или) насильственных действий сексуального характера в уголовных законодательствах зарубежных стран позволил выявить некоторые положения, на наш взгляд, заслуживающие анализа и исследования возможности имплементации в отечественное законодательство. Например, Уголовный кодекс Таджикистана, Уголовный кодекс Узбекистана1 предусматривают в соответствующих нормах ответственность за изнасилование и насильственные действия сексуального характера в отношении двух или более лиц, Уголовный кодекс Болгарии – за совершение преступления в отношении двух и более малолетних. С учетом вышеизложенного представляется возможным обобщить анализ особенностей зарубежного уголовного законодательства об ответственности за насильственные «половые преступления» в следующих выводах, отражающих допустимость и возможность имплементации рассматриваемых положений в национальное законодательство России. 1. Законодательства многих зарубежных стран не различают определения изнасилования в зависимости от признаков половой принадлежности виновного и потерпевшего и устанавливают ответственность, по сути, за «сексуальную агрессию». 2. «Супружеское сексуальное насилие» в большинстве стран утрачивает регламентацию непреступного поведения и подвергается криминализации. 3. Разграничивая объективно различные по степени опасности насильственные действия сексуального характера и развратные действия, уголовные законы многих стран, характеризуя насильственные действия сексуального характера, используют термин «сексуальное проникновение», включающий не только совершенное с применением насилия совокупление между виновным и потерпевшим, но и иные действия, объективно состоящие в «половом проникновении с использованием гениталий или других частей тела, а также … любого предмета» или «прикосновение с использованием какого-либо предмета к интимным частям тела потерпевшего в целях полового удовлетворения или возбуждения». 4. Во многих странах использование беспомощного состояния потерпевшего в буквальном понимании такового, изнасилованием не является и составляет самостоятельное противоправное деяние. 1

См.: п. «е» ч. 2 ст. 138 УК Таджикистана, п. «а» ч. 2 ст. 118, п. «а» ч. 2 ст. 119 УК Узбекистана.

27

5. Законодательства некоторых стран регламентируют дифференциацию ответственности при совершении насильственного преступления, посягающего на половую свободу или половую неприкосновенность двух или более лиц. 6. Ненасильственные формы нетрадиционных сексуальных отношений декриминализированы в абсолютном большинстве стран. Анализ положений международного уголовного права показал, что международные уголовно-правовые меры противодействия насильственным посягательствам на половую неприкосновенность и половую свободу личности регламентируются в следующих нормативных актах: Римский статут Международного уголовного суда, вместе с «Пособием для ратификации и имплементации...»1, Устав Международного трибунала по Руанде2, Резолюция 48/104 Генеральной Ассамблеей ООН (Декларация об искоренении насилия в отношении женщин)3, Венская декларация и программа действий4, Устав Международного трибунала по Югославии5, Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949г., касающийся защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера6, Женевская конвенция о защите гражданского населения во время войны7. 1

См.: СПС «Консультант-плюс». См.: Устав Международного трибунала по Руанде: Принят 08 ноября 1994г. Резолюцией 955 (1994) на 3453-ем заседании Совета Безопасности ООН. Международное публичное право // Сб. документов. Т. 2. -М.: БЕК, 1996. С. 109-117. 3 См.: СПС «Консультант-плюс». 4 См.: Венская декларация и программа действий: Принята в г.Вене 25 июня 1993г. на 2-ой Всемирной конференции по правам человека. Всемирная конференция по правам человека. Венская декларация и программа действий. Июнь 1993г. -НьюЙорк: Организация Объединенных Наций, 1995. С. 21-60. Дипломатический вестник. 1994. № 3-4. С. 45-63. 5 См.: Устав Международного трибунала по Югославии: Принят 25 мая 1993г. Резолюцией 827 (1993) на 3217-ом заседании Совета Безопасности ООН. Московский журнал международного права. 1996. № 1. С. 215-227. 6 См.: Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949г., касающийся защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера (Протокол II): Подписан в г. Женеве 08 июня 1977г. Права человека // Сб. международных договоров. Т. I (часть вторая). Универсальные договоры. -Нью-Йорк и Женева: Организация Объединенных Наций, 1994. С. 1119-1132. 7 См.: Женевская конвенция о защите гражданского населения во время войны (Вместе с «Проектом Соглашения о санитарных и безопасных зонах и местностях», «Проектом Правил, касающихся коллективной помощи гражданским интернированным») заключена в г.Женеве 12 августа 1949г. // Действующее международное право. Т. 2. -М.: Московский независимый институт международного права, 1997. С. 681-731. 2

28

Кроме этого, многие другие международные соглашения составляют основу международно-правовой базы противодействия сексуальному насилию в различных его проявлениях: Протокол о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее, дополняющий Конвенцию ООН против транснациональной организованной преступности1, Соглашение о сотрудничестве государств – участников Содружества Независимых Государств в борьбе с преступностью2 и др. Суть нормативов, регламентируемых перечисленными международно – правовыми актами в части объекта настоящего исследования, сводится к созданию международно-правовой базы всеобщего противодействия сексуальному насилию и сексуальной эксплуатации, приданию рассматриваемым преступлениям статуса преступлений против человечности3, признанию преступности сексуального насилия вне зависимости от брачно-семейных отношений потерпевшей и виновного4, регламентации недопустимости дискриминации по признаку половой принадлежности5, признанию недействительности каких бы то ни было факторов в оправдании сексуального насилия6, формированию на международном уровне особого уважения и защиты прав женщин7. Представляется, что существующие на сегодняшний день международно-правовые средства противодействия сексуальному наси1

См.: Протокол о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее, дополняющий Конвенцию Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности: Принят в г.Нью-Йорке 15.11.2000г. Резолюцией 55/25 на 62-ом пленарном заседании 55-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН // Собр. законодательства РФ. 2004. 4 октября. № 40. Ст. 3884. 2 См.: Соглашение о сотрудничестве государств – участников Содружества Независимых Государств в борьбе с преступностью (Вместе с «Перечнем компетентных органов государств – участников Содружества Независимых Государств, осуществляющих сотрудничество в борьбе с преступностью»: заключено в г.Москве 25.11.1998г. // Российская газета. 1999. 3 апреля. 3 См.: Ст. 7 Римского статута международного уголовного суда, ст. 3 Устава Международного трибунала по Руанде и др. 4 См.: Ст. 2 Декларации об искоренении насилия в отношении женщин. 5 См.: Венская декларация и программа действий 6 См.: Ст. 4 части II Дополнительного протокола к Женевским конвенциям от 12 августа 1949г., касающийся защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера (Протокол II). 7 См.: Ст. 76 главы II, части IV Дополнительного протокола к Женевским конвенциям от 12 августа 1949г., касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I), ст. 27 части I раздела III Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны.

29

лию позволили сформировать атмосферу правовой нетерпимости к любым формам его проявления, что способствуют обоснованию допустимости применения в национальных правовых системах самых жестких мер противодействия рассматриваемым преступлениям. Основные принципы заложенные в перечисленных международно-правовых актах, в полной мере находят отражение в действующем отечественном законодательстве и сформировавшейся в России судебно – следственной практике квалификации насильственных преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности. Полученные в настоящей части исследования выводы послужат критерием оценки допустимости тех или иных авторских предложений, что, представляется вынужденно необходимым, исходя из положений ч. 2 ст. 1 Уголовного кодекса РФ, относящей общепринятые принципы и нормы международного права к основам отечественного уголовного законодательства. Результаты исследования зарубежного опыта уголовноправового противодействия насильственным преступлениям против половой неприкосновенности и половой свободы личности составят своего рода «зарубежное общественное мнение» относительно авторских предложений по совершенствованию отечественного уголовного законодательства.

30

Глава 2. ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ И КВАЛИФИКАЦИИ ИЗНАСИЛОВАНИЯ И НАСИЛЬСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ СЕКСУАЛЬНОГО ХАРАКТЕРА 2.1. Объективные признаки изнасилования и насильственных действий сексуального характера и проблемы их установления Данная часть исследования посвящена анализу объектов уголовно – правовой охраны, которым причиняется вред или создается угроза причинения вреда в результате насильственных преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности, а также анализу признаков, характеризующих внешнее проявление обозначенных преступлений в объективной действительности – самого общественно опасного деяния, способов его совершения, общественно опасных последствий насильственных половых преступлений и других объективных признаков, оказывающих существенное влияние на характер и степень их общественной опасности. Насильственные половые преступления формально не регламентируются отечественным уголовным законом в качестве отдельной, самостоятельной группы насильственных преступлений и структурно входят в главу Уголовного кодекса РФ о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности1. Половая неприкосновенность и половая свобода личности как видовые и непосредственные объекты насильственных половых преступлений получили законодательное закрепление в качестве таковых только в действующем уголовном законодательстве. Ранее действовавшие в нашей стране уголовные кодексы в своих текстах либо вообще структурно не выделяли анализируемые составы в отдельную группу, либо относили их к группе преступлений в области половых отношений. Так, например, Уголовный кодекс РСФСР 1926г.2, равно как и Уголовный кодекс РСФСР 1960г. определяли место анализируемых составов преступлений (ст.ст. 151-154 гл. VI УК РСФСР 1922г. и ст. 117–121 гл. III УК РСФСР 1960г.) в общих главах одноименного названия «Преступления против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности»). 1

См.: ст.ст. 131-135 гл. 18 Особенной части Уголовного кодекса РФ. См.: О введении в действие Уголовного Кодекса Р.С.Ф.С.Р. ред. 1926г.: Постановление ВЦИК от 22 ноября 1926г. 2

31

Таким образом, законодатель фактически определял видовой объект рассматриваемых преступлений как общественные отношения, обеспечивающие неприкосновенность жизни, здоровья, свободы и достоинства личности. Очевидно, что столь широкая законодательная трактовка определения видового объекта рассматриваемых преступлений не способствовала выработке четких критериев оценки характера и степени их общественной опасности, которым по необходимости должна соответствовать и их наказуемость. Более удачной, на наш взгляд, представляется структура Особенной части Уголовного кодекса РСФСР 1922г.1, которая в гл. V содержала раздел, включающий статьи об ответственности за половые преступления (разд. 4 гл. V Особенной части Уголовного кодекса РСФСР 1922г. «Преступления в области половых отношений»). При подобном подходе видовой объект рассматриваемых преступлений, несомненно, сужался, но, тем не менее, на наш взгляд, излишне широко, или, скорее, не вполне обоснованно определял общность таких, входящих в рассматриваемый раздел составов, как, например, изнасилование и сводничество. Раздел 4 гл. V Особенной части Уголовного кодекса РСФСР 1922г. «Преступления в области половых отношений» включал как составы преступлений, именуемые в современном Уголовном кодексе РФ, как преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности, так и описание иных деяний, непосредственно не посягающих на половую свободу и неприкосновенность, но нарушающих нормы социалистической морали и половой нравственности, господствовавшие в Российском обществе рассматриваемого периода (ст.170 УК РСФСР 1922г. «Принуждение из корыстных или иных личных видов к занятию проституцией, совершенное посредством физического или психического воздействия»; ст. 171 УК РСФСР 1922г. «Сводничество, содержание притонов разврата, а также вербовка женщин для проституции»). С точки зрения многих известных авторов советского периода, данная позиция была вполне оправдана. Глобальная политизация практически всех сфер общественных отношений сводилась к повышенным требованиям, предъявляемым к членам социалистического общества, в том числе к их морально-нравственному облику. Объектом половых преступлений, определяющим в этой сфере перечень преступных деяний, в советский период признавались поло1

См.: О введении в действие Уголовного Кодекса Р.С.Ф.С.Р.: Постановление ВЦИК от 01 июня 1922г.

32

вой уклад социалистического общества1, уклад половых отношений социалистического общества2, социалистический уклад половых отношений, основанный на нормах социалистической половой морали3. На наш взгляд, обозначенная позиция известных авторов представляется, с одной стороны, как соответствующая эпохе (искренняя или, быть может, вынужденная), с другой стороны, не вполне обоснованная. Считаем объективно существующие в обществе пороки, проявляющиеся в преступном поведении его отдельных представителей, хотя и зависят от их общественной оценки (в связи с чем регламентируется их преступность), но, вместе с тем, не определяются политическим строем и господствующей в этом обществе идеологией, даже социалистической. В обоснование данного суждения можно привести высказывания как представителей современной науки уголовного права, так мнения известных авторов рассматриваемого периода и досоветской эпохи, а также самих идеологов социализма. Например, Ф. Лист, характеризуя понятие половой нравственности, как объекта половых преступлений, в 1905 году определял последнюю исключительно как «соблюдение границ, установленных господствующими нравами для половых отношений»4. Очевидно, что автор, употребляя словосочетание «господствующими нравами», имел в виду объективно исторически сложившиеся морально-нравственные представления в обществе, безотносительно его политического строя. Так, Карл Маркс отмечал: «Законодательство не может декретировать нравственность»5. Представляется, что логикой приведенного высказывания охватывается положение о том, что мораль и нравственность не могут регламентироваться правом, но, напротив, первые должны и определяют существо последнего. Таким образом, не политический строй определяет границы нравственности и безнравственности, а наоборот, морально-этические представления определяют природу взаимоотношений между людьми, влияющую на все сферы, в том числе и политическую составляющую общественных 1

См.: Яковлев Я.М. Половые преступления. -Душанбе, 1969. С. 64. См.: Блиндер Б.А. Уголовно-правовая охрана свободы и достоинства женщины. Ташкент, 1970. С.14; Сущенко Ю.К. Ответственность за половые преступления против несовершеннолетних по советскому уголовному праву: Дисс…канд. юрид. наук. Саратов, 1967. 3 См.: Игнатов А.Н. Квалификация половых преступлений. -М., Юридическая литература. 1974. С.8. 4 См.: Лист Ф. Учебник уголовного права, Особенная часть, -М., 1905. С.70. 5 См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., Т.1. С. 162. 2

33

отношений, а также содержание законов. Сказанное, на наш взгляд, справедливо, как минимум, для демократического государства. Кроме того, политизированное определение половых преступлений, посредством ссылки на нормы исключительно социалистической морали не охватывает деяний, совершенных вне границ социалистического общества, чем в принципе исключается возможность международного сотрудничества в противодействии преступности совместно с капиталистическими странами. В то время как такие преступления, как предусмотренные ст. 171 УК РСФСР 1922г. «Сводничество, содержание притонов разврата, а также вербовка женщин для проституции», равно как и их современные аналоги (ненасильственные организация проституции, вовлечение в занятие проституцией), будучи совершенными или совершаемыми на территории двух или более государств, в которых они признаются преступными, требуют совместной выработки общих критериев определения характера и степени их общественной опасности, в том числе и при определении объекта преступного посягательства, который при таких условиях не может характеризоваться относительно политического строя стран-участниц. Приведенная выше аргументация в еще большей степени, на наш взгляд, справедлива в процессе организации международного сотрудничества в противодействии насильственным преступлениям против половой неприкосновенности и половой свободы личности, или насильственным видам преступлений в области половых отношений (как они именовались в УК РСФСР). Преступность предусматриваемого статьей 170 УК РСФСР 1922 г. «Принуждения из корыстных или иных личных видов к занятию проституцией, совершенного посредством физического или психического воздействия» или таких его современных аналогов, как насильственных организации проституции, вовлечения в занятие проституцией, торговли людьми в целях сексуальной эксплуатации, и, тем более, преступность изнасилования или насильственных действий сексуального характера не могут и не должны зависеть от характеристик политического строя. При узком, бессистемном анализе отдельных научных взглядов и высказываний в доктрине отечественного уголовного права начала XX в., может создаться впечатление, что социалистический уклад половых отношений и социалистическая половая мораль имели все же свои особенности. Так, например, выдвинутая А.Коллонтай знаменитая «теория стакана воды» имела много своих сторонников, но со34

вершенно неприемлема, аморальна и безнравственна с точки зрения современного общества, социалистическим не являющимся. Кроме того, ненаказуемое в соответствии с Уголовными кодексами РСФСР 1922г., 1926г. и фактически существовавшее многоженство или двоеженство говорили о допустимости подобных отношений в социалистическом обществе. В обоснование этого утверждения можно привести известные примеры из личной жизни таких великих культурных деятелей советской поры, как М. Горький, И. Бунин, О. Меерхольд, В. Маяковский. Максим Горький, будучи женатым, переехав жить и работать в Финляндию (Карело-Финскую ССР), фактически сожительствовал со своим секретарем М.Андреевой. Иван Бунин, иммигрировав в Германию, жил в одном доме с двумя женщинами, при этом, его жена принимала такое поведение мужа. Владимир Маяковский, будучи неженатым, проживал в семье известного советского режиссера О.Меерхольда и Л.Бриг, со всеми, неприемлемыми, с точки зрения современных (несоциалистических) морали и нравственности, особенностями подобного общежития. Неприемлемые в современном обществе и противоречащие современному праву «особенности социалистического уклада половых отношений, основанного, на нормах социалистической морали», как отмечает А.И.Игнатов1, «в молодом советском государстве характеризуются, в том числе, наличием точек зрения известных авторов, относительно приоритета прав и свобод, определяемых брачносемейными отношениями, над половой свободой женщины. Так, например, Е.П. Френкель2 в 1927 году полностью разделял высказанную в 1924 году точку зрения А.А. Жиленко, о том, что «Право одного лица на половое сношение с другим исключает возможность говорить об изнасиловании. Подобное право может вытекать из согласия самой потерпевшей, но оно, кроме того, может покоиться на наличии брачной или продолжительной внебрачной связи. Поэтому нельзя конструировать изнасилование мужем своей жены; муж, насильственно совершающий половое сношение с женой, может отвечать за насилие над личностью или за оскорбление действием, но не за изнасилование…»3.

1

См.: Игнатов А.Н. Квалификация половых преступлений. -М., Юридическая литература, 1974. С. 8. 2 См.: Френкель Е.П. Половые преступления. Одесса, 1927. С. 15. 3 См.: Жижиленко А.А. Половые преступления. -М., 1924. С. 19-20.

35

Приведенные примеры свидетельствуют о фактической допустимости в раннем советском государстве безнравственных и аморальных, с точки зрения современного общества, распутстве, красиво именуемом «свободной любовью», многоженстве, собственнических, близких к рабовладельческим, взаимоотношениях между супругами. Не стоит забывать и о супружеской неверности, неизбежность и неискоренимость которой констатировалась известными политическими деятелями рассматриваемого периода и идеологами социализма. Так, Ф.Энгельс писал: «…Рядом с единобрачием и гетеризмом неустранимым общественным явлением сделалось и прелюбодеяние, запрещенное, строго наказуемое, но неискоренимое»1. Представляется, что приведенный выше (нарочито предвзятый, однобокий и бессистемный) анализ «социалистического уклада половых отношений, основанного на нормах социалистической морали», может способствовать формированию точки зрения о действительности существования особенных, отличных от общепринятых, именно социалистических морали и половой нравственности. Примеры из личной жизни виднейших представителей, фактически «знаменосцев и глашатаев» советской культуры2 при таком выборочном исследовании свидетельствуют о не самом высоком морально-нравственном облике советского человека в «передовом социалистическом обществе» раннего советского периода. На наш взгляд, такой анализ (подобный вырванному из контекста и ставшему провокационным высказыванию) противен истинной оценке морально-нравственных представлений и культурноэтическим ценностям нашего общества рассматриваемого периода. «Теория стакана воды» не только не была принята в обществе или молчаливо отвергнута, но получила крайне отрицательную оценку в высказываниях и трудах первого лица государства. Так, В.И. Ленин отмечал: «Я считаю эту теорию … противообщественной…, ставшей злым роком для многих юношей и девушек… и, как коммунист, не питаю к ней ни малейшей симпатии»3. После таких высказываний едва ли кто-то посчитал бы возможным открыто выступать и обосновывать противоположное: недопустимость пропаганды этой теории ста-

1

См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., Т.21. С.70. Кого еще, если не Владимира Маяковского, можно признать таковым?!. (С. Маслак). 3 См.: Цеткин К. Воспоминания о В.И. Ленине. Т.5. -М., Политическая литература. 1970. С. 44-45. 2

36

ла руководством к действию для всех, кто оказывал влияние на формирование идеологии в социалистическом обществе. У сторонников «теории стакана воды», ставшей антиленинской, не оказалось более убедительных аргументов, чем аргументы противников данной теории: положения ст. 58.18 УК РСФСР об ответственности за «Измышление и распространение … ложных слухов или непроверенных сведений, могущих вызвать … недоверие к власти или дискредитировать ее». В совокупности с обозначенным действительно высокий уровень воспитательной работы в пионерской и комсомольской организациях, а также в единственной политической партии (КПСС), в стране советов подавил зарождавшуюся открытую пропаганду распутства и опроверг высказывания Карла Маркса «о невозможности декретирования нравственности»1. Многоженство и двоеженство, проиллюстрированные примерами известных деятелей культуры, не были массовыми явлениями и представляют собой единичные случаи из неафишируемой и не пропагандируемой к подражанию частной жизни обозначенных личностей. Кроме того, криминализация двоеженства или многоженства в Уголовном кодексе РСФСР 1960г.2 свидетельствует о стремлении законодателя защитить морально-нравственные устои. Таким образом, и этот аргумент подтверждает полное соответствие социалистической морали нравственно-этическим представлениям современного общества об основах брачно-семейных и, в частности, половых отношений. Высказывания Е.П. Френкеля и А.А. Жиленко о приоритете брачно – семейных отношений над половой свободой женщины, хотя и не были лишены определенной логики, но, тем не менее, во-первых, не характеризуют особой социалистической половой морали и отличного от других социалистического полового уклада, поскольку аналогичны подобным взглядам, обозначенным в дореволюционной работе И.Я. Фойницкого 3 (1916г.) и в опубликованном А.В. Лохвицким4 в 1867 году Курсе уголовного права; во-вторых, представляется не вполне обоснованной точка зрения авторов, относительно понимания «совокупления, как конечной цели брака»5. 1

