Правовое регулирование электронной торговли в зарубежных странах. Монография 9785392319930

Citation preview

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ Монография

Ответственные редакторы Н.Г. Семилютина, О.А. Терновая

Москва 2020

УДК ББК

347.451 67.404.211.1 П68 Одобрено секцией частного права ученого совета Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Р е ц е н з е н т ы: Е.Б. Козлова – доктор юридических наук, доцент, директор центра научных исследований, профессор кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России); М.М. Вильданова – кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Правовое регулирование электронной торговли в зарубежных П68 странах: монография / О.М. Сакович, С.В. Соловьева, С.С. Щербак и др.; отв. ред. Н.Г. Семилютина, О.А. Терновая; Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. — Москва : Проспект, 2020. — 272 с. ISBN 978-5-392-31993-0 В монографии исследовано современное гражданско-правовое регулирование электронной торговли в законодательстве зарубежных государств (США, Аргентина, Великобритания, Германия, Франция, Чехия, Словакия, Хорватия), а также на уровне ЕС и ЕАЭС. С появлением электронных средств связи и передачи информации приемы и способы ведения предпринимательской деятельности получили новое обрамление. Распространение электронной торговли в открытых информационных системах потребовало от национальных законодателей принятия соответствующих правовых решений. Развитие гражданского законодательства, регулирующего электронную торговлю, стало одним из основных направлений развития национального законодательства государств, региональных союзов и международного сообщества. В работе рассматриваются источники правового регулирования и понятие электронной торговли, особенности электронной торговли в отдельных областях предпринимательской деятельности, правовое регулирование электронной торговли на международном рынке финансовых услуг, правовые вопросы онлайн-урегулирования конфликтов, а также тенденции правового регулирования электронной торговли в зарубежных государствах нормами гражданского права. Для научных работников, практикующих юристов, представителей бизнес-сообщества, преподавателей, студентов, аспирантов, а также для всех интересующихся вопросами гражданского права.

УДК 347.451 ББК 67.404.211.1 Репринт издания 2019 г. Макет предоставлен Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

© Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, 2019

The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation

LEGAL REGULATION OF E-COMMERCE IN FOREIGN STATES Monograph

Executive editors N.G. Semilutina, O.А. Ternovaya

Moscow 2019

Approved by section «Private Law» of the Academic Counsil of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation R e v i e w e r s: E.B. Kozlova – Doctor of Law, Associate Professor, Director of the Center for Scientific Research, Professor of the Department of Entrepreneurial Law, Civil and Arbitration of the All-Russian State University of Justice (RPA, Ministry of Justice of Russia); M.M. Vildanova – Chief Researcher of the Civil Law and Process Department of the Institute of Legislation and Comparative Law

Legal regulation of e-commerce in foreign states: monograph / O.M. Sakovich, S.V. Solovieva, S.S. Scherbak etc; ex. ed. N.G. Semilutina, O.А. Ternovaya; The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation. — M. 2019. — 272 p. The work discusses the sources of legal regulation and the concept of a electronic commerce in the legislation of foreign countries (USA, Argentina, UK, Germany, France, Czech Republic, Slovakia, Croatia), as well as at the level of the EU and the EEU. With the advent of electronic means of communication and information transfer, the techniques and methods of doing business received a new frame. The proliferation of electronic commerce in open information systems has required appropriate legal decisions from national legislators. The development of civil law governing e-commerce has become one of the main directions for the development of national legislation of states, regional unions and the international community. The work considers the sources of legal regulation and the concept of e-commerce, features of e-commerce in certain areas of business, legal regulation of e-commerce in the international financial services market, legal issues of online conflict resolution, as well as trends in the legal regulation of e-commerce in foreign countries by civil law. We hope the work would be useful for scientific researchers, practicing lawyers, representatives of the business community, teachers, students, graduate students, as well as for all those who are interested in civil law issues.

© The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, 2019

КОЛЛЕКТИВ АВТОРОВ

Сакович О.М., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства иностранных государств — п. 2 гл. 1, гл. 2 (Словакия, Чехия); Соловьева С.В., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства иностранных государств — п. 3 гл. 1, гл. 2 (США); Щербак С.С., научный сотрудник отдела гражданского законодательства иностранных государств — п. 4 гл. 1, гл. 2 (ЕАЭС); Асташова В.С., магистрант Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) — п. 2 гл. 1, гл. 2 (Германия); Лещенков Ф.А., научный сотрудник отдела зарубежного конституционного, административного, уголовного законодательства зарубежных государств, международного права — п. 2 гл. 1, гл. 2 (Великобритания); Радченко В.С. — п. 3 гл. 1, гл. 2 (Аргентина); Семилютина Н.Г., доктор юридических наук, заведующий отделом гражданского законодательства иностранных государств — введение (в соавторстве с О.А. Терновой), гл. 3, заключение (в соавторстве с О.А. Терновой); Терновая О.А., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства иностранных государств — введение (в соавторстве с Н.Г. Семилютиной), п. 1, 2 гл. 1, гл. 2 (ЕС, Франция), заключение (в соавторстве с Н.Г. Семилютиной); Цирина М.А., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела международного частного права — гл. 4; Шрам В.П., кандидат экономических наук, старший научный сотрудник отдела гражданского законодательства иностранных государств — п. 2 гл. 1, гл. 2 (Хорватия).

7

AUTHORS

Sakovich O.M., PhD in law, leading researcher of the department of civil legislation of foreign states — § 2 ch. 1, ch. 2 (Slovakia, Czech Republic); Solovieva S.V., PhD in law, leading researcher of the department of civil legislation of foreign states — § 3 ch. 1, ch. 2 (USA); Scherbak S.S., researcher of the department of civil legislation of foreign states — § 4 ch. 1, ch. 2 (EEU); Astashova V.S., graduate student of the Moscow State Law University. O.E. Kutafina (MSLA) — § 2 ch. 1, ch. 2 (Germany); Leshhenkov F.А., researcher of the department of foreign constitutional, administrative, criminal legislation of foreign states — § 2 ch. 1, ch. 2 (UK); Radchenko V.S. —§ 3 ch. 1, ch. 2 (Argentina); Semilutina N.G., doctor in law, head of the department of civil legislation of foreign states — preface (in co-authorship with O.A. Ternovaya), ch. 3, conclusion (in co-authorship with O.A. Ternovaya); Ternovaya O.А., PhD in law, leading researcher of the department of civil legislation of foreign states — preface (in co-authorship with N.G. Semilutina), § 1, 2 ch. 1, ch. 2 (EU, France), conclusion (in coauthorship with N.G. Semilutina); Tsirina M.А., Ph. D. in Law, Leading Researcher of the Department of Private International Law — ch. 4; Shram V.P., Ph. D. of economics, senior researcher of the department of civil legislation of foreign states — § 2 ch. 1, ch. 2 (Croatia).

8

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ .................................................................................................... 13 Глава 1. ПОНЯТИЕ, ИСТОРИЯ И ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ «ПРАВА ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ» В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ .................................................................... 22 1.1. Электронная торговля в праве ЕС и национальном законодательстве стран Европейского Союза ............................................................ 22 1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран Европейского Союза....................................................................... 43 1.3. Электронная торговля в законодательстве США и стран Латинской Америки ........................................................ 89 1.4. Электронная торговля в законодательстве государств — участников ЕАЭС ..................................................112 Глава 2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ В ОТДЕЛЬНЫХ ОБЛАСТЯХ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ .................................................................. 129 2.1. Потребительские договоры в электронной торговле ................................................................129 2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских договорах (на примере электронных закупок и т.д.)..................................162 Глава 3. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ НА РЫНКЕ ФИНАНСОВЫХ УСЛУГ ................................ 195 3. 1. Формирование системы регулирования рынка финансовых услуг и значение электронных и информационных технологий..........................195 3.2. Эволюция содержания категории «организованный рынок» и роль электронных и информационных технологий ..................................................201 3.3. Предпринимательские договоры в электронной торговле ................................................................211 3.4. Перспективы развития международного рынка финансовых услуг и вопросы защиты национальной безопасности и безопасности граждан .............237 9

Оглавление Глава 4. РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ ИЗ ДОГОВОРОВ, ЗАКЛЮЧЕННЫХ В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ (ВОПРОСЫ ОНЛАЙН-УРЕГУЛИРОВАНИЯ КОНФЛИКТОВ) .......................................................................................... 242 4.1. Общие проблемы разрешения споров из электронной коммерции .........................................................242 4.2. Особенности разрешения споров по операциям на финансовых рынках (опыт США) ..........................................255 ЗАКЛЮЧЕНИЕ ........................................................................................... 267

10

TABLE OF CONTENTS

PREFACE ...................................................................................................... 13 Chapter 1. CONCEPT, HISTORY AND TENDENCY OF DEVELOPMENT OF FOREIGN ELECTRONIC TRADING .............................................................................. 22 1.1. Legal regulation of electronic trading in European Union and in the national legislation of the members of the EU ............................................. 22 1.2. Implementation of the legislation of EU in the national legislation of the EU members (by the example of United Kingdom, Germany, Czech Republic, Croatia, France) ................................................... 43 1.3. Legal regulation of the electronic trading in the USA and Latin America........................................................ 89 1.4. Legal regulation of electronic trading in the legislation of the EEU members .........................................112 Chapter 2. REGULATION OF ELECTRONIC TRADING IN SOME AREAS OF FOREIGN ENTREPRENEURSHIP .............................................................................. 129 2.1. Legal regulation of electronic trading in contracts with consumers ..........................................................129 2.2. Legal regulation of electronic trading in business contracts (by the example of the electronic procurements, etc.) ............................................162 Chapter 3. LEGAL REGULATION OF ELECTRONIC TRADING IN THE INTERNATIONAL FINANCIAL SERVICES MARKET .......... 195 3. 1. Prerequisites for development of the international financial services market and the role of the electronic and information technology ..........................................................195 3.2. The evolution of the concept «organized market» and the role of the electronic and information technology .......................................................................................201 3.3. Business contracts in the electronic commerce ............................................................211 3.4. The prospects of the development the international financial services market and issues of the protection of security of the state and citizens ..............................................237 11

Table of contents Chapter 4. THE PROBLEMS OF LEGAL REGULATION OF THE SETTLEMENT OF DISPUTES OVER THE ELECTRONIC TRADING (THE ISSUES OF ONLINE SETTLEMENT OF DISPUTES) ............................................ 242 4.1. General problems of the settlement of disputes over the electronic trading .........................................242 4.2. The features of the settlement of disputes over the transactions in financial markets (by the USA experience) .................................................................255 CONCLUSION .............................................................................................. 267

12

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность проведенного исследования обусловлена возрастающим практическим значением электронной торговли во всем мире. На протяжении всего XX в. и в веке нынешнем правовое регулирование электронной торговли было подвержено стремительной эволюции. Если 60-е годы XX в. — период зарождения электронной торговли, то начало XXI в. — период интенсивного развития постиндустриального общества и формирования «новой» экономики. В современный период мы можем констатировать, что наличие эффективной системы электронной коммерции является необходимым условием развития экономики всех стран. В последнее десятилетие оптимальное регулирование электронной торговли становится явно выраженной научной и практической проблемой. Проблема эта далека от окончательного решения. С развитием информационных технологий возникают новые вопросы. Например, как обеспечить защиту пользователей Интернета от несправедливых условий договоров, предлагаемых интернет-гигантами? Как противодействовать киберпреступности или обеспечить защиту персональных данных участников онлайн-торговли? Как организовать правильное разрешение споров участников онлайн-торговли? Как организовать электронные закупки? Есть ли у нас эффективные правовые инструменты, которые позволят защитить права участников электронной торговли в новых экономических условиях? Предлагаемая для обсуждения монография не может дать ответы на все эти вопросы. Мы постарались сделать то, что в наших силах. А именно рассмотреть основные направления правового регулирования электронной торговли на национальном и международном уровне. Первая глава посвящена изучению понятия, истории и тенденциям развития электронной торговли в зарубежных странах. Отдельно раскрываются особенности электронной торговли в праве ЕС и в национальном законодательстве стран Европейского Союза. Авторы на конкретных примерах раскрывают процесс имплементации законодательства ЕС в законодательство отдельных государств-членов (Великобритании, Ирландии, Франции, Чехии, Словакии, Хорватии). Актуальность изучения законодательства Европейского Союза (ЕС) об электронной торговле обусловлена его значительным влиянием на развитие международной торговли, а позитивный опыт гармонизации нормативно-правовой базы государств — членов ЕС мо13

Введение

жет быть учтен при разработке правовых механизмов регулирования электронной торговли в странах Евразийского экономического союза (ЕАЭС). Правовое регулирование электронной торговли ЕС содержит не только эффективные правовые механизмы, но и проблемы, требующие решения. Поэтому анализ и выявление основных этапов развития, основных тенденций и закономерностей формирования законодательства ЕС об электронной торговле позволит сделать выводы, которые могут быть полезны при формировании цифровой повестки дня ЕАЭС. Третий параграф этой главы посвящен регулированию электронной торговли в законодательстве США и стран Латинской Америки, а в четвертом параграфе рассматриваются особенности правового регулирования электронной торговли в законодательстве государств — участников ЕАЭС. В работе уделялось особое внимание вопросам защиты прав участников электронной торговли, что обусловило выбор и содержание второй главы, посвященной регулированию вопросов электронной коммерции в отдельных областях предпринимательской деятельности в зарубежных странах. Вызывает интерес правовое регулирование публичных закупок в электронной форме, достаточно подробно раскрытых в законодательстве Франции и США, Словакии и Чехии. В третьей главе монографии рассматриваются особенности правового регулирования электронной торговли на международном рынке финансовых услуг с особым акцентом на перспективы развития международного рынка финансовых услуг и вопросы защиты национальной безопасности и граждан государства. Актуальные проблемы правового регулирование разрешения споров из электронной коммерции (вопросы онлайн-урегулирования конфликтов) раскрываются в четвертой главе монографии. Во введении рассматривается международное регулирование как предпосылка регулирования электронной торговли. Так, при обычном традиционном развитии системы правового регулирования накопленный опыт национального регулирования побуждает предпринимателей способствовать тому, чтобы государства в лице уполномоченных экспертов приступили к обсуждению проблемы унификации регулирования в соответствующей области. Учрежденная в рамках ООН экспертами Комиссия ООН по праву международной торговли (UN Commission on International Trade Law, далее — Комиссия, ЮНСИТРАЛ), работая по такой схеме, успела накопить позитивный опыт. Примерами удачной работы по унификации, произведенной под эгидой ЮНСИТРАЛ, являются следующие конвенции, ставшие практически универсальными: 14

Введение

– Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.) (далее — Нью Йоркская конвенция); – Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.) (далее — Венская конвенция). Унификация права в области регулирования новых информационных и компьютерных технологий развивалась по несколько иному пути. Во-первых, правовое регулирование шло как бы вслед за развитием технологии, приспосабливая (небезуспешно) сложившиеся юридические нормы и решения к технологическим и компьютерным новинкам. Во-вторых, в отличие от прежнего регулирования, регулирование в области информационных и компьютерных технологий опиралось не только и не столько на уже имеющиеся нормы регулирования, принятые государствами в виде нормативных правовых актов, сколько на нормы договорного регулирования, разработанные непосредственно участниками оборота. Таким образом, развитие информационных технологий, средств передачи информации и обмена ею и их активное использование предпринимателями в процессе осуществления международной торговли не могло остаться незамеченным. Однако работа в области унификации началась с анализа сложившейся практики регулирования. В 1985 г. Комиссией ООН был подготовлен Доклад «О правовом значении компьютерных записей» (далее — Доклад)1 на основании предоставленной национальными экспертами из 29 государств информации. Доклад обобщил и систематизировал имеющийся опыт национального регулирования, что позволило выявить собственно юридические проблемы использования компьютерных данных в деловом обороте. Систематизация деловой информации (business records) позволила выделить три типа такой информации: – документы, касающиеся сделок (transaction documents), в том числе контракты, заказы (заказ-наряд), подтверждения, погрузочные документы, платежные инструкции; они также включают внутреннюю документацию участника оборота, в том числе меморандумы, записи переговоров, служебные записки, описи и акты инвентаризации; к таким документам относятся также документы, направляемые органам государственного регулирования — таможенным органам, органам валютного контроля;

1

Legal Value of Computer Records Report of the Secretary General (документ A/CN 9/265 от 21 февраля 1985 г.). Доклад опубликован на английском языке. 15

Введение

– документы, отражающие хронологию совершения действий (chronological records), к которым могут быть отнесены: журналы поступлений и платежей (составляемые для целей бухгалтерской отчетности), журналы записей полученных/переданных сообщений, подтверждения заключения сделок; такие документы отражают хронологию развития событий; к ним могут быть отнесены записи, отражающие проводки по счетам и поступления в связи с исполнением определенного контракта; – обобщающие записи (summary records). К ним могут быть отнесены бухгалтерские книги, записи сделок в рамках отдельного направления деятельности или в связи с исполнением контракта в целях облегчения доступа к информации; такие записи часто не подлежат аутентификации. Деловая информация может существовать в форме документов на бумажных носителях (paper based documents and records) и в форме электронных документов (electronic documents and records). К электронным документам относятся сообщения, переданные по телеграфу и телексу (например, согласно ст. 13 Венской конвенции под «письменной формой» понимаются также сообщения по телеграфу и телетайпу), документы на бумажных носителях, изготовленные при помощи компьютера, документы, передаваемые с компьютера на компьютер. Главное внимание было уделено проблеме признания доказательственной силы компьютерных данных и сравнению с этой точки зрения электронных документов и документов на бумажных носителях. В качестве выводов эксперты ЮНСИТРАЛ отметили следующее: – ни в одном государстве законодательство не предусматривает прямо то, что записи, изготовленные посредством компьютера (automated data processing — ADP), могут использоваться во внутреннем и международном обороте; – ни в одном государстве законодательство не содержит запрета использовать компьютерные записи в деловом обороте; – не существует препятствий тому, чтобы усилиями Совета Европы, ООН удалось преодолеть препятствия использованию компьютерных записей в деловом обороте; – существует необходимость принять во внимание потребности развития компьютерных технологий, а также то, что во многих правовых системах требуется адаптировать регулирование, с тем чтобы обеспечить использование компьютерных технологий, придав компьютерным записям такую же надежность, как и записям на бумажных носителях. 16