См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т.1. С. 162. См.: Об утверждении Уголовного кодекса РСФСР: Закон РСФСР от 27 октября 1960г. – ст. 235 УК РСФСР 1960г. 3 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Петроград, 1916. С. 142. 4 См.: Лохвицкий А.В. Курс уголовного права. 1867. С. 577. 5 См.: Там же. 2

37

Очевидно, что более чем полувековая разница в приведенных высказываниях (с 1867 по 1924гг.) не может свидетельствовать о периоде становления в буржуазной России «особого социалистического полового уклада и социалистической половой морали», а сами приведенные точки зрения политически безотносительны. Если относительно ненасильственных преступлений в области половых отношений мы пришли к выводу, что половой уклад и половая нравственность, определяемые традиционными, исторически сложившимися морально-этическими, культурными, нравственными представлениями в российском обществе советского и постсоветского периода не зависели от политической системы, то по отношению к насильственным видам рассматриваемых преступлений такой вывод представляется нам аксиомой и в аргументации не нуждается: свобода и демократия, как власть народа, не анархия, свобода личности – не безответственность. Таким образом, с учетом вышеизложенного, авторы, определявшие в советский период объект рассматриваемой группы преступлений как «половой уклад социалистического общества1, уклад половых отношений социалистического общества2, социалистический уклад половых отношений, основанный на нормах социалистической половой морали3, не вполне обосновано политизировали свои определения. Кроме того, законодательная регламентация раздела 4 главы V Особенной части Уголовного кодекса РСФСР 1922г. «Преступления в области половых отношений» не давала никаких оснований для политизации определения преступлений данного вида и рассматриваемых объектов уголовно-правовой охраны. Господствующее в современной науке уголовного права представление о половых преступлениях, справедливо, на наш взгляд, деполитизировано и определяет преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности, безотносительно политической, идеологической или какой-либо иной социально – демографической составляющей. 1

См.: Яковлев Я.М. Половые преступления. Душанбе, 1969. С.64. См.: Блиндер Б.А. Уголовно-правовая охрана свободы и достоинства женщины. Ташкент, 1970. С. 14; Сущенко Ю.К. Ответственность за половые преступления против несовершеннолетних по советскому уголовному праву: Дисс…канд. юрид. наук. Саратов, 1967. 3 См.: Игнатов А.Н. Квалификация половых преступлений. -М., Юридическая литература. 1974. С. 8. 2

38

В свете сказанного хочется вспомнить слова великого классика теории отечественного уголовного права Николая Степановича Таганцева: «Веления религии по необходимости конфессиональны, ее заповеди стоят в прямом соотношении с основами того или другого вероучения, и, конечно, мы не можем признать тождества правил жизни и поведения, предписываемых христианством и язычеством, магометанством и еврейством; а веления права, коих нарушение образует область преступного, запрещают и приказывают безотносительно к религиозным верованиям тех, к кому обращается авторитетная воля государства»1. Представляется, что, с известной долей условности, слова доктора наук Н.С.Таганцева о независимости велений права от велений религии оправдывают необходимость деполитизации уголовноправовых норм об ответственности, по крайней мере, за преступления неполитического характера. В настоящее время видовым объектом уголовно-правовой охраны в рассматриваемой группе составов преступлений большинством авторов (в той или иной интерпретации) признаются общественные отношения, обеспечивающие половую свободу личности и ее половую неприкосновенность. Непосредственные же объекты рассматриваемых преступлений, по определению структурно входящие в содержание видового объекта (в современной структуре Уголовного кодекса РФ), характеризуются как, соответственно, половая свобода и половая неприкосновенность личности. Под половой свободой личности большинство авторов понимают право взрослого человека самому решать с кем, когда, где и в какой форме удовлетворять свои сексуальные желания и потребности. Изучение точек зрения известных авторов и анализ обоснованности выше обозначенного определения позволили выявить существенные, на наш взгляд, недостатки доктринального толкования половой свободы личности как объекта уголовно-правовой охраны. Так, например, А.В.Корнеева, характеризуя рассматриваемый термин, отмечает, что «под половой свободой понимается право лица самостоятельно решать с кем и как удовлетворять свои сексуальные желания. Критерии и границы допустимости половой свободы устанавливаются ли-

1

См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Общая часть: курс лекций. В 2т. СПб., 1902.

39

цом, в отношении которого совершаются сексуальные действия. При этом лицо самостоятельно решает, пострадала ли его половая свобода»1. На наш взгляд, такая формулировка половой свободы, с одной стороны, необоснованно заужена, с другой – излишне расширена. Отождествление половой свободы с правом лица «самостоятельно решать – с кем и как (выделено С.М.) удовлетворять свои сексуальные желания» буквально означает свободу выбора полового партнера и формы сексуальных отношений. Однако очевидно, что, помимо обозначенных, многие другие факторы влияют на формирование желания или нежелания субъекта вступать в подобные отношения: время, место, обстановка как объективные детерминанты поведения. Свободное волеизъявление в виде желания вступить в половые отношения может сформироваться вне зависимости от перечисленных объективных признаков. К примеру, их изначальная значимость для субъекта, исключавшая, с его точки зрения, допустимость половой близости, может быть нейтрализована реализацией этим субъектом корыстного мотива как пусть и аморального, но квалификационно значимого субъективного признака, существенно влияющего на формирование желания проститутки вступить в сексуальные отношения с клиентом. Очевидно, что обозначенные признаки не нашли своего отражения в анализируемом определении. Подобные недостатки характеризуют определения половой свободы, сформулированные и многими другими авторами. В этой связи нам представляется более точным определение половой свободы, предложенное в работах А.Н.Игнатова. Автор характеризует половую свободу как «право любого лица по своей воле (выделено С.М.) удовлетворять свои половые потребности, не нарушая интересов других лиц или общества в целом»2. Используемая ссылка «по своей воле» охватывает все существующие объективные и субъективные детерминанты сексуального поведения и определяют сущность половой свободы личности. Вместе с тем, заключительная часть приведенного определения «…не нарушая интересов других лиц или общества в целом», с нашей точки зрения, не вполне обоснованно расширяет границы половой свободы личности как объекта уголовно-правовой охраны. 1

См.: Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учеб // под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, А.И. Рарога, А.И. Чучаева. -М.: ИНФРА-М: КОНТРАКТ, 2004. 742с. 2 См.: Игнатов А.Н. Квалификация половых преступлений. -М., Юридическая литература, 1974. С. 8.

40

Безусловно, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц»1 и в этой части мы абсолютно согласны с известным ученым. Однако едва ли интересы общества в целом могут конкурировать с половой свободой личности как объектом преступного посягательства. Действительно, половая свобода в широком смысле – это право, реализация которого не должна посягать ни на интересы других лиц (например, при изнасиловании), ни на интересы общества (например, проституция, порнография), ни на интересы государства (например, провоцируемые сексуальными мотивами должностные преступления). На наш взгляд интересы общества и государства сами по себе (без причинения вреда интересам конкретной личности) не определяют специфику преступлений против половой свободы личности2 и не конкурируют с последними при квалификации половых преступлений, что находит отражение и в действующей структуре Уголовного кодекса РФ, и в судебно-следственной практике. Предусмотренное Уголовным кодексом РСФСР 1960г. ненасильственное мужеложство или любое преступление против половой неприкосновенности, предусмотренное действующим и ранее существовавшими уголовными кодексами, есть противоправные формы реализации виновным своей половой свободы, но при этом последняя не является объектом уголовно-правовой охраны, вред причиняется совершенно иным, отличным от половой свободы, общественным отношениям. Поэтому конкуренция половой свободы и охраняемых законом интересов общества и государства при определении половой свободы как основного непосредственного объекта изнасилования или насильственных действий сексуального характера едва ли возможна. Таким образом, в узком смысле, исключительно как непосредственный объект изнасилования или насильственных действий сексуального характера, половая свобода не может быть определена как «право любого лица по своей воле удовлетворять свои половые потребности, не нарушая интересов других лиц или общества в целом» (выделено С.М.). В широком же смысле предложенное А.Н. Игнатовым определение половой свободы, на наш взгляд, справедливо, при этом очевидно, что противоправные посягательства, мотивируемые сексуаль1

См.: Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993г. с изм. от 30 декабря 2008г. № 6-ФКЗ, от 30 декабря 2008г. № 7-ФКЗ. 2 Имеются в виду ненасильственное понуждение к действиям сексуального характера, предусмотренное ст. 133 УК РФ.

41

ными мотивами не является проявлением половой свободы, поскольку последняя ограничивается правами и свободами других лиц, охраняемыми законом интересами общества или государства. Многие авторы определяют половую свободу как «право достигших половой зрелости и дееспособных (выделено С.М.) граждан свободно определять свою половую жизнь». Представляется, что данное определение необоснованно сужает круг субъектов, обладающих половой свободой, за счет исключения из числа таковых, не достигших половой зрелости, а также недееспособных граждан. Подобная позиция противоречит положениям ч. 2 ст. 17 Конституции Российской Федерации, определяющей, что «Основные права и свободы человека (включая, очевидно, и половую свободу,- примеч. С.М.) неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения»1. Таким образом, лица, не достигшие, половой зрелости или, как то регламентируется Уголовным кодексом РФ, шестнадцатилетнего возраста, а также недееспособные граждане, так же как и все остальные, обладают половой свободой, причем право это принадлежит им от рождения и неотчуждаемо. Вместе с тем, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ определяет, что «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства»2. Последнее, как мы считаем, является достаточным конституционным основанием как для уголовно-правового ограничения половой свободы (путем установления в Уголовном кодексе РФ ответственности за преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности, за заражение венерической болезнью или ВИЧинфекцией), так и для общеправовых ограничений в отношении реализации несовершеннолетними и малолетними гражданами своей половой свободы (например, ограниченные возрастным цензом оборот «товаров для взрослых», допуск на некоторые киносеансы и т. п.). Добровольное нарушение таких уголовно- и общеправовых ограничений со стороны лиц, для защиты прав и свобод которых эти ограничения регламентируются, не влечет их ответственности, а в ряде случаев даже исключает ответственность и самих преступников. 1

См.: Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993г. с изм. от 30 декабря 2008г. № 6-ФКЗ, от 30 декабря 2008г. № 7-ФКЗ. 2 См.: Там же.

42

Так, например, ст. 122 УК РФ предусматривает специальные основания освобождения от уголовной ответственности за заражение или поставление в опасность заражения ВИЧ-инфекцией при осознанном согласии потерпевшего на совершение действий, создавших опасность заражения. Статья 134 УК РФ об ответственности за половое сношение или иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, предусматривает специальный вид освобождения от наказания, основанный на вступление виновного в брак с потерпевшим. Перечисленные специальные условия освобождения от уголовной ответственности и наказания (в связи с согласием потерпевшего на причинение вреда) обосновывают нашу позицию, заключающуюся о том, что недееспособные, а так же лица, не достигшие половой зрелости, обладают половой свободой, в понимании объекта преступного посягательства, которая, к тому же, имеет существенное уголовноправовое значение. Ниже, в ходе анализа половой неприкосновенности как объекта уголовно-правовой охраны, мы приведем дополнительную аргументацию в подтверждение независимости наличности и действительности половой свободы лица от его возраста и (или) дееспособности. Подводя итог анализу определения половой свободы личности как основного непосредственного объекта насильственных преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности, отметим, что половая свобода (в узком, характеризующем объект преступления, смысле) – это не зависящее от возраста, психического состояния, или каких бы то ни было иных социальнодемографических признаков, присущее от рождения и неотчуждаемое право любого лица по своей воле удовлетворять свои половые потребности, не нарушая при этом охраняемых законом прав и интересов другого лица. Одним из объектов уголовно-правовой охраны, которым в результате изнасилования или насильственных действий сексуального характера причиняется вред или создается угроза причинения вреда, может стать половая неприкосновенность личности. В доктрине отечественного уголовного права прочно устоялась мысль о том, что половой неприкосновенностью обладают лица, которые находятся в беспомощном состоянии, то есть лица, которые не способны сознавать фактического характера совершаемых с ними действий. Так, по мнению А.Н.Игнатова, «о половой неприкосновенности можно говорить только применительно к лицу, находящемуся в беспомощном 43

состоянии и не осознающему действительного социального значения происходящего, например, к душевнобольной или несовершеннолетней, не достигшей половой зрелости»1. Продолжая свои рассуждения, автор признает этих лиц «действительно неприкосновенными в половом отношении, независимо от выражения их согласия на те или иные действия». Указанная характеристика половой неприкосновенности в полном объеме согласуется с анализируемым выше определением А.Н. Игнатова половой свободы личности. Ученый строго разграничивает половую свободу и половую неприкосновенность личности, безапелляционно исключая обладание половой свободой неприкосновенным в половом отношении лицом. При всем уважении к данному подходу, характеризующему сущность исторически сложившихся в доктрине отечественного уголовного права взглядов относительно понимания половой неприкосновенности и половой свободы личности, позволим себе не согласиться с таким, ставшим практически аксиомой, высказыванием и, критически оценив его справедливость, попытаемся сформулировать собственное определение половой неприкосновенности, исключив выявленные в ходе анализа недостатки приведенного определения. Ранее, при формулировании и обосновании определения половой свободы личности, мы пришли к выводу, что половая свобода «есть не зависящее от возраста, психического состояния или каких бы то ни было иных социально-демографических признаков, присущее от рождения и неотчуждаемое право любого лица по своей воле удовлетворять свои половые потребности, не нарушая при этом охраняемых законом прав и интересов другого лица»2. Представляется, что право (как половая свобода) и половая неприкосновенность не взаимоисключающие, как это понимается многими авторами, понятия. С нашей точки зрения, свобода вообще и половая свобода в частности, представляют собой добровольный, осознаваемый (насколько это присуще субъекту осознания) выбор человеком вариантов своего поведения и (или) способность субъекта, такой свободой обладающего, объективно понятным для окружающих способом выразить свою волю относительно совершения или не совершения в отношении него действий сексуального характера. При нарушении такой свободы выбора (например, насильственном подавлении воли потерпевшего) 1

См.: Игнатов А.Н. Квалификация половых преступлений. -М., Юридическая литература, 1974. С. 9. 2 См. положения, выносимые на защиту.

44

причиняется вред свободе личности. Это позиция поддерживается абсолютным большинством авторов, и мы с ней полностью соглашаемся. При нарушении такого волеизъявления путем насильственного подавления сопротивления потерпевшего вред причиняется, как мы считаем, именно половой свободе личности (вне зависимости от того, обладает ли потерпевший половой неприкосновенностью или нет). Малолетнее лицо, отказывающееся вступать в сексуальные отношения, тем самым осуществляет свою свободу и право на самоопределение. Безусловно, в такой ситуации реализация подобным образом половой свободы малолетнего объективно совпадает с присущей ему половой неприкосновенностью, составляя совокупность охраняемых правоотношений. Однако указанные объекты могут и не составлять такой совокупности, например, в ситуации, когда волеизъявление малолетнего характеризуется согласием на совершение с ним действий сексуального характера. При таком подходе ни о каком причинении вреда половой свободе личности говорить не приходится. Половая свобода, на наш взгляд, входит в качестве составляющей в неотъемлемые права и свободы личности, регламентируемые Конституцией РФ, а потому, будучи составляющей наивысших ценностей, существует объективно, вне зависимости от каких бы то ни было социально – демографических признаков. Безусловно, подлежит уголовной ответственности за изнасилование лицо, совершившее насильственное половое сношение против воли несовершеннолетнего или малолетнего лица, против воли любого недееспособного или иного лица, если волеизъявление потерпевшего было объективно выражено и (или) субъективно воспринято виновным. Необходимо отметить, что в отношении взрослого потерпевшего при отсутствии квалифицирующих признаков помимо обозначенного, необходимым поводом для возбуждения уголовного дела является его заявление о совершенном преступлении. При отсутствии заявления потерпевшего сам факт совершения изнасилования не создает достаточных уголовно – процессуальных оснований для уголовного преследования виновного: дела о насильственных преступлениях против половой свободы взрослых лиц относятся в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом РФ к делам частно – публичного обвинения. Описанное выше позволяет определить свободу как независящее ни от возраста, ни от каких бы то ни было обстоятельств, право любого лица, не нарушающее прав, свобод и охраняемых законом интересов других лиц. Обязательным признаком половой свободы лич45

ности, очевидно, является способность лица объективно выразить свое волеизъявление, каким бы то ни было, понятным для окружающих способом: словами, жестом, мимикой, поведением в виде ответных действий, оказываемым сопротивлением и т. п. в противном случае ни о каком нарушении свободы, на наш взгляд, речи вестись не может. Вместе с тем, субъективная неспособность лица выразить свое волеизъявление относительно согласия или несогласия на сексуальные отношения не должна говорить о ненаказуемости посягательств на объективно присущее такому лицу право. Законом регламентируется запрет на совершение в отношении такого лица действий сексуального характера. Так, одним из признаков изнасилования является беспомощность потерпевшей как состояние, при котором последняя не могла осознавать фактического характера совершаемых с ней действий1. Известно, что такое состояние потерпевшей может возникнуть в связи со многими обстоятельствами, характеризующими, например, невменяемость потерпевшей как ее неспособность в момент посягательства сознавать фактический характер совершаемых в отношении нее действий и руководить своим поведением. В таком состоянии потерпевшее лицо может находиться в связи с малолетством, с опьянением или естественным состоянием сна, а также обмороком и т. п. Гарантируя права и свободы каждому, наделяя граждан правоспособностью, государство предоставляет субъектам, обладающим таким правом, самим этим правом распоряжаться. В случае, когда субъект права не способен выразить свою волю в связи с каким-либо из вышеперечисленных или иных обстоятельств, презюмируется запрет и на совершение образующих такую свободу действий. Такой запрет в доктрине уголовного права получил название неприкосновенность. Неприкосновенность как государственно правовой запрет, на наш взгляд, сохраняет свое значение даже в случае согласия лица, обладающего неприкосновенностью, на совершение в отношении него действий, такую неприкосновенность нарушающих. Так, например, мы не согласны с авторами, утверждающими, что в Российской Федерации охраняется право на жизнь. Такое определение объекта убийства, как мы считаем, исключает ответственность за эвтаназию как убийство по просьбе потерпевшего. 1

В этом случае мы приводим только часть определения беспомощного состояния, интересующую нас.

46

Однако в современном отечественном законодательстве это не так. И потому, объектом убийства справедливо признавать не право, а неприкосновенность жизни. По отношению к здоровью личности как объекту уголовно-правовой охраны в связи с положениями о согласии потерпевшего на причинение ему вреда уместнее применять термин «право». На наш взгляд, это логично, поскольку, например, будучи отнесенным к делам публичного обвинения, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью в виде прерывания беременности врачомгинекологом в процессе добровольного аборта, преступления не образует. Можно привести многие другие примеры подобных действий, формально содержащих признаки преступления против здоровья, но преступными в виду согласия потерпевшего не являющимися. Таким образом, все объекты уголовно-правовой охраны можно разделить на две группы, образующие, соответственно, общественные отношения, обеспечивающие свободное осуществление прав и свобод, а также общественные отношения, обеспечивающие их неприкосновенность. К неприкосновенным правам и свободам, на наш взгляд, должна быть отнесена половая свобода лица, не способного по каким бы то ни было причинам такую свободу объективно выразить. С нашей точки зрения, право сексуального воздействия на лицо может быть образовано только согласием лица на осуществление такого воздействия при условии, что такое воздействие само по себе не запрещено правом. Любое воздействие, не подпадающее под данный алгоритм, противоправно. Представляется, что приведенный алгоритм способствует определению пределов неприкосновенности прав и свобод личности в понимании таковой как правового запрета внешнего воздействия на личность со стороны других субъектов правоотношений. В соответствии с вышеизложенным, считаем, что половой неприкосновенностью как составляющей гарантированных Конституцией Российской Федерации основных прав и свобод обладают все лица, которые не способны по каким бы то ни было причинам объективно выразить осознаваемое иными участниками правоотношений волеизъявление о совершении в отношении него действий сексуального характера, а так же иные лица, определенные законом. Таким образом, можно сделать вывод, что половая свобода личности, объективно существующая и неотчуждаемая, не зависит от каких бы то ни было факторов и может реализовываться как в согласии, так и в несогласии лица, в отношении которого осуществляются действия сексуального характера, при условии не нарушения прав и сво47

бод других лиц. И обязательным элементом, характеризующим половую свободу, является субъективная способность лица выразить свое волеизъявление объективно понятным для окружающих способом. Половая неприкосновенность – это запрет на совершение любых действий сексуального характера в отношении любых лиц, определенных законом, а также в отношении иных лиц, которые не способны по каким бы то ни было причинам объективно выразить осознаваемое иными участниками правоотношений волеизъявление о совершении в отношении него действий сексуального характера. Проанализировав предлагаемые определения, можно подытожить, что половая свобода и половая неприкосновенность личности как объекты уголовно-правовой охраны не являются взаимоисключающими понятиями. В одних случаях лицо, обладающее половой неприкосновенностью, может быть способным выразить свое согласие или несогласие, в других – не быть способным выразить свое волеизъявление на совершение в отношении него действий сексуального характера. Например, в среде цыган, где ранние браки являются традиционными, пятнадцати-, четырнадцатилетние и более раннего возраста девушки искренне соглашаются на вступление в брак со всеми атрибутами супружеской жизни. Воспитанные на традициях и обычаях своего народа, они сознают социальный характер такого волеизъявления и понимают фактические обстоятельства, ему последующие. Очевидно, что в такой ситуации признаваемое на сегодняшний день юридически неприкосновенным в половом отношении лицо не просто обладает, а в полном объеме реализует свою половую свободу. Формой реализации половой свободы, присущей невменяемому, недееспособному лицу, на наш взгляд, можно признать ситуацию, когда такое лицо, даже не осознавая фактического характера совершаемых в отношении него действий, сопротивляется любому воздействию со стороны виновного, что говорит о его нежелании быть подвергнутым такому воздействию. Нежелание может быть мотивировано самыми различными факторами безотносительно того, имеют или не имеют они отношение к сексуальным мотивам. Представляется, что не о половой свободе, а именно о половой неприкосновенности как объекте уголовно-правовой охраны необходимо говорить и в тех случаях, когда действия сексуального характера совершаются не против, а помимо воли хотя и взрослого, вменяемого потерпевшего, но не способного выразить волеизъявление ввиду его беспомощности, а также в случаях, когда воля не выражается ни48

каким объективно понятным для других участников правоотношений образом. Речь ведется о состояниях сна, обморока, сильной степени опьянения и прочих состояниях потерпевшего, не характеризующих его как малолетнего или невменяемого лица. С нашей точки зрения, совершение действий сексуального характера в отношении лиц, находящихся в таком состоянии, не являясь проявлением посягательства на половую свободу, тем не менее, обладает достаточно высокой общественной опасностью для его криминализации. Это положение обосновывается и исторически сложившейся современной правоприменительной практикой: такие посягательства квалифицируются либо как изнасилование, либо как насильственные действия сексуального характера. Соглашаясь с принципиальной необходимостью криминализации таких посягательств, считаем не вполне оправданной их квалификацию как насильственных преступлений против половой неприкосновенности или половой свободы личности. Наименования исследуемых уголовно-правовых норм об ответственности за изнасилование и насильственные действия сексуального характера содержат обще-коренные слова: «изнасилование» и «насильственные». Очевидно, что и в том и другом составах составообразующим признаком должно признаваться именно насилие или, как минимум, его угроза. Вместе с тем, анализируемые составы содержат и ненасильственное использование беспомощного состояния потерпевшей. Представляется, что регламентация в одной норме положений об ответственности за насильственную и фактически ненасильственную форму посягательства противоречит принципу справедливости, а так же современному алгоритму структурирования уголовно – правовых запретов. Посягательства, совершаемые помимо воли потерпевшего, в современном уголовном законе не находят общей регламентации в одних составах с посягательствами, совершенными против воли потерпевшего, и составы преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности в этой связи – своего рода исключение, на наш взгляд, ничем не обоснованное и представляющее собой существенный недостаток их уголовно-правовой регламентации. Так, разбой и ненасильственный грабеж, хотя и являются хищениями, но не регламентируются общими нормами. Насильственное и ненасильственное вымогательство, хотя и предусмотрено в одной статье Уголовного кодекса РФ, но, тем не менее, в разных ее частях, предусмотренные ст.ст. 150 и 151 УК РФ вовлечения несовершеннолетних в совершение преступления и антиобщественных действий, 49

нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139 УК РФ) также дифференцированно регламентируют ответственность, учитывая применяемое насилие не в основных, а квалифицированных и особо квалифицированных составах. В тех случаях, когда статья Уголовного кодекса РФ не предусматривает дифференциации ответственности за применяемое при совершении преступления насилие, которое объективно может характеризовать способ совершения такого преступления, может вменяться совокупность преступлений. Приведенные примеры наглядно свидетельствуют о необоснованности регламентации в одном составе преступления насильственной и ненасильственной формы посягательства. Кроме того, использование беспомощного состояния едва ли соответствует этимологии изнасилования и насильственных действий сексуального характера. Представляется, что в связи с вышеизложенным и общественная опасность анализируемого деяния намного ниже, чем опасность изнасилования или насильственных действий сексуального характера как таковых. Очевидно, что при использовании виновным беспомощного состояния потерпевшей, находящейся в стадии такого опьянения, которое лишает ее возможности сознавать происходящее до, во время и после полового акта, едва ли может сравниться с моральнопсихологической травмой, причиненной вменяемой потерпевшей, насильственным половым сношением. Изучение судебно-следственной практики показало, что в 100% случаев тяжкие последствия в виде самоубийства потерпевшей явились следствием физических страданий и (в большей степени) морально – нравственных переживаний, испытываемых потерпевшей в связи с насильственными сексуальными действиями. При таких условиях представляется несправедливой регламентация в основных составах изнасилования и насильственных действий сексуального характера ответственности за насильственные и ненасильственные формы посягательства. Принципиальное отсутствие у правоприменителя возможности дифференцирования ответственности в зависимости от обозначенных обстоятельств, на наш взгляд, не компенсируется возможностью индивидуализации наказания в рамках относительно-определенной санкции. Кроме того, с нашей точки зрения, различаются и объекты преступных посягательств при насильственном сексуальном действии и при использовании беспомощности потерпевшего.

50

С учетом вышеизложенного, осознавая достаточно высокую степень общественной опасности использования беспомощного состояния потерпевшего при совершении в отношении него сексуальных действий, предлагаем: 1) использование беспомощного состояния потерпевшей (потерпевшего) исключить из числа альтернативных составообразующих признаков изнасилования и насильственных действий сексуального характера; 2) дополнить Уголовный кодекс РФ статьей 1331 в следующей редакции: «Статья 1331. Посягательство на половую неприкосновенность беспомощного лица Не связанные с применением насилия половое сношение, мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера, совершенные в отношении лица, не способного во время их совершения сознавать их фактический характер, – наказывается…». Представляется, что в качестве квалифицированных видов рассматриваемого преступления в данный состав следовало бы включить соответствующие квалифицирующие признаки совершения взрослым лицом ненасильственного посягательства на половую неприкосновенность потерпевшего (потерпевшей), не достигшего (не достигшей) двенадцатилетнего возраста. При этом, безусловно, в целях обеспечения системности уголовно – правовых нормативов необходимо исключить из Уголовного кодекса РФ действующую редакцию примечания к статье 131, относящую к насильственным половым преступлениям деяния, фактически таковыми не являющиеся, а представляющие собой ненасильственные действия сексуального характера и развратные действия, совершенные в отношении потерпевших, не достигших двенадцатилетнего возраста. В следующих параграфах, посвященных анализу объективных и субъективных признаков насильственных действий сексуального характера мы продолжим обоснование справедливости самостоятельной уголовно-правовой регламентации ответственности за действия сексуального характера, совершенные в отношении беспомощного лица помимо его воли. Половая свобода личности и ее половая неприкосновенность не единственные объекты уголовно-правовой охраны, которым причиняется вред в результате исследуемых преступлений. Насилие, приме51

няемое к человеку, при отсутствии со стороны последнего добровольного согласия всегда, безусловно, признается общественно опасным деянием в любом государстве, провозгласившем права и свободы личности наивысшей ценностью. Противоправность и наказуемость такого насилия регламентируется законодательством с учетом мотивов и целей его применения. Представляются абсолютно справедливыми выработанные судебной практикой и поддерживаемые в доктрине уголовного права положения о характеристике насилия или угрозы его применения как способов подавления свободного волеизъявления потерпевшего и его принуждения к совершению полового сношения, мужеложства, лесбиянства или иных насильственных действий сексуального характера. Не вызывают у нас возражения ни объекты преступного посягательства применяемого насилия: жизнь либо здоровье личности, ни критерии отграничения насильственных половых преступлений от понуждения к действиям сексуального характера. Перечисленные моменты достаточно подробно освещались практически во всех без исключениях исследованиях, посвященных анализу насилия в половых преступлениях и потому работа по очередному подтверждению общепризнанных положений, на наш взгляд, не будет обладать ни научной новизной, ни практической значимостью, в связи с чем анализ данных положений, не вызывающих к тому же сколь либо серьезных проблем и в практике правоприменения при квалификации половых преступлений, останется за рамками настоящего исследования. Вместе с тем, на наш взгляд, проблемным, представляется положение о регламентации ответственности за изнасилование и насильственные действия сексуального характера в различных, самостоятельных нормах Уголовного кодекса РФ. Предусматривающая ответственность за насильственные действия сексуального характера ст. 132 УК РФ не имела в истории отечественного уголовного законодательства полноценных аналогов. В советском уголовном праве ответственность за подобные преступления в разные годы предусматривалась уголовными кодексами некоторых союзных республик, при этом противоправность иных насильственных действий сексуального характера мужчин в отношении женщин регламентировалась расширительным толкованием изнасилования, а противоправность и наказуемость таких действий в отношении мужчин, так и женщин регламентировалась посредством юридически недопустимой, но фактически применявшейся аналогии 52

закона: так, подобные действия квалифицировались как злостное хулиганство, изнасилование и т.п. Представляется, что подобное положение вещей было признано законодателем не вполне оправданным, вследствие чего, в Уголовный кодекс РФ 1996г. была включена статья 132 – об ответственности за насильственные действия сексуального характера. С нашей точки зрения, решение о криминализации посягательств на половую свободу или половую неприкосновенность личности, осуществляемых против или помимо воли потерпевшего, является абсолютно оправданным характером и степенью опасности такого поведения законодательное решение. Анализ уголовно – правовых характеристик объектов уголовно – правовой охраны изнасилования и насильственных действий сексуального характера не позволил выявить их принципиальных отличий, в связи с чем вышеприведенные рассуждения сводились к общей уголовно-правовой характеристике основного непосредственного объекта насильственных преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности. Общественная опасность посягательства на половую свободу и половую неприкосновенность личности не может и не должна подлежать дифференцированной оценке, основывающейся на способах удовлетворения виновным своего сексуального желания. Различные формы сексуальных отношений, будь то половое сношение в медицинском смысле, мужеложство, лесбиянство или исторически именуемые извращенными сексуальные действия, в одинаковой степени, как мы считаем, посягают на право человека свободно выбирать варианты своего поведения (в том числе и соглашаться на сексуальные отношения или противиться участию в них). Все перечисленные формы сексуальных отношений (очевидно, этимологически подпадающие под определение насильственных действий сексуального характера), будучи совершенными помимо воли потерпевшего, в одинаковой степени посягают на один и тот же объект уголовно-правовой охраны – половую неприкосновенность. С учетом изложенного выше возникает вопрос, какие еще обстоятельства, характеризующие рассматриваемые преступления, побудили законодателя разграничить регламентацию ответственности за изнасилование и насильственные действия сексуального характера. Представляется, что ответом на данный вопрос способны стать результаты исследования объектов уголовно-правовой охраны (помимо половой неприкосновенности и половой свободы личности), которым 53

может быть причинении вред при совершении рассматриваемых преступлений. В науке уголовного права предпринимались попытки оценить соотношение характера и степени общественной опасности изнасилования и совершенных в отношении женщин иных насильственных действий сексуального характера. Так, А.Н. Игнатов в результате проведенного в середине 70-х гг. XXв. выборочного исследования пришел к выводу, что такие насильственные действия сексуального характера, как «половое сношение в извращенной форме», по мнению всех опрошенных женщин, не обладают большей степенью общественной опасности, чем изнасилование. «В 17 случаях из 18-ти потерпевшие считали менее опасным для себя удовлетворение половой потребности насильника в извращенной форме, нежели путем совокупления» и одна потерпевшая признала, что причиняемый при этих преступлениях вред для нее равнозначен1. Автор, признавая недопустимость расширительного толкования изнасилования, понимаемого как насильственного полового сношения, порочность практики применения аналогии закона, предлагал два варианта разрешения данного вопроса, оба из которых основывались на необходимости совершенствования законодательства. Соглашаясь с мнением автора, мы так же считаем, что изнасилование, в отличие от полового сношения, термин не медицинский, а юридический и определение пределов его толкования подвластно воле законодателя: достаточно изменить определенным образом диспозицию статьи. Второй вариант состоял в дополнении Уголовного кодекса РФ специальной нормой об ответственности за насильственные действия сексуального характера, что было реализовано только через практически треть века и нашло отражение в действующем Уголовном кодексе РФ 1996г. Результаты проведенного нами исследования отражают существенных изменений оценке различий опасности изнасилования и насильственных действий сексуального характера. При достигнутой степени репрезентативности исследования в опросе приняли участие 43 женщины, представляющие различные социально – демографические группы, оценка большей степени опасности изнасилования по сравнению с иными насильственными действиями сексуального характера наблюдалась среди 5 из 8 опрошенных девушек в возрасте от 16 до 18 лет. Для обоснования подобной оценки опрашиваемые при1

См.: Игнатов А.Н. Квалификация половых преступлений. -М., Юридическая литература», 1974. С. 9.

54

водили утрату в результате изнасилования девственности и возможность нежелательной беременности. В ходе пост-анкетного интервьюирования и ознакомления опрашиваемых с его общими результатами были выявлены и другие, не ожидавшиеся изначально результаты. Так, с оценкой повышенной опасности изнасилования как способного повлечь нежелательную беременность принципиально согласились большинство из опрошенных, при этом в противовес большинству мнений две опрошенные указали на обратное, обратив внимание не на возможность нежелательной беременности, а на угрозу прерывания действительной беременности в результате изнасилования (в связи с физическим воздействием и эмоциональным напряжением). Одна из опрошенных привела пример из жизни своей знакомой, который еще более наглядно обозначил проблему отнесения беременности, ставшей последствием изнасилования, к отягчающим или смягчающим обстоятельствам. Так, жертва изнасилования, результатом которого стала ее беременность, узнав о таковой, ходатайствовала о прекращении уголовного преследования виновного. При этом потерпевшая не испытывала каких-либо чувств к насильнику, признавала его вину, но «просила его строго не наказывать», неоднократно указывала на смешанное чувство жажды возмездия и одновременно чувство «благодарности» преступнику за желанную, но за все время семейной жизни с мужем так и не случившуюся беременность. Оценку данным обстоятельствам мы сделаем в дальнейшем, в ходе анализа объективной стороны насильственных преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности. На данном же этапе исследования представляется, что потеря девственности и возможная беременность (или ее прерывание) – единственное обоснование отличия степени общественной опасности изнасилования от насильственных действий сексуального характера. Вместе с тем, указанные основания не свойственны только для изнасилования и не характеризуют все без исключения его случаи. Так, возможность нежелательной беременности при насильственных действиях сексуального характера исключена по определению, а при изнасиловании – весьма абстрактна (в ходе анализа 178 уголовных дел были зафиксированы 3 факта беременности в результате изнасилования); прерывание беременности может быть последствием не только изнасилования, но и насильственных действий сексуального характера, кроме того, такое последствие, в виду наименьшей степени виктимности потерпевших встречается относительно редко (по ре55

зультатам нашего исследования – менее 1%, потеря девственности при изнасиловании в действующем Уголовном кодексе РФ не является ни составообразующим, ни специальным квалифицирующим признаком изнасилования и, на наш взгляд, не может служить определяющим основанием для разделения рассматриваемых составов и разграничения половой свободы личности как объекта уголовноправовой охраны на два самостоятельных вида, половой свободы женщин и половой свободы мужчин. Представляется, что гарантируемые Конституцией РФ основные права и свободы личности не различимы в зависимости от социальнодемографических признаков, характеризующих обладателя таких прав. При посягательстве на одно и то же право или свободу, в зависимости от половой принадлежности виновного и потерпевшего, а также в зависимости от одинаково опасных видов причинения вреда, посягательства, с нашей точки зрения, не могут составлять какоголибо особого вида преступлений против половой свободы. Причинение вреда здоровью личности в виде, например, дефлорации или нежелательной беременности, на наш взгляд, укладывается в объективную сторону применяемого насилия и причиняемого при этом физического вреда, одинаковым образом регламентируемого квалифицированными видами изнасилования и насильственных действий сексуального характера. В связи с вышеизложенным, на основе анализа объектов уголовно – правовой охраны при регламентации ответственности за изнасилование и насильственные действия сексуального характера в ст. 131 и 132 УК РФ считаем такую раздельную регламентацию излишней и не обоснованной, а потому в целях ее устранения предлагаем: - Исключить из Уголовного кодекса РФ статью 131, дополнив диспозицию статьи 132 УК РФ ссылкой на изнасилование как вид насильственных действий сексуального характера, оставив прежним наименование статьи; - С учетом данного предложения и предложения о редактировании содержания рассматриваемых преступлений в зависимости от беспомощности потерпевшего предлагаем следующую редакцию ст. 132 Уголовного кодекса РФ: Статья 132. Насильственные действия сексуального характера Половое сношение, мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера, совершенные с применением насилия к

56

потерпевшей (потерпевшему) или другим лицам, а равно под угрозой применения такого насилия,наказывается… Кроме того, одним из аргументов в пользу такого объединения рассматриваемых составов, на наш взгляд, является и то обстоятельство, что при регламентации ответственности за иные преступления, степень опасности которых зависит, в том числе от их сопряженности с изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера, используется терминология, объединяющая их в одно целое. Так, например, п. «к», ч. 2 ст. 105 УК РФ предусматривает ответственность за убийство с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение, а равно сопряженное с изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера. Регламентируемая в ст. 1271 УК РФ преступность торговли людьми предусматривает в качестве альтернативного составообразующего признака цель сексуальной эксплуатации безотносительно как половой принадлежности потерпевшего, так и формы сексуальных действий, такую эксплуатацию образующих. Кроме того, преступность вовлечения в занятие проституцией также регламентируется действующим Уголовным кодексом РФ безотносительно гендерной принадлежности потерпевшего и прикосновенных к названному преступлению «клиентов». Дополнительная аргументация справедливости и необходимости предлагаемого объединения рассматриваемых норм будет приведена нами ниже при анализе объективной стороны каждого из рассматриваемых составов преступлений и оценке допустимости сложившейся судебно – следственной практики квалификации совокупности изнасилования и насильственных действий сексуального характера. Объективная сторона предусмотренного ст. 131 УК РФ изнасилования состоит в половом сношении с применением насилия или угрозы его применения к потерпевшей или другим лицам, а равно с использованием беспомощного состояния потерпевшей. Приведенное выше исследование истории развития отечественного уголовного законодательства об ответственности за изнасилование позволяет судить о современной уголовно-правовой регламентации изнасилования как об исторически сложившемся определении, в полном объеме соответствующем устоявшемуся в общественном сознании пониманию признаков данного преступления. Действительно, как показал опрос, большинство респондентов охарактеризовали изнасилование как половое сношение с применени57

ем насилия к потерпевшей, однозначно имея в виду мужчину как субъекта насилия и половой акт в естественной форме как составообразующий признак объективной стороны данного преступления. В свете сказанного хотелось бы отметить, что не только в сознании респондентов, не имеющих отношения к юриспруденции (98,6%), но и в ответах многих профессиональных юристов (34,87%) при формулировании основных составообразующих признаков изнасилования и насильственных действий сексуального характера не упоминается использование беспомощного состояния потерпевшей (потерпевшего). Обозначенное подтверждает наши выводы о необходимости исключения беспомощного состояния потерпевшей (потерпевшего) из числа составообразующих признаков изнасилования и насильственных действий сексуального характера и установления за это деяние ответственности в самостоятельной норме Уголовного кодекса РФ. Таким образом, изнасилование в общественном правосознании представляет собой совершенное мужчиной в отношении женщины половое сношение в естественной форме с применением насилия или угрозы его применения. По нашему глубокому убеждению, степень правосознания граждан зависит не только и не столько от их юридической грамотности и знания текстов законов, сколько от соответствия таких законов установившимся в обществе культурно-нравственным и моральноэтическим представлениям, соответствия законодательной регламентации уголовно-правовых запретов сложившимся в общественном сознании представлениям об общественной опасности, противоправности, наказуемости того или иного деяния, конструктивных признаках того или иного состава преступления. Закон не определяет правосознание, но правосознание как сложившееся в обществе моральнонравственное представление об общественной опасности деяния (в конечном итоге) влияет на определение законодателем границ правового регулирования. Выше было отмечено, что причинами расширительного толкования изнасилования в истории отечественного правоприменения являлись отсутствие законодательной регламентации ответственности за насильственные действия сексуального характера и относительный консерватизм законодателя в процессе модернизации Уголовного кодекса Российской Федерации. Представляется, что на сегодняшний день есть все основания, это подтверждает анализ недостатков правовой регламентации ответственности за половое насилие и практики правоприменения суще58

ствовавших нормативов, сконструировать нормы Уголовного кодекса РФ, в полном объеме соответствующие общественному правосознанию относительно преступности, наказуемости таких преступлений, а так же обстоятельств, существенным образом влияющих на характер и степень их общественной опасности. Соглашаясь с мнением большинства авторов, мы считаем, что под половым сношением в уголовно-правовой регламентации необходимо понимать половой акт между мужчиной и женщиной, совершенный в естественной форме. При этом термин «естественной» не может и не должен характеризоваться простой объективной возможностью реализации тех или иных форм сексуальных отношений между мужчиной и женщиной. Обозначенный термин, на наш взгляд, должен определяться физиологическим предназначением органов мужчины и женщины для определенных природой и самим существованием человека как животного организма функций. К таким функциям, как представляется, относятся сексуальные отношения, целью которых является зачатие. Все остальные формы сексуальных отношений, именовавшиеся в истории как «извращенные», а в медицине – «coitus per os и coitus per anum», и подобные им различные имитации полового сношения не составляют такового и, будучи совершенными против воли потерпевшего, характеризуются в современном отечественном уголовном праве как насильственные действия сексуального характера. Таким образом, на наш взгляд, половое сношение может быть определено как половой акт между мужчиной и женщиной в форме, определенной физиологическим предназначением мужских и женских половых органов обусловлены целями зачатия. Представляется, что подобное определение в полной мере характеризует половое сношение в целях уголовно-правовой регламентации ответственности за насильственные преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности. Все иные формы сексуальных отношений между виновным и потерпевшим лицом, осуществляемые посредством совокупления или иного умышленного физического воздействия на половой орган виновного (потерпевшего) и половой или иные органы потерпевшего (виновного), вне зависимости от средств такого воздействия, не определяемые обусловленным целями зачатия физиологическим предназначением мужских и женских половых органов, относятся к иным действиям сексуального характера и не являются половым сношением.