Введение

На основании выводов, сделанных в Докладе, ЮНСИТРАЛ были приняты Рекомендации «О правовом значении компьютерных записей». Рекомендации были адресованы правительствам и международным организациям, разрабатывающим связанные с торговлей правовые тексты. Рекомендации носили самый общий характер, но позволили сформулировать общие принципы и подходы, обеспечившие в дальнейшем необходимый уровень регулирования как на национальном, так и на международном уровнях. Констатировав распространение использования компьютерных и информационных технологий, Рекомендации содержат призыв не создавать регулирование, препятствующее использованию компьютерных записей в деловом обороте. В частности, рекомендуется не создавать излишних необоснованных препятствий тому, чтобы компьютерные записи могли быть использованы в качестве доказательств в процессе разрешения споров (Рекомендация а). ЮНСИТРАЛ рекомендует правительствам пересмотреть требования к письменным документам, используемым в международной торговле, с тем чтобы факт составления документа или заключения сделки с использованием электронных компьютерных технологий не вызывал сомнения с точки зрения юридической значимости и действительности (enforceability) (Рекомендация b). В части, касающейся использования собственноручной подписи (handwritten signature) на документах, составленных на бумажном носителе, а также иных способов аутентификации лица, подписывающего документ, ЮНСИТРАЛ рекомендует пересмотреть правила с тем, чтобы обеспечить возможность использования средств электронной аутентификации в международной торговле (Рекомендация с). ЮНСИТРАЛ рекомендовала также пересмотреть требования к письменным документам, которые подлежат представлению в органы государственной власти, с тем чтобы такие документы, представленные в компьютеризированной форме (computer-readable form), давали основания получать соответствующие услуги при наличии необходимого оборудования. В дальнейшем сформулированные Рекомендации нашли отражение в нормах Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 г. (далее — Типовой закон 1996 г.)1. Значение Типового закона 1996 г. состоит не столько в том, что его нормы способствовали унификации норм, касающихся электронной коммерции, сколько в закреплении принципов регулирования, которые таким 1

URL: https://unsitral.un.org/ru/texts/ecommerce/modellaw/electroniccommerce/. 17

Введение

образом стали по существу общепризнанными нормами регулирования электронного документооборота. К числу таких принципов следует отнести: – принцип недискриминации — гарантирует, что документ не будет лишен юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что он составлен в электронной форме; данный принцип нашел отражение в ст. 5 и 51 Типового закона 1996 г.; – принцип функциональной эквивалентности — устанавливает критерии, по которым электронные сообщения могут рассматриваться как эквивалент сообщений в бумажной форме; – принцип технологической нейтральности — предполагает принятие положений, которые являются нейтральными в отношении используемой технологии; с учетом быстрых темпов технологического прогресса нейтральные нормы направлены на то, чтобы позволить использование любых будущих разработок без принятия дополнительных мер законодательного порядка; оперируя такими понятиями, используемыми в сфере обращения бумажных документов (такими, как «письменная форма», «подлинник», «подпись», «запись»), Типовой закон 1996 г. не связывает данные категории с использованием каких-либо технологий, оставаясь технологически нейтральным. Принятие Типового закона 1996 г., безусловно, повлияло на развитие регулирования в рамках национальных правовых систем, вопервых, указав направления развития национального регулирования и, во-вторых, сформулировав принципы регулирования электронной коммерции, которые в конечном счете должны найти отражение в национальном законодательстве, с тем чтобы обеспечить взаимодействие национального и международного регулирования. Следующим этапом после принятия Типового закона 1996 г., обеспечившего достижение единообразия на уровне понятийного аппарата и определения единых общих принципов и подходов к регулированию электронной коммерции, стал Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» и руководство по его принятию 2001 г. (далее — Типовой закон 2001 г.). Сосредоточившись на проблемах регулирования вопросов электронных подписей как наиболее важного атрибута письменной формы документа, Типовой закон демонстрирует широкий подход к пониманию категории электронной подписи, не увязывая (но не исключая) данную проблему с проблемами регулирования электронно-цифровой подписи (далее — ЭЦП). Разработка типовых законов и совершенствование национального законодательства в общих для государств направлениях сделало возможным подготовку Конвенция ООН об использовании элек18

Введение

тронных сообщений в международных договорах 2005 г. (далее — Конвенция 2005 г.). Конвенция 2005 г. разрабатывалась в целях укрепления доверия к электронной торговле. В ней уделялось особое внимание вопросам удостоверения подлинности электронных сообщений и удостоверения их электронной подписью. Конвенция применяется к правоотношениям сторон, возникающим в сфере международной торговли. Согласно ст. 1 положения Конвенции 2005 г. применимы к отношениям сторон, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Данные общие нормы Конвенции 2005 г., определяющие сферу ее применения, отчасти совпадают с положениями Венской конвенции 1980 г., фактически дополняя ее и делая применимой в отношении договоров, заключаемых путем обмена электронными сообщениями. Из предмета регулирования Конвенции 2005 г. изъяты сделки, заключаемые в личных, семейных и домашних целях, а также сделки, заключаемые на финансовых рынках (ст. 2 Конвенции 2005 г.). Особенностью применения конвенционных норм является то, что в ней особая роль отводится реализации принципа свободы договора (автономии воли сторон). Согласно ст. 3 стороны могут исключать применение положений Конвенции либо отступать от любого из ее положений или изменять его действие. Последующие конвенционные положения скорее направлены на то, чтобы устранить возможную неопределенность в случае отсутствия выраженной воли сторон. Согласно ст. 8 («Признание юридической силы электронного сообщения») Конвенции 2005 г. электронное сообщение не может быть лишено действительности или исковой силы только на основании того, что такое сообщение сделано в электронной форме. В то же время согласно п. 2 ст. 8 ничто в Конвенции не требует обязательного использования формы электронных сообщений. Статья 9 Конвенции 2005 г. определяет требования в отношении формы электронных сообщений. В частности, согласно Конвенции требование относительно письменной формы электронного сообщения будет считаться исполненным, если содержащаяся в электронном сообщении информация может быть воспроизведена в последующем. Требование о наличии подписи будет считаться исполненным, если был использован способ идентификации, достаточно надежный с учетом информации, содержащейся в сообщении, и этот способ является достаточно надежным с учетом цели сообщения и сторона может фактически продемонстрировать надежность избранного способа идентификации. Конвенция 2005 г. содержит положения, допускающие возможность использования автоматизированных систем сообщений 19

Введение

(ст. 12). Под автоматизированными системами сообщений в Конвенции 2005 г. (п. «g» ст. 4 «Термины и определения») понимаются компьютерные программы или средства, используемые для инициации электронного сообщения, инициирования операции или ответа на сообщения. Таким образом, косвенным последствием упомянутых выше положений ст. 4 и 12 может стать подчинение положениям Венской конвенции 1980 г. договоров купли-продажи, заключенных путем обращения к так называемым платформам, с учетом того, что из сферы регулирования Конвенции исключены сделки, заключаемые для личных (семейных и домашних) целей, а также сделки, заключаемые на финансовых рынках. Уже при подготовке Конвенции 2005 г. стало очевидным, что для исполнения и реализации ее норм потребуется определенное понимание механизмов реализации. В связи с этим в 2007 г. ЮНСИТРАЛ было подготовлено Руководство «Содействие укреплению доверия к электронной торговле: правовые вопросы международного использования электронных методов удостоверения подлинности и подписания» (2007 г.). Третьим по счету типовым законом, разработанным в рамках ЮНСИТРАЛ, является Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных передаваемых записях» 2017 г. Типовой закон направлен на унификацию правил в области как международного оборота, так и внутринационального. Данный закон направлен на создание условий для обращения электронных документов, являющихся функциональными эквивалентами оборотных документов. Традиционно существовавшие в письменной форме такие оборотные документы, как векселя (простые, переводные), коносаменты, складские свидетельства, играют огромную роль в торговле. Электронизация торговли, с одной стороны, и проблемы, связанные с обращением существующих в письменной форме (на бумажном носителе) оборотных документов, с другой, в определенной степени препятствовали развитию оборота. Типовой закон 2017 г. воплощает принцип технологической нейтральности, допуская использование любых моделей и технологий для удостоверения записей, требуя, однако, чтобы используемый метод: – позволял идентифицировать электронную запись как электронную передаваемую запись; – обеспечивал возможность контроля сделанной записи с момента возникновения до момента утраты ею силы или действительности; – обеспечивал целостность сделанной записи и ее сохранность. Идея контроля электронной записи, составляющей оборотный документ, является по существу ключевой, обеспечивающей возмож20

Введение

ность существования оборотных документов в электронной форме. Создатели Типового закона, реализуя требования технологической нейтральности, пошли по пути формулирования необходимого результата, который должен быть обеспечен, а не по пути регламентации совершаемых при этом действий. Технология передачи записей должна обеспечивать: во-первых, возможность установления контроля передаваемой электронной записи и, во-вторых, со всей определенностью идентифицировать лицо, осуществляющего такой контроль. В настоящее время ЮНСИТРАЛ разработан существенный объем нормативного регулирования, однако, как представляется, накопленный материал не вполне эффективно используется в практике регулирования электронной коммерции. Отчасти это происходит в том числе и оттого, что ЮНСИТРАЛ рассматривается как форум межгосударственного сотрудничества, в то время как электронная коммерция очень часто опирается на нормы и правила, устанавливаемые участниками оборота, руководствующимися принципом автономии воли сторон, который в ряде случаев позволяет участнику, доминирующему на рынке, определять правила, в том числе и правила электронной коммерции. Тем не менее нормы, разрабатываемые ЮНСИТРАЛ, находят отражение в национальном законодательстве, поэтому было бы совершенно неправильным недооценивать усилия, предпринимаемые в области создания регулирования электронной коммерции.

21

Глава 1. ПОНЯТИЕ, ИСТОРИЯ И ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ «ПРАВА ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ» В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ

1.1. ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВЛЯ В ПРАВЕ ЕС И НАЦИОНАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ СТРАН ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА

Актуальность изучения законодательства Европейского Союза (ЕС) об электронной торговле обусловлена его значительным влиянием на развитие международной торговли, а позитивный опыт гармонизации нормативно-правовой базы государств — членов ЕС может быть учтен при разработке правовых механизмов регулирования электронной торговли в странах Евразийского экономического союза (ЕАЭС). Кроме того, Европейский Союз наряду с Китаем, Японией и США играет ведущую роль в сфере научных и технологических инноваций и считается одним из самых конкурентоспособных интеграционных объединений в мире. Так, по данным Евростата, общий объем международной торговли товарами (сумма экспорта и импорта вне ЕС) в 2017 г. оценивался в 3735 млрд евро. Торговля товарами между государствами — членами ЕС была оценена с точки зрения экспорта в 3347 млрд евро в 2017 г., что на 78% больше, чем уровень экспорта ЕС-28 в третьи страны (1879 млрд евро)1. Электронная торговля в ЕС является динамично развивающейся отраслью в мировой экономике. С помощью информационных технологий цифровым компаниям открываются возможности для освоения новых рынков, обеспечивая интернет-потребителю разнообразные возможности приобретения продукции. Электронная торговля, являющаяся одной из главных составляющих «новой экономики», приобретает все большую практическую значимость. Для дальнейшего эффективного развития коммерческой деятельности в мировом пространстве важнейшим условием является необходимость проведения оценки основных тенденций изменений и перспектив рынка электронной торговли не только на национальном, но и на наднациональном уровне. Правовое регулирование электрон1

22

См.: Международная торговля товарами. URL: https://ec.europa.eu/eurostat/ statisticsexplained/index. php?title=International_trade_in_goods/fr.

1.1. Электронная торговля в праве ЕС и национальном законодательстве

ной торговли ЕС содержит не только эффективные правовые механизмы, но и проблемы, требующие решения. Поэтому анализ и выявление основных этапов развития, основных тенденций и закономерностей формирования законодательства ЕС об электронной торговле позволит сделать выводы, которые могут быть полезны при формировании цифровой повестки дня ЕАЭС. Несмотря на то что законодательство об электронной торговле ЕС имеет более чем двадцатилетнюю историю развития, первый опыт ведения электронной коммерции связан с 60-ми гг. XX в. Как отмечает Н.В. Козинец, «исторически первым европейским опытом развития систем электронной коммерции было внедрение электронных механизмов в системы расчетов, а именно в системы клиринга и переводов в Великобритании. Так, уже в 1968 г. в Великобритании для обслуживания коммерческого безналичного оборота была создана электронная система переводов и клиринга BACS (от англ. Bankers Automated Clearing Services)»1. В 1977 г. начала функционировать межбанковская сеть передачи финансовых сообщений SWIFT (Society for World-wide Interbank Financial Telecommunication2 — Общество всемирных межбанковских финансовых телекоммуникаций), в состав которой первоначально вошли 239 банков из 15 стран Европы и Северной Америки. В 1980-х гг. французская компания France Telecom разработала систему Minitel, благодаря которой стало возможным осуществление, например, дистанционного управления банковскими счетами, заказ и оплата товаров, авиабилетов. В 1990-х гг. под влиянием глобальной тенденции развития информационных технологий возникла необходимость адаптировать действующие правовые нормы ЕС к новым экономическим реалиям, а также обеспечить гармонизацию законодательства на национальном, европейском и глобальном уровне. Так, А.А. Богустов, анализируя предпосылки появления электронной формы договора в национальном праве стран — членов ЕС, обращает внимание на то, что именно «широкое внедрение информационных технологий во все сферы жизни породило необходимость регламентации договоров, выраженных в электронной форме»3. 1 2 3

Козинец Н.В. Особенности правового регулирования трансграничной электронной торговли: дис. … канд. юрид. наук. М., 2017. С. 20. См.: Competition in EU securities trading and post trading. URL: http://ec.europa.eu/ competition/sectors/financial_services/capital_markets_replies/swift.pdf. Богустов А.А. Электронная форма договора в национальном праве стран — членов ЕС (на примере законодательства Польши) // Право в сфере Интернета: сб. статей / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2018. 23

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

Подготовительный этап формирования правовой базы электронной торговли в ЕС начинается 16 апреля 1997 г., когда Европейская комиссия представила Европейскому парламенту, Совету, Экономическому и социальному комитету и Комитету регионов основополагающий программный документ «Европейская инициатива в области электронной торговли»1. В названном документе были определены четыре ключевые цели развития общеевропейского рынка: – обеспечение экономически эффективного доступа к инфраструктуре, продуктам и услугам, необходимым для электронной торговли; – создание благоприятной нормативно-правовой базы осуществления электронной торговли ЕС в условиях общего рынка. Эта мера также затрагивает модернизацию налоговой системы и права интеллектуальной собственности; – создание благоприятной правовой среды осуществления электронной торговли путем овладения новыми навыками и повышения осведомленности о потенциале цифровой экономики; – обеспечение соответствия и согласованности нормативно-правовой базы ЕС и международного законодательства об электронной торговле. В программе «Европейская инициатива в области электронной торговли» впервые на общеевропейском уровне был сформулирован единый понятийный аппарат в рассматриваемой сфере. Электронная торговля определялась как любая коммерческая деятельность компаний, взаимодействующих с клиентами, другими компаниями или публичными органами в электронной форме. Кроме того, была поставлена задача выполнения перечисленных целей государствами — членами ЕС к 2000 г. К сфере электронной торговли были отнесены онлайн-заказы, онлайн-оплата товаров, доставляемых почтой или курьерскими службами, а также доставка товаров и получение услуг в режиме онлайн, таких как электронные журналы и программное обеспечение. К электронной торговле были отнесены такие виды деятельности, как биржевая торговля, аукционы, совместное проектирование и инжиниринг, маркетинг и гарантийное обслуживание. 8 октября 1997 г. Европейская комиссия представила Европейскому парламенту, Совету, Экономическому и социальному комитету и Комитету регионов сообщение об обеспечении безопасности 1

24

См.: Initiative européenne dans le domaine du commerce électronique. URL: https:// cordis. europa. eu/news/rcn/8152/fr.

1.1. Электронная торговля в праве ЕС и национальном законодательстве

и доверия в электронной связи на пути к европейской системе цифровых подписей и шифрования. 1 декабря 1997 г. Совет предложил Европейской комиссии как можно скорее представить предложение по Директиве Европейского парламента и Совета о цифровых подписях, обусловленной несколькими причинами. Во-первых, электронная связь и торговля требуют «электронных подписей» и связанных с ними услуг, позволяющих аутентифицировать данные, а различные правила в отношении юридического признания электронных подписей и аккредитации поставщиков сертификационных услуг в государствах-членах могут создать значительный барьер для использования электронных сообщений и электронной торговли. Во-вторых, предполагалось, что конкретная система законодательства Сообщества в отношении условий, применимых к электронным подписям, укрепит доверие к новым технологиям и их всеобщее признание. В-третьих, законодательство государств-членов не должно препятствовать свободному движению товаров и услуг на внутреннем рынке. С учетом того, что внутренний рынок обеспечивает свободное передвижение людей, в результате чего гражданам и резидентам Европейского Союза все чаще приходится сталкиваться с административными процедурами в других государствах — членах ЕС, которые могут существенно отличаться от тех, в котором они проживают. Именно поэтому применение электронной связи может существенно упростить порядок взаимодействия с административными органами между государствами-членами. В рассматриваемой Директиве было предложено, что электронные подписи будут использоваться в самых различных обстоятельствах и приложениях, в результате чего появится широкий спектр новых услуг и продуктов, связанных с электронными подписями или использующих электронные подписи. Определение таких продуктов и услуг не должно ограничиваться выдачей сертификатов и управлением ими, но должно также охватывать любые другие услуги и продукты, использующие электронные подписи или сопутствующие им, такие как регистрационные услуги, электронные отметки времени, электронные каталоги, вычислительные услуги или консультационные услуги, связанные с электронными подписями. Введение новых подходов к регулированию электронного взаимодействия было обусловлено также тем, что внутренний рынок ЕС позволяет поставщикам сертификационных услуг развивать свою 25

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

трансграничную деятельность в целях повышения своей конкурентоспособности и, таким образом, предоставлять потребителям и предприятиям новые возможности для безопасного обмена информацией и электронной торговли независимо от границ. В целях стимулирования предоставления сертификационных услуг на уровне Сообщества по открытым сетям поставщики сертификационных услуг должны быть свободны в предоставлении своих услуг без предварительного разрешения. Предварительное разрешение, по смыслу данной Директивы, означает не только любое разрешение, с помощью которого соответствующий поставщик сертификационных услуг должен получить решение национальных органов, прежде чем ему будет разрешено предоставлять свои сертификационные услуги, но и любые другие меры, имеющие тот же эффект. Добровольные системы аккредитации должны поощрять развитие наилучшей практики среди поставщиков сертификационных услуг, а поставщики сертификационных услуг должны иметь возможность свободно придерживаться таких систем аккредитации и пользоваться их преимуществами. В Директиве отмечалось, что сертификационные услуги могут осуществляться либо государственным органом, либо юридическим или физическим лицом, если они учреждены в соответствии с национальным законодательством. Государства-члены не должны запрещать поставщикам сертификационных услуг действовать вне рамок добровольных систем аккредитации. Необходимо обеспечить, чтобы такие системы аккредитации не снижали конкуренции за сертификационные услуги. Государства-члены могут решать, каким образом они обеспечивают надзор за соблюдением положений, изложенных в настоящей Директиве, которая не исключает создания систем надзора на основе частного сектора. Директива не обязывает поставщиков сертификационных услуг обращаться за получением контроля в соответствии с любой применяемой системой аккредитации. В Директиве отмечалось о необходимости соблюдения баланса между потребностями потребителей и бизнеса. Таким образом, первый этап развития законодательства ЕС об электронной торговле связан с принятием Директивы № 1999/93/EC о правовых основах регулирования электронных подписей в Сообществе1, разработанной с целью создания рамочных правил об элек1

26

См.: Directive 1999/93/EC of the European Parliament and of the Council of 13 December 1999 on a Community framework for electronic signatures. URL: https://eur-lex. europa. eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A31999L0093.

1.1. Электронная торговля в праве ЕС и национальном законодательстве

тронной подписи и об организациях по сертификации ее использования в пределах Сообщества. Данная Директива способствовала использованию и правовому признанию электронных подписей в пределах Сообщества. Однако положения Директивы не являлись обязательными для электронных подписей, используемых в системах, основанных на добровольных соглашениях в соответствии с частным правом между определенным количеством участников. Кроме того, свобода сторон согласовывать между собой сроки и условия, на которых они принимают данные, подписанные электронным способом, должна была осуществляться в пределах, устанавливаемых национальным законодательством государств — членов ЕС. Цель Директивы не была связана с гармонизацией национальных положений договорного права, в частности, в отношении составления и исполнения договоров и других формальностей внедоговорного характера. Следовательно, было установлено, что положения о правовом действии электронных подписей не должны противоречить требованиям в отношении форм, установленных национальным законодательством, в отношении заключения договоров или правилам, определяющим место заключения договоров. С учетом того, что национальные законодательства устанавливают различные требования к правовой действительности собственноручных подписей, установлено правило о возможности использования сертификатов для подтверждения идентичности лица, совершающего подпись электронным способом. Усовершенствованные электронные подписи, основанные на квалифицированном сертификате, создавались с целью установления более высокого уровня безопасности и могли считаться легальным эквивалентом собственноручных подписей. В дальнейшем Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности об электронной торговле1, уточнила порядок применения цифровой подписи в электронной торговле. В частности, Директива 2000/31/ЕС была дополнена положениями об организации сертификации, о заключении электронных договоров и ведении переговоров в электронной форме, об ответственности интернет-посредников, 1

См.: Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce). URL: https://eur-lex. europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32000L0031. 27

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

а также положения о разрешении споров и взаимодействии государств — членов ЕС. Таким образом, до 2016 г. юридическая сила электронных подписей определялась согласно правилам, установленным Директивой 1999/93/ЕС Европейского парламента и Совета от 13 декабря 1999 г. об общих рамках в отношении цифровой подписи. Данная Директива была отменена после вступления в силу с 1 июля 2016 г. Регламента (ЕС) № 910/2014 Европейского парламента и Совета от 23 июля 2014 г. об электронной идентификации и доверительных услугах для электронных транзакций в пределах внутреннего рынка1. По сравнению с предыдущей Директивой ЕС 1999/93/EC, которая гарантировала юридическую силу только электронных подписей, новый европейский Регламент от 23 июля 2014 г. об электронных идентификационных и доверительных услугах2 расширил понятийный аппарат и разрешил использование различных электронных доверительных услуг. Согласно регламенту электронные доверительные услуги включают в себя электронные подписи, электронные штампы, электронные метки времени, электронные сертификаты, услуги аутентификации веб-сайтов и электронные зарегистрированные службы доставки. Перечисленные услуги могут осуществляться в процессе судебного разбирательства в рамках ЕС. Регламент также определил правовой статус организаций, оказывающих перечисленные услуги с целью обеспечения их безопасности и правовой допустимости. Для предприятий Регламент открывает такие новые возможности, как осуществление цифровых сделок по всему ЕС, создание бизнеса в другом государстве — члене ЕС, проверка подлинности интернетплатежей и предложение цены на торгах в Интернете. Регламент (ЕС) № 910/2014 определяет условия, при которых государства-члены признают электронные средства идентификации физических и юридических лиц, подпадающих под действие электронных систем идентификации другого государства-члена, а также правила предоставления сопутствующих услуг, в частности электронных операций. Кроме того, Регламентом определены правовые осно1

2

28

См.: Regulation (EU) No 910/2014 of the European Parliament and of the Council of 23 July 2014 on electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market and repealing Directive 1999/93/EC. URL: https://eur-lex. europa. eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ. L. 2014. 257.01.0073.01. ENG. См.: Règlement (UE) no 910/2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur Официальный сайт законодательства Европейского Союза. URL: http://eur-lex. europa. eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex:32014R0910.

1.1. Электронная торговля в праве ЕС и национальном законодательстве

вы регулирования электронных подписей, электронных печатей, электронных штампов, электронных документов, услуг по электронной регистрации и сертификации интернет-сайтов. Регламентом установлены правила применения национальных электронных средств идентификации для доступа к государственным услугам в других государствах ЕС, а также условия функционирования единого внутреннего рынка таких средств (электронные подписи, электронные печати, электронные документы, услуги по электронной регистрации и сертификации интернет-сайтов). Установлена гарантия того, что перечисленные средства будут признаваться внутри ЕС и иметь правовые последствия, аналогичные классическим бумажным эквивалентам. Таким образом, принятие рассматриваемого Регламента обеспечивает более высокий стандарт безопасности и существенно упрощает совершение многих электронных операций: подачу налоговых деклараций, поступление в иностранный университет, удаленное открытие банковского счета, создание предприятий в другом государстве — члене ЕС, аутентификацию для онлайн-платежей, проведение торгов в электронной форме и др. В положениях Директивы 2000/31/ЕС об электронной торговле отмечается, что развитию информационных услуг в пределах Сообщества препятствует ряд правовых барьеров, возникших вследствие различных подходов, сложившихся в национальном законодательстве государств — членов ЕС, а также в связи с неопределенностью в отношении применения норм национального законодательства об услугах. Для устранения вышеуказанных препятствий было предложено: во-первых, применять прецедентное право Суда Европейских Сообществ; во-вторых, усилить процесс координации национальных законов; в-третьих, уточнить существующие правовые концепции на уровне Сообщества с целью надлежащего функционирования внутреннего рынка. Принципиальные положения Директивы 2000/31/ЕС об электронной торговле — обеспечение правовой определенности и доверия покупателя, установление четких правовых рамок регулирования электронной коммерции на внутреннем рынке с целью обеспечения свободного перемещения информационных услуг между государствами — членами ЕС. Несмотря на то что ст. 21 Директивы указывает на обязанность стран производить оценку ее действия не позднее 17 июля 2003 г. и впоследствии каждые два года, большинство государств — членов ЕС имплементировали положения Директивы с опозданием. Например, Нидерланды опубликовали закон о внесении соответствующих из29

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

менений в национальное законодательство летом 2004 г. Фактически только три государства-члена (Германия, Люксембург и Австрия) из пятнадцати государств ЕС (в период 2003 г.) имплементировали положения рассматриваемой Директивы в установленный срок. Отчет об имплементации Директивы 2000/31/ЕС должен был содержать анализ эффективности предложений об ответственности лиц, предоставляющих гиперссылки и услуги инструментов поиска, а также анализировать процедуры «notice and take down» и ответственность при загрузке информации. Эта оценка должна выражаться в Докладе о применении Директивы. В первом ноябрьском Докладе 2003 г. Комиссия отметила, что, «учитывая отсутствие опыта работы с Директивой, представляется весьма трудным оценить ее влияние». Как оказалось, второй Доклад не был представлен. Государства — члены ЕС обязаны признавать действительность договоров, заключенных в электронной форме, и должны принимать меры, направленные на противодействие любым препятствиям к заключению таких договоров. Были определены следующие стороны отношений в сфере электронной торговли: лицо, предоставляющее информационные услуги (service provider), и потребитель (consumer). Согласно п. 34 Преамбулы к Директиве об электронной торговле, каждое государство — член ЕС должно внести изменения в свое законодательство, содержащее требования, которые ограничивают применение договоров, заключенных в электронной форме. Результатом процесса изменения законодательства должно быть признание контрактов, заключенных с помощью электронных средств. Статья 9 Директивы устанавливает ключевые правила для государств — членов ЕС относительно заключения договоров в электронной форме. Во-первых, государства — члены ЕС должны гарантировать, что их законодательная система разрешает заключение договоров в электронной форме. В частности, государства — члены ЕС должны гарантировать, что общие законодательные требования в отношении процедуры заключения договоров не препятствуют использованию электронных договоров и не влекут утрату юридической силы договоров по причине их заключения в электронной форме. Во-вторых, государства — члены ЕС вправе установить, что вышеуказанные правила (п. 1 ст. 9 Директивы) не применяются ко всем или определенным договорам, относящихся к следующим категориям: – договоры, которые устанавливают или передают права на недвижимость, кроме права на аренду; 30

1.1. Электронная торговля в праве ЕС и национальном законодательстве

– договоры, которые, в соответствии с требованиями законодательства, требуют для своего заключения привлечения судов, органов власти или представителей профессий, осуществляющих государственные полномочия; – договоры поручительства или залога с участием лиц, действующих в целях, выходящих за рамки их коммерческой, деловой или профессиональной деятельности; – договоры, регулируемые семейным законодательством и законодательством о наследовании. Статья 10 Директивы устанавливает требования к государствам — членам ЕС о необходимости предоставления следующей информация до того, как получателем услуг будет размещен заказ: – различные технические этапы, которые необходимо пройти для заключения договора; – будет ли заключенный контракт храниться у поставщика услуг и будет ли он доступен; – технические средства определения и исправления ошибок до размещения заказа; – языки, предложенные для заключения договора. Кроме того, государства — члены ЕС должны гарантировать (за исключением случаев договоренности со сторонами, не являющимися потребителями), что поставщик услуг указывает используемые Кодексы поведения, правилами которых он руководствуется в своей деятельности, а также информацию о способах и порядке ознакомления с содержанием этим кодексов в электронной форме. Условия договора и общие положения, представленные получателю, должны быть доступны до такой степени, чтобы он мог хранить и воспроизводить их. Общие правила размещения онлайн-заказа установлены ст. 11 Директивы, согласно которой государства — члены ЕС должны гарантировать (за исключением случаев обратной договоренности со сторонами, не являющимися потребителями), что в случаях, когда получатель услуг размещает свой заказ через технологические средства коммуникации, должны соблюдаться два следующих принципа: – поставщик услуг должен подтвердить получение заказа получателя посредством электронной коммуникации без чрезмерной задержки, – заказ и подтверждение получения считаются полученными, когда они доступны тем сторонам, которым они адресованы. Государства — члены ЕС должны гарантировать (за исключением случаев договоренности со сторонами, не являющимися потребителями), что поставщик услуг предоставляет получателю доступ к эф31

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

фективным техническим средствам, позволяющим ему до размещения заказа определить и исправить сделанные ошибки. В Директиве уделяется значительное внимание разработке и применению кодексов поведения. Подчеркивается, что государства — члены ЕС и Комиссия должны поощрять: – разработку кодексов поведения на уровне Сообщества торговыми, профессиональными и потребительскими ассоциациями или организациями, которые должны способствовать выполнению ст. 5–15; – добровольную передачу проектов кодексов поведения Комиссии; – доступность таких кодексов поведения на языках Сообществ с помощью электронных средств; – предоставление информации государствам — членам ЕС и Комиссии со стороны торговых, профессиональных и потребительских ассоциаций или организаций об оценке применения данных кодексов поведения и их влиянии на практику, привычки или традиции, относящиеся к электронной коммерции; – разработку кодексов поведения в отношении защиты несовершеннолетних и защиты человеческого достоинства. Кроме того, государства — члены ЕС и Комиссия должны поощрять участие ассоциаций или организаций, представляющих интересы потребителей, в разработке и выполнении Кодексов поведения. В соответствии со ст. 17 Директивы государства — члены ЕС должны гарантировать, что в случае возникновения споров между поставщиком информационных услуг и получателем услуг их законодательство не будет препятствовать применению схем внесудебного рассмотрения споров, закрепленных национальным правом, включая возможность использования соответствующих электронных средств связи. Эволюция законодательства ЕС об электронной торговле подтверждает необходимость комплексного подхода при разработке законодательства о технических стандартах, необходимых для аутентификации сторон, занимающихся электронной торговлей. Анализируя перспективы реформ законодательства ЕС и США, направленные на повышение безопасности электронной торговли, профессор Д.К. Винн приходит к выводу о том, что «такие реформы могут быть успешными только в том случае, если они одновременно решают деловые, технические и юридические вопросы. ЕС использовал реформу торгового права и разработку формальных стандартов для координации работы над стандартами аутентификации, в то время как США позволили рынку определить, какой тип технологии 32

1.1. Электронная торговля в праве ЕС и национальном законодательстве

аутентификации является подходящим, и оставили разработку стандартов частным консорциумам. Хотя подход ЕС может решить проблемы коллективных действий более эффективно, подход США может выявить требования конечных пользователей и может позволить деловым суждениям о риске более эффективно интерпретировать закон»1. Интересно рассмотреть динамику развития положений Директивы. Если в 2013 г. Комиссия не выявила необходимости пересмотра Директивы об электронной торговле, то в мае 2016 г. в рамках Стратегии единого цифрового рынка было предложено увеличить рост электронной торговли. Спустя 19 лет после принятия Директивы она является «краеугольным камнем» всей структуры регулирования электронной торговли. Сегодня Европейский Союз принимает меры в сфере информационных технологий посредством разработки общеевропейской Стратегии единого цифрового рынка2 и подготовки новых законодательных инициатив с учетом рекомендаций, выработанных наукой и практикой. Адекватность правового регулирования онлайн-торговли состоянию экономической среды сегодня подвергается проверке. Новые технологии в бизнесе, логистике и других сферах требуют столь же активного развития в правовой сфере. С одной стороны, информационные технологии существенно ускоряют гражданский оборот, с другой стороны, возникает необходимость обеспечить его стабильность, защитить права граждан и права собственности в новых экономических условиях. В современной европейской юридической доктрине обсуждаются вопросы противодействия ограничениям конкуренции, связанным с широким распространением американских поисковых систем, интернет-магазинов, платформ, операционных систем — Google, Apple, Facebook, Amazon и Microsoft, концентрирующих огромные доли мирового цифрового рынка. Актуальными направлениями научных исследований являются проблемы защиты пользователей Интернета от несправедливых условий договоров, предлагаемых Интернетгигантами, противодействие киберпреступности, защита персональ1 2

Winn J.K. US and EU regulatory competition and authentication standards in Electronic commerce. URL: https://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm?abstract_id=901324. COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE COUNCIL, THE EUROPEAN ECONOMIC AND SOCIAL COMMITTEE AND THE COMMITTEE OF THE REGIONS. A Digital Single Market Strategy for Europe. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A52015DC0192 33

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

ных данных участников онлайн-торговли1. Следует отметить ряд научных трудов по данной тематике, подготовленных ведущими европейскими исследователями, такими как Мартин Беар-Туше, Людовиг Эйро, Лоран Видаль и др.2 Регламент (EC) № 2006/2004, целью которого является достижение высокого уровня защиты потребителей путем обеспечения надлежащего функционирования внутреннего рынка и его цифрового измерения путем предоставления европейской платформы ODR («платформа ODR»), обеспечивающей независимое, беспристрастное, прозрачное, эффективное, быстрое и справедливое внесудебное разрешение споров между потребителями и поставщиками в режиме онлайн. Правовая база регулирования споров между поставщиками и потребителями онлайн была создана в результате принятия 21 мая 2013 г. Регламента ЕС № 524/2013 об урегулировании споров с участием потребителей онлайн3 и Директива 2013/11/EC Европейского парламента и Совета об альтернативных способах разрешения потребительских споров от 21 мая 2013 г.4 Цель принятия указанного Регламента и Директивы — обеспечение надлежащего функционирования внутреннего рынка путем повышения уровня защиты прав потребителя5. В Регламенте EC № 2006/2004 содержаться нормы, посвященные созданию единой европейской онлайн-платформы (Online Dispute Resolution — платформа ODR) для урегулирования споров в цифровой 1

2

3

4

5

34

Подробнее об этом см.: Терновая О.А. Проблемы развития конкуренции в условиях цифровой экономики и глобализации // Правовое регулирование бизнеса в Интернете: новые реалии: сб. материалов конференции. М., 2018. С. 86–92. Подробнее об этом см.: L'effectivité du droit face à la puissance des géants de l'Internet // Actes des journées du 14, 15 et 16 octobre 2014. Sous la direction de Martine Behar-Touchais. Vol. 1. IRJS. Paris, 2015. L'effectivité du droit face à la puissance des géants de l'Internet // Actes des journées du 20, 21 et 22 octobre 2014. Sous la direction de Martine Behar-Touchai. Vol. 2. IRJS. Paris, 2016. См.: Regulation (EU) No 524/2013 of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC (Regulation on consumer ODR). URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32013R0524. См.: Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC (Directive on consumer ADR). URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32013L0011 Подробнее об этом см.: Гайдаенко-Шер Н.И. Формирование системы альтернативных механизмов разрешения споров: бесконфликтное общество как основа противодействия коррупции: науч.-практ. пособие / отв. ред. Н.Г. Семилютина. М.: ИЗиСП; ИНФРА-М, 2015.