59

Применяемые при этом насилие или угроза его применения, характеризуют такие действия, как насильственные. Суть проблемы, по нашему мнению, состоит не в том, чтобы четко разграничить половое сношение и, к примеру, мужеложство, а в том, чтобы разграничить, действия собственно сексуального характера и иное противоправное сексуальное воздействие на организм потерпевшего, к которому (в квалификационно принципиальном смысле) относятся развратные действия. Как мы считаем, разграничение должно быть основано на признаке физического контакта полового органа виновного (потерпевшего) и полового или иных органов потерпевшего (виновного). Если такой физический контакт имел место, значит были действия сексуального характера в форме полового сношения или иных действий сексуального характера, если такого физического контакта не было, а имело место, к примеру, воздействие на психику потерпевшего в целях сексуального удовлетворения потерпевшего и (или) виновного (визуальное воздействие в виде демонстрации половых органов, порнографии и т.п., аудио воздействие (порнографические рассказы и т.п. – циничное поведение) или любое иное общественно опасное интеллектуальное воздействие в обозначенном направлении), то можно говорить о развратных действиях, которые при известных условиях относятся к преступным. В истории развития уголовно-правовых представлений о противоправности полового насилия и о степени наказуемости различных форм его проявления достаточно много внимания уделялось терминам «сексуальное действие», «половое сношение», «развратные действия» и др. Анализируя труды известных ученых, мы нашли в них подтверждение своей позиции, относительно существенной разницы в степени общественной опасности развратных действий и сексуальных действий, связанных с физическим воздействием на половой орган потерпевшего и (или) виновного. Безусловно, на наш взгляд, насильственные развратные действия обладают достаточной степенью общественной опасности для их криминализации, поскольку, будучи совершенными против воли человека, представляют не что иное, как посягательство на половую свободу личности. Ненасильственные развратные действия также могут быть признаны уголовно-противоправными, но при условии, что они причиняют вред или создают угрозу причинения существенного вреда охраняемым правоотношениям. Так, к уголовно-наказуемым нена-

60

сильственным развратным действиям следует отнести посягательства в отношении лиц, обладающих половой неприкосновенностью. В соответствии с приведенным выше определением половой неприкосновенности к таким лицам относятся лица, прямо указанные в законе (на сегодняшний день – лица, не достигшие шестнадцатилетнего возраста) и лица, находящиеся в беспомощном состоянии (т.е. не способные в силу каких бы то ни было обстоятельств осознавать фактического характера совершаемых в отношении них действий и (или) не способные таким действиям сопротивляться). Безусловно, развратные действия обладают значительно меньшей общественной опасностью, нежели действия сексуального характера в приведенном выше понимании. На наш взгляд, такое разграничение необходимо, поскольку наказуемость действий сексуального характера в авторском понимании и развратных действий, в соответствии с принципом справедливости должна быть различной. Возможность индивидуализации наказания в зависимости от различий в рассматриваемых действиях в рамках относительно-определенной санкции, на наш взгляд, недостаточна. Развратные действия как наименее опасное проявление посягательства на половую свободу и половую неприкосновенность личности требуют самостоятельной регламентации в Уголовном кодексе РФ. В истории отечественного права развратные действия признавались преступными, только если были совершены в отношении несовершеннолетнего или малолетнего лица (УК РСФСР 1922 г., 1926 г., 1960 г.). Алгоритм криминализации подобного поведения в отношении лиц, не достигших шестнадцатилетнего возраста, нашел отражение и тексте действующего Уголовного кодекса РФ. При этом существенно меньшая общественная опасность ненасильственных развратных действий по отношению к насильственному их проявлению характеризовала отсутствие уголовно-правовых средств реагирования на их ненасильственное проявление в отношении взрослых, достигших половой зрелости, лиц. В свете предлагаемых нами выше изменений, касающихся недопустимости оценки использования беспомощного состояния потерпевшего как насильственного посягательства, считаем необходимым обеспечение уголовно-правовой охраны половой неприкосновенности таких лиц путем регламентации в предлагаемой нами статье 1331 УК РФ ответственности не только за действия сексуального характера, но и за развратные действия в отношении лиц, находящихся в беспомощном состоянии. Цель такой регламентации – обеспечение право61

применителя уголовно-правовым инструментарием определения пределов половой неприкосновенности и противодействия использованию лиц, такой неприкосновенностью обладающих, в качестве средства противоправного удовлетворения сексуальных желаний виновного. По сути предлагаемая нами регламентация, есть ни что иное, как регламентация границ половой свободы, характеризующейся недопустимостью в результате ее осуществления, причинения вреда другим лицам. Таким образом, мы пришли к выводу о необходимости разграничения на три группы законодательной регламентации всех преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности в зависимости от различий основных непосредственных объектов посягательств и от различных по степени общественной опасности способов воздействия на охраняемые правоотношения: 1. Преступления, посягающие на половую свободу личности (совершенные с применением насилия половое сношение, мужеложство, лесбиянство, иные действия сексуального характера или развратные действия; понуждение к действиям сексуального характера). 2. Посягательства на половую неприкосновенность лиц, находящихся в беспомощном состоянии (не связанные с применением насилия половое сношение, мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера, а также развратные действия, совершенные в отношении лица, не способного во время их совершения сознавать их фактический характер). 3. Преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних (действующие редакции ст. 134 и 135 УК РФ). 2.2. Субъективные признаки изнасилования и насильственных действий сексуального характера и проблемы их установления Психическое отношение виновного к совершаемому им общественно опасному деянию и его последствиям в форме умысла или неосторожности, характеризующееся целями и мотивами поведения, эмоциональным состоянием в момент посягательства, психическим здоровьем, способностью осознания фактического характера поведения и способностью им руководить, образует субъективные признаки состава преступления. К ним в доктрине уголовного права традици-

62

онно относят субъективную сторону преступления и признаки, характеризующие лицо, его совершившее. Анализируя общеизвестные представления о признаках, характеризующих субъект насильственных преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности как вменяемое физическое лицо, достигшее четырнадцатилетнего возраста1 (а при квалификации основного состава изнасилования, помимо названных признаков, – лицо мужского пола), мы задались вопросом о допустимости подобной регламентации применительно ко всем без исключения составам рассматриваемых преступлений. Так, например, в свете выше описанных представлений о преступности и наказуемости посягательств на половую неприкосновенность и половую свободу несовершеннолетних, на наш взгляд, закономерен вопрос о допустимости криминализации посягательства на половую неприкосновенность, осуществляемого со стороны несовершеннолетних субъектов, и регламентации при этом повышенной ответственности в тех же пределах, что и для взрослых преступников. Законодательная регламентация положений о противоправности ненасильственного нарушения половой неприкосновенности дает ясное представление о ненаказуемости, хотя и общественно опасного, но, тем не менее, не являющегося преступным деяния в форме полового сношения или иных действий сексуального характера или развратных действий, совершенных в отношении лиц, не достигших шестнадцатилетнего возраста, со стороны несовершеннолетних «субъектов». Буквальное указание на признаки, характеризующие специальный субъект ненасильственных действий сексуального характера в отношении лиц, не достигших шестнадцатилетнего возраста, не дает повода усомниться в принципах криминализации описанных действий, одним из которых, является принцип недопустимости криминализации посягательства на нормальное психическое или нравственное развитие несовершеннолетних, если посягательство совершено лицом, не достигшим восемнадцатилетнего возраста. Предусмотренные Уголовным кодексом РФ ст.ст. 134 и 135 об ответственности за половое сношение или иные действия сексуального характера или развратные действия, совершенные в отношении лиц, не достигших шестнадцатилетнего возраста, представляют со1

См.: ч. 2 ст. 20 Уголовного кодекса Российской Федерации // Российская газета. 1996. 25 июня.

63

бой, специальные виды вовлечения несовершеннолетних в совершение антиобщественных действий. Очевидно, что, помимо нормального психического и нравственного развития несовершеннолетних, при совершении ненасильственных посягательств на половую неприкосновенность вред причиняется и половой нравственности, которая, как было проанализировано выше, составляет часть общественной нравственности и заслуживает самостоятельной уголовно-правовой охраны. Такая охрана, на наш взгляд, обеспечивается регламентацией преступности посягательств на половую неприкосновенность несовершеннолетних, точнее их части – не достигших шестнадцатилетнего возраста. Являющаяся (с известной долей условности) общей нормой по отношению к ст.ст. 134 и 135 Уголовного кодекса РФ, ст. 151 (вовлечение несовершеннолетних в совершение антиобщественных действий) так же предусматривает ответственность только в отношении взрослых субъектов. Причинами такой декриминализации поведения несовершеннолетних лиц, на наш взгляд, является неспособность последних осознавать факт причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны, в частности нормальному психическому и нравственному развитию несовершеннолетних. Отдельные авторы полагают, что причины декриминализации подобных действий состоят в том, что несовершеннолетние, осуществляющие подобное посягательство, сами являются потерпевшими, и потому их преследование в уголовно-правовом порядке несправедливо, негуманно. Представляется, что подобный подход не вполне соответствует практике безусловной криминализации поведения, создающего опасность наравне с потерпевшими и для самого виновного, независимо от того, пострадал ли виновный при таком посягательстве или нет. Мы соглашаемся с приведенной позицией относительно того, что виновный в подобном посягательстве так же, как и потерпевший, подвергается растлению, но его освобождение от ответственности только на этом основании не логично: виновный в ДТП водитель должен нести ответственность за смерть, в том числе и «своих» пассажиров, вне зависимости от того, что и его жизнь подвергалась опасности; обвешанный взрывчаткой террорист, угрожавший взорвать заложников и себя подлежит наказанию, несмотря на то, что угроза для его жизни была более реальна, чем опасность для заложников, хотя бы потому, что взрывчатка находилась именно на его теле 64

и именно в него, а не в заложников, целились готовые к выстрелу снайперы группы антитеррора. Таким образом, представляется, что декриминализация не насильственного полового сношения или иных действий сексуального характера или развратных действий, совершенных лицом, не достигшим восемнадцатилетнего возраста, основана именно на неспособности последнего сознавать общественную опасность содеянного, а потому, в соответствии с положениями статьи 28 УК РФ, невиновно причиняющего вред нормальному психическому и нравственному развитию несовершеннолетних. Положения о декриминализации причинения вреда общественным отношениям и интересам со стороны лиц, не способных осознавать истинной опасности своего поведения, находят отражение в практике правоприменения многих уголовно-правовых норм. Так, например, пятнадцатилетняя мать, совершившая убийство младенца во время родов не подлежит уголовной ответственности, поскольку ее поведение оценивается, исходя из положений об ограниченной вменяемости и психотравмирующей ситуации, как совершенное при смягчающих обстоятельствах, предусмотренных специальной нормой. Она не подлежит ответственности, так как статья 106 УК РФ определяет шестнадцатилетний возраст субъекта, несмотря на то, что формально ее поведение подпадает под признаки состава убийства малолетнего (п. «в» ч. 2. ст. 105 УК РФ), влекущего уголовную ответственность в отношении четырнадцатилетнего субъекта. В качестве примера подробных проблем можно увидеть в других правоотношениях, а именно, неспособность осознания пятнадцатилетним лицом всей полноты и истинной общественной опасности посягательства на жизнь сотрудника правоохранительных органов или военнослужащего исключает его ответственность за названное преступление и квалификация осуществляется не по ст. 317 УК РФ, а по ст. 105 УК РФ, предусматривающей менее суровые уголовно – правовые последствия (состав убийства, в отличие от ст. 317 – материальный, нижний предел наказания в санкции ст. 317 УК РФ – выше, чем в санкции ст. 105 УК РФ и т.п.). Подобное правило проявляется и при регламентации ст. 2281 УК РФ, которая в особо квалифицированном виде предусматривает ответственность за незаконные производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, со-

65

вершенные «лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего»1. Аналогичным образом решается вопрос о регламентации возраста субъекта, предусмотренного ст. 242.1 УК РФ, изготовления и оборота материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних2: в силу прямого указания закона, ответственности подлежит только совершеннолетнее лицо. Представляется, что приведенные примеры характеризуют реализацию принципа вины и недопустимости объективного вменения. Лицо «подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Объективное вменение, то есть ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается»3. Таким образом, с нашей точки зрения, несовершеннолетнее лицо не может нести ответственность за причинение вреда нормальному психическому и нравственному развитию несовершеннолетних, в какой бы форме такое причинение вреда не осуществлялось. Аналогичным образом, на наш взгляд, должен решаться вопрос о допустимости вменения отягчающих обстоятельств, основанных на возрастных признаках потерпевшего: квалифицированные на основе признаков несовершеннолетия потерпевшего виды преступлений вменению не подлежат, при этом содеянное несовершеннолетним квалифицируется по основному составу, если он не содержит аналогичных ограничений. Какой-либо иной вариант квалификации, в том числе ныне общепринятый, с нашей точки зрения, представляется объективным вменением и нарушением закона. С учетом выше изложенного предлагаем: 1) дополнить содержание квалифицирующих признаков составов преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности, основанных на возрастных признаках потерпевшего, ссылками на специальный признак субъекта таких преступлений – достижение им совершеннолетия; 2) следующие редакции пунктов «а» ч. 3 и пунктов «б» ч. 4 действующих редакций ст.ст. 131 и 132 УК РФ: частью 3 статьи 131. Изнасилование: 1

См.: О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 27 июля 2009г. № 215-ФЗ – п. «в». 2 См.: Там же. 3 См.: ст. 5 Уголовного кодекса РФ. Принцип вины.

66

а) несовершеннолетней, совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста; частью 4 статьи 131. Изнасилование: б) потерпевшей, не достигшей четырнадцатилетнего возраста, совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста; частью 3 статьи 132. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они: а) совершены в отношении несовершеннолетнего (несовершеннолетней) лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста; частью 4 статьи 132. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они: а) совершены в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста. Аналогичные положения мы предлагаем в авторской редакции «объединенной» ст. 132 УК РФ, учитывающей, кроме того, специальную ответственность за насильственные действия сексуального характера в отношении лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, совершенные лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста. Анализ признаков, характеризующих субъективную сторону насильственных преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности, позволил выявить ряд вопросов, не находящих однозначного разрешения как в судебно-следственной практике, так и в доктрине уголовного права. Так, считаем, что не в полной мере урегулирован вопрос о квалификации продолжаемого сексуального насилия в отношении двух или более лиц. Многие авторы, описывая признаки, характеризующие совершение преступления в отношении двух или более лиц, анализировали данный вопрос в рамках исследования объективных признаков составов, характеризующих внешнее проявление единичного сложного преступления в объективной действительности. С нашей точки зрения, проблема кроется не в объективных критериях (они очевидны, когда насилие осуществляется в отношении двух или более потерпевших), но в регламентации ответственности при субъективном стремлении виновного (виновных) осуществить задуманное преступление в отношении именно двух или более лиц. Наличие единого умысла на совершение насильственного преступления против половой неприкосновенности и половой свободы двух потерпевших, с нашей точки зрения, не может быть охарактеризовано как совокупность двух или более самостоятельных преступлений.

67

Очевидно, что, являясь единичным сложным продолжаемым преступлением, такое посягательство требует самостоятельной уголовно – правовой оценки, отличной от квалификации единичного простого изнасилования и от квалификации совокупности преступлений. Вместе с тем, случаи совершения таких преступлений не редкость и, несомненно, насилие, осуществляемое в отношении двух или более потерпевших, обладает большей общественной опасностью, нежели насилие, осуществляемое в отношении одного лица. Групповое изнасилование, совершенное в отношении двух или более лиц, квалифицируемое как таковое даже в случаях, когда каждый из насильников вступал в половое сношение только с одной потерпевшей, содержит, на наш взгляд, совокупность признаков, отражающих повышенную общественную опасность посягательства в отношении двух или более лиц, однако обозначенное обстоятельство не находит должной уголовно – правовой оценки. Квалификация изнасилования, или насильственных действий сексуального характера, совершенных в отношении двух или более лиц, невозможна на сегодняшний день в связи с отсутствием в нормах Уголовного кодекса РФ об ответственности за сексуальное насилие соответствующих квалифицирующих признаков, основанных на причинении вреда двум или более лицам. Вменение в подобных ситуациях совокупности преступлений, на наш взгляд, противоречит понятию множественности и единичного сложного преступления, а потому подобная квалификация, формально допускаемая правоприменителем, на наш взгляд, есть не что иное, как применение закона по аналогии, что уголовным законом запрещено. Изученные материалы уголовных дел не содержали признаков подобного преступления, однако, в ходе проводимого интервьюирования, одним из судей был приведен следующий пример. Так, студенты – однокурсники Н. и К, познакомившись в ночном клубе с сестрами С., пригласили их провести вместе предстоящие выходные на даче, принадлежащей знакомым К. При этом Н. и К., планируя предстоящую встречу, высказывали друг другу желание вступить с девушками в групповую половую связь, но последних в свои планы до приезда на дачу не посвящали. До этого Н. и К. неоднократно приезжали на эту дачу вместе с другими своими знакомыми женщинами, где вступали с ними в сексуальные отношения, нередко – в групповые. По приезду на дачу Н. и К., и сестры С., расположившись под навесом за домом возле мангала, жарили шашлык, употребляли спиртные напитки. Далее К. предложил всем употребить наркотиче68

ское вещество – марихуану, т.е. выкурить имевшуюся у него одну сигарету. Девушки отказались, но при этом, старшая сестра С. незаметно для сестры отозвала К. в сторону и сказала, что не против употребить наркотик, но боится, что об этом узнает ее сестра. Далее К. и старшая сестра С. удалились в дом, где вместе употребили наркотик, после чего С. добровольно вступила в половую связь с К., совершив половое сношение и иные действия сексуального характера в оральной форме. Далее К. рассказал старшей С. о том, что ее сестра очень нравится Н. и последний хочет вступить с ней в половую связь. При этом К. просил С., чтобы та уговорила свою сестру не противиться желанию Н. Старшая из сестер С. сказала, что не имеет ничего против этого и посоветовала К. «почаще разливать и говорить тосты», ясно дав понять, что, находясь в состоянии алкогольного опьянения, ее младшая сестра сама согласится на такие отношения. Вечером Н. вступил в добровольное половое сношение с младшей С., которая, хотя и находилась в состоянии опьянения, но сознавала фактический характер поведения Н. и не противилась происходящему. Позже К. и Н., выйдя на улицу, договорились, что после того как Н. и младшая сестра С. уединятся, К., якобы перепутав двери, заведет к ним в комнату старшую С., где они вместе вчетвером вступят в половые сношения. При этом К. в разговоре добавил, что таковые состоятся вне зависимости от желания или нежелания девушек. Н., поддержав К., осознавая возможность насильственных действий в отношении девушек со стороны К., добавил при этом: «Пусть кричат, все равно не докричатся». После этого К. и Н. осуществили задуманное. Сестры С. не желали вступать в такие формы сексуальных отношений и пытались оказать сопротивление и покинуть дом, однако К. запер дверь на ключ, а сам ключ спрятал в карман. После этого К. вступил в половые сношения по очереди с каждой из сестер, а Н. совершил насильственное половое сношение в отношении старшей С. и насильственные действия сексуального характера в оральной форме в отношении младшей С. Совершение данного преступления стало основанием для возбуждения уголовного дела в отношении Н. и К. Необходимо отметить, что квалификация содеянного не содержала по понятным причинам ссылку на совершение преступления в отношении двух или более лиц, такой признак отсутствует в действующей редакции и не содержался ни в одной из предыдущих редакций статей УК РФ об ответственности за изнасилование. Однако очевидно, что в описанной и любой подобной ситуации такая квалификация необходима. Так, при описании события пре69

ступления было отмечено, что сестры изначально добровольно вступали в половые сношения: старшая С. – с К., младшая – с Н. противились сестры не самим сексуальным отношениям, а их групповой форме, а потому признак «в отношении двух или более лиц» в приведенном примере является, на наш взгляд, принципиальным, отражающим суть субъективной обусловленности, целенаправленности и мотивировки поведения виновных. Такое поведение, выразившееся в совершении однородными действиями посягательства на один объект уголовно-правовой охраны, но в отношении двух или более лиц, на наш взгляд, требует квалификации именно как изнасилования, совершенного в отношении двух или более лиц, что позволит справедливо оценить характер и степень общественной опасности посягательства. Представляется, что положительным в этой связи является опыт некоторых зарубежных стран, уголовное законодательство которых предусматривает дифференциацию ответственности за сексуальное насилие, осуществленное в отношении двух или более потерпевших1. Изложенная позиция представляется наиболее соответствующей принципу справедливости при регламентации ответственности за совершение насильственных преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы двух или более лиц. Такая регламентация позволит в точном соответствии с положениями о единичном сложном преступлении и в соответствии с институтом множественности установить повышенную наказуемость за рассматриваемый вид преступных посягательств и не применять уголовный закон по аналогии, вменяя совокупность преступлений в ситуациях, когда в действительности она отсутствует. Почти 88% интервьюированных лиц с учетом данного примера высказали одобрение в отношении необходимости дополнения Уголовного кодекса РФ анализируемым видом отягчающих обстоятельств; 22,3% опрошенных принципиально против этого, не возражая, отметили, что, с одной стороны, действующая редакция статьи 17 УК РФ в полной мере позволяет вменять в приведенном примере реальную совокупность, хотя, с другой стороны, добавили, что подобное поведение действительно не содержит признаков, характеризующих общественную опасность совокупности преступлений и поэтому не вполне справедливой будет оценка такого поведения по правилам назначения наказания при совокупности преступлений.