1.1. Электронная торговля в праве ЕС и национальном законодательстве

среде, раскрыты основные функции платформы и порядок подачи жалоб потребителя, включая правила обработки и передачи жалобы. Регламент устанавливает обязанность создания в каждом государстве — члене ЕС «контактных пунктов», обеспечивающих поддержку рассмотрения споров в режиме онлайн, а также положения об особенностях обработки персональных данных, конфиденциальности и защите информации. Согласно новым правилам поставщики обязаны информировать потребителей о возможности использования платформы для разрешения споров, а государства — члены ЕС должны оценивать соответствие организаций, осуществляющих альтернативное разрешение споров, требованиям Регламента. Платформа разрешения споров бесплатна для потребителей, Еврокомиссия несет ответственность за ее создание и надлежащее функционирование. Платформа ODR начала функционировать в январе 2013 г. и в настоящее время является крупнейшей в мире цифровой платформой для разрешения споров. В Докладе Комиссии Европейского парламента и Совета ЕС «О функционировании Европейской платформы онлайн-урегулирования споров, созданной в соответствии с Регламентом ЕС № 524/2013 «Об урегулировании споров с участием потребителей онлайн от 13 декабря 2017 г., в течение первого года к платформе обратились 1,9 млн человек, было подготовлено более 24 тыс. жалоб; каждый месяц на платформу заходят более 160 тыс. посетителей и более 2 тыс. жалоб направляются с помощью платформы каждый месяц1. Отдельно нужно отметить Директиву № 2002/65/ЕС от 23 сентября 2002 г. о дистанционном маркетинге потребительских финансовых услуг, принятую с целью сближения законодательных, нормативных и административных актов государств-членов, касающихся дистанционного маркетинга потребительских финансовых услуг. Директива № 2009/110/EC Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 16 сентября 2009 г. об учреждении и деятельности организаций, эмитирующих электронные деньги, о пруденциальном надзоре за их деятельностью, а также об изменении Директив 2005/60/EC и 2006/48/EC и об отмене Директивы 2000/46/EC. С целью устранения барьеров для выхода на рынок и содействия учреждению и деятельности организаций, эмитирующих электронные деньги, возникла необходимость пересмотра правил, которыми 1

См.: Directive 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council of 23 September 2002 concerning the distance marketing of consumer financial services and amending Council Directive 90/619/EEC and Directives 97/7/EC and 98/27/EC. URL: https://eur-lex. europa. eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32002L0065. 35

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

регулируется деятельность организаций, эмитирующих электронные деньги, с целью обеспечения равных условий для всех поставщиков платежных услуг. Как отмечают зарубежные исследователи, «электронные платежи как таковые не имеют соответствующего определения в каких-либо европейских нормативных правовых актах, хотя некоторые из них фактически регулируют эту деятельность. Общим для всех подобных сделок является то, что платежное поручение инициируется с помощью электронных средств. Они включают в себя карточные системы (например, Visa, MasterCard) или электронные деньги. Электронные деньги принимают разные формы и формируют различные бизнес-модели. Но на сегодняшний день наиболее успешная модель основана на посредничестве между банковскими счетами или платежными картами и розничными торговцами (например, PayPal, Sofort), а не на выдаче виртуальной наличности или валюты для замены монет и банкнот»1. Проблемы международной электронной торговли осложняются тем, что Интернет и новейшие информационные технологии делают движение и обмен правовой информацией трансграничными понятиями, вызывая вопросы применимого права. В глобальном масштабе трансграничные потоки данных в период с 2005 по 2014 г. выросли в 45 раз, достигнув 2,8 трлн долл. США, и влияние этого процесса на прирост мирового ВВП оказалось выше, чем влияние мировой торговли товарами. В таких условиях возникает необходимость поиска эффективных правовых механизмов регулирования интернет-торговли не только на национальном, но и на наднациональном и международном уровне, и в этом отношении особенно интересен опыт Европейского Союза. Речь идет о Стратегии единого цифрового рынка (Digital Single Market — DSM), направленной на обеспечение лучшего доступа потребителей и компаний к интернет-торговле на всей территории Европы, создание справедливых условий для развития цифровых сетей и интернетуслуг, повышение конкурентоспособности европейской цифровой экономики. Для привлечения участников в электронную торговлю необходимо: – обеспечить доверие потребителей путем разработки и применения понятных и единообразных правил совершения сделок, не зависящих от места нахождения сторон; 1

36

См.: Riefa C. Directive 2009/110/EC on the taking up, pursuit and prudential supervision of the business of electronic money institutions and Directive 2015/2366 EU on payment sevices in the internal market. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_ id=3361103.

1.1. Электронная торговля в праве ЕС и национальном законодательстве

– компании-участники должны иметь представление о требованиях других государств ЕС; – защита прав потребителей должна быть обеспечена на законодательном уровне. Национальное законодательство государств — участников ЕС о договорах и защите прав потребителей в перспективе должно быть полностью гармонизировано единообразными правилами. В настоящее время, например, на территории ЕС действуют общие правила в отношении предоставляемой потребителям до заключения сделки информации. В настоящее время защита прав участников интернет-торговли в ЕС обеспечивается Директивой Европейского парламента и Совета Европейского Союза № 2013/11/ЕС «Об альтернативном разрешении споров с участием потребителей» и Регламентом Европейского парламента и Совета Европейского Союза № 524/2013 «Об урегулирования споров с участием потребителей онлайн», принятыми 21 мая 2013 г. Предусмотренная Регламентом 524/2013 от 21 мая 2013 г. интернет-платформа разрешения споров действует с 2016 г., что существенно упрощает возможность обращения потребителей и предпринимателей в национальные органы, компетентные рассматривать споры в сфере интернет-торговли. Как отмечают российские исследователи, внедрение в практику онлайн-разрешения споров на специальном веб-сайте платформы заслуживает самого пристального внимания и изучения, поскольку открывает новые возможности электронного правосудия1. Перспективным направлением развития законодательства об электронной торговле государств — членов Евразийского экономического союза (ЕАЭС) является построение единого цифрового рынка ЕАЭС, на территории которого обеспечивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы, а также проведение скоординированной, согласованной или единой политики в отраслях экономики. В январе 2018 г. в Европейском Союзе вступили в силу два новых, взаимосвязанных правовых акта — вторая Директива 2014/65/ EU от 15 мая 2014 г. о рынках финансовых инструментов2 и Регламент № 600/2014 от 15 мая 2014 г. о рынках финансовых инструмен1

2

См.: Ермакова Е.П., Ивановская Н.В. Онлайн-разрешение споров с участием потребителей в Европейском Союзе: документы 2013 г. // Современное право. 2014. № 8. С. 128–131. См.: Directive 2014/65/EU of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014 on markets in financial instruments and amending Directive 2002/92/EC and Directive 2011/61/EU Text with EEA relevance. URL: https://eur-lex. europa. eu/legalcontent/EN/TXT/?uri=celex%3A32014L0065. 37

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

тов1. Более подробная информация об этих нормативных актах раскрыта в гл. 3 настоящей работы. Новый этап развития электронной торговли с потребителями связан с принятием Регламента ЕС об отмене геоблокировки. После вступления в силу в конце 2018 г. данного Регламента, отмечает К.С. Хатчинсон, потребители ЕС могут «свободно осуществлять трансграничные онлайн-покупки в ЕС. Это означает, что интернетторговцам придется обслуживать иностранных потребителей «как местных»2. Основная цель Регламента заключалась в предотвращении дискриминации потребителей на внутреннем рынке ЕС посредством ценовой политики, условий продажи или оплаты при покупке товаров или услуг из другого государства — члена ЕС. Правила регламента применяются не только в отношении розничной торговли в Интернете, но и в отношении таких электронных услуг, как, например, облачные услуги, организация хранилищ данных, интернет-каталогов, поисковых систем и т.д. Необходимость принятия Регламента (ЕС) 2018/644 Европейского парламента и Совета от 18 апреля 2018 г. о трансграничных службах доставки3 обусловлена необходимостью снижения высоких тарифов, применяемых к трансграничным посылкам отправителей с малым объемом, особенно к малым и средним предприятиям и физическим лицам. Это оказывает прямое негативное влияние на потребителей услуг трансграничных служб доставки посылок, особенно в сфере электронной коммерции. В ст. 14 Договора о функционировании Европейского Союза (TFEU) отмечается важная роль служб общего экономического интереса, таких как почтовые услуги, в общих ценностях Союза, а также их роль в продвижении социальной и территориальной сплоченности. В ст. 14 также говорится о необходимости обеспечения условий для эффективной работы таких служб. Протокол № 26 об услугах общего интереса, прилагаемый к Договору о Европейском Союзе (TEU) и TFEU, дополнительно подчеркивает, что общие ценности Союза в отношении услуг общего экономического инте1

2 3

38

См.: Regulation (EU) No 600/2014 of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014 on markets in financial instruments and amending Regulation (EU) No 648/2012 Text with EEA relevance. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ EN/TXT/?uri=CELEX%3A32014R0600. См.: Хатчинсон К.С. Single digital market of the EU // Актуальные проблемы российского права. 2018. № 8 (93). С. 225. См.: Regulation (EU) 2018/644 of the European Parliament and of the Council of 18 April 2018 on cross-border parcel delivery services (Text with EEA relevance. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32018R0644.

1.1. Электронная торговля в праве ЕС и национальном законодательстве

реса по смыслу ст. 14 TFEU включают различия в потребностях и предпочтениях пользователей, которые могут возникнуть в результате различных географических, социальных или культурных ситуаций, а также высокий уровень качества, безопасности и доступности, равного обращения и поощрения всеобщего доступа и осуществления прав пользователей. Существуют фундаментальные различия между государствами — членами ЕС в том, что касается компетенций, предоставленных национальным регулирующим органам в отношении мониторинга рынка и нормативного контроля поставщиков услуг доставки посылок. Например, некоторые органы власти могут свободно требовать от поставщиков предоставления соответствующей информации о ценах. Существование таких различий было подтверждено совместным мнением Совета европейских регуляторов для электронных коммуникаций и Европейской группы регуляторов для почтовых служб, которые пришли к выводу о том, что национальным регулирующим органам необходимы соответствующие регулирующие полномочия для вмешательства. Национальные различия приводят к дополнительному административному бремени и издержкам для поставщиков услуг доставки посылок, которые работают в трансграничном формате. Следовательно, эти различия являются препятствием для трансграничного предоставления услуг доставки посылок и, таким образом, оказывают непосредственное влияние на функционирование внутреннего рынка. В Регламенте уточняется, что в связи с международным характером почтового и посылочного секторов дальнейшее развитие европейских и международных технических стандартов имеет важное значение для того, чтобы приносить выгоду как пользователям, так и окружающей среде, а также расширить возможности рынка для предприятий. Кроме того, пользователи часто сообщают о проблемах качества обслуживания при отправке, получении или возврате международных посылок. В августе 2016 г. Комиссия подала запрос на стандартизацию в Европейский комитет по стандартизации (CEN) с целью составления программы работы и представления окончательного отчета в августе 2020 г. Эта рабочая программа должна, в частности, учитывать интересы пользователей, экологическую безопасность и эффективность, а также способствовать созданию единого цифрового рынка для Евросоюза. Рынок трансграничных услуг доставки посылок является разнообразным, сложным и конкурентным. Разные провайдеры предлагают различные услуги и цены в зависимости от веса, размера и 39

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

формата отправляемых посылок, а также от места назначения, любых дополнительных функций, таких как прозрачность системы и количество отправленных посылок. Такое разнообразие затрудняет сравнение потребителями и пользователями услуг по доставке посылок, предлагаемых различными поставщиками, с точки зрения качества и цены, поскольку они часто не знают о существовании различных вариантов доставки посылок для аналогичных услуг в трансграничной онлайн-торговле. В частности, предлагается упростить доступ малых и средних предприятий и физических лиц к соответствующей информации. Следует учитывать, что мелкие и средние поставщики услуг определили проблемы доставки как существенное препятствие при продаже услуг за границу. В целях улучшения трансграничных услуг доставки посылок, особенно для физических лиц, малых предприятий, в том числе в отдаленных или малонаселенных районах, а также для лиц с ограниченными возможностями или с ограниченной мобильностью, необходимо улучшить доступ и обеспечить прозрачность общедоступных перечней тарифов для ограниченного набора трансграничных служб доставки посылок. Делая трансграничные цены более прозрачными и легко сопоставимыми по всему ЕС, следует поощрять сокращение необоснованных различий между тарифами, включая, где это применимо, необоснованные различия между внутренними и трансграничными тарифами. В Регламенте отмечается, что повышение прозрачности и доступности единых тарифов необходимо для дальнейшего развития электронной коммерции. Согласно положениям Регламента «поставщики универсальных услуг» являются почтовыми операторами, предоставляющими универсальные почтовые услуги или их закрытый перечень в пределах конкретного государства– члена ЕС. Поставщики универсальных услуг, которые работают более чем в одном государстве-члене, должны классифицироваться как поставщики универсальных услуг только в том государстве-члене или государствах, на территории которых они предоставляют универсальные почтовые услуги. Единые тарифы на трансграничные поставки в двух и более государствах — членах ЕС могут иметь важное значение для защиты регионального и социального единства. В этом контексте следует рассмотреть вопрос о необходимости развития электронной торговли с учетом новых возможностей для удаленных или малонаселенных районов, принимать участие в онлайн-торговле и укреплять свою региональную экономику. 40

1.1. Электронная торговля в праве ЕС и национальном законодательстве

Значительные различия между внутренними и международными тарифами на услуги доставки посылок должны быть обоснованы на основе объективных критериев, таких как конкретные расходы на транспортировку, обработку или другие соответствующие расходы. Для национального регулирующего органа может потребоваться собрать доказательства для целей оценки. Эти доказательства вместе с любым обоснованием оцениваемых тарифов должны быть предоставлены национальному регулирующему органу по запросу. В целях обеспечения прозрачности во всем Союзе Комиссия должна опубликовать открытый и общедоступный вариант правил оценки, представленный каждым национальным регулирующим органом. Согласно Регламенту «посылка» означает почтовое отправление, содержащее товары с коммерческой ценностью или без нее, кроме предмета корреспонденции, весом не более 31,5 кг. «Услуги доставки посылок» — услуги, связанные с очисткой, сортировкой, транспортировкой и распределением посылок. «Поставщик услуг по доставке посылок» — предприятие, которое предоставляет одну или несколько услуг по доставке посылок, за исключением предприятий, учрежденных только в одном государстве-члене, осуществляющих исключительно внутренние услуги по доставке посылок в рамках договора купли-продажи и договора поставки товаров, являющихся предметом этого договора для пользователя. «Субподрядчик» — предприятие, которое обеспечивает очистку, сортировку, транспортировку или распределение посылок для поставщика услуг доставки посылок. Следует учитывать, что требования, установленные в Регламенте, являются минимальными допустимыми требованиями и не должны препятствовать какому-либо государству-члену поддерживать или вводить дополнительные необходимые и соразмерные меры для улучшения качества услуг по доставке посылок через границу при условии, что эти меры совместимы с законодательством Союза. Регламент устанавливает важные правила, касающиеся информация для потребителей, согласно которым для контрактов, подпадающих под действие Директивы 2011/83/EU, все поставщики услуг, заключающие договоры купли-продажи с потребителями, которые включают отправку трансграничных посылок, должны, где это возможно и применимо, предоставлять на преддоговорной стадии информацию о всех вариантах трансграничной доставки в связи с конкретным договором купли-продажи и о количестве сборов, уплачиваемых потребителями за трансграничную доставку посылки, 41

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

а также, где это применимо, об их собственных правилах обработки жалоб. Государства-члены должны установить правила о штрафных санкциях, применимых к нарушителям настоящего Регламента, и должны принять все возможные меры, необходимые для обеспечения их выполнения. Государства-члены должны до 23 ноября 2019 г. уведомить Комиссию о положениях своих законов, которые они принимают в соответствии с п. 1 Регламента. Любая конфиденциальная деловая информация, предоставляемая в соответствии с настоящим Регламентом национальным регулирующим органам или Комиссии, подлежит строгим требованиям правил о неразглашении конфиденциальной информации в соответствии с применимыми положениями Союза и национальным законодательством. По общему правилу положения Регламента не должны наносить ущерба законодательству Союза и национальному законодательству, соответствующим процедурам авторизации, применимым к поставщикам услуг доставки посылок, социальным правилам, правилам занятости и требованиям по представлению информации национальным регулирующим органам. Согласно ст. 11 Регламента к 23 мая 2020 г., а затем через каждые три года Комиссия должна представлять Европейскому парламенту, Совету и Европейскому экономическому и социальному комитету отчет об оценке применения и выполнения настоящего Регламента, сопровождаемый, при необходимости, законодательным предложением для его рассмотрения. Все соответствующие заинтересованные стороны должны быть проинформированы об этом до выпуска отчета. Комиссия, в свою очередь, должна оценить вклад этого Регламента в улучшение трансграничных услуг по доставке посылок. Анализируя особенности развития электронной торговли в Европейском Союзе, А. Адеими отмечал, что «рост электронной торговли растет в геометрической прогрессии в последние годы. Например, европейский рынок электронной торговли в 2016 г. преодолел отметку в 500 млрд евро, а на Великобританию пришлось около 157 млрд евро1. Эти цифры отражают растущую важность электронной торговли для роста режима электронного оборота и приложения больших усилий по гармонизации режима регулирования ISP Европей1

42

См.: Consultancy UK, ‘European B2c E-Commerce Market Breaks Through €500 Billion Mark’ (Consultancy UK 2016). URL: http://www.consultancy.uk/news/12175/european-b2c-e-commerce–market-breaks-through-500-billion-mark.