1

См.: п. «е» ч. 2 ст. 138 УК Таджикистана, п. «а» ч. 2 ст. 118, п. «а» ч. 2 ст. 119 УК Узбекистана.

70

В соответствии с выше изложенным, предлагаем дополнить статьи Уголовного кодекса РФ об ответственности за изнасилование и насильственные действия сексуального характера (или предлагаемую нами редакцию «объединенной» ст. 132 УК РФ) квалифицирующим признаком в следующей редакции: «…деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, совершенное в отношении двух или более лиц;». Предлагаемый состав преступления считаем необходимым разместить в части 2 рассматриваемых уголовно-правовых норм, в связи с тем, что общественная опасность рассматриваемого деяния, с нашей точки зрения, в полной мере соответствует наказуемости сексуального насилия, квалифицируемого по ч. 2 ст. 131 и ч. 2 ст. 132 УК РФ (от четырех до десяти лет лишения свободы). Кроме того, анализ общих направлений отечественной уголовной политики в процессе криминализации тех или иных отягчающих обстоятельств, квалифицирующих признаков, анализ законодательной оценки их общественной опасности, находящей отражение в санкциях квалифицированных составов Уголовного кодекса РФ, позволяют сделать вывод, что совершение преступления в отношении несовершеннолетнего, в отношении двух или более лиц, а так же групповое совершение преступления оцениваются законодателем как обладающие примерно одной и той же степенью общественной опасности, а потому, чаще всего, названные действия как квалифицирующие признаки вместе отражаются в одной части уголовно-правовой нормы (ч. 2 ст. 105 УК РФ, п. «а» – убийство двух или более лиц, п. «в» – малолетнего или иного лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии, п «ж» – совершенное группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; части 2 статьи 126 УК РФ «Похищение человека», совершенное: п. «а» – группой лиц по предварительному сговору; п. «д» – в отношении заведомо несовершеннолетнего, п. «ж» – в отношении двух или более лиц; ч. 2 ст.127 «Незаконное лишение свободы (аналогично ст. 126 УК РФ); ч. 3 ст.111 «Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью», совершенное: п. «а» – группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; п. «б» – в отношении двух или более лиц; ч. 2 ст. 112 «Умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью», совершенное: п. «а» – в отношении двух или более лиц; п. «в» – в отношении малолетнего…, п. «г» – группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; ч. 2 ст.117 «Истязание», совершенное: п. «а» – в отношении двух или более лиц, п. «г» – в отношении заведомо 71

несовершеннолетнего, п. «е» – группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; ч.2 ст. 121 «Заражение венерической болезнью», совершенное в отношении двух или более лиц либо в отношении заведомо несовершеннолетнего; ч. 2 ст. 122 «Заражение ВИЧ – инфекцией», совершенное в отношении двух или более лиц либо в отношении заведомо несовершеннолетнего; ч. 2 ст. 127.1 «Торговля людьми» совершенная: п. «а» – в отношении двух или более лиц, п. «б» – в отношении заведомо несовершеннолетнего; ч. 2 ст. 127.2 «Использование рабского труда», совершенное: п. «а» – в отношении двух или более лиц, п. «б» – в отношении заведомо несовершеннолетнего. Представляется, что приведенные многочисленные примеры уголовно-правовой регламентации анализируемых квалифицирующих признаков в одних частях обозначенных составов преступлений и, соответственно, одинаковая наказуемость анализируемых преступлений, совершенных при таких отягчающих обстоятельствах, позволяют составить представление о действительной законодательной оценке равенства общественной опасности таких отягчающих обстоятельств, как групповое совершение преступления, его совершение в отношении несовершеннолетнего, а так же его совершение в отношении двух или более лиц. С учетом выше изложенного в целях обеспечения соответствия предлагаемого дополнения ст.ст. 131 и 132 УК РФ (или предлагаемой авторской редакции «объединенной» ст. 132 УК РФ) сложившейся уголовно-правовой оценке общественной опасности совершения преступления в отношении двух или более лиц рассматриваемый признак должен быть закреплен в ч. 2 ст. 131 и ч. 2 ст. 132 (или часть 2 авторской редакции «объединенной» статьи 132) Уголовного кодекса РФ. Кроме того, интервьюирование позволило выявить и некоторые другие проблемы квалификации, подобных описанному, деяний. В частности, представляется не вполне справедливой разница в квалификации, совершаемых независимо друг от друга, действий двух насильников, один из которых совершает два изнасилования, а второй – изнасилование и насильственные действия сексуального характера. Очевидно, что первый будет нести ответственность за изнасилование и, если насилие не прекращалось, то вне зависимости от количества половых сношений, – как за единое изнасилование. Во втором же случае, очевидно, имеет место совокупность изнасилования и насильственных действий сексуального характера, что, на наш взгляд, не вполне справедливо, поскольку и в том, и в другом случае нарушен один и тот же объект уголовно-правовой охраны – 72

половая свобода. Если бы сами по себе нетрадиционные формы сексуальных отношений были бы противоправны, то подобная квалификация представлялась бы обоснованной: причинялся бы вред нескольким правоохраняемым интересам, что справедливо предусматривалось бы несколькими статьями Уголовного кодекса РФ. Но половая свобода личности, состоящая в том числе и в праве на любые формы сексуального удовлетворения, будучи объектом уголовно-правовой охраны, не классифицируется на какие бы то ни было составляющие в зависимости от таких форм. В связи с этим представляется, что и изнасилование, и насильственные мужеложство и лесбиянство, и иные насильственные действия сексуального характера посягают на один и тот же объект уголовно-правовой охраны, поэтому их совершение не должно дифференцироваться в зависимости от вида сексуального действия и образовывать совокупности при совершении нескольких из названных преступлений. При этом представляется справедливой индивидуализация наказания в рамках одной санкции в зависимости от признаков конкретного преступного посягательства. Не вызывает сомнений справедливость квалификации по одной и той же статье и даже части статьи Уголовного кодекса РФ хищения основной части пистолета и готового к стрельбе автомата с полным магазином патронов, хотя опасность таких преступлений – различна. Справедливой представляется квалификация совокупности хищения оружия и хищения предметов, имеющих особую ценность, если похищенное оружие обладает особой исторической ценностью. В приведенном примере причиняется вред сразу двум объектам уголовно-правовой охраны, что обосновывает допустимость вменения совокупности преступлений. Таким образом, наличие единого умысла виновного на нарушение половой свободы потерпевшего, с нашей точки зрения, должно быть основанием квалификации единого преступления и не зависеть ни от количества половых сношений или иных сексуальных действий, ни от их вида, ни от числа пострадавших. Подобный вариант квалификации возможен при соответствующем изменении положений УК РФ: 1) дополнения составов насильственных половых преступлений квалифицирующим признаком «совершенное в отношении двух или более лиц»; 2) объединения составов изнасилования и насильственных действий сексуального характера в предложенную выше авторскую «объединенную» редакцию ст. 132 УК РФ.

73

Глава 3. ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ИЗНАСИЛОВАНИЕ И НАСИЛЬСТВЕННЫЕ ДЕЙСТВИЯ СЕКСУАЛЬНОГО ХАРАКТЕРА 3.1. Квалификация изнасилования и насильственных действий сексуального характера, совершенных в отношении несовершеннолетней (несовершеннолетнего) и потерпевшей (потерпевшего), заведомо не достигшей (не достигшего) четырнадцатилетнего возраста В рамках анализа проблем уголовно-правовой регламентации объективных признаков насильственных преступлений против половой свободы и половой неприкосновенности личности представляется необходимым исследовать и оценить общественную опасность не только противоправных (понимаемых в широком смысле) действий сексуального характера, но и иных объективных признаков, регламентируемых уголовным законом в качестве отягчающих или смягчающих обстоятельств. Не менее важно проанализировать и оценить общественную опасность рассматриваемых преступлений при их совершении в обстоятельствах, не нашедших отражения в тексте Уголовного кодекса РФ, но существенным образом влияющих на характер и степень опасности и, как следствие, на наказуемость различных видов сексуального насилия. Так, одним из объективных признаков, свидетельствующих о повышенной общественной опасности изнасилования и насильственных действий сексуального характера, является признак, характеризующий возраст потерпевшего. Действующим законодательством преступления определяются как квалифицированные и особо квалифицированные виды изнасилования и насильственных действий сексуального характера, если таковые совершены в отношении, соответственно, несовершеннолетнего или лица, заведомо не достигшего, четырнадцатилетнего возраста (части 3 и 4 статьи 131, части 3 и 4 статьи 132 УК РФ). Представляется, что такая регламентация вызывает существенные замечания в отношении: 1) неурегулированности отдельных аспектов подобной трактовки законом или судебной практикой;

74

2) юридической необоснованностью и несогласованностью рассматриваемых положений Уголовного кодекса РФ с иными нормами уголовного закона. В свете сказанного считаем, что нуждается в редактировании положение Уголовного кодекса РФ о констатации равной опасности изнасилования и насильственных действий сексуального характера, совершенных в отношении всех несовершеннолетних, достигших (в соответствии с положениями ст. 87 УК РФ) четырнадцати-, но не достигших восемнадцатилетнего возраста. Кроме того, на наш взгляд, нуждается в правовом определении момент наступления соответствующего, имеющего квалификационное значение и указанного в Уголовном кодексе РФ, возраста потерпевшего. Изнасилование и насильственные действия сексуального характера, посягая на половую свободу личности как основной непосредственный объект названных преступлений могут обладать существенно большей общественной опасностью, если сексуальное насилие, помимо половой свободы личности, причиняет существенный вред или создает реальную угрозу причинения существенного вреда иным правам и свободам личности. Безусловно, к таким правам и свободам относится нормальное психическое и нравственное развитие несовершеннолетних. Будучи одним из самостоятельных объектов уголовно-правовой охраны, нормальное психическое и нравственное развитие несовершеннолетних структурно включает в себя формирование нормального (в морально-этическом понимании) полового и сексуального развития личности. Названные институты определяют обусловленность законодательной регламентации половой неприкосновенности несовершеннолетних и справедливость ужесточения ответственности при насильственных посягательствах на таковую. Ранее мы пришли к выводу, что половой неприкосновенностью обладают лица, которые не способны по каким бы то ни было причинам объективно выразить осознаваемое иными участниками правоотношений волеизъявление, относительно совершения в отношении него действий сексуального характера, а так же иные лица, определенные законом. Применительно к формальному законодательному определению перечня лиц, обладающих половой неприкосновенностью, основанной на их возрастном критерии, в соответствии с положениями действующего уголовного кодекса, можно отметить, что таковая присуща лицам, не достигшим шестнадцатилетнего возраста. 75

В истории становления и развития отечественного уголовного права этот возрастной порог изменялся. Так, в Уголовном кодексе РСФСР 1922г., 1926г. этот признак с одной стороны, не определялся конкретным количественным критерием и состоял в оценочном понятии недостижения потерпевшим половой зрелости (статьи 166, 167 УК РСФСР 1922г., статьи 151, 153 УК РСФСР 1926г.), с другой – основывался на малолетии и даже на несовершеннолетии потерпевшего (ст. 168 УК РСФСР 1922г., ст. 152 УК РСФСР 1926г. «Развращение малолетних или несовершеннолетних…»). Уголовный кодекс РСФСР 1960г., определяя половую неприкосновенность, также использовал оба этих критерия – и недостижение половой зрелости (ст. 119 УК РСФСР 1960г. «Половое сношение с лицом, не достигшим половой зрелости»), и несовершеннолетие потерпевшего (статьи 117, 120, 121 УК РСФСР 1960г. об ответственности за изнасилование, развратные действия и мужеложство, совершенные в отношении несовершеннолетних). Необходимо отметить, что обозначенный критерий «половой зрелости» вызывал справедливую критику со стороны многих ученых в связи с его неопределенностью, размытостью, сложностью констатации, несогласованностью с другими, в частности, возрастными критериями определения половой неприкосновенности. Так, при одновременной регламентации обозначенных и не взаимоисключающих признаков закономерным являлся (и на сегодняшний день является) вопрос об обладании половой неприкосновенностью шестнадцатилетней женщиной после рождения ею ребенка. Такой пример наглядно говорит о формальном не достижении совершеннолетия и фактическом достижении половой зрелости. Очевидно, что, с одной стороны, потерпевшая в данном случае не только сознает, но на себе ощущает социальный характер сексуальных взаимоотношений и потому утрачивает половую неприкосновенность, основанную на не достижении половой зрелости. С другой стороны, цинизм, издевательства, применяемое при насильственных половых преступлениях, не могут не причинить вреда несформировавшейся психике молодой женщины, которая не способна в таком возрасте создать психологический барьер негативному влиянию на ее психическое и нравственное развитие. Представляется, что, с этой точки зрения, половая неприкосновенность такой шестнадцатилетней женщины должна продолжать признаваться наличной именно для предотвращения дальнейшего негативного влияния на психику несовершеннолетнего: бесспорно, 76

что причинение тяжкого вреда здоровью не исключает ответственности за дальнейшее насилие в отношении потерпевшего, а убийство не исключает ответственности за последующее надругательство над убитым. Вместе с тем, восемнадцатилетие – как граница совершеннолетия и «верхняя планка» возрастного критерия половой неприкосновенности в полном объеме соответствовала международно-правовым положениям о защите детства. Так, например, в соответствии с Конвенцией о правах ребенка1, «…ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста»2. И хотя данное определение сформулировано исключительно «для целей настоящей Конвенции» и с условием «если по закону, применимому к данному ребенку, он не достигает совершеннолетия ранее», тем не менее, указанные положения определяли границы половой неприкосновенности в СССР. Противоречивость, неоднозначность в толковании возрастных и оценочных критериев, определяющих половую неприкосновенность, стали основанием для регламентации исключительно возрастных критериев как составообразующих и квалифицирующих признаков в содержании норм Уголовного кодекса РФ первоначальной редакции 1996 года. Исходя из анализа правовых норм об уголовной ответственности за ненасильственные посягательства на половую неприкосновенность детей, можно прийти к выводу, что возрастной половой неприкосновенностью обладают лица, не достигшие на момент совершения преступления шестнадцатилетнего возраста. В истории развития действующего уголовного кодекса граница половой неприкосновенности снижалась. Так, в соответствии с Федеральным Законом о внесении изменений и дополнений в ст. 134 УК РФ3 возраст потерпевшего при уголовно-правовой регламентации ответственности за ненасильственное половое сношение или иные действия сексуального характера был снижен до четырнадцати лет, в связи с чем подобные действия, совершенные в отношении четырнадцатилетних и более старших по возрасту несовершеннолетних, были декриминализированы. Обозначенные изменения вызвали оживленную и, с нашей точки зрения, справедливую критику. Очевидно, что четырнадцатилетие – 1

См.: Конвенция о правах ребенка: Принята 20 ноября 1989г. Резолюцией 44/25 Генеральной Ассамблеей ООН // Права человека: Сборник международных договоров. Т. I (часть первая). Универсальные договоры. -Нью-Йорк и Женева: Организация Объединенных Наций, 1994. С. 193-221. 2 См.: Там же, ст. 1. 3 См.: О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 25 июня 1998г. № 92-ФЗ.

77

это не та возрастная граница, которая позволяет судить о полной, в том числе сексуальной свободе взаимоотношений с человеком, который не только фактически, но и юридически1 является ребенком. При этом действующее отечественное законодательство признает таких несовершеннолетних – малолетними2. Кроме того, такое снижение возраста потерпевшего противоречило исторически сложившимся представлениям о возрастной половой неприкосновенности. В связи с выше изложенными фактами, свидетельствующими о необоснованности предпринятой декриминализации ненасильственного воздействия на половую неприкосновенность несовершеннолетних в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, был принят Федеральный закон3 о внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс, в связи с чем, не достижение потерпевшим шестнадцатилетия, как критерий, характеризующий пределы возрастной половой неприкосновенности, было восстановлено в уголовном праве России. Позже, в соответствии с Федеральным законом от 29.02.2012г. № 14-ФЗ, для квалификации причинения вреда половой неприкосновенности, помимо не достижения шестнадцатилетнего возраста, стало необходимо учитывать фактическое не достижение потерпевшим половой зрелости. Таким образом, современная позиция законодателя, как представляется, сводится к следующему: 1) Сексуальное насилие над личностью противоправно (ст. 131, 132 УК РФ); 2) Понуждение к действиям сексуального характера способами, описанными в законе, – противоправно (ст. 133 УК РФ); 3) Развратные и иные ненасильственные действия сексуального характера в отношении лиц, обладающих половой неприкосновенностью – противоправно (ст.ст. 131, 132, 133, 134, 135 УК РФ); 4) Половой неприкосновенностью обладают беспомощные лица, а также лица, не достигшие шестнадцатилетнего возраста и половой зрелости. 1

См.: Конвенция о правах ребенка: Принята 20 ноября 1989г. Резолюцией 44/25 Генеральной Ассамблеей ООН // Права человека: Сборник международных договоров. Т. I (часть первая). Универсальные договоры. -Нью-Йорк и Женева: Организация Объединенных Наций, 1994. С. 193-221.; Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995г. № 223-ФЗ, ст. 54, ч. 1. 2 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994г. №51-ФЗ (в ред. от 29 июня 2009г.). ст. 28, ч. 1. 3 См.: О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 08 декабря 2003г. № 162-ФЗ.

78

Помимо изложенного, с учетом иных положений действующего законодательства, представляется необходимым дополнить основные направления уголовно-правовой оценки анализируемых видов преступлений, основанной на учете возрастных признаков потерпевшего: 5) Совершение преступления в отношении малолетнего – отягчающее обстоятельство (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК РФ); 6) Малолетние – это лица, не достигшие четырнадцати лет (Гражданский кодекс РФ, Часть первая, ст. 28, ч. 1); 7) Совершение взрослым лицом преступления посредством использования несовершеннолетнего, не подлежащего уголовной ответственности, – противоправно (ст. 150 УК РФ); 8) Лицо, совершившее преступление посредством использования несовершеннолетнего, не подлежащего уголовной ответственности, – есть исполнитель данного преступления (ч. 2 ст. 33 УК РФ); 9) Вовлечение взрослым лицом несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий – противоправно. Представляется, что перечисленные определения, законодательные принципы могут и должны лечь в основу оценки общественной опасности, преступности и наказуемости посягательств на половую свободу и половую неприкосновенность детей. С нашей точки зрения, вполне допустимым и обоснованным представляется положение о не достижении шестнадцатилетнего возраста как «верхней» границы половой неприкосновенности личности несовершеннолетнего. Такое положение соответствует исторически сложившейся и не противоречащей общественному правосознанию практике. Справедливость подобного подхода подтверждается и проведенным нами исследованием: только 1,5% опрошенных отметили необходимость индивидуального подхода к решению вопроса о наличии половой неприкосновенности применительно к каждому конкретному лицу, тогда как 98,5% опрошенных определяя «верхнюю» границу половой неприкосновенности, указывали именно шестнадцатилетие, при этом мотивировка такого ответа среди подавляющего большинства респондентов сводилась к исторически сложившейся практике подобного рода взаимоотношений между людьми. Представляется, что запрет на совершение любых действий сексуального характера в отношении несовершеннолетних в буквальном смысле, то есть в отношении лиц, не достигших восемнадцатилетнего возраста, был бы искусственным ограничением, не отвечающим общественному правосознанию относительно противоправности тех или 79

иных деяний, а потому мало- или вовсе неэффективной мерой противодействия преступлениям против половой неприкосновенности и половой свободы личности. В соответствии с выше изложенным считаем, что не достижение несовершеннолетним шестнадцатилетнего возраста – максимальный, «верхний» предел его половой неприкосновенности, регламентируемой по возрастному признаку: Уголовный кодекс РФ регламентирует ответственность за ненасильственные формы посягательств на половую неприкосновенность лиц, не достигших шестнадцати лет и половой зрелости (ст. 134, 135 УК РФ). В связи с обозначенной точкой зрения (очевидно, как минимум, не противоречащей позиции законодателя) вызывает вопрос справедливость и достаточность правовой регламентации ответственности за изнасилование и насильственные действия сексуального характера, совершенные в отношении лиц, не достигших шестнадцатилетнего возраста. В соответствии с положениями ст. 131 и 132 УК РФ действия виновного в таких преступлениях квалифицируются по п. «а» ч. 3 ст. 131 и п. «а» ч. 3 ст. 132 УК РФ, предусматривающим повышенную ответственность за изнасилование и насильственные действия сексуального характера, совершенные в отношении заведомо несовершеннолетней (несовершеннолетнего). Анализируемые нормы, помимо указанных отягчающих обстоятельств, содержат в четвертых частях пункты «б», регламентирующие еще более суровое наказание за изнасилование или насильственные действия сексуального характера, совершенные в отношении лица, заведомо не достигшего четырнадцатилетнего возраста. С нашей точки зрения, максимальное ужесточение наказания за изнасилование или насильственные действия сексуального характера, совершенные в отношении лица, заведомо не достигшего четырнадцатилетнего возраста, абсолютно справедливая регламентация, укладывающаяся в выше обозначенные принципы оценки общественной опасности насильственных преступлений против половой свободы и половой неприкосновенности личности. В соответствии с пунктами 1, 5, 6 обозначенных «Принципов» сексуальное насилие над личностью – противоправно (ст. 131, 132 УК РФ), совершение преступления в отношении малолетнего – отягчающее обстоятельство (п. «з» ч.1 ст. 63 УК РФ), малолетними признаются лица, не достигшие четырнадцатилетнего возраста (статья 28 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации). Таким образом, регламентация повышенной ответственности и наиболее сурово80

го наказания за изнасилование или насильственные действия сексуального характера, совершенные в отношении лица, заведомо не достигшего четырнадцатилетнего возраста, абсолютно оправдана, так как помимо половой свободы, причиняется существенный вред нормальному психическому и нравственному развитию малолетнего потерпевшего. Кроме того, Российская Федерация, являясь правопреемником СССР, ратифицировавшего Конвенцию о защите прав ребенка1, в соответствии с положениями статьи 32 Конвенции обязана принимать «особые»2 законодательные, административные и социальные меры3 для обеспечения защиты от посягательств, которые «могут представлять опасность для здоровья ребенка … либо наносить ущерб его здоровью и физическому, умственному, духовному, моральному и социальному развитию. В этих целях, руководствуясь соответствующими положениями других международных документов, государства – участники Конвенции, в частности: «… предусматривают соответствующие виды наказания или другие санкции для обеспечения эффективного осуществления настоящей статьи»4. В соответствии с положениями статьи 1 названной Конвенции – «ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста…». Поскольку в соответствии с частью 2 статьи 1 Уголовного кодекса Российской Федерации, уголовное законодательство России «основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права», представляется оправданной регламентация ужесточения наказания за совершение в отношении лиц, не достигших восемнадцатилетнего возраста, изнасилования и насильственные действия сексуального характера, по сравнению с наказанием за подобные преступления, совершенные в отношении взрослых потерпевших. Таким образом, мы пришли к выводу относительно допустимости и обоснованности ссылки на не достижение потерпевшим совершеннолетия и четырнадцатилетнего возраста как на отягчающие обстоятельства изнасилования и насильственных действий сексуального характера. 1

См.: Конвенция о правах ребенка: Принята 20 ноября 1989г. Резолюцией 44/25 Генеральной Ассамблеей ООН // Права человека. Сборник международных договоров. Т. I (часть первая). Универсальные договоры. -Нью-Йорк и Женева: Организация Объединенных Наций, 1994. С. 193-221. 2 См.: Там же. 3 См.: Там же. ст. 32. 4 См.: Там же.

81

Как показало исследование, «верхняя» граница половой неприкосновенности (в уголовно-правовом понимании данного термина) определяется не совершеннолетием, а шестнадцатилетним возрастом потерпевшего. Представляется, что отказ от дифференциации ответственности по данному признаку представляет собой правовой пробел, поскольку исключает справедливую оценку и фактически в законодательном смысле отождествляет различающиеся по характеру общественной опасности деяния. Известно, что характер общественной опасности преступления зависит от степени важности правоохраняемых отношений. Анализируя объекты уголовно-правовой охраны составов изнасилования и насильственных действий сексуального характера, квалифицированных по возрастным признакам потерпевшего, можно прийти к выводу, что при половом насилии, осуществляемом в отношении взрослого лица (ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 132 УК РФ), вред причиняется половой свободе личности; в отношении заведомо несовершеннолетнего лица (п. «а» ч. 3 ст. 131, п. «а» ч. 3 ст. 132 УК РФ) – половой свободе личности и нормальному психическому и нравственному развитию несовершеннолетнего; при совершении рассматриваемых преступлений в отношении потерпевшего, заведомо не достигшего четырнадцатилетнего возраста – половой свободе личности, ее половой неприкосновенности и нормальному психическому и нравственному развитию малолетних. При подобном подходе не учитывается общественная опасность полового насилия, осуществляемого в отношении потерпевших, достигших четырнадцати, но не достигших шестнадцатилетнего возраста. Уголовно-правовое определение несовершеннолетия (ст. 87 УК РФ) как возрастной период от четырнадцати до восемнадцати лет, на наш взгляд, не может лечь в основу отказа от дифференциации ответственности за сексуальное насилие в отношении потерпевших, не достигших шестнадцатилетнего возраста. Общественная опасность причиняемого им в результате сексуального насилия вреда не может отождествляться с общественной опасностью такого же посягательства, совершенного в отношении лица, достигшего шестнадцати- или семнадцатилетнего возраста. При насильственном посягательстве на половую свободу лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, вред причиняется половой свободе личности, ее нормальному психическому и нравственному развитию, а также половой неприкосновенности потерпевшего,

82

обусловливаемой объективным возрастным критерием – не достижением шестнадцатилетия. При изнасиловании или насильственных действиях сексуального характера, совершенных в отношении шестнадцатилетнего или семнадцатилетнего лица, половой неприкосновенности (в узком уголовно-правовом смысле) вред не причиняется, поскольку «верхняя» граница последней характеризуется шестнадцатилетием. В соответствии с выше изложенным, считаем, что диспозиции статей Уголовного кодекса РФ об ответственности за насильственные преступления против половой свободы и половой неприкосновенности необходимо дополнить квалифицирующими признаками, характеризующими не достижение потерпевшим (потерпевшей) шестнадцатилетнего возраста. Определение места предлагаемых изменений в структуре уголовно – правовых норм об ответственности за изнасилование и насильственные действия сексуального характера также должно быть осуществлено на основе признаков, характеризующих общественную опасность рассматриваемых преступлений в зависимости от возрастных критериев потерпевших и определяемых этим критерием круга общественных отношений, которым причиняется вред или создается угроза причинения существенного вреда. Предусмотренные санкциями ст. 131 и 132 УК РФ наказания за изнасилование и насильственные действия сексуального характера идентичны, в связи с чем, возможно провести их анализ вне зависимости от видов насильственных действий. К тому же, ранее нами была высказана точка зрения о необходимости объединения рассматриваемых составов. В зависимости от характера и степени общественной опасности, а также обстоятельств насильственных половых преступлений, устанавливаемые сроки наказаний колеблются в пределах от трех до двадцати лет лишения свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет или без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет или до пожизненного лишения свободы. Любое из рассматриваемых видов насильственных половых преступлений относится к категории тяжких либо особо тяжких преступлений. Возможность ужесточения наказания за изнасилование или насильственные действия сексуального характера исключается по определению: в наиболее опасных формах эти преступления предусматривают самые строгие из возможных к назначению за преступления данной категории наказания. Лишение свободы на определенный срок (в соответствии с положениями статьи 56 УК РФ) не может быть 83

назначено на срок, превышающий 20 лет, а пожизненное лишение свободы на сегодняшний день вообще (фактически) является исключительной мерой наказания. Таким образом, анализируя положения рассматриваемых норм и алгоритм регламентации ужесточения наказания в зависимости от возрастных критериев потерпевших, можно проследить некоторую закономерность, а именно, Уголовный кодекс РФ в санкциях соответствующих частей ст. 131 и 132 УК РФ предусматривает за насильственные половые преступления, совершенные: – в отношении взрослого потерпевшего – от трех до шести лет лишения свободы; – в отношении несовершеннолетнего потерпевшего – от восьми до пятнадцати лет лишения свободы; – в отношении малолетнего потерпевшего – от двенадцати до двадцати лет лишения свободы. В случае рецидива, если виновный имеет судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетних, – до пожизненного лишения свободы. Нашедшая отражение в регламентации наказуемости рассматриваемых преступлений логика законодателя, на наш взгляд, не вполне понятна и вызывает ряд вопросов, первый из которых относится к обоснованности столь серьезной разницы (в 2,5 раза) между максимальными пределами наказуемости полового насилия, осуществленного в отношении взрослого и несовершеннолетнего потерпевшего. Казалось бы, логичным, на первый взгляд, выглядит ответ, примерно следующего содержания: ужесточение наказания связано с тем, что, при насильственных посягательствах на половую свободу несовершеннолетних, причиняется вред, в том числе их психическому и нравственному развитию, чего не происходит при посягательстве на половую свободу взрослых преступников. Вместе с тем, на наш взгляд, ужесточение нижних пределов наказуемости рассматриваемых преступлений с 3 до 8 лет (ужесточение в 2,67 раза), а максимальных – с 6 до 15 лет (2,5 раза) – не вполне обоснованное решение. Безусловно, нормальное психическое и нравственное развитие несовершеннолетних страдает при насильственном половом преступлении. Однако столь ли существенны указанные правоотношения для такого разительного ужесточения наказания, если они, будучи затронутыми ненасильственными видами половых преступлений (например, при понуждении к действиям сексуального характера), никак не влияют на их наказуемость? 84

Более того, при добровольном половом сношении с несовершеннолетним в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет и даже в иных, именуемых извращенными формах сексуального общения с достигшим шестнадцатилетнего возраста подростком, даже при их групповом характере причинение вреда нормальному психическому и нравственному развитию несовершеннолетнего вообще не является объектом самостоятельной уголовно-правовой охраны, по мнению законодателя, не обладает общественной опасностью, достаточной для его криминализации. Представляется, что ненаказуемое, будучи совершенным самостоятельно, деяние допустимо учитывать как обстоятельство, отягчающее наказание, но признавать его таковым при регламентации в качестве квалифицирующего признака, да еще к тому же «переводящего» совершенное преступление из разряда тяжких в разряд особо тяжких преступлений – недопустимо. При формулировании такого вывода мы ни коим образом не пытаемся оградить виновных от наказания, но считаем, что регламентация наказуемости квалифицированных и особо квалифицированных видов того или иного преступления должна быть справедливой, соответствовать элементарной логике, предусматривать возможность ужесточения наказания, например, по алгоритму, близкому к арифметической прогрессии, но не представлять собой бессистемное его ужесточение, основанное на мотивах, близких по содержанию к животной мести. Такая бессистемность может привести к обратным от желаемого результатам. С нашей точки зрения, вполне очевидно, что изнасилования семнадцатилетней и совершеннолетней потерпевших не характеризуются такой разницей в их общественной опасности, которая обосновывала бы столь существенную разницу их наказуемости, определяющей, кроме прочего, разницу в категориях рассматриваемых преступлений. Вместе с тем, существенное ужесточение наказания за сексуальное насилие в отношении малолетнего, на наш взгляд, вполне обосновано: половая неприкосновенность является самостоятельным объектом уголовно-правовой охраны, чего уже достаточно для дифференциации ответственности в квалифицированном виде насильственного полового преступления. Кроме того, совершение преступления в отношении малолетнего законодательно регламентируется статьей 63 УК РФ в качестве отягчающего обстоятельства. Таким образом, если попытаться математически охарактеризовать логику регламентации наказуемости насильственного полового 85

преступления и его квалифицированных видов в зависимости от возраста потерпевшего, то результатами такой характеристики может являться следующие рассуждения. Изнасилование и насильственные действия сексуального характера предусматривают возможность дифференциации ответственности в зависимости от причинения вреда следующим объектам уголовноправовой охраны: 1) половой свободе личности; 2) нормальному психическому и нравственному развитию несовершеннолетних; 3) половой неприкосновенности малолетних. Дифференциация ответственности производится законодателем в известных случаях рецидива (ч. 5 ст. 131 и ч. 5 ст. 132 УК РФ). С нашей точки зрения, как было предложено выше, при регламентации ответственности за рассматриваемые преступления необходимо учитывать причинение вреда половой неприкосновенности несовершеннолетних, обладающих таковой до достижения шестнадцатилетнего возраста. Возрастная градация потерпевших представляется следующим образом: совершеннолетние, до 18 лет, до 16 лет, до 14 лет. Если в качестве условной единицы, составляющей общественную опасность, принять причинение вреда одному объекту уголовно-правовой охраны, то четыре возрастные группы потерпевших вполне логично было бы разделить по существующим четырем частям составов изнасилования и насильственных действий сексуального характера. Предлагаем следующую регламентацию преступности и наказуемости основных и квалифицированных видов изнасилования и насильственных действий сексуального характера в зависимости от возрастных критериев. 1. Наказуемость основного состава изнасилования и насильственных действий сексуального характера предлагаем оставить без изменения. Наказуемость от трех до шести лет лишения свободы определяет категорию тяжких преступлений, к которым, несомненно, должно относиться и изнасилование, и насильственные действия сексуального характера. 2. Совершение рассматриваемых преступлений в отношении несовершеннолетнего потерпевшего следует исключить из третьих частей рассматриваемых норм, разместив указанный признак в качестве квалифицирующего во вторых частях, оставив санкции вторых частей в действующей редакции: от четырех до десяти лет лишения 86

свободы. Такое перемещение, с одной стороны, ужесточит наказание в связи с причинением вреда не только половой свободе личности, но и нормальному психическому и нравственному развитию несовершеннолетнего потерпевшего; с другой стороны, такое ужесточение наказания, основанное на причинении вреда общественным отношениям, не охраняемым при ненасильственном посягательстве, не будет способствовать изменению категории совершенного преступления. 3. Вместо исключенного из третьих частей рассматриваемых норм признака «несовершеннолетнего» внести в указанные части признак не достижения шестнадцатилетнего возраста, оставив санкции третьих частей в действующей редакции: от восьми до пятнадцати лет лишения свободы. Такое изменение будет предусматривать ужесточение наказания за причинение вреда трем объектам уголовноправовой охраны: половой свободе, половой неприкосновенности и нормальному психическому и нравственному развитию несовершеннолетних. 4. Части четвертые предлагается оставить без изменения, равно как и их санкции, что так же укладывается в предлагаемый нами алгоритм, поскольку насильственные сексуальные посягательства в отношении малолетних, очевидно, более опасны, нежели те же деяния, посягающие на лиц, малолетними не являющихся. 5. Соответствующие изменения необходимо внести и в пятые части рассматриваемых норм или в части 5 авторской редакции «объединенной» ст.132 УК РФ. Не вполне отвечают логике и регламентации ответственности за сексуальное насилие изменения и дополнения, внесенные в последнее время в Уголовном кодексе РФ в части признания насильственными преступлениями против половой неприкосновенности несовершеннолетних развратных действий и иных ненасильственных действий сексуального характера, совершенных взрослыми в отношении потерпевших, не достигших двенадцатилетнего возраста. Свою точку зрения относительно недопустимости отождествления сексуального насилия с ненасильственными половыми преступлениями мы излагали выше, в связи с чем и данный шаг законодателя представляется нам не вполне обоснованным. Мы считаем, что вне зависимости от справедливости и принципиальной допустимости подобного рода законодательного решения, последнее имеет, на наш взгляд, еще и очевидные ошибки, принципиально исключающие возможность квалификации рассматриваемых преступлений с точки зрения буквального толкования их составов. 87

Так, в соответствии с примечанием к ст. 131 УК РФ изнасилованием и насильственными действиями сексуального характера, совершенными в отношении потерпевшего лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, признаются деяния, «подпадающие под признаки преступлений, предусмотренных частями третьей-пятой статьи 134 и частями второй-четвертой статьи 135 настоящего кодекса, совершенные в отношении лица, не достигшего двенадцатилетнего возраста, поскольку такое лицо в силу возраста находится в беспомощном состоянии, то есть не может понимать характер и значение совершаемых с ним действий»1. Хотелось бы обратить внимание на часть 3 статьи 134 УК РФ: «деяния, предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи, совершенные с лицом, достигшим двенадцатилетнего возраста, но не достигшим четырнадцатилетнего возраста» и часть 2 статьи 135 УК РФ: «то же деяние, совершенное в отношении лица, достигшего двенадцатилетнего возраста, но не достигшего четырнадцатилетнего возраста». Исключив из формулировки примечания к статье 131 УК РФ ненужные для обоснования нашей точки зрения слова и «расшифровав» сокращения, получаем: изнасилованием и насильственными действиями сексуального характера, совершенными в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, признаются половое сношение, мужеложство, лесбиянство и иные действия сексуального характера, совершенные в отношении лица, достигшего двенадцатилетнего возраста, но не достигшего четырнадцатилетнего возраста, если они совершены в отношении лица, не достигшего двенадцатилетнего возраста. Представляется, что законодатель «запутался» в определении возрастных границ потерпевшего, указав на часть 3 статьи 134 УК РФ: «совершенные в отношении лица, достигшего двенадцати, но не достигшего четырнадцатилетнего возраста, если они совершены в отношении лица, не достигшего двенадцатилетнего возраста». То же самое можно сказать и о части 2 статьи 135 УК РФ, где деяние описывается с использованием ссылочной диспозиции и уточнением возраста потерпевшего: в отношении лица, достигшего двенадцатилетнего возраста, но не достигшего четырнадцатилетнего воз1

См.: О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних: федерального закона от 29 февраля 2012г. № 14-ФЗ.

88

раста» (и далее по примечанию к ст. 131 УК РФ), «если они совершены в отношении лица, не достигшего двенадцатилетнего возраста». Суть нововведений, на наш взгляд, состоит в том, что законодатель пытался приравнять к изнасилованию и насильственным действиям сексуального характера любые действия в отношении лиц, не достигших двенадцатилетнего возраста, имеющие под собой сексуальную подоплеку. При этом законодатель для чего-то использовал сложное описание ссылочного характера на части статей, предусматривающие совершенно иные возрастные группы потерпевших, в то время как достаточно было просто перечислить действия, которые, будучи совершенными в отношении малолетних, не достигших двенадцатилетнего возраста, следует признавать изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера. Кроме того, законодатель в приведенном примечании презюмирует неспособность потерпевшего понимать значение и характер совершаемых с ним действий. Исходя из презумпции невиновности, подобный подход вполне допустим при определении возраста уголовной ответственности, но не при определении верхних возрастных границ недостижения половой зрелости безотносительно фактических обстоятельств дела и фактического полового развития ребенка. Вполне возможна, на наш взгляд, ситуация, когда психологопсихиатрическая экспертиза (пусть в одном из миллиона случаев) опровергнет законодательную регламентацию и не достигшее двенадцатилетнего возраста лицо окажется способным сознавать характер и истинное значение совершаемых в отношении него действий сексуального характера. Представляется, что подобного рода возможность не дает права существования рассматриваемой законодательной формулировки. Отмеченные недостатки могли бы быть устранены простым перечислением действий сексуального характера (или просто фразой «любые развратные действия или действия сексуального характера», а также с использованием имеющей место в ст.ст. 134 и 135 УК РФ формулировкой «и не достигшим половой зрелости». В соответствии с выше изложенным считаем, что действующая редакция примечания к ст. 131 УК РФ нуждается в корректировке, в связи с чем предлагаем следующую его редакцию: Примечание. К преступлениям», предусмотренным пунктом «б» части четвертой настоящей статьи, а также пунктом «б» части четвертой статьи 132 настоящего Кодекса, относятся также развратные дей89

ствия и иные действия сексуального характера, совершенные лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста с лицом, не достигшим двенадцатилетнего возраста и половой зрелости. Считаем, что такое дополнение будет способствовать более справедливой дифференциации ответственности за насильственные преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности на основе возрастных критериев, характеризующих личность потерпевшего. С другой стороны, мы более придерживаемся точки зрения о необходимости самостоятельной регламентации рассматриваемых деяний в качестве особо квалифицированного вида специального состава об ответственности за ненасильственные половые преступления в отношении лиц, находящихся в беспомощном состоянии. 3.2. Недостатки законодательного определения недостижения потерпевшим половой зрелости, как признака составов преступлений против половой неприкосновенности Ранее, при рассмотрении проблем законодательной регламентации квалифицирующих признаков изнасилования и насильственных действий сексуального характера, основывающихся на возрастных признаках, характеризующих потерпевшего, мы пришли к выводу, что сексуальное насилие, осуществляемое в отношении лиц, не достигших четырнадцати-, шестнадцатилетнего возраста, совершеннолетия, а также в отношении взрослых потерпевших, имеет существенные различия в характере общественной опасности. Обозначенное отчасти находит отражение в тексте действующего Уголовного кодекса РФ и предлагаемых нами его изменениях в виде квалифицированных по обозначенным признакам составов насильственных преступлений против половой свободы и половой неприкосновенности личности, предусматривающим наказание, определение строгости которого обратно пропорционально возрасту потерпевшего. Ранее действовавшие Уголовные кодексы РСФСР также предусматривали повышенную ответственность за насильственные посягательства на половую свободу личности, если при этом причинялся вред и половой неприкосновенности несовершеннолетних. Вместе с тем, «верхняя» граница половой неприкосновенности определялась и на сегодняшний день определяется не только количественным воз90