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

ского Союза (ЕС). Продолжая стремление к гармонизации, важно рассмотреть правовые основания ответственности интернет-провайдеров и имеющиеся исключения из возможности привлечения к ответственности таких лиц»1. 1.2. ИМПЛЕМЕНТАЦИЯ ПРАВА ЕС В НАЦИОНАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ СТРАН ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА

ЕС

ВЕЛИКОБРИТАНИЯ

Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии (далее — Великобритания) с 2015 г. занимает третье место в мире по объему электронной торговли (коммерции) в рамках системы BTC (business to customer — от предприятия к потребителю) после Китая и Соединенных Штатов Америки2. По данным национального отчета о развитии электронной коммерции в Соединенном Королевстве, опубликованном Организацией Объединенных Наций по промышленному развитию (ЮНИДО) в 2017 г.3, история электронной торговли в Великобритании берет свое начало в конце 1990-х — начале 2000-х гг., однако наиболее активное развитие данного вида торговли берет начало в 2008 г. и продолжается по сей день. Имплементация законодательства ЕС в национальное законодательство Великобритании. В 2002 г. в Великобритании Государственным Секретарем страны было принято Постановление № 2013 «Об электронной коммерции»4, которое ввело в действие положения Директивы 2001/31/ЕС Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 г. «Об отдельных правовых аспектах услуг для информационного общества (в частности, об электронной торговле) на внутреннем рынке Евросоюза» (Директива об электронной торговле). Указанное Постановление, действующее и в настоящее время, распространяется на договоры, заключаемые с потребителем с помощью электронных технологий на расстоянии. Постановление, в частности, определяет права потребителя, а также обязанности продавца по отноше1

2 3 4

Adeyemi A. Liability and Exemptions of Internet Service Providers (ISPs): Assessing the EU Electronic Commerce Legal Regime. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=3172732. URL: https://www.statista.com/statistics/274493/worldwide-largest-e-commercemarkets-forecast. URL: https://www.unido.org/api/opentext/documents/download/9919169/unidofile-9919169. URL: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2002/2013/contents/made. 43

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

нию к потребителю. Указанное Постановление, таким образом, охватывает договоры в электронной форме, заключаемые в формате BTC (от предприятия к потребителю), иначе говоря — потребительские договоры. Часть 1 ст. 2 Постановления содержит определение коммерческих отношений, под которыми понимаются отношения в любой форме, направленные на прямое или косвенное продвижение товаров, услуг или деятельности лица, преследующего коммерческие цели, осуществляющего производственную и иную профессиональную деятельность, приносящую прибыль. Коммерческие отношения не включают в себя предоставление информации о местоположении, доменном имени или адресе электронной почты продавца, а также о товарах и услугах продавца (или лица, оказывающего услуги), распространяемой независимо от продавца (лица, оказывающего услуги) и без его финансового участия. Под потребителем Постановление понимает физическое лицо, которое приобретает товары и услуги для целей, не связанных с предпринимательством, профессиональной деятельностью и торговлей. Говоря иначе, потребителем в контексте постановления считается физическое лицо, приобретающее товары и заказывающие услуги для личных целей. Другими важными определениями, применяемыми в постановлении, являются «услуги для информационного общества» и «провайдер услуг». Рассмотрим их подробнее. Услуги для информационного общества определяются в Постановлении с помощью отсылочной нормы к ст. 17 Преамбулы к Директиве об электронной коммерции как услуги, оказываемые удаленно и на платной основе посредством использования электронных вычислительных технологий (включая цифровые технологии), позволяющих осуществлять обработку и хранение данных по индивидуальному запросу получателя услуги. Статья 18 Преамбулы конкретизирует положения ст. 17 и уточняет, что к категории услуг для информационного общества можно отнести широкий спектр различных видов экономической деятельности, включая онлайн-торговлю (реализацию товаров с помощью современных информационно-коммуникационных технологий) — таким образом по смыслу Постановления «Об электронной коммерции» и Директивы 2001/31/ ЕС электронная торговля (реализация товаров удаленно с помощью современных ИКТ) признается разновидностью электронных услуг или услуг для информационного общества. Провайдером (оператором) услуг согласно ч. 1 ст. 2 Постановления признается любое лицо, оказывающее услуги для информаци44

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

онного общества. В связи с этим и продавец, реализующий товары через онлайн-магазин, и компания, занимающаяся оказанием услуг (в узком смысле) через Интернет, и даже сами телекоммуникационные компании по смыслу Постановления признаются провайдерами услуг для информационного общества. Статья 6 Постановления определяет общие требования, предъявляемые к информации, которую провайдер услуг для информационного общества обязан раскрывать как перед получателями услуг, так и перед уполномоченными государственными органами и организациями. Информация, подлежащая раскрытию, включает в себя: – наименование провайдера услуг; – физический (географический, неэлектронный) адрес; – электронные реквизиты провайдера (адрес электронной почты и т.д.), позволяющие связаться с ним максимально быстро и эффективно; – официальные реквизиты провайдера (выписка из торгового реестра и т.д.), позволяющие его однозначно идентифицировать; – наименование и контакты надзорной инстанции (если провайдер осуществляет деятельность, подлежащую специальному контролю либо требующую наличия разрешения); – наименование и контакты профессионального объединения, в котором состоит провайдер (к примеру, нотариус). Помимо требований, предъявляемых к информации, раскрываемой провайдером услуг для информационного общества, ст. 6 Постановления во второй части обязывает провайдера точно и однозначно указывать цены за свои услуги (товары), а также пояснять, включает ли указанная цена стоимость доставки и налог. Статья 7 Постановления обязывает провайдера услуг для информационного общества обеспечивать возможность его идентификации, излагать в четкой и однозначной манере любые акции, призы и скидки, являющиеся частью его коммерческой деятельности по продвижению товаров и услуг, с обязательным описанием деталей подобных акций и возможностью быстрого доступа к информации о них. Статья 9 Постановления определяет обязанности провайдера услуг для информационного общества на преддоговорной стадии, т.е. до момента фактического заключения договора с потребителем. В случае если стороны договора не определили иначе, провайдер обязуется до момента заключения договора с использованием современных информационных технологий предоставлять следующую информацию: – описание последовательности технических действий, необходимых для заключения договора в электронной форме; 45

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

– указание на возможность доступа к договору (будет ли обеспечен доступ или нет); – описание технических действий, подлежащих применению в случае совершения ошибки при заполнении электронных форм; – описание языка, который будет использован при заключении договора в электронной форме. Статьи 11 и 12 Постановления имеют крайне важное значение для анализа опыта Великобритании в области электронной торговли и коммерции. Они посвящены размещению электронного заказа и оферте. Согласно ст. 11, если стороны не постановили иначе, размещение заказа получателем услуги (или товара) порождает определенные обязательства со стороны провайдера услуг для информационного общества. Он обязуется, в частности: – подтвердить получение информации о заказе посредством уведомления получателя услуг в электронной форме; – предоставить получателю услуг техническую возможность устранить ошибки, допущенные при оформлении заказа. Указанные положения не применяются в отношении договоров, заключаемых исключительно в форме общения по электронной почте (минуя веб-сайт). Статья 12 Постановления содержит определение понятия «заказ», под которым понимается оферта. Здесь необходимо сделать важное уточнение. Спецификой торгового права Великобритании является принцип оферты покупателя, а не продавца, что контрастирует с принципом оферты продавца и публичной оферты в странах континентального права. В связи с тем, что согласно Постановлению «Об электронной коммерции» заказ товара или услуги через веб-сайт (с использованием современных информационно-коммуникационных технологий) признается офертой, именно покупатель (заказчик), а не продавец считается оферентом (субъектом, направляющим оферту). Таким образом, переходя по ссылке «купить» или «заказать» на веб-сайте продавца (лица, оказывающего услуги для информационного общества), покупатель формирует оферту — предложение заключить договор на оговоренных условиях, а не акцептует уже предложенную оферту. В связи с этим возникает резонный вопрос: чем по своей правовой природе является предложение товара (услуги на сайте) с описанием и изображением, если не офертой? Право Великобритании дает четкий ответ на указанный вопрос: подобное предложение считается пригла46

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

шением к торгам1 (invitation to treat), как и размещение товара на прилавке материального (неэлектронного) магазина. Судебный прецедент Pharmaceutical Society of Great Britain v Boots [1953] 1 QB 4012 позволил четко разграничить понятия и природу двух похожих, но абсолютно разных по правовым последствиям инструментов: приглашение к торгам не является офертой и не связывает участников договора никакими последствиями, в то время как оферта, будучи акцептованной, порождает правовые последствия в виде прав и обязательств сторон договора. По этой причине при совершении покупок в электронном (или любом другом) магазине не продавец говорит покупателю: «продам этот товар за один фунт», а покупатель обращается к продавцу со словами «хочу купить этот товар за один фунт». Слова покупателя и будут считаться офертой по смыслу права Великобритании, а акцептовывать оферту покупателя будет уже продавец. Приведенный пример является образным, разумеется, никакого вербального общения продавца с покупателем при покупке товаров онлайн не происходит, а зачастую и в обычном (физическом, неэлектронном) магазине все сделки совершаются не в устной форме, а посредством совершения конклюдентных действий (помещение товара в корзину покупателя является офертой покупателя, а оплата на кассе — акцептом продавца). Данная система торговли представляется довольно любопытной, так как она формально и экономически не связывает покупателей и продавцов ценами на преддоговорной стадии. Говоря иначе, размещение товара с указанием цены в магазине оставляет сторонам предстоящего договора простор для того, чтобы торговаться, добиваясь лучших условий и лучшей цены. «Приглашение к торгам», под которым понимается выставление на обозрение товара с ценой, по своей сути является предложением направить оферту покупателя в адрес продавца, и никто не мешает продавцу отступить от условий и цен подобного приглашения и предложить любую цену на свое усмотрение. Подобная система «торговли как на базаре» складывалась в Великобритании столетиями и в итоге сыграла далеко не последнюю роль в развитии экономики страны. Вместе с тем по факту покупка товара (заказ услуги) через интернет-магазин не оставляет покупателю простора для того, чтобы торговаться с продавцом, так как функционал торговых сайтов устроен таким образом, что покупатель, 1 2

Возможен перевод: предложение направить оферту. URL: https://casebrief.fandom.com/wiki/Pharmaceutical_Society_of_Great_Britain_v_ Boots_Cash_Chemists_(Southern)_Ltd. 47

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

переходя по ссылке «купить/заказать», направляет свою оферту продавцу уже на тех условиях, которые были обозначены в приглашении к торгам — ему попросту ничего другого не остается. Акцептуя оферту покупателя, продавец запускает дельнейший механизм торговли, порождающий права и обязанности сторон. Законодательство Великобритании не обязывает продавца товара (поставщика услуг) торговаться с покупателем, однако покупатель также не лишен соответствующего права, а следовательно, вопрос о согласовании цен на товары и услуги в интернет-магазине переходит из категории юридических в категорию технических. Вместе с тем продавец товаров и услуг в электронном (интернет) магазине, как и в любом другом месте осуществления торговли, может связать себя обязательством акцептовать оферту только по фиксированной цене (Harvey v Facey [1893])1, если он использует соответствующие формулировки, к примеру «все на этой веб-странице продается за один фунт»; «все на этом прилавке стоит пять фунтов», «фиксированная цена», т.е. выразит намерение акцептовывать лишь те оферты, которые будут соответствовать заявленным ценам. В ином случае указание одной лишь цены без уточняющих формулировок (1 фунт) по общему правилу является приглашением к торгам и не является «последним словом» в вопросе стоимости товара (услуги). Другим немаловажным нормативным актом Великобритании, принятым на основании европейского законодательства в развитие системы электронной коммерции и торговли, является Постановление № 31342 «О потребительских договорах» от 2013 г. Указанным постановлением в национальное право Соединенного Королевства были имплементированы положения Директивы 2011/83/EU Европейского парламента и Совета «О правах потребителей». Постановление регулирует достаточно широкий спектр отношений, возникающих в области потребительских договоров, заключаемых в том числе в электронной форме. Постановление состоит из семи частей (глав), регулирующих последовательно такие вопросы, как: – общие положения (сфера применения постановления, понятийный аппарат); – требования в области предоставления и раскрытия информации; правонарушения в области информирования;

1 2

48

URL: http://www.casebriefsummary.com/harvey-v-facey-1893. URL: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2013/3134/pdfs/uksi_20133134_en.pdf.

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

– отмена потребительского договора: основания, сроки и последствия; – защита потребителя от инертной торговли и дополнительных платежей; – доставка заказа и связанные риски; – применение положений Постановления (правоприменение); – последующие поправки и изменения, вносимые Постановлением в национальное законодательство. Статья 14 Постановления определяет требования, предъявляемые к договорам, заключаемым с помощью электронных технологий (договоры в электронной форме). Согласно ч. 2 рассматриваемой статьи в тех случаях, когда по условиям договора у потребителя возникает обязательство произвести оплату, продавец должен в четкой и однозначной форме доводить до потребителя всю необходимую информацию, указанную в пунктах приложения 2 к Постановлению, до момента размещения заказа. Обратившись к положениям приложения 2, можно ознакомиться с необходимой информацией, о которой говорится выше. Она включает в себя: – основные характеристики товаров и услуг; – итоговую цену товара или услуги, включая налог, либо порядок определения итоговый цены, если она не определена (здесь уместно вспомнить про оферту покупателя); – порядок и сроки оплаты подписки, если договор предполагает оформление платной подписки на товары или услуги; – срок действия договора, условия прекращения его действия; – срок действия обязательств потребителя перед продавцом (если это продиктовано природой договора). Также согласно ч. 3 ст. 14 Постановления в обязанности продавца входит доведение до сведения покупателя (потребителя) информации о возмездности договора. Если размещение заказа предполагает переход по ссылке на вебсайте (нажатие на кнопку «купить») и при этом влечет формирование оферты покупателя (иными словами, не является приглашением к торгам), то продавец обязан в тексте объекта-ссылки или на ином видном месте указать формулировку «с обязательством по оплате». Таким образом, законодатель создает дополнительную защиту покупателя от необдуманной онлайн-покупки. Если покупатель осматривает товары (услуги) на сайте, он должен понимать, что «клик» (нажатие) на кнопку «с обязательством оплаты» или кнопку с похожей формулировкой означает формирование оферты и фактически инициирует договорные отношения с продавцом. Нарушение указанного требования продавцом снимает с покупателя обязательства по 49

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

осуществлению оплаты. Таким образом, покупатель, перешедший по ссылке «купить», на которой не было указания «с обязательством оплаты», официально не вступает в договорные отношения и не обязан производить оплату. Часть 6 ст. 14 Постановления обязывает продавца, осуществляющего реализацию товаров и услуг через сайт, достоверно и четко прописывать момент начала процесса оформления заказа, правила доставки и соответствующие ограничения, а также формы принимаемой оплаты. ГЕРМАНИЯ

Тема электронной коммерции становится все более актуальной в Германии, что неудивительно: развитие технологий привело к тому, что использование электронных устройств стало одним из самых распространенных способов установления договорных связей. Европейским Союзом за последние годы сформирована объемная нормативная база, в том или ином аспекте касающаяся сферы электронной коммерции. Процесс законотворчества на уровне европейского сообщества не мог быть проигнорирован государствами-участниками. Германия как одна из самых быстро развивающихся стран Европы не остается в стороне от новых правовых тенденций — немецкий законодатель задумался над квалификацией такого явления, как электронная коммерция. Развитие электронной коммерции оказывает огромное влияние на отрасль гражданского права, так как имено данная отрасль непосредственно регулирует оборот материальных благ. Следует заметить, что гражданское законодательство Германии в целом отличается стабильностью: Германское гражданское уложение (далее — ГГУ) имеет многолетнюю историю развития и на всем ее протяжении едва ли претерпевало резкие изменения. Какое же место получают новые парадигмы Евросоюза в такой прочной и стабильной системе, как немецкое право? Исследование данного вопроса имеет большое значение, так как оно способно дать представление о возможностях и путях «приспособления» законодателя к изменчивым условиям жизни общества. В Германии не существует специального закона, который бы непосредственно регулировал сферу электронной коммерции. В свою очередь, ГГУ содержит отдельные указания на «договоры в электронной торговле» (Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr). Так, § 312i ГГУ перечисляет «общие обязанности в электронной торговле» (Allgemeine Pflichten im elektronischen Gechsäftsverkehr), а § 312j ГГУ указывает «особые обязанности в электронной торговле в отноше50

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

ниях с потребителями» (Besondere Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr gegenüber Verbrauchern). В целом данные нормы приводят перечень обязанностей лиц, использующих при заключении договора электронные средства коммуникации. Понятие договора в электронной торговле вытекает из смысла формулировок закона — таким является договор о поставке товаров или оказании услуг, для заключения которого предприниматель пользуется службами электронной коммуникации (Tele-oder Mediendienst). Таким образом, электронная торговля в принципе не ограничивается лишь договорами купли-продажи, а включает в себя гораздо больший круг правоотношений. Указанные параграфы ГГУ являются своеобразной гражданскоправовой основой электронной торговли. В то же время законодатель подробно не раскрывает содержание таких договоров, а ограничивается лишь перечислением отдельных обязанностей предпринимателей. В литературе электронной торговле стремятся дать наиболее полную оценку и восполнить пробел. По мнению правоведов, термин «электронная торговля» является довольно широким и включает себя не только заключение договоров — данное явление отличается своим комплексным характером. Как полагают специалисты, электронная торговля «охватывает целый ряд феноменов коммерциализации Интернета»1. В отдельных случаях понятие электронной торговли раскрывается путем перечисления входящих в нее элементов — среди таковых упоминают новостные группы, чат-румы, поисковые системы, электронную прессу или телешопинг2. Подобные формулировки не отражают юридической сущности электронной торговли. Для анализа правовых аспектов данного явления представляется необходимым опираться, прежде всего, на положения законодательства. Содержанием параграфов о договорах в электронной торговле выступает перечисление обязанностей предпринимателей, использующих при заключении договора электронные средства. Так, в силу § 312i ГГУ предприниматель в случае использования им электронных средств коммуникации обязан: во-первых, предоставить другой стороне надлежащие, действительные и доступные технические средства, с помощью которых контрагент может распознать ошибки еще до осуществления им заказа; во-вторых, предоставить четко и ясно необходимую до осуществления заказа ту информацию, которая 1 2

Caliess G.-P. Grenzüberschreitende Verbraucherverträge. Tübingen: Mohr Siebeck, 2006. S. 18. См.: Fischer J. Medienrecht und Medienmärkte. Berlin: Springer-Verlag, 2008. S. 63. 51

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

указана в § 246c Вводного закона к Германскому гражданскому уложению (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche) — это информация о технических «шагах», ведущих к заключению договора, способах исправления ошибок, доступных языках и т.д.; в-третьих, подтвердить поступление ему заказа без промедления в электронной форме; в-четвертых, предоставить возможность при заключении договора отозвать отдельные его положения, включая общие условия договора, а равно и позволить контрагенту сохранить положения договора в форме, допускающей повторное отображение. Анализируя содержание обязанностей, установленных § 312i ГГУ, можно прийти к выводу, что они рассчитаны на заключение договоров в отсутствие личного контакта между сторонами, а также без непосредственных переговоров между ними. В литературе отмечают, что параграф направлен на обеспечение защиты участников оборота при совершении онлайн-сделок: зачастую пользователи сети Интернет слишком торопятся и допускают ошибки при заполнении формуляров. Именно с целью защиты от подобных ошибок законодатель требует создания предпринимателем особых средств, предназначенных для распознавания ошибок. В случае если при заполнении формуляров на сайте лицо все-таки допускает ошибку, то одним из возможных средств защиты является оспаривание волеизъявления на основании общих норм ГГУ. В соответствии с § 119 ГГУ если лицо заблуждалось относительно содержания волеизъявления или же вообще не хотело выражать волеизъявление такого содержания, то оно может такое волеизъявление оспорить. В рамках оспаривания случай неправильного заполнения формуляров в Интернете аналогичен по своей природе случаю описки. Следует сказать, что не всякое заблуждение дает право оспаривать волеизъявление: не дает такого права заблуждение в подсчетах и заблуждение относительно мотива. В то же время право на исправление ошибок при заполнении формуляров, указанное в § 312i ГГУ, не зависит от допустимости оспаривать волеизъявление. Дело в том, что сфера применения § 312i ГГУ гораздо шире. Ученые напоминают, что аналогичная норма Директивы об электронной коммерции защищает от любых ошибок, в том числе и от заблуждений только лишь в отношении мотива волеизъявления1. Обязанность предпринимателя подтвердить получение им заказа также имеет огромную практическую ценность. При «обезличенном» взаимодействии сторон в процессе заключения электронных сделок 1

52

См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Vertriebsrecht. 1. Auflage. Baden-Baden: Nomos, 2002. S. 191, 192.

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

обратная связь становится как нельзя кстати. Всегда существует риск, что электронные устройства могут дать сбой и заказ будет передан в искаженном виде или не будет передан вообще1. Таким образом, содержание норм о договорах в электронной торговле заключается в предельно подробной регламентации обязанностей по предоставлению информации и по осуществлению взаимодействия. В отсутствие таких обязанностей положение пользователей информационного пространства было бы ненадежным. Наличие индивидуального контакта между предпринимателем и его контрагентом при заключении договора не устраняет полностью действия § 312i и § 312j ГГУ. В соответствии с абз. 2 § 312i ГГУ при заключении договора «исключительно посредством индивидуальной коммуникации» отпадают лишь некоторые обязанности предпринимателя. Так, не применяются требования о предоставлении технических средств, необходимых для распознания и исправления ошибок, а также о подтверждении получения заказа. Остается лишь одна обязанность — это предоставить второй стороне возможность извлечь и сохранить отдельные положения договора в форме, допускающей их повторное воспроизведение. В качестве примера «исключительно индивидуальной коммуникации» в литературе приводят непосредственный обмен сообщениями по электронной почте без обращения к сайту предпринимателя2. Таким образом, следует говорить о закреплении двух режимов (двух разных способов) заключения договоров в электронной торговле: во-первых, заключение «онлайн», т.е. в отсутствие индивидуального контакта сторон; во-вторых, заключение договора путем обмена электронными письмами, т.е. исключительно с помощью индивидуальной связи. В зависимости от того, какой способ используется, различается набор обязанностей предпринимателя: при заключении договора преимущественно через общие онлайн-ресурсы действует полный перечень обязанностей, при заключении только посредством индивидуального контакта остается лишь одна обязанность. Следует ли говорить о том, что при заключении договора с помощью индивидуальной связи контрагент предпринимателя уже не подвержен всем рискам, характерным для электронной торговли, и поэтому и не нуждается в специальных средствах защиты? Не все цивилисты соглашаются с таким законодательным подходом. По их мнению, лицо, вступающее с предпринимателем в переговоры посредством обмена сообщениями по электронной почте, также впра1 2

Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. S. 191, 192. См.: Musielak H.J., Hau W. Grundkurs BGB. München: C.H. Beck, 2015. S. 67. 53

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

ве требовать выполнения всех обязанностей по предоставлению информации. Да, вполне допустимо полагать, что при заключении договора путем обмена сообщениями по электронной почте якобы отсутствуют «особые опасности» электронной торговли, но в рамках обмена электронными письмами решающий для заключения договора процесс все равно происходит в информационном пространстве. Освободить предпринимателя от основных обязанностей по информированию можно было бы тогда, когда бы он вообще не имел веб-сайта и использовал бы электронную почту исключительно для эпизодической связи с покупателями, но при этом формирование и заключение договора происходило бы лично1. Оценивая подход законодателя к разграничению двух способов заключения договоров в сети, правоведы отмечают, что заключение договора «только лишь с помощью индивидуальной коммуникации» имеет малое практическое значение. Так, даже если предприниматель указывает на своем сайте, что контрагент для заключения договора должен отправить ему письмо лично, то он тем самым все равно не освобождает себя от основных обязанностей2. Оценивая концепцию правового регулирования, следует сказать, что в литературе превалирует позиция, согласно которой электронная торговля в рамках гражданского права характеризует одну из форм заключения договора (также употребляют термин «метод продажи» — Vertriebsmethode). Теоретики подчеркивают, что такие договоры отличаются от всех иных не по содержанию, а по форме (способу) заключения3. Данное замечание означает, что электронная коммерция не создает каких-то новых видов договоров или новых по сущности явлений. Как видится, электронная коммерция в глазах немецкого законодателя имеет технический характер и представляет собой лишь способ организации договорных правоотношений. Несмотря на немногословное законодательное регулирование, в теоретической литературе можно даже встретить различные классификации договоров в электронной коммерции. Поскольку договорные отношения включают в себя множество стадий (предварительную стадию установления договорных связей, а также стадии согласования, исполнения, контроля и возможного изменения правоотношения), то и договоры в электронной коммерции различаются в зависимости от того, на какой из стадий используются средства коммуникации. В тех случаях, когда все стадии развития пра1 2 3

54

См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. S. 185, 186. Ibid. S. 183, 184. Ibid. S. 47.

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

воотношения происходят в электронной форме (начиная с установления контактов между сторонами и заканчивая возложением ответственности за неисполнение обязательства), употребляется термин «прямая» или «непосредственная» электронная торговля (direkter E-Commerce). Если в сети Интернет происходит только заключение договора, а исполнение осуществляется в материальной форме (в частности, путем доставки материальных, физически осязаемых предметов), то в данном случае имела место «опосредованная электронная торговля»1. Электронная коммерция в широком смысле не нашла законодательного закрепления: согласно § 312i ГГУ средства коммуникации используются именно при заключении, но не при его исполнении. Таким образом, законом регулируется лишь «опосредованная» электронная торговля. В литературе приводят и иные классификации сделок в электронной торговле. К примеру, в зависимости от особенностей правового положения участников и сферы заключения сделок выделяют предпринимательские, потребительские, управленческие сделки (business, consumer, administration). Особое значение, по мнению теоретиков, имеют потребительские договоры — так называемые «Business-toConsumer» (=B2C), которые широко распространены в настоящий момент в гражданском обороте2. Следует сказать, что только одно из приведенных оснований классификации четко отражено в ГГУ — это правовое положение участников. Так, для договоров в электронной торговле с участием потребителя предусмотрена специальная норма — это § 312j ГГУ, в котором перечислены специальные обязанности на стороне предпринимателя при заключении договора с потребителем. Что касается места электронной коммерции в системе гражданского права Германии, то о нем можно судить по расположению указанных параграфов в тексте ГГУ. Нормы о договорах в электронной торговле выделены в самостоятельную главу (Kapitel) в рамках подзаглавия (Untertitel) «Общие положения о потребительских договорах и особых формах продажи» — данные обособленные структурные элементы закона в целом относятся к разделу об установлении, содержании и прекращении обязательств. Само помещение параграфов о договорах в электронной торговле в книгу об обязательственном праве указывает на то, что «электронная торговля» подчинена режиму обязательственного права. Расположение параграфов в подзаглавии о потребительских договорах и особых формах продажи говорит 1 2

Caliess G.-P. Op. cit. S. 18. Ibid. 55

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

о понимании электронной коммерции как формы заключения договора или как формы организации договорных связей. Поскольку электронная коммерция в рамках гражданского права характеризует особый способ заключения договора, то на сам процесс заключения договора с помощью электронных средств распространяются все общие нормы о волеизъявлении и о договорах. Несмотря на абстрактность и универсальность норм ГГУ, их применение относительно договоров в электронной торговле вызывает немало вопросов. Долгое время в литературе одним из наиболее сложных аспектов считался вопрос о моменте, с которого договор должен считаться заключенным1. В соответствии с § 145–157 ГГУ договор предполагает два волеизъявления — оферту и акцепт, волеизъявление между отсутствующими приобретает юридическую силу в момент его получения второй стороной (абз. 1 § 130 ГГУ). Таким образом, договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом. В процессе обмена электронными сообщениями, однако, не такто просто отследить момент получения электронного письма. Следует ли считать, что лицо получило письмо в момент, когда непосредственно прочитало его текст, или в момент, когда получило уведомление о новом сообщении, или же в момент, когда письмо просто поступило на электронный ящик? Данному вопросу уделяется немало внимания в литературе. Взвесив все аргументы, правоведы пришли к выводу, что электронное волеизъявление следует считать полученным, когда адресат при обычных обстоятельствах мог бы узнать о получении им данного волеизъявления. В случае с сообщением по электронной почте таким считается момент, когда адресату стало или должно было стать ясно о получении сообщения. Недостаточно того, что у получателя в принципе есть электронный адрес, регулярно им используемый. Получатель должен сначала сам указать свой адрес для иных лиц, что свидетельствует о его готовности получать юридически значимые сообщение именно на этот адрес. Подобное указание может быть обозначено, например, на визитных карточках2. Стремясь сформулировать абстрактное правило о моменте получения электронного письма, теоретики говорят, что такое письмо считается полученным в тот момент, когда оно поступило на электронный ящик получателя, может быть открыто и прочтено, а отправитель может рассчитывать на его прочтение в этот момент. Если 1 2

56

См.: Musielak H.-J., Hau W. Op. cit. S. 32–34. Ibid. S. 35.

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

получатель — лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, то на прочтение можно рассчитывать во время нахождения его в помещении, где он свою деятельность осуществляет. Если получатель — лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность, то ситуация становится сложнее. На такое лицо едва ли разумно налагать обязанность постоянного и беспрестанного контроля своей электронной почты. Господствующая теория утверждает, что проверка электронной почты осуществляется обычно ежедневно, следовательно, электронное письмо считается полученным не позднее 24 часов его фактического поступления на почту. В литературе обращают внимание на то, что распространение мобильных средств связи набирает обороты не только в деловой среде, но и в быту. По мнению теоретиков, развитие технологий рано или поздно приведет к тому, что и в отношении лиц, не являющихся предпринимателями, будут сформулированы более конкретные требования применительно к поступлению электронного волеизъявления1. Оценивая место в электронной коммерции в системе гражданского права Германии, можно прийти к тому выводу, что законодатель не создает новых конструкций с целью ее регламентации. Скорее, наоборот, следует отметить стремление урегулировать новые явления с помощью уже существующих институтов: примерами являются «приспособление» правил о моменте получения волеизъявления и об оспаривании волеизъявления. В целом абстрактность норм ГГУ вполне оправдывает такой подход. История развития правового регулирования. На развитие правового регулирования электронной торговли в Германии огромное влияние оказало нормотворчество Европейского Союза. Речь идет, конечно же, о Директиве 2000/31/EC Европейского Парламента и Совета Европейского Союза «О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной торговле» от 8 июня 2000 г. С принятием в ЕС Директивы об электронной торговле перед законодателем Германии была поставлена задача — закрепить на национальном уровне нормы во исполнение Директивы. Это послужило одним из поводов для проведения реформы обязательственного права в 2002 г., в результате чего договоры в сфере электронной коммерции были непосредственно включены в ГГУ. До 2002 г. в Германии существовал ряд разрозненных законов, имплементирующих другие Директивы ЕС, к примеру Директиву о правах потребителя. Модернизация способствовала упорядочению и систематиза1

См.: Musielak H.-J., Hau W. Op. cit. 57

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

ции всего существовавшего на тот момент нормативного материала. Так, в ГГУ были включены законы «О праве отказа от сделок, заключаемых на пороге дома, и иных подобных сделок» (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften, действовал в период с 1 мая 1986 г. по 1 января 2002 г.) и «О договорах, заключаемых дистанционным способом» (Fernabsatgesetz, действовал в период с 30 июня 2000 г. по 1 января 2002 г.), также принятых на основании европейских правовых актов. В целом немецкий законодатель напрямую перенес положения европейского уровня в национальные законы. В ходе реформы, однако, некоторые аспекты требовали серьезного осмысления. Немалые дискуссии вызвал закрепленный в ст. 3 Директивы принцип ответственности государства за информационные услуги, предоставляемые учрежденным на его территории поставщиком (Herkunftlandsprinzip) — это положение было подвергнуто сомнениям уже на европейском уровне. Так, согласно этому принципу каждое государство — член ЕС должно гарантировать, что информационные услуги, предоставленные учрежденным на его территории поставщиком, соответствуют национальным положениям данного государства. Данный принцип влияет на решение вопроса о применимом праве в ситуациях трансграничных сделок: право государства — места учреждения поставщика услуг применяется и тогда, когда услуга предлагается на территории другого государства-члена. Не все немецкие юристы соглашаются с таким подходом: разумным считается иной принцип — так называемый принцип «места рынка услуг» или «места оказания услуги» (Marktortprinzip). В соответствии с данным принципом применяются национальные стандарты того государства, в котором услуга предлагается. Противоречивый принцип был признан немецким законодателем1. Можно заметить, что в литературе Директива об электронной торговле нередко упоминается в контексте механизма защиты прав потребителя. Действительно, отдельные положения Директивы имеют непосредственное отношение к потребительским договорам и способствовали модернизации отдельных норм ГГУ о защите прав потребителей. Тем не менее теоретики замечают, что отнюдь не защита потребителей являлась основной целью Европейской Комиссии. Основными направлениями работы в рамках Директивы были отмечены развитие рынка информационных услуг на едином рынке для пользования гражданами и унификация законодательства государств-членов для достижения правовой определенности. В то же 1

58

См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. S. 172, 173.

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

время доверие потребителей и более высокий уровень их защиты также нашли свое отражение среди задач европейского правового регулирования1. Включенные в ГГУ параграфы о договорах в электронной коммерции невелики по объему и раскрывают лишь малую долю предписаний Директивы. Основная роль в развитии положений европейского источника была признана за специальным законом «Об общих условиях в электронной торговле» (Gesetz über die rechtlichen Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr от 14 декабря 2001 г.). Закон содержал общие принципы в рамках электронной торговли и вносил существенные изменения в действовавшие на тот период Закон о телеслужбах (Teledienstgesetz) и Закон о защите данных в сфере деятельности телеслужб (Teledienstdatenschutzgesetz). В 2007 г. был сделан еще один шаг в развитии правового регулирования электронной торговли — указанные нормативные акты заменил новый Закон о службах электронной коммуникации или «телемедиа» (Telemediengesetz, принят 26 февраля 2007 г.). Существенные характеристики договоров в электронной коммерции. Определение отличительных признаков договоров в электронной коммерции имеет огромное значение на практике — оно способствует правильному определению режима того или иного договорного правоотношения и возможности применения к нему § 312i, 312j ГГУ. Сфера применения данных норм определяется на основании следующих критериев: 1) субъектный состав («persönlicher Anwendungsbereich»); 2) содержание отношения (sachlicher Anwendungsbereich). Что касается первого критерия, то в тексте закона говорится о договоре между «предпринимателем» (Unternehmer) и «клиентом» (Kunde). Таким образом, параграф не ограничивается отношениями с участием потребителей. В литературе полагают, что электронная коммерция ориентирована в большей степени на отношения предпринимателей между собой. Субъектный состав отличает договоры в электронной торговле от близких к ним договоров, заключаемых дистанционно, и договоров, заключаемых за пределами помещения, предназначенного для предпринимательской деятельности (§ 312b ГГУ и § 312c ГГУ)2. Следует сделать вывод о том, что субъектный состав договора в электронной коммерции может быть самым разным: это может быть и основанное на паритете отношение предпри-

1 2

См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. S. 172, 173. Ibid. S. 178. 59

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

нимателей между собой, и отношение между потребителем и предпринимателем, где равенство субъектов отсутствует. Понятие «предприниматель», указанное в § 312i ГГУ, раскрывается в законе следующим образом: в соответствии с § 14 ГГУ предпринимателем является физическое, юридическое лицо или правоспособное товарищество, заключающее сделки при осуществлении им предпринимательской или самостоятельной профессиональной деятельности. Нередко ставят вопрос о том, соответствует ли понятие «предприниматель» употребляемому в Директиве об электронной торговле понятию «поставщик услуг» (ст. 10, 11 Директивы). Проблема заключается в том, что понятие «поставщик услуг» является более широким и подразумевает не только предпринимателей. В Директиве указано, что услуги в рамках электронной коммерции, как правило, имеют возмездный характер, но могут быть оказаны и не в рамках предпринимательской или иной самостоятельной профессиональной деятельности. Для разрешения противоречия между ГГУ и Директивой предлагается отступать от буквального толкования понятия «предприниматель»: например, надлежащим толкованием было бы распространение данной категории и на преподавателя университета, который на странице в Интернете предлагает услуги за плату1. Указанное противоречие между текстом Директивы и текстом ГГУ представляется довольно существенным. Буквальное толкование немецкого закона ведет к тому, что круг субъектов будет более узким по сравнению с тем, который определен в Директиве. Заслуживает внимания то, что в литературе стремятся приблизиться к общеевропейскому понятийному аппарату путем расширительного толкования ГГУ. Вторая сторона — «клиент» — не предполагает никаких ограничений по субъектному составу. Само по себе употребление термина «клиент» считается неудовлетворительным. В частности, законодатель допускает противоречие в том, что ГГУ не содержит иных категорий участников оборота, помимо потребителей и предпринимателей (обе урегулированы § 13 и 14 ГГУ). Кем же тогда является «клиент» и почему он не обозначен одним из этих терминов? В данном контексте полагают, что законодателю следовало бы проводить более точную классификацию участников оборота2. Такое замечание видится разумным, ведь электронная коммерция подчиняется общим нормам ГГУ, а значит, и субъекты правоотношений должны быть обозначены в пределах традиционной терминологии. 1 2

60

См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. Ibid. S. 178.

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

Критерий содержания правоотношения включает в себя следующие признаки: 1) стадия заключения договора; 2) поставка товаров или оказание услуг в качестве содержания договора; 3) использование средств электронной коммуникации. Первый признак акцентирует внимание на том, что электронные средства коммуникации должны использоваться именно при заключении договора. Данный признак лежит и в основе Директивы ЕС — в ее сферу попадает только такое использование электронных средств коммуникации, целью которого является заключение договора. В данном случае говорят о том, что требуется наличие воли, направленной на возникновение правовых последствий (Bindungswille). Наличие такой воли предполагается, если электронные средства коммуникации используются предпринимателем с целью выражения пользователем оферты1. Проблематичной считается квалификация действий по рекламированию предпринимателем своих услуг, а именно, являются ли такие действия предложением сделать оферту (invitatio ad offerendum) или самой офертой по смыслу ГГУ2. Следует заметить, что в гражданском праве Германии реклама считается именно предложением другому лицу сделать оферту, поскольку в ней отсутствует воля, направленная на возникновение правовых последствий3. Противоположный подход воплощен в праве ЕС — стадия заключения договора понимается более широко, она включает в себя и подготовительные действия, и действия по заключению договора, и последующие действия сторон после непосредственного заключения договора. Правоведы приходят к выводу, что рекламирование предпринимателем своих услуг также подпадает под действие § 312i ГГУ, если предприниматель использует при этом электронные средства с целью заключения договора4. Что касается содержания договора, заключение которого происходит с помощью использования электронных средств, то оно должно подразумевать поставку товаров или оказание услуг. «Поставка товаров» понимается довольно широко — она включает в себя не только доставку физически осязаемых предметов, но и приобретение

1 2 3 4

См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. Ibid. Musielak H.-J., Hau W. Op. cit. S. 25, 26. Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. S. 178, 179. 61

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

программного обеспечения путем скачивания через Интернет1. Представляется, что содержание договора в электронной коммерции в принципе не ограничено какими-либо четкими законодательными критериями. Гораздо большее внимание уделяется перечню средств, которые могут использоваться при заключении договора. Ключевой категорией § 312i ГГУ и Директивы является «телемедиа» или «службы электронной коммуникации» (Tele-oder Mediendienst), а поэтому Закон об информационных и телекоммуникационных услугах имеет первоочередное значение в сфере электронной коммерции. Как отмечают в литературе, понятие «телемедиа» объединяет в себе две категории — это телеслужбы и службы в сфере средств массовой информации («Teledienste und Mediendienste»). Данные виды служб воспринимаются законодателем как единая материя: в теории, да и на практике их разграничение между собой является затруднительным. Закон не раскрывает значение термина «телемедиа» напрямую, а устанавливает «негативную» дефиницию, т.е. перечисляет службы, не подпадающие под данную категорию и под действие закона о телемедиа. Так, из сферы действия закона изъяты службы телекоммуникации (Telekommunikationsdienste) и защищенные службы коммуникации. Такие службы отличаются тем, что состоят исключительно или преимущественно в передаче сигналов по телекоммуникационным сетям, они урегулированы Законом о средствах телекоммуникации (Telekommunikationsgesetz, принят 22 июня 2004 г.). Не распространяется Закон о телемедиа и на сферу радиовещания — в отношении нее Государственным договором о радио- и телевещании от 18 декабря 1991 г. (Staatsvertrag über Rundfunk und Telemedien) установлен специальный правовой режим. Отграничение средств телемедиа от иных средств связи, не попадающих в сферу электронной коммерции, имеет огромное практическое значение. Существенная разница обнаруживается при сопоставлении правового режима телемедиа и режима радиовещания: для доступа в сферу радиовещания необходимо иметь разрешение специальных учреждений федеральных земель по надзору в сфере СМИ2. Таким образом, сфера электронной коммерции характеризуется большей свободой и доступна для широкого круга участников оборота. Напротив, отдельные сферы, имеющие особое значение для государства, исключены из общего режима, следовательно, принцип свободы доступа к ним не действует. 1 2

62

См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. S. 179. См.: Fischer J. Op. cit. S. 63.

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

В современном информационном пространстве не всегда так просто отличить многие явления друг от друга. Относительно квалификации таких явлений, как лайвстримы и вебкасты (прямые трансляции радиопередач через Интернет), потребовалось специальное разъяснение компетентных органов. Согласно позициям в правоприменительной практике, на любые «вторичные» трансляции также распространяется законодательство о радиовещании. Наоборот, любые услуги в сети Интернет, не содержащие элементы радиопередач, относятся к понятию «телемедиа», а значит, и к электронной коммерции1. Из данной позиции становится ясно, что для надлежащей правовой квалификации явлений требуется использовать содержательные критерии, а именно: какие службы задействованы в рамках деятельности конкретного лица, какие элементы используются при осуществлении услуг. Поскольку дефиниция информационных и коммуникационных услуг сформулирована «негативно», т.е. путем указания на исключения из них, то следует говорить о том, что Закон об информационных и коммуникационных услугах устанавливает общий режим. Договоры в рамках электронной коммерции подразумевают использование только тех услуг, доступ к которым не имеет строгих законодательных ограничений. На данном основании можно говорить о том, что в сфере электронной коммерции действует принцип свободного доступа к средствам массовой информации и коммуникации, что в принципе способствует развитию оборота. Среди особо значимых положений Закона о телемедиа следует назвать обязанности лиц, оказывающих услуги. В § 5 Закона о телемедиа содержатся принципы, закрепленные в Директиве об электронной торговле. В частности, поставщики электронных услуг коммуникации обязаны указать данные, необходимые для установления с ними контакта в электронной форме (наименование и адрес места нахождения, организационно-правовую форму юридического лица и т.д.)2. За нарушение обязанностей все поставщики услуг несут ответственность на общих основаниях. Немало внимания уделяет закон порядку использования персональных данных: сбор и использование личных данных пользователей допускается только в том случае, если это разрешено законом или если пользователи сами выразили согласие (§ 12 Закона). На основании § 13 Закона поставщики услуг обязаны информировать пользователей еще до начала процесса использования ими средств коммуникации о том, в каком виде, объеме и с 1 2

См.: Fischer J. Op. cit. S. 65. Ibid. S. 65–67. 63

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

какой целью будут использоваться личные данные. Если же данные будут находиться в свободном доступе, то поставщик должен в ясной форме разъяснить это пользователю, при автоматизированном процессе, допускающем последующую идентификацию пользователя и сбор его персональных данных, информация об использовании данных должна предоставляться еще до начала автоматизированного процесса. Императивного требования относительно формы согласия на сбор и использование персональных данных не установлено, абз. 2 § 13 Закона указывает лишь на допустимость выражения согласия в электронной форме при соблюдении условий: пользователь сознательно и однозначно выразил согласие, оформлен протокол согласия, пользователь может скачать содержание выраженного им согласия и в любое время его отозвать; о возможности отозвать согласие поставщик услуг должен изначально проинформировать пользователя. Поставщик должен также обеспечить с помощью технических и организационных мер возможность прекратить процесс оказания услуги коммуникации, удаление или блокировку личных данных после прекращения пользования услугой и т.д. Понятие «телемедиа» в немецком законодательстве имеет европейское происхождение. Закрепляя данную категорию, законодатель создает правовой режим для «услуг информационного общества» (Dienste der Informationsgesellschaft), обозначенных в нескольких правовых актах ЕС. Такими услугами считаются любые услуги, оказываемые на расстоянии с помощью электронных средств по индивидуальному запросу, как правило, за вознаграждение. Сравнивая понятийный аппарат ГГУ с терминологией правовых актов ЕС, теоретики задаются вопросом: соответствует ли термин «телемедиа» понятию «услуги информационного общества»? Ответ на вопрос затруднителен: категории едва ли можно друг с другом соотнести1. Следует напомнить, что понятие «телемедиа» основано на том критерии, какие именно службы коммуникации используются. Отличия от общеевропейского понятия очевидны: категория «телемедиа» охватывает лишь определенные законом средства коммуникации, европейские услуги информационного общества не поставлены в зависимость от использования конкретных услуг или служб; немецкий закон ничего не говорит о возмездном характере услуг, а Директива формулирует это в качестве одного из признаков. Данное сравнение показывает, что между понятием электронной коммерции в ЕС и ее закреплении на национальном уровне в Германии отсутствует единообразие. 1

64

См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. S. 184.

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

Электронная коммерция и иные формы организации договорных связей. Поскольку электронная коммерция трактуется как форма или способ заключения договора, то особую актуальность приобретает вопрос о соотношении ее с иными формами заключения договора, урегулированными в ГГУ. Следует сказать, что ГГУ по соседству с договорами в электронной торговле в том же подзаглавии закрепляет иные формы — это заключение договора дистанционно (Fernabsatzvertrag) и заключение договора за пределами помещения, предназначенного для предпринимательской деятельности продавца (по-другому называют «сделка на пороге дома» — Haustürgeschäft). Данным формам посвящена отдельная глава «Договоры, заключаемые за пределами торгового предприятия, и договоры, заключаемые дистанционным способом» (Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge und Fernabsatzverträge). В целях отграничения электронной коммерции от данных форм заключения договора следует рассмотреть каждую из них. Из § 312 b ГГУ следует, что договоры, заключаемые за пределами помещения, предназначенного для предпринимательской деятельности продавца, отличаются тем, что их заключение происходит в таком месте, которое не является торговым предприятием предпринимателя, при этом стороны одновременно присутствуют при заключении. Под эту категорию попадают и такие договоры, которые хотя бы и были заключены в помещении, где предприниматель осуществляет свою деятельность, но до заключения обе стороны каким-либо образом вступали в контакт за пределами торгового предприятия1. Таким образом, для данной категории характерно то, что решающий для заключения договора процесс протекает за пределами помещения предпринимателя при одновременном присутствии сторон. Договоры, заключаемые дистанционно, подразумевают отсутствие личного контакта между сторонами: в силу § 312c ГГУ предприниматель и потребитель в процессе переговоров и самого заключения договора используют исключительно дистанционные средства связи. Исключение составляют случаи, когда заключение договора происходит не в рамках системы продаж или оказания услуг, организованной специально для дистанционной связи. Дистанционными средствами связи считаются все средства коммуникации, которые могут быть использованы для установления контакта между сторонами — обмен письмами, звонками, факсами2. В данном случае распознать дистанционные договоры можно по тому признаку, что стороны при 1 2

См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. S. 48, 49. Ibid. S. 49. 65

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

заключении пользуются только лишь средствами дистанционной связи (т.е. между сторонами отсутствует личный контакт вообще). И договоры, заключенные вне торгового помещения предпринимателя, и дистанционные договоры не зависят от вида используемых средств коммуникации. Напротив, о договорах в электронной коммерции говорят, если стороны при заключении использовали определенные виды средств коммуникации — это средства телемедиа, являющиеся электронными1. Таким образом, для отграничения договоров в электронной коммерции от дистанционных договоров и необходимо определить вид средств коммуникации и стадию, на которой они используются. Законодательство в сфере электронных подписей в рамках электронной коммерции: значение, тенденции правового регулирования. Законодательство в сфере электронной торговли не ограничивается лишь положениями ГГУ и Закона о телемедиа. Электронная торговля была бы невозможна без придания законодателем юридической силы электронным формам сделок — речь идет об электронной форме заключения договора и электронной подписи. О том, что данные явления играют не последнюю роль, говорит ст. 9 Директивы об электронной торговле: в отношении государств — членов ЕС предусмотрена обязанность гарантировать беспрепятственное использование электронных контрактов, при этом запрещается лишение юридической силы таких контрактов только потому, что они заключены с использованием электронных средств. Общая часть ГГУ содержит несколько положений о форме сделок — это § 126, 126a, 126b ГГУ. В соответствии с абз. 3 § 126 ГГУ электронная форма может заменить письменную, если законом не установлено иное. Если такая замена допускается, то в случае совершения односторонней сделки лицо, делающее волеизъявление, должно указать свое имя и скрепить документ квалифицированной электронной подписью. Если речь идет о заключении договора, то обе стороны должны таким же образом подписать один и тот же документ, на что указывает § 126a ГГУ. Форма сделок имеет особое значение в сфере электронной торговли — именно она способствует удостоверению личности лица, совершающего сделку. По смыслу § 126 ГГУ собственноручная подпись является необходимым элементом письменной формы, применительно к электронной форме таким необходимым элементом служит квалифицированная электронная подпись. То, что закон требует проставление не любой, а именно квалифицированной электронной подписи, связано со сложностью 1

66

См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. S. 48, 49.

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

идентификации личности в информационном пространстве. Считается, что, по мнению законодателя, только квалифицированная электронная подпись может иметь надежный характер1. Как видится, законодатель, требуя проставления квалифицированной электронной подписи, принимает во внимание особые риски обмена электронными документами — только такой вид подписи способен обеспечить безопасность оборота. То, что закон ставит знак равенства между электронной и письменной формой, а также между квалифицированной электронной подписью и собственноручной, существенно упрощает гражданский оборот и соответствует темпу развития информационных технологий. Несмотря на огромное количество преимуществ электронной формы сделок, закон запрещает заключение некоторых видов договоров в электронной форме. Так, в соответствии с § 766 ГГУ заявление о принятии на себя поручительства должно быть сделано исключительно в письменной форме, в противном случае договор поручительства будет недействительным. Таким образом, замена письменной формы на электронную невозможна. Огромное влияние на законодателя оказала Директива № 1999/93/ ЕС «О правовых основах регулирования электронных подписей в Сообществе» — она признавала необходимым совершенствовать нормативную базу относительно использования электронных подписей, что должно было бы облегчить оборот. На ее основе в Германии в 1997 г. был принят Закон об общих условиях для электронных подписей («Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen»), действовавший до 18 июля 2017 г. Данный Закон имел огромное значение в сфере использования электронной формы договора — он определял требования, гарантировавшие безопасность использования электронной подписи, а также регламентировал порядок осуществления надзора за лицами, оказывающими услуги в сфере использования электронных подписей. Новый шаг в истории правового регулирования электронных подписей был сделан в 2014 г. Инициатива исходила опять же от Европейского Союза — был принят Регламент № 910/2014 «Об электронной идентификации и удостоверительных сервисах для электронных транзакций на внутреннем рынке» (так называемый eIDAS — IDentification, Authentication and trust Services), который отменил Директиву об электронной подписи. Как следует из преамбулы, причинами обновления правовой базы послужили потребность в обеспечении более высокого уровня безопасности и в создании 1

См.: Fischer J. Op. cit. S. 86. 67

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

таких условий, которые бы способствовали признанию государствами в равной мере средств электронной идентификации. Реформа правового регулирования имела существенный характер. Дело в том, что в силу ст. 288 Договора о функционировании Европейского Союза регламенты ЕС имеют общую силу (они обязательны для исполнения и применяются непосредственно в каждом государстве-участнике). Таким образом, судьба старого законодательства Германии об электронной подписи уже была решена. Модернизация правового регулирования продолжилась на национальном уровне: в 2017 г. был отменен старый Закон об электронной подписи и был принят Закон об удостоверяющих услугах от 18 июля 2017 г. (Vertrauensdienstegesetz). Обращаясь к содержанию закона, можно установить, что его функция состоит исключительно в конкретизации норм Регламента. Закон уточняет некоторые положения Регламента, например, о размере фонда, создаваемого с целью обеспечить возмещение причиненного вреда поставщиками доверенных услуг, отдельных обязанностях последних в сфере обеспечения безопасности, устанавливает полномочия Федерального сетевого агентства (Bundesnetzagentur) и Федерального управления в сфере информационной безопасности в данной сфере (Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik). В целом же закон не привносит ничего нового по сравнению с нормативным актом ЕС. Новеллой для Германии является то, что теперь средства электронной идентификации различаются в зависимости от субъекта. Так, электронные подписи используются физическими лицами, а для юридических лиц предусмотрены электронные печати. Таким образом, содержание закона Германии в сфере обеспечения безопасности электронного оборота полностью соответствует уже заданным на европейском уровне правилам. Поскольку Регламент имеет прямое действие, то именно его положения теперь принимаются во внимание, если какой-либо из национальных законов содержит указание на использование электронной подписи. Нормы Регламента являются содержательной частью правового регулирования электронных подписей. Следует сказать, что Регламент обеспечивает равную юридическую силу электронной подписи в государствах — членах ЕС. Так, в абз. 1 ст. 25 Регламента закреплено, что электронная подпись не должна быть лишена силы только лишь потому, что она не соответствует требованиям квалифицированной электронной подписи. В то же время Регламент оставляет на усмотрение национального законодательства стран ЕС то, какое правовое значение придается тому или иному виду электронной подписи. В любом случае в силу абз. 2 ст. 25 Регламента во всех го68

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

сударствах — членах ЕС квалифицированная электронная подпись приравнивается к собственноручной подписи. В самом тексте Регламента оговариваются исключения из сферы его действия. В частности, он не затрагивает норм национального права или права ЕС в отношении заключения или действительности договоров, а также иных материальных и процессуальных норм относительно формы договора (абз. 3 ст. 2 Регламента). Таким образом, несмотря на основную цель Регламента «уравнять в правах» электронную форму и письменную форму, императивные требования о соблюдении письменной формы сделок в законодательстве Германии не будут затронуты. Что следует сказать о соотношении положений Регламента в части недопустимости лишать электронную подпись юридической силы только потому, что она не является квалифицированной, и норм ГГУ об электронной форме сделок, требующих проставления именно квалифицированной электронной подписи? Как видится, приоритетом обладают все-таки национальные нормы в силу их императивного характера. Сфера применения Регламента не распространяется на услуги, оказываемые исключительно в закрытых информационных системах на основании внутринационального права или соглашений между участниками такой системы. Примерами таких закрытых информационных систем в Германии являются системы документооборота между судами, нотариатом. К примеру, § 55a Порядка административного судопроизводства (Verwaltungsgerichtsordnung) устанавливает квалифицированные требования к электронным документам, направляемым в суд. Такие документы должны быть удостоверены квалифицированной электронной подписью и направлены через безопасные каналы связи. Одним из безопасных каналов связи является система De-Mail, которая регулируется Законом о De-Mail от 28 апреля 2011 г. (De-Mail-Gesetz). Система De-Mail представляет собой особую коммуникационную платформу, обеспечивающую безопасность и конфиденциальность оборота в сети Интернет для всех его пользователей; в такой системе поставщиками услуг могут быть только аккредитованные в соответствии с законом лица. Иными примерами закрытых информационных систем являются специальная электронная почта нотариата «beN» (сокращенно от besondere elektronische Notarpostfach), в отношении которой действует специальный Регламент о реестре нотариусов и об особой электронной почте нотариусов от 4 марта 2019 г. (Verordnung über das Notarverzeichnis und die besonderen elektronischen Notarpostfächer); специальная почта адвокатов «beA» (сокращенно от besonderes 69

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

elektronisches Anwaltspostfach), введенная в действие в январе 2018 г. и регулируемая § 31a Положения о федеральной адвокатуре от 1 августа 1959 г. (Bundesrechtsanwaltsordnung). Таким образом, существуют особые сферы правоотношений, на которые режим электронной коммерции не распространяется. ФРАНЦИЯ

Во Франции основными источниками правового регулирования электронной торговли в договорах с потребителями являются: – Французский гражданский кодекс (далее — ФГК) — ст. 1125 по ст. 1127-4 о договорах, заключенных в электронной форме1; – Потребительский кодекс2; – Закон от 21 июня 2004 г. № 2004-575 о доверии в цифровой экономике3; – Кодекс почтовой и электронной связи4, в частности ст. L. 34-5 данного Кодекса о запрете прямого маркетинга по электронной почте с использованием координат любого лица, не давшего свое предварительное согласие на получение такой информации (борьба со «спамом»). Под влиянием законодательства Европейского союза в 1990-е гг. начинается бурное развитие законодательства об электронной торговле в договорах с потребителями во Франции. Так, А.Н. Пилипенко анализирует историю возникновения французского законодательства об электронной торговле и предпосылки принятия ряда государственных программ, касающихся электронной администрации5. Автор отмечал, что «закон № 2000-321 от 12 апреля 2000 г. о правах граждан в их отношениях с администрацией налагает на все государственные учреждения определенные обязательства в отношении 1 2

3 4

5

70

См.: Code civil. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGI TEXT000006070721. См.: Code de la consummation. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;j sessionid=A5157EAEB53A77DDFAE176A3DA337817.tplgfr25s_1?cidTexte=LEGIT EXT000006069565&dateTexte=20190416. См.: Loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000801164. См.: Code des postes et des communications électroniques. URL: https://www.legifrance. gouv. fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006070987&idArticle=LEGI ARTI000006465787&dateTexte=20090330. См.: Пилипенко А.Н. Публичный контроль во Франции: монография. М.: ИЗиСП; ИНФРА-М, 2019. С. 32, 33. URL: www.dx.doi.org/10.12737/monography_5bc06e63 bdc7f5.47727156.

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

потребителей и их услуг, в том числе на увеличение доли услуг, предоставляемых в электронной форме»1. Современное законодательство Франции об электронной торговле в договорах с потребителями формируется также под влиянием директив и регламентов ЕС, регулирующих правоотношения в сфере электронной торговли. Например, согласно ст. 34 Директивы об электронной торговле каждое государство — член ЕС обязано внести изменения в свое законодательство, содержащее требования, которые ограничивают применение договоров, заключенных с помощью электронных средств, указав, что результатом процесса изменения законодательства должно быть признание договоров, имеющих юридическую силу и заключенных с помощью электронных средств. В результате имплементации положений указаний Директивы во Франции были приняты законы Закон от 13 марта 2000 г. № 2000-230 об адаптации права и доказательств к информационным технологиям и об электронной подписи2 и Ордонанс от 10 февраля 2016 г. № 2016-131 о реформе договорного права, общем режиме и доказательстве обязательств3. Названные документы внесли существенные изменения в отдельные положения Французского гражданского кодекса. Французское гражданское законодательство не дает легального определения договоров в электронной форме, однако ст. 1125 по ст. 1127-4 ФГК регламентируют правила заключения договора в электронной форме. В частности, ст. 1125 ФГК устанавливает, что электронные средства могут быть использованы для предоставления информации о товарах и услугах и условиях заключения договоров. Статьи 1126, 1127 ФГК устанавливают правила о том, что информация, связанная с заключением договора или его исполнением, может быть направлена по электронной почте, если ее получатель дал согласие на использование такого средства связи и указал адрес электронной почты, по которому эта информация должна направляться. Если информация должна быть предоставлена согласно определенной форме, получатель информации должен иметь возможность доступа к этой форме в электронном виде. 1 2

3

Пилипенко А.Н. Указ. соч. См.: Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique. Официальный сайт законодательства Франции. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cid Texte=LEGITEXT000005629200. См.: Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/ eli/ordonnance/2016/2/10/JUSC1522466R/jo. 71

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

Согласно ст. L221-1 Потребительского кодекса дистанционный договор — любой договор, заключенный между профессиональным продавцом и потребителем в рамках организованной системы дистанционной продажи или предоставления услуг при условии невозможности одновременного физического присутствия продавца и потребителя путем исключительного использования одного или нескольких методов дистанционной связи для заключения договора. Права и обязанности сторон договора с потребителями, заключаемого в электронной форме, установлены несколькими нормативными актами. Так, ст. 1127-1 ФГК устанавливает правило о том, что любой, кто предлагает поставку товаров или услуг в профессиональном качестве с помощью электронных средств, должен обеспечить доступность применимых договорных положений таким образом, чтобы их можно было сохранить и воспроизвести. Обязанность предоставления потребителю достоверной информации при осуществлении электронной торговли установлена нормами Закона от 21 июня 2004 г. № 2004-575 о доверии в цифровой экономике1. В частности, согласно ст. 19 названного Закона содержит обязанность предоставления следующей информации, которая должна быть доведена до сведения потребителя продавцом, предлагающим заключение договора на расстоянии, в понятной для потребителя форме: – для физического лица его имя и фамилия и для юридического лица его фирменное наименование; – адрес регистрации, адрес электронной почты, номер телефона; – если требуется внесение сведений в публичный реестр, необходимо указать регистрационный номер в Торговом реестре, уставный капитал и адрес регистрации офиса компании; – если он облагается налогом на добавленную стоимость, указывается индивидуальный идентификационный номер; – если осуществляется лицензионная деятельность, название и адрес органа, выдавшего лицензию; – в отдельных случаях указывается ссылка на применимые профессиональные правила, профессиональное звание, государство местонахождения и регистрации. Кроме того, согласно ст. L121-3 Потребительского кодекса в любом коммерческом сообщении, представляющем собой приглашение к покупке и предназначенном для потребителя, с указанием цены и характеристик предлагаемого товара или услуги, должна быть указана информация, которая считается существенной: 1

72

См.: Loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000801164.

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

– основные характеристики товара или услуги; – адрес и идентификационные данные; – цена с учетом всех налогов и сборов, понесенных потребителем, или метода их расчета, если они не могут быть установлены заранее; – условия оплаты, доставки, исполнения и обработки жалоб потребителей, поскольку они отличаются от тех, которые обычно практикуются в соответствующей профессиональной деятельности; – наличие права на отзыв, если это предусмотрено законом. Оферта, предоставленная в электронной форме, согласно ст. 1127-1 ФГК должна содержать в себе следующую информацию: – действия, которые необходимо совершить для заключения контракта в электронной форме; – технические средства, предоставляющие пользователю перед заключением контракта возможность распознать и исправить ошибки, допущенные при заполнении данных; – языки, предложенные для заключения контракта; – в случае сохранения контракта — способы такого сохранения, предоставленные автором оферты, а также способы доступа к сохраненному контракту; – средства для ознакомления в электронной форме с коммерческими и профессиональными правилами, на которые, при необходимости, автор оферты опирается. До осуществления доставки или до начала оказания услуги необходимо предоставить потребителю подтверждение договора, содержащее в себе всю информацию, указанную в ст. L. 221-5 Потребительского кодекса, которая устанавливает, что договоры, заключаемые дистанционно, должны включать следующие условия: – при наличии права на возврат — условия, сроки и способы осуществления права на возврат, а также стандартный бланк возврата; – положение о том, что потребитель оплачивает расходы на пересылку товара в случае возврата, а также, для дистанционных контрактов, стоимость пересылки товара в случаях, когда из-за особенности товара он не может быть выслан посредством почты; – информация об обязанности потребителя уплатить расходы в случае осуществления им права на отказ от договора оказания услуг, которое он прямо заявил до окончания сроков возврата; – информация, согласно которой потребитель не обладает правом на возврат, или, при необходимости, об обстоятельствах, при которых он данное право утрачивает; – информация, касающаяся идентификационных данных продавца. 73

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

Заключение договора с потребителем в электронной форме имеет свои особенности. Продавец должен ознакомить потребителя с условиями заказа перед тем, как он его отправит. Потребитель должен быть проинформирован, что отправка заказа обязывает его оплатить заказ. Кнопка, предназначенная для подтверждения заказа, должна содержать указание «заказ с обязанностью оплаты» или аналогичное недвусмысленное указание, иначе заказ будет признан недействительным. Неисполнение договора в случае отсутствия возможности поставки имеет свои особенности. Если заказанного товара нет в наличии, на продавца могут быть наложены санкции за деловую практику, вводящую в заблуждение. Действительно, вводящей в заблуждение называется деловая практика, сутью которой является предложение купить товары или получить услуги по указанным ценам, а затем следует отказ предоставить потребителю товар или услугу, показанную в рекламе. Согласно ст. 1127-2 ФГК договор считается действительно заключенным, только если получатель предложения имел возможность проверить детали своего заказа и его общую стоимость и исправить любые ошибки, прежде чем подтвердить его, чтобы выразить свое окончательное принятие. Оферент должен незамедлительно подтвердить электронным способом отправленный ему заказ. Заказ, подтверждение принятия предложения и подтверждение получения считаются полученными, когда стороны, которым они адресованы, могут иметь к нему доступ. Исключения установлены для договоров на поставку товаров или услуг, которые заключаются исключительно путем обмена электронными письмами. Право на возврат позволяет потребителю отказаться от дистанционного контракта в течение четырнадцати календарных дней. Тем не менее закон предусматривает исключения в праве на возврат (ст. L. 221-28 Потребительского кодекса) в отношении некоторых товаров. Исключения установлены в отношении товаров, изготовленных по указаниям потребителя или персонализированных, при продаже скоропортящихся товаров или оказания услуг хостинга, в отношении транспортировки товаров, аренды автомобилей, услуг по организации проведения досуга в конкретную дату или в определенный срок. Информация, которая предоставляется потребителю перед заключением договора, должна включать сведения о наличии или отсутствии права на возврат, способы и условия осуществления такого права (срок права на возврат, момент, с которого этот срок начинает течь 74

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

и т.д.), а также стандартный бланк возврата (ст. L. 221-5 Потребительского кодекса). Стандартный бланк возврата и типовые документы с информацией о праве возврата должны быть составлены в соответствии с приложениями к ст. R. 221-1 и R. 221-3 Потребительского кодекса. Если продавец не предоставляет эту информацию потребителю, срок возврата продлевается до двенадцати месяцев, которые начинают течь с момента изначального осуществления права на возврат. Если в течение этого периода вы предоставляете клиенту всю предусмотренную законом информацию, новый срок возврата в четырнадцать дней начинает течь со дня, в который потребитель получит эту информацию. Срок возврата в четырнадцать дней начинает течь со следующего дня после получения товара — для продажи товаров и со следующего дня после заключения договора — для предоставления услуг. Если срок истекает в субботу, воскресенье, в праздничный или нерабочий день, то он продлевается до ближайшего рабочего дня. Например, в случае получения товара 10 января срок возврата длится с 11 по 24 января включительно. Начиная с 25 числа возврат невозможен. Если 24 — суббота, то срок продлевается до 26 — понедельник. Потребитель может отказаться от договора без объяснения своего решения. Осуществление права на возврат влечет за собой недействительность договора со следующими последствиями. Продавец должен вернуть всю уплаченную сумму (в том числе расходы на доставку) без неоправданных задержек и в течение четырнадцати дней, считая с момента, когда вы были уведомлены о решении потребителя. Возврат денежных средств может быть отложен до получения покупателем товара или до предоставления потребителем доказательства отправки товара, датой возврата является любое из двух, которое произошло раньше. Возврат средств должен быть произведен тем же способом, который использовал потребитель, кроме случаев согласия потребителя на возврат другим способом. Потребитель, в свою очередь, обязуется возместить или вернуть товар без неоправданных задержек в течение 14 дней с момента направления решения о возврате, взяв на себя расходы на возврат, о чем его необходимо проинформировать. Несоблюдение обязанности по представлению преддоговорной информации, связанной с правом на возврат, может повлечь за собой административный штраф в размере до 15 тыс. евро для физических лиц и до 75 тыс. евро для юридических лиц (ст. L. 242-13 Потребительского кодекса). 75

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

Продавец должен обозначить дату или срок осуществления доставки товара или оказания услуги. В случае отсутствия указания такой даты или срока, а также в случае отсутствия согласия сторон продавец доставляет товар или оказывает услугу без неоправданных задержек в срок до 30 дней после заключения контракта (ст. L. 216-1 Потребительского кодекса). В случае нарушения указанной даты или срока или по истечении 30 дней после заключения контракта клиент в письменной форме может потребовать осуществить доставку или оказать услугу в дополнительный разумный срок. Если продавец не осуществляет указанных действий в новый срок, клиент может в письменной форме потребовать расторжения контракта. Это решение вступает в силу после получения продавцом письма, если только продавец не осуществил указанные действия до получения такого письма. Однако обстоятельства, которые способствовали заключению договора, или конкретная просьба клиента могут сделать установленную дату или срок существенным условием договора. Если клиент не получит товар или услугу в конкретную дату или срок, он может немедленно расторгнуть договор (ст. L. 216 Потребительского кодекса). Если продавец не может осуществить доставку из-за форс-мажорных обстоятельств, в случае судебного разбирательства он вправе ссылаться на такие обстоятельства. Продавец несет ответственность за надлежащее исполнение договора. Если продавец не исполнил свои обязанности, потребитель может требовать возмещения убытков. Статья L. 221-15 Потребительского кодекса предусматривает для продавца в дистанционных договорах строгую ответственность, что означает ответственность за надлежащее исполнение договора на всем пути заказ—транспортировка—доставка. Форс-мажорные обстоятельства (непредсказуемые и непреодолимые) или случаи ошибки самого потребителя — единственные варианты избежать такой ответственности. Продавец может информировать потребителей о снижении цены посредством рекламы и свободно определять размер скидки, но при этом должен уметь подтверждать соответствие этого предложения действительности. Реклама о снижении цены должна быть добросовестной и не вводить потребителя в заблуждение (ст. L. 121-1, L. 121Потребительского кодекса), т.е. соответствовать деятельности, и не должна менять экономическое поведение потребителя, который хорошо информирован, внимателен и осведомлен. Если процент скидки используется для вполне конкретных товаров и услуг, при точном и понятном указании цена со скидкой может 76

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

не указываться на каждом продукте, например 20% от указанных цен на все платья. Потребительский кодекс устанавливает правило о том, что деловая практика продавцов не должна быть недобросовестной, вводящей в заблуждение или агрессивной (навязчивой). Деловая практика является недобросовестной, когда она способна вынудить потребителя на совершение делового решения, которое он не принял бы при иных обстоятельствах. Потребительский кодекс выделяет два типа недобросовестной деловой практики: – деловая практика, вводящая в заблуждение (ст. L. 121-2–L121-4 Потребительского кодекса); – агрессивная (навязчивая) деловая практика (ст. L. 121-6, L. 121-7 Потребительского кодекса). ХОРВАТИЯ

Основными источниками правового регулирования электронной торговли в Хорватии являются следующие нормативные акты: 1) Закон об электронной торговле 2003 г. с последующими изменениями и дополнениями; 2) Закон об электронном документе 2003 г.; 3) Закон об электронной подписи 2002 г. с последующими изменениями и дополнениями; 4) Закон об электронных коммуникациях 2008 г. с последующими изменениями и дополнениями; 5) Закон об электронных деньгах 2018 г.; 6) Закон об информационной безопасности; 7) Закон о защите потребителей 2014 г. с последующими изменениями и дополнениями. Особое внимание в развитии национального законодательства уделяется согласованию внутреннего законодательства Хорватии с правовой системой Европейского Союза. Так, начиная с 2005 г. Хорватский парламент (сабор) стал ежегодно принимать План согласования гражданского и торгового законодательства страны с правовой системой Европейского Союза. В соответствии с данными планами в некоторые законы, в том числе в законы, регулирующие электронную торговлю, были внесены изменения и дополнения согласно директивам, регламентам и другими нормативным актам Европейского Союза. Некоторые изменения и дополнения в действующее законодательство вступили в силу после вступления Хорватии в Европейский Союз 2 июля 2013 г. 77

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

Среди нормативных актов Европейского Союза, оказывающих значительное влияние на правовое регулирование электронной торговли, следует выделить следующие акты: 1) Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза № 2000/31 от 8 июня 2000 г. «О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности об электронной торговле»; 2) Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза № 1999/93 от 13 декабря 1999 г. «Об электронных подписях»; 3) Регламент Европейского Союза «Об электронной идентификации и доверительных услугах для электронных транзакций в пределах внутреннего рынка и об отмене Директивы № 1999/93» от 23 июля 2014 г. Как известно, первоначально под электронной торговлей в Хорватии понималась, прежде всего, продажа товаров и услуг посредством электронных коммуникаций, т.е. речь шла об узком понимании электронной торговли. Значительные изменения в понимании электронной торговли произошли в 2008 г., когда была осуществлена имплементация в Закон об электронной торговле основных положений Директивы Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 8 июня 2000 г. № 2000/31 «О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности об электронной торговле». В новой редакции Закона об электронной торговле термин «электронная торговля» трактуется широко, охватывая все отношения торгового характера. В Законе об электронной торговле обращается особое внимание на то, что электронная торговля является составной частью услуг информационного общества. Электронная торговля обеспечивает передачу и хранение информации, а также предоставляет возможность поиска данных и услуг, сведения о которых передаются и хранятся в электронном виде. В соответствии со ст. 2 Закона об электронной торговле информация — это сообщение и документы, составленные, отправленные, полученные, записанные, сохраненные или отображенные с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая, помимо прочего, передачу через Интернет, электронную почту, факсимильные аппараты. В Законе об электронной торговле подробно регламентированы права продавца товаров и услуг в открытых информационных системах и покупателя (потребителя) товаров и услуг. По закону продавцом товаров и услуг является юридическое или физическое лицо, предлагающее товары, услуги в открытых информационных системах. В то 78

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

же время потребителем является любое физическое лицо, которое занимается законным бизнесом на рынке в целях, не предназначенных для занятия деловой или предпринимательской деятельностью. В соответствии с Законом об электронной торговле продавец товаров и услуг в открытых информационных системах с головным офисом в Республике Хорватия обязан действовать и предоставлять услуги согласно законам и другим нормативным актам Республики Хорватия. Однако данные требования не применяются к продавцу услуг, головной