растным критерием, но и оценочным признаком, характеризующим достижение потерпевшим половой зрелости. Так, Уголовный кодекс РСФСР 1922 г., определяя преступность нарушения половой неприкосновенности в ст. 166, 167, использовал термин «недостигшим половой зрелости», Уголовный кодекс РСФСР 1926 г. регламентировал, подобные положения в ст. 151, 153. Обозначенные законы определяли половую неприкосновенность в качестве объекта уголовно-правовой охраны и посредством установления возрастных критериев, характеризующих малолетие или несовершеннолетие потерпевшего (ст. 168 УК РСФСР 1922г., ст. 152 УК РСФСР 1926г. «Развращение малолетних или несовершеннолетних…»). Регламентируя положения о половой неприкосновенности, УК РСФСР 1960 года, использовал оба этих критерия: ст. 119 УК РСФСР 1960 г. предусматривала ответственность за половое сношение с лицом, не достигшим половой зрелости; ст.ст. 117, 120, 121 УК РСФСР 1960 г. – об ответственности за изнасилование, развратные действия и мужеложство в качестве отягчающих обстоятельств предусматривали совершение названных преступлений в отношении несовершеннолетних. На наш взгляд, недостижение потерпевшим половой зрелости как составообразующий признак, установление которого в ряде случаев возможно только посредством проведения судебно-медицинской экспертизы, может не быть очевидным для виновного в момент осуществления посягательства. При осуждении виновного и назначении ему наказания неочевидность и неопределенность данного отягчающего обстоятельства или исключают возможность ужесточения на основании данного признака назначаемого виновному наказания (что законно, но не вполне справедливо) или приводят к объективному вменению (что не является ни незаконным, ни справедливым). Действующий Уголовный кодекс РФ в первоначальной редакции 1996 г. отказался от оценочного признака «недостижения потерпевшей половой зрелости» при регламентации ответственности за насильственные половые преступления, заменив его абсолютно определенными возрастными границами: недостижение потерпевшим четырнадцати- , шестнадцати- и восемнадцатилетнего возраста, закрепив тем самым обозначенные возрастные критерии в качестве составообразующих и квалифицирующих признаков преступлений против половой свободы и половой неприкосновенности личности. В последней редакции Уголовный кодекс РФ был дополнен в статьи 134 и 135 ссылками на недостижение потерпевшим половой 91

зрелости, однако все же сохранил признак недостижения потерпевшим шестнадцатилетнего возраста в качестве обязательного безальтернативного составообразующего признака. Таким образом, можно сделать вывод о том, что возраст потерпевшего в анализируемых составах имеет принципиальное, квалификационное значение, а его правильное и точное установление в ходе расследования преступления влияет на справедливость принятого по делу решения, на определение не только наказуемости деяния (например, при вменении соответствующих квалифицирующих признаков ст.ст. 131, 132 УК РФ), но и при квалификации преступности деяния (например, в составах ненасильственных посягательств на половую неприкосновенность – ст. 134, 135 УК РФ). В соответствии с вышеизложенным формальный признак достижения или недостжения определенного законом возраста, с которого наступает уголовная ответственность, имеет серьезнейшие юридические и уголовно – правовые последствия. Наличие только этого признака образует преступность деяния, которое при его отсутствии преступным не является. В рамках настоящего исследования неизбежно возникает вопрос о том, с какого момента потерпевшее лицо считается достигшим четырнадцати-, шестнадцати- или восемнадцатилетнего возраста, в связи с чем им утрачиваются признаки, характеризующие общественную опасность осуществляемого в отношении него сексуального воздействия и повышенную общественную опасность применяемого в отношении него сексуального насилия. С нашей точки зрения, правоприменитель, сталкиваясь с проблемой точного установления в ходе квалификации того или иного составообразующего признака, например, точного момента наступления возраста потерпевшего, не должен допускать вольную трактовку столь принципиальных вопросов. Слишком высока цена ошибки подобного решения при его принятии только «на основе внутреннего убеждения». Должен существовать определенный инструментарий, позволяющий принимать единообразные квалификационные решения в подобных ситуациях. Для обеспечения единообразного подхода к разрешению данной проблемы, на наш взгляд, необходимы научная разработка и законодательное закрепление правила или алгоритма определения момента наступления возраста потерпевшего, регламентированного статьями Уголовного кодекса РФ. В качестве альтернативы такому законодательному определению может выступать соответствующее разъяснение в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, хотя, с нашей 92

точки зрения, столь принципиальный вопрос требует законодательных форм его разрешения. Не только нормы об ответственности за преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности, но и многие другие статьи Уголовного кодекса РФ в качестве составообразующих или квалифицирующих признаков содержат указание на возраст потерпевшего. Среди таких составов можно назвать убийство малолетнего (п. «в» ч.2 статьи 105 УК РФ), умышленное причинение тяжкого вреда здоровью малолетнего (п. «б» ч. 2 ст. 111 УК РФ), умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью малолетнего (п. «в» ч. 2 ст. 112 УК РФ), заражение венерической болезнью несовершеннолетнего (ч. 2 ст. 121 УК РФ), заражение несовершеннолетнего ВИЧ-инфекцией (ч. 3 ст. 122 УК РФ), похищение несовершеннолетнего (п. «д» ч. 2 ст. 126 УК РФ), незаконное лишение свободы несовершеннолетнего (п. «д» ч. 2 ст. 127 УК РФ), торговля несовершеннолетними (п. «б» ч. 2 ст. 1271 УК РФ), использование рабского труда несовершеннолетних п. «б» ч. 2 ст. 1272 УК РФ) преступления против семьи и несовершеннолетних и др. составы. Таким образом, выработанное нами в данной части исследования предложение может быть использовано для применения в качестве алгоритма определения достижения потерпевшим указанного в законе возраста и закреплено либо в общей части уголовного закона, либо в первой статье Особенной части, в качестве примечания, определяющего характера (очевидно к ч.2 ст. 105 УК РФ (убийство малолетнего), с использованием определения «моментом наступления возраста потерпевшего, указанного в статьях настоящего Кодекса, признается…». Уголовный закон не регламентирует на сегодняшний день механизма, определения момента достижения потерпевшим определенного возраста. Не регламентируется такой алгоритм и в отношении не менее принципиального вопроса – определения возраста лица, подлежащего уголовной ответственности, то есть субъекта преступления. Вместе с тем, практикой правоприменения выработано правило, позволяющее разрешить обозначенные квалификационные вопросы, возникающие в отношении определения факта достижения лицом возраста уголовной ответственности. Так, в соответствии со статьями 19 и 20 Уголовного кодекса РФ, пунктом 1 части 1 статьи 421 и ст. 73 УПК РФ, пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 1.02.2011г. «О судебной 93

практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» – «установление возраста несовершеннолетнего обязательно, поскольку его возраст входит в число обстоятельств, подлежащих доказыванию, является одним из условий его уголовной ответственности». И далее пунктом 5 предусмотрено, что «лицо считается достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность, не в день рождения, а по его истечении, т.е. с ноля часов следующих суток. При установлении возраста несовершеннолетнего днем его рождения считается последний день того года, который определен экспертами, а при установлении возраста, исчисляемого числом лет, суду следует исходить из предлагаемого экспертами минимального возраста такого лица»1. В связи с принятием данного постановления признано утратившим силу постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних», которым в пункте 7 указывалось, что «установление возраста несовершеннолетнего входит в число обстоятельств, подлежащих доказыванию по делам несовершеннолетних»2. Представляется, что обозначенные фразы одинаково справедливы и относятся не только к делам несовершеннолетних, но и характеризует важность установления анализируемого признака по делам о преступлениях, как совершаемых самими несовершеннолетними, так и совершенных в отношении несовершеннолетних. Далее в обозначенным постановлениях указывается, что «лицо считается достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность, не в день рождения, а по истечении суток, на которые приходится этот день, т. е. с ноля часов следующих суток». Проанализировав данный алгоритм определения момента достижения лицом возраста уголовной ответственности, попытаемся установить мотивы, которыми руководствовался Верховный Суд, регламентируя данное правило в Постановлениях Пленумов. Определение мотивов принятых решений позволит, на наш взгляд, оценить допустимость такого подхода к установлению момента достижения квалификационно значимого возраста потерпевшим.

1

См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 1.02.2011г. «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» // Российская газета. 2011. 3 февраля. 2 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. №4.

94

В связи с обозначенным представляется необходимым оценить мотивировку принятых Верховным Судом РФ постановлений посредством анализа обстоятельств и фактов, позволяющих объективно констатировать достижение субъектом определенного возраста. Первым доказательством являются фактические данные о возрасте субъекта, которые отражаются в официальных документах, удостоверяющих личность, то есть в паспорте гражданина Российской Федерации. Альтернативой паспорту могут служить и иные официальные документы, позволяющие идентифицировать лицо и принадлежность ему этих документов. Свидетельство о рождении и тому подобные документы, не имеющие фотографии, едва ли пригодны для этого, а потому могут быть использованы лишь в совокупности с другими документами. И в паспорте гражданина РФ и в других, документах, удостоверяющих личность гражданина РФ или иностранного гражданина, или лица без гражданства, отражаются данные о дате рождения, при этом обозначаются число, месяц и год рождения. Безусловно, для большинства случаев в судебно-следственной практике этого вполне достаточно. Но проблема возникает в тех ситуациях, когда требуется констатировать достижение определенного возраста в день совершения преступления, когда это день приходится на дату рождения лица, совершившего уголовно-противоправное деяние, или на дату рождения потерпевшего, когда такой возраст имеет уголовно-правовое значение. При неопределенности данных, свидетельствующих о достижении или не достижении лицом, подлежащим уголовной ответственности, возраста, регламентируемого Уголовным кодексом РФ, Верховный Суд РФ, судя по всему, отнес это обстоятельство к числу неустранимых сомнений, имеющих место на момент совершения преступления и остающихся таковыми на момент его расследования. Конституционные положения о презумпции невиновности изложены в части 3 статьи 49 Конституции РФ и определяют, в частности, что «Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого». Обозначенное положение дублируется и в Уголовнопроцессуальном кодексе РФ. Так, в соответствии с частью 3 статьи 14 УПК РФ «Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого». Положения Российского законодательства о презумпции невиновности – это реализация Россией как правопреемницей СССР взятых на себя Советским Союзом обязательств, в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека, определяющей, что 95

«Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления считается невиновным, до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком» 1. Таким образом, трактовка любого обстоятельства, имеющего уголовно-правовое значение, должна исходить из приоритета доказывания невиновности обвиняемого. В связи с этим вполне логична позиция Верховного Суда РФ, в соответствии с которой на протяжении всех суток, на которые приходится день рождения обвиняемого (подозреваемого), до самого последнего их момента, лицо, привлекаемое к уголовной ответственности, не считается достигшим определяемого этой датой возраста, так как именно такое решение способствует наиболее благоприятным для этого лица последствиям. Необходимо отметить, что подобный алгоритм определения возраста обвиняемого характерен не только по отношению к моменту совершения преступления, но и по отношению к иным уголовноправовым последствиям его совершения. В частности, существуют возрастные ограничения относительно назначения тех или иных видов наказания. Примером может служить принципиальная недопустимость назначения пожизненного лишения свободы несовершеннолетнему лицу, или, наоборот, лицу, достигшему шестидесятипятилетнего возраста. Иные уголовно-правовые аспекты, связанные с не достижением определенного возраста, могут характеризовать порядок исполнения наказания (например, воспитательные колонии как вид исправительного учреждения для несовершеннолетних, возможность исполнения штрафа, назначенного судом несовершеннолетнему, его родителями и пр.). Таким образом, вопрос о достижении лицом, подлежащим уголовной ответственности, возраста, предусмотренного уголовным кодексом, в качестве составообразующего признака или иного признака, имеющего правовое значение, решается в максимально выгодном, благоприятном для обвиняемого ключе. Непризнание лица, подлежащего уголовной ответственности, до самого последнего момента суток, на которые приходится день его рождения, достигшим, определяемого этой датой возраста, в полном объеме соответствует положениям не только внутреннего российско1

См.: Конвенция о защите прав человека и основных свобод: заключена в г.Риме 04 ноября 1950г. (вместе с протоколом № 1: Подписан в г.Париже 20.03.1952г.), Протоколом № 4 об обеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый Протокол к ней (Подписан в г. Страсбурге 16.09.1963), Протоколом № 7 (Подписан в г. Страсбурге 22.11.1984)).// Собрание законодательства РФ, 08.01.2001, № 2, ст. 163., Бюллетень международных договоров, № 3, 2001.

96

го законодательства, но положениям «общепризнанных принципов и норм международного права», на которых, в соответствии со статьей 1 УК РФ, основывается уголовное законодательство нашей страны. Обозначенный Верховным Судом РФ алгоритм определения достижения лицом возраста уголовной ответственности, на наш взгляд, вполне справедлив: он, во-первых, исключает все возможные варианты толкования этого зачастую составообразующего признака, вовторых, обеспечивает реализацию и соблюдение регламентируемого Уголовным кодексом РФ принципа законности, что, в свою очередь, формирует в известной степени и правосознание граждан. С нашей точки зрения, существенным недостатком правовой регламентации данного положения является полное отсутствие такой регламентации: постановление Пленума Верховного Суда РФ не может подменять уголовно-правовой норматив, а в соответствии с частью 1 статьи 3 УК РФ преступность деяния, его наказуемость, а также иные уголовно-правовые последствия его совершения определяются только Уголовным кодексом РФ. Представляется необходимым внесение данного правила в текст Уголовного кодекса РФ в статью 20, определяющую возраст, с которого наступает уголовная ответственность. Указанный алгоритм определения момента достижения лицом возраста, с которого наступает уголовная ответственность, на наш взгляд, абсолютно неприемлем при определении момента достижения потерпевшим указанного в Уголовном кодексе РФ возраста. Данный вывод основывается именно на тех рассуждениях, которые обосновали справедливость алгоритма определения момента достижения возраста уголовной ответственности. Исходя из смысла презумпции невиновности, не только возраст лица, подлежащего уголовной ответственности, но и иные обстоятельства, имеющие уголовно-правовое значение, при их неопределенности, неустранимости неоднозначного толкования, должны использоваться только в самых благоприятных для обвиняемого аспектах, то есть доказывать его невиновность в причинении вреда тем или иным объектам уголовно-правовой охраны или, по крайней мере, если не невиновность, то, как минимум, непротивоправность. В рассматриваемом аспекте непротивоправность деяния мы понимаем, естественно, не как синоним правомерности поведения, но как основание, исключающее уголовное преследование, пусть даже (в бытовом понимании) виновного лица. Вместе с тем, что касается возраста потерпевшего, то, поскольку неустранимое сомнение, в том числе и в возрасте потерпевшего, должно в соответствии с презумп97

цией невиновности так же трактоваться в пользу подозреваемого, обвиняемого, подсудимого1, то логично было бы признавать таковым начало суток, именно на которые приходится день рождения потерпевшего. Признание потерпевшего достигшим определенного Уголовным кодексом РФ возраста (14-ти, 16-ти лет или совершеннолетия) уже с начала суток, на которые приходится дата его рождения создаст наиболее благоприятные последствия для обвиняемого. При таком подходе к определению момента достижения потерпевшим имеющего квалификационное значение возраста совершение в день рождения потерпевшего деяния, посягающего на его психическое или нравственное развитие, а так же на его половую неприкосновенность, исключает основания уголовной ответственности вообще или же основания для вменения квалифицирующих или особо квалифицирующих признаков. При этом потерпевший процессуально признается достигшим четырнадцати- или шестнадцатилетнего возраста, или совершеннолетия, а виновный, соответственно, освобождается от уголовной ответственности за причинение вреда его психическому или нравственному развитию (ст.ст. 134, 135 УК РФ). Отсутствие противоправности причинения вреда половой неприкосновенности исключает вменение квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков изнасилования или насильственных действий сексуального характера. Очевидно, что подобный подход – не что иное, как производная от презумпции невиновности и обоснование алгоритма трактовки в пользу обвиняемого неустранимого сомнения в достижении потерпевшим возраста, имеющего квалификационное или иное уголовноправовое значение. С нашей точки зрения, приведенный алгоритм способствует соблюдению конституционных и уголовно-процессуальных принципов презумпции невиновности. Представляется, что закрепление предложенного нами алгоритма в содержании текста Уголовного кодекса РФ, к примеру, в Общей части в качестве самостоятельной нормы или в Особенной части, в виде примечания к статьям, предусматривающим в качестве составообразующих или квалифицирующих признаков определенный возраст потерпевшего, будет способствовать реализации принципа законности в уголовно-правовом нормотворчестве и в судебно-следственной практике.

1

См.: Конституция Российской Федерации – ч. 3 ст.49; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995г. № 8 – п. 15.

98

Такое дополнение, внесенное в уголовное законодательство, будет способствовать его единообразному применению и устранит фактически существующий правовой пробел. Учитывая вышеизложенное, предлагаем: Моментом наступления определенного Уголовным кодексом РФ возраста потерпевшего, предусмотренного в качестве признака основного или квалифицированного состава преступления, а также или в качестве отягчающего обстоятельства, следует признавать начало суток, на которые приходится день его рождения. В связи с этим, предлагаем дополнить первую по списку статью УК РФ, предусматривающую ссылку на возрастные признаки, характеризующие потерпевшего (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК РФ (совершение преступления в отношении малолетнего) примечанием следующего содержания: Примечание 1. Моментом наступления указанного в статьях настоящего Кодекса возраста потерпевшего считается начало суток, на которые приходится день его рождения. Другой признак, не менее важный для квалификации причинения вреда половой неприкосновенности, – недостижение потерпевшим (потерпевшей) половой зрелости. Как отмечалось выше, первоначальная редакция Уголовного кодекса РФ 1996г. его не содержала и этот признак был включен в содержание диспозиций ст. 134 и 135 УК РФ только в 2012г. в качестве безальтернативного составообразующего признака: «с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста и (выделено С.М.) половой зрелости». В настоящем исследовании мы намеренно отказываемся от анализа допустимости использования рассматриваемого признака в процессе конструирования составов преступлений против половой неприкосновенности несовершеннолетних, поскольку считаем, что: 1) для обоснования допустимости использования данного признака необходимо проведение специального психолого – психиатрического исследования, лишь косвенно затрагивающего юридические аспекты, что, очевидно, исключает данные вопросы из предмета настоящей работы. 2) наличие или отсутствие признака достижения потерпевшим половой зрелости само по себе не входит в предмет исследования уголовно-правовых аспектов борьбы с насильственными преступлениями против половой неприкосновенности и половой свободы личности. В связи с этим мы воспринимаем наличие обозначенного признака в некоторых составах половых преступлений как данность, но, 99

вместе с тем, хотим отметить, что предлагаемые нами изменения и дополнения Уголовного кодекса РФ в части специальной криминализации сексуального насилия в отношении лиц, не достигших шестнадцатилетнего возраста, в этой связи требуют дополнения ссылкой на недостижение ими половой зрелости. Таким образом, в третьих частях предлагаемых автором изменений в ст. 131 и 132 УК РФ (или в ч. 3 авторской редакции «объединенной ст. 132 УК РФ» о насильственных действиях сексуального характера, включающих изнасилование) предлагается использовать формулировку «совершенные лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста в отношении лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста и половой зрелости». Подобного рода изменения позволят систематизировать положения УК РФ об общественной опасности и наказуемости насильственных посягательств на половую неприкосновенность лиц в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет. Подобного рода изменения не требуются для регламентации насильственных половых преступлений, совершенных в отношении остальных категорий несовершеннолетних по нескольким причинам: 1. Ужесточение наказания за насильственные половые преступления против несовершеннолетних, достигших шестнадцатилетнего возраста, основывается не на признаках причинения вреда их половой неприкосновенности (они ею уже не обладают), а на признаках причинения вреда нормальному психическому и нравственному развитию ребенка, коим является любое лицо, не достигшее совершеннолетия. 2. Недостижение половой зрелости лицом, не достигшим четырнадцатилетнего возраста, есть законодательно признанная аксиома, поскольку в составах ненасильственных преступлений против половой неприкосновенности несовершеннолетних достижение или недостижение половой зрелости вынесено за рамки составообразующих признаков. В связи с этим, возрастной критерий недостижения четырнадцатилетнего возраста является единственным признаком, определяющим наличность половой неприкосновенности ребенка. Следовательно, и их использование в составах насильственных половых преступлений – излишне. Представляется, что приведенные в настоящем исследовании предложения по изменению и дополнению действующего уголовного законодательства в случае их реализации будут способствовать совершенствованию и систематизации уголовно-правовых средств борьбы с насильственными преступлениями против половой неприкосновенности и половой свободы личности. 100

Заключение В результате проведенного исследования, нами были получены следующие основные выводы: Изменявшаяся с течением времени социальная, морально – нравственная оценка половых отношений, относительно их существования вне брака, общественная оценка нетрадиционных форм половых отношений, само понятие общественной (и, в частности, половой) нравственности, динамика половых преступлений и даже политическая идеология на различных этапах развития отечественного уголовного права, но исторически сложившееся и устоявшееся в общественном правосознании определение изнасилования характеризует последнее как посягательство на половую свободу женщины. Вместе с тем, многие известные авторы, поддерживая данную точку зрения, основанную на медицинском понимании полового сношения, отмечали, что изнасилование, в отличие от полового сношения, является юридическим термином и поэтому его регламентация и определение в уголовном праве зависят от воли законодателя. Большинство авторов, с одной стороны, выступали против излишне расширительного толкования изнасилования, с другой – признавали необходимость последнего для осуществления в ходе квалификации должной правовой оценки насильственных посягательств в отношении женщин, которые половыми сношениями в медицинском смысле не являются. Не урегулированность подобного рода посягательств специальными нормами уголовных кодексов абсолютного большинства союзных республик СССР вело либо к применению закона по аналогии и его расширительному толкованию, либо к необоснованной квалификации половых преступлений по статьям Уголовного кодекса РФ об ответственности за хулиганство и посягательство на здоровье личности. С нашей точки зрения, и первое, и второе, едва ли представляется законным и справедливым. Таким образом, регламентируемая Уголовным кодексом РФ ответственность за насильственные действия сексуального характера безотносительно половой принадлежности потерпевшего – это необходимая мера по обеспечению законности и справедливости в процессе уголовно-правового регулирования общественных отношений в сфере обеспечения половой свободы и половой неприкосновенности личности.

101

Представляется возможным обобщить анализ особенностей зарубежного уголовного законодательства об ответственности за насильственные «половые» преступления в следующих тезисах: - Законодательства многих зарубежных стран не различают определения изнасилования в зависимости от признаков половой принадлежности виновного и потерпевшего и устанавливают ответственность, по сути, за сексуальную агрессию. - Супружеское сексуальное насилие утрачивает регламентацию непреступного поведения и в большинстве стран криминализировано. - Разграничивая объективно различные по степени опасности насильственные действия сексуального характера и развратные действия, уголовные законы многих стран, характеризуя насильственные действия сексуального характера, используют термин «сексуальное проникновение», включающий не только совершенное с применением насилия совокупление между виновным и потерпевшим, но и иные действия, объективно состоящие в «половом проникновении с использованием гениталий или других частей тела, а также … любого предмета» или «прикосновении с использованием какого-либо предмета к интимным частям тела потерпевшего в целях полового удовлетворения или возбуждения». - Во многих странах использование беспомощного состояния потерпевшего в буквальном понимании изнасилованием не является и составляет самостоятельное противоправное деяние. - Законодательства некоторых стран регламентируют дифференциацию ответственности при совершении насильственного преступления, посягающего на половую свободу или половую неприкосновенность двух или более лиц. - Ненасильственные формы нетрадиционных сексуальных отношений декриминализированы в абсолютном большинстве стран. Половая свобода личности как основной непосредственный объект насильственных преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности не зависит от каких бы то ни было социально-демографических признаков, характеризующих потерпевшего, принадлежит ему от рождения и неотчуждаема. Являясь составляющей основных прав и свобод человека, половая свобода может быть ограничена только законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Половая свобода налична и действительна вне зависимости от времени, места, спосо102

бов, обстановки и других объективных и субъективных детерминант, ведущих или приводящих к преступному ее нарушению. Таким образом, половая свобода личности – это не зависящее от возраста, психического состояния или каких бы то ни было иных социально-демографических признаков, присущее от рождения и неотчуждаемое право любого лица по своей воле удовлетворять свои половые потребности, не нарушая при этом охраняемых законом прав и интересов другого лица. Гарантируя права и свободы каждому, наделяя граждан правоспособностью, государство предоставляет субъектам обладания правом возможность самим этим правом распоряжаться. В случае, когда субъект права не способен выразить свою волю в связи с каким-либо из выше перечисленных или иных обстоятельств, презюмируется запрет и на совершение образующих такую свободу действий. Право воздействия на лицо может быть образовано только законом и согласием лица на осуществление такого воздействия при условии, что такое воздействие само по себе не запрещено правом. Любое воздействие, не подпадающее под данный алгоритм – противоправно. Половой неприкосновенностью как составляющей гарантированных Конституцией РФ основных прав и свобод обладают все лица, которые не способны по каким бы то ни было причинам объективно выразить осознаваемое иными участниками правоотношений волеизъявление о совершении в отношении него действий сексуального характера, а так же иные лица, определенные законом. Посягательства, совершаемые помимо воли потерпевшего, в современном уголовном законе не находят общей регламентации в одних составах с посягательствами, совершенными против воли потерпевшего. Составы преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности в этой связи – своего рода исключение, на наш взгляд, ничем не обоснованное и представляющее собой существенный недостаток их уголовно-правовой регламентации. Использование беспомощного состояния едва ли соответствует этимологии изнасилования и насильственных действий сексуального характера. Представляется несправедливой регламентация в основных составах изнасилования и насильственных действий сексуального характера ответственности за насильственные и ненасильственные формы посягательства. Объектом преступных посягательств при насильственном сексуальном действии является половая свобода личности, при ненасиль103

ственном действии сексуального характера с использованием беспомощности потерпевшего – половая неприкосновенность личности. С учетом вышеизложенного и осознавая достаточно высокую степень общественной опасности использования беспомощного состояния потерпевшего при совершении в отношении него сексуальных действий, предлагаем: 1) использование беспомощного состояния потерпевшей (потерпевшего) исключить из числа альтернативных составообразующих признаков изнасилования и насильственных действий сексуального характера; 2) дополнить Уголовный кодекс РФ статьей 1331 в следующей редакции: «Статья 1331. Посягательство на половую неприкосновенность беспомощного лица Не связанные с применением насилия половое сношение, мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера, совершенные в отношении лица, не способного во время их совершения сознавать их фактический характер, – наказывается…». В качестве квалифицированных видов рассматриваемого преступления в данный состав необходимо включить квалифицирующие признаки совершения взрослым лицом ненасильственного посягательства на половую неприкосновенность потерпевшего (потерпевшей), не достигшего (не достигшей) двенадцатилетнего возраста, с одновременным исключением из текста УК РФ примечания к ст. 131, относящего к насильственным половым преступлениям деяния, фактически таковыми не являющиеся. Действующая редакция примечания к ст. 131 УК РФ нуждается в редактировании, в связи с чем предлагаем следующую его редакцию: Примечание. К преступлениям, предусмотренным пунктом «б» части четвертой настоящей статьи, а также пунктом «б» части четвертой статьи 132 настоящего Кодекса, относятся также развратные действия и иные действия сексуального характера, совершенные лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста с лицом, не достигшим двенадцатилетнего возраста и половой зрелости». Представляется, что гарантируемые Конституцией РФ основные права и свободы личности не различимы в зависимости от социальнодемографических признаков, характеризующих обладателя таких прав. При посягательстве на одно и тоже право или свободу в зависимости от половой принадлежности виновного и потерпевшего, а так104

же в зависимости от одинаково опасных форм причинения вреда посягательства, с нашей точки зрения, не могут составлять какого-либо особого вида преступлений против половой свободы. Причинение вреда здоровью личности в виде, например, дефлорации или нежелательной беременности, на наш взгляд, укладывается в объективную сторону применяемого насилия и причиняемого при этом физического вреда, одинаковым образом регламентируемого квалифицированными видами изнасилования и насильственных действий сексуального характера. В связи с выше изложенным, на основе анализа объектов уголовно-правовой охраны при регламентации ответственности за изнасилование и насильственные действия сексуального характера в ст.ст. 131 и 132 УК РФ, считаем такую раздельную регламентацию излишней и не обоснованной, а потому в целях ее устранения, предлагаем: - Исключить из Уголовного кодекса РФ статью 131, дополнив диспозицию статьи 132 УК РФ ссылкой на изнасилование, как вид насильственных действий сексуального характера, оставив прежним наименование статьи. С учетом данного предложения и предложения о редактировании содержания рассматриваемых преступлений в зависимости от беспомощности потерпевшего предлагаем следующую редакцию статьи 132 УК РФ: «Статья 132. Насильственные действия сексуального характера Половое сношение, мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера, совершенные с применением насилия к потерпевшей (потерпевшему) или другим лицам, а равно под угрозой применения такого насилия, – наказывается…». Одна из проблем законодательной регламентации ответственности за половые преступления состоит в точном законодательном определении полового сношения и иных действий сексуального характера для четко разграничения действий сексуального характера и иного противоправного сексуального воздействия на организм потерпевшего, к которому в квалификационно принципиальном смысле относятся развратные действия. Соглашаясь с мнением большинства авторов, мы считаем, что под половым сношением в уголовно-правовой регламентации такового необходимо понимать половой акт между мужчиной и женщиной, совершенный в естественной форме.

105

Таким образом, на наш взгляд, половое сношение может быть охарактеризовано как совокупление между мужчиной и женщиной в форме, определенной физиологическим предназначением мужских и женских половых органов, которое обусловлено целями зачатия. Все иные формы сексуальных отношений, осуществляемые посредством совокупления или иного физического воздействия на половой органы виновного (виновной) и (или) потерпевшего (потерпевшей), вне зависимости от средств такого воздействия, не определяемые обусловленным целями зачатия физиологическим предназначением мужских и женских половых органов, относятся к действиям сексуального характера. Если такого физического контакта не было, а имело место, к примеру, воздействие на психику потерпевшего (визуальное воздействие в виде демонстрации половых органов, порнографии и т.п., аудио воздействие (порнографические рассказы и т.п.) или любое иное интеллектуальное воздействие), то можно говорить о развратных действиях, которые при известных условиях характеризуются как преступные. Приведенные определения в полной мере характеризует половое сношение, насильственные действия сексуального характера и развратные действия в целях уголовно-правовой регламентации ответственности за насильственные преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности и их отграничения от других половых преступлений. В свете предлагаемых нами выше изменений, касающихся недопустимости оценки использования беспомощного состояния потерпевшего как насильственного посягательства, считаем необходимым обеспечение уголовно-правовой охраны половой неприкосновенности таких лиц путем регламентации в предлагаемой нами выше статье 1331 УК РФ ответственности не только за действия сексуального характера, но и за развратные действия в отношении лиц, находящихся в беспомощном состоянии. Действующая регламентация наказуемости квалифицированных и особо квалифицированных видов насильственных преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности не учитывает характер общественной опасность полового насилия, осуществляемого в отношении потерпевших, достигших четырнадцати но не достигших шестнадцатилетнего возраста. Уголовно-правовое определение несовершеннолетия (ст. 87 УК РФ) как возрастной период от четырнадцати до восемнадцати лет, на 106

наш взгляд, не может лечь в основу отказа от дифференциации ответственности за сексуальное насилие в отношении потерпевших, не достигших шестнадцатилетнего возраста. При насильственном посягательстве на половую свободу лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, вред причиняется половой свободе личности, ее нормальному психическому и нравственному развитию, а также половой неприкосновенности потерпевшего, обусловливаемой объективным возрастным критерием – не достижением шестнадцатилетия. При изнасиловании или насильственных действиях сексуального характера, совершенных в отношении шестнадцатилетнего или семнадцатилетнего лица, половой неприкосновенности (в узком уголовно-правовом смысле) вред не причиняется, поскольку «верхняя» граница последней характеризуется шестнадцатилетием и достижением половой зрелости. В соответствии с выше изложенным считаем, что диспозиции статей Уголовного кодекса РФ об ответственности за насильственные преступления против половой свободы и половой неприкосновенности необходимо дополнить квалифицирующими признаками, характеризующими не достижение потерпевшим (потерпевшей) шестнадцатилетнего возраста и половой зрелости. Предлагаем следующую регламентацию преступности и наказуемости основных и квалифицированных видов изнасилования и насильственных действий сексуального характера в зависимости от возрастных критериев. 1) наказуемость основного состава изнасилования и насильственных действий сексуального характера предлагаем оставить без изменения; наказуемость от трех до шести лет лишения свободы определяет категорию тяжких преступлений, к которым, несомненно, должны относиться и изнасилование, и насильственные действия сексуального характера; 2) совершение рассматриваемых преступлений в отношении несовершеннолетнего потерпевшего следует исключить из третьих частей рассматриваемых норм, разместив указанный признак в качестве квалифицирующего во вторых частях, оставив санкции вторых частей в действующей редакции: от четырех до десяти лет лишения свободы. При этом такое перемещение, с одной стороны, ужесточит наказание в связи с причинением вреда не только половой свободе личности, но и нормальному психическому и нравственному развитию несовершеннолетнего потерпевшего; с другой стороны, такое ужесточение наказания, основанное на причинении вреда обществен107

ным отношениям, не охраняемым при ненасильственном посягательстве, не будет способствовать изменению категории совершенного преступления; 3) вместо исключенного из третьих частей рассматриваемых норм признака «несовершеннолетнего» внести в указанные части признак не достижения шестнадцатилетнего возраста, оставив санкции третьих частей в действующей редакции: от восьми до пятнадцати лет лишения свободы; такое изменение будет предусматривать ужесточение наказания за причинение вреда трем объектам уголовноправовой охраны: половой свободе, половой неприкосновенности и нормальному психическому и нравственному развитию несовершеннолетних; 4) части четвертые предлагается оставить без изменения, равно как и их санкции, что, на наш взгляд, также укладывается в предлагаемый нами алгоритм, поскольку насильственные сексуальные посягательства в отношении малолетних, очевидно, более опасны, чем деяния, посягающие на лиц, малолетними не являющихся; 5) соответствующие изменения необходимо внести в части пятые уголовно-правовых норм о сексуальном насилии или в части 5 авторской редакции «объединенной» статьи 132 УК РФ. С учетом выше изложенного, а также в свете предложенного ранее объединения составов изнасилования и насильственных действий сексуального характера, предлагаем: 1) в регламентируемых действующей редакцией п. «а» ч. 3 ст. 131 и п. «а» ч. 3 ст.132 УК РФ слова «несовершеннолетней» исключить и в предлагаемой авторской редакции статьи 132 УК РФ в п. «а» ч. 3 использовать ссылку «заведомо не достигшей шестнадцатилетнего возраста». 2) внести признак несовершеннолетия потерпевшего в часть 2 авторской редакции статьи 132 УК РФ. Считаем, что такое дополнение в большей степени будет способствовать справедливой дифференциации ответственности за насильственные преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности на основе возрастных критериев, характеризующих личность потерпевшего. Исходя из смысла презумпции невиновности, не только возраст лица, подлежащего уголовной ответственности, но и иные обстоятельства, имеющие уголовно-правовое значение при их неопределенности, неустранимости неоднозначного толкования, должны использоваться только в самых благоприятных для обвиняемого аспектах, 108

т.е. доказывать его невиновность в причинении вреда тем или иным объектам уголовно-правовой охраны или непротивоправность такого деяния. Поскольку неустранимое сомнение, в том числе и в возрасте потерпевшего, должно в соответствии с презумпцией невиновности также трактоваться в пользу подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, то логично было бы признавать таковым начало суток, на которые приходится день его рождения. При таком подходе потерпевший процессуально признается достигшим четырнадцати- или шестнадцатилетнего возраста, или совершеннолетия, а виновный, соответственно, освобождается от уголовной ответственности за причинение вреда половой неприкосновенности лица и его психическому или нравственному развитию (ст. 134, 135 УК РФ). Отсутствие противоправности причинения вреда половой неприкосновенности исключает вменение квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков изнасилования или насильственных действий сексуального характера. Такое дополнение, внесенное в уголовное законодательство, будет способствовать его единообразному применению и устранит фактически существующий правовой пробел. Учитывая вышеизложенное, предлагаем дополнить первую по списку статью Уголовного кодекса РФ, предусматривающую ссылку на возрастные признаки, характеризующие потерпевшего (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК РФ (совершение преступления в отношении малолетнего)), примечанием следующего содержания: Примечание 1. Моментом наступления указанного в статьях настоящего Кодекса возраста потерпевшего считается начало суток, на которые приходится день его рождения. В целях обеспечения принципа законности известный алгоритм определения момента достижения возраста уголовной ответственности предлагаем включить в Уголовный кодекс РФ в качестве примечания к статье 20 следующего содержания: Ст. 20. Возраст, с которого наступает уголовная ответственность Примечание 1. Лицо считается достигшим возраста уголовной ответственности не в день рождения, а с начала следующих за днем рождения суток. С нашей точки зрения, несовершеннолетнее лицо не может подлежать ответственности за причинение вреда нормальному психическому и нравственному развитию несовершеннолетних, в какой бы 109

форме такое причинение вреда не осуществлялось. Аналогичным образом, на наш взгляд, должен решаться вопрос о допустимости вменения отягчающих обстоятельств, основанных на возрастных признаках потерпевшего: квалифицированные виды преступлений вменению не подлежат, при этом содеянное несовершеннолетним квалифицируется по основному составу, если он не содержит аналогичных ограничений. Какой-либо иной вариант квалификации, в том числе ныне общепринятый, с нашей точки зрения, представляется объективным вменением и нарушением закона. С учетом выше изложенного предлагаем: 1) дополнить содержание квалифицирующих признаков составов преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности, основанных на возрастных признаках потерпевшего, ссылками на специальный признак субъекта таких преступлений – достижение им совершеннолетия; 2) предлагаем следующие редакции п. «а» ч. 3 и п. «б» ч. 4 действующих редакций ст.ст. 131 и 132 УК РФ: ч. 3 ст. 131. Изнасилование: а) несовершеннолетней, совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста; ч. 4 ст. 131. Изнасилование: б) потерпевшей, не достигшей четырнадцатилетнего возраста, совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста; ч. 3 ст. 132. деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они: а) совершены в отношении несовершеннолетнего (несовершеннолетней) лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста; ч. 4 ст. 132. деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они: б) совершены в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста. Аналогичные положения мы предлагаем в авторской редакции «объединенной» статьи 132 УК, учитывающей, кроме того, специальную ответственность за насильственные действия сексуального характера в отношении лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, совершенные лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста. Наличие единого умысла на совершение насильственного преступления против половой неприкосновенности и половой свободы двух потерпевших, с нашей точки зрения, требует самостоятельной уголовно-правовой оценки, отличной от квалификации единичного 110

простого изнасилования и от квалификации совокупности преступлений. Насилие, осуществляемое в отношении двух или более потерпевших, обладает большей общественной опасностью, нежели насилие, осуществляемое в отношении одного лица. Вменение в подобных ситуациях совокупности преступлений противоречит институтам множественности и единичного сложного преступления, а потому подобная квалификация есть ни что иное, как применение закона по аналогии, что уголовным законом запрещено. Предлагаем дополнить статьи Уголовного кодекса РФ об ответственности за изнасилование и насильственные действия сексуального характера (или предлагаемую нами ст. 132 УК РФ) квалифицирующим признаком в следующей редакции: «…деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, совершенное в отношении двух или более лиц;». Анализ общих направлений отечественной уголовной политики в процессе криминализации тех или иных отягчающих обстоятельств, квалифицирующих признаков, анализ законодательной оценки их общественной опасности, находящей отражение в санкциях квалифицированных составов Уголовного кодекса РФ позволяют сделать вывод, что совершение преступления в отношении несовершеннолетнего, в отношении двух или более лиц, а так же групповое совершение преступления обладают примерно одной и той же степенью общественной опасности, а потому чаще всего как квалифицирующие признаки вместе отражаются в одной части уголовно-правовой нормы. В целях обеспечения соответствия предлагаемого дополнения ст. 131 и ст. 132 УК РФ (и предлагаемой авторской редакции статьи 132 УК РФ) сложившейся уголовно-правовой оценке общественной опасности совершения преступления в отношении двух или более лиц и рассматриваемый признак должен быть закреплен в ч. 2 ст. 131 и ч. 2 ст. 132 (или части 2 авторской редакции статьи 132) УК РФ. Существующие на сегодняшний день международно-правовые средства противодействия сексуальному насилию позволили сформировать атмосферу правовой нетерпимости к любым формам его проявления, что способствует обоснованию допустимости применения в национальных правовых системах самых жестких мер противодействия рассматриваемым преступлениям. При этом основные принципы международно-правовых норм в полной мере находят отражение в действующем отечественном законодательстве и сформировавшейся в Российской Федерации судебно-следственной практике квалифика-

111

ции насильственных преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности. Результаты исследования зарубежного опыта уголовноправового противодействия насильственным преступлениям против половой неприкосновенности и половой свободы личности обосновывают допустимость предлагаемых нами вариантов по совершенствованию действующего отечественного уголовного законодательства.

112

Оглавление Введение ………………………………………………………… Глава 1. Сравнительно-исторический анализ законодательства и правоприменительной практики об ответственности за изнасилование и насильственные действия сексуального характера в отечественном, международном и зарубежном уголовном законодательстве……. 1.1 История и современное состояние законодательства России об ответственности за изнасилование и насильственные действия сексуального характера …………………………………… 1.2. Уголовно-правовые меры противодействия изнасилованиям и насильственным действиям сексуального характера в международном уголовном праве и уголовных законах зарубежных стран……………….. ……………………………………. Глава 2. Проблемы уголовно-правового регулирования и квалификации изнасилования и насильственных действий сексуального характера…………………………………………….. 2.1. Объективные признаки изнасилования и насильственных действий сексуального характера и проблемы их установления…… 2.2. Субъективные признаки изнасилования и насильственных действий сексуального характера и проблемы их установления…… Глава 3. Дифференциация ответственности за изнасилование и насильственные действия сексуального характера………………………………………………………………. 3.1. Квалификация изнасилования и насильственных действий сексуального характера, совершенных в отношении несовершеннолетней (несовершеннолетнего) и потерпевшей (потерпевшего), заведомо не достигшей (не достигшего) четырнадцатилетнего возраста……………………………………….. 3.2. Недостатки законодательного определения недостижения потерпевшим половой зрелости, как признака составов преступлений против половой неприкосновенности ……………….. Заключение………………………………………………………

113

3

6 6

22 31 31 62 74

74 90 101

Научное издание

Кашоида Вячеслав Валерьевич Маслак Сергей Николаевич

НАСИЛЬСТВЕННЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ ПРОТИВ ПОЛОВОЙ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ И ПОЛОВОЙ СВОБОДЫ ЛИЧНОСТИ: ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ И КВАЛИФИКАЦИИ

В авторской редакции Компьютерная верстка Г. А. Артемовой

Подписано в печать 01.04.2015. Формат 60х84 1/16. Усл. печ. л. 6,6. Тираж 500 экз. Заказ 233. Краснодарский университет МВД России. 350005, г. Краснодар, ул. Ярославская, 128. 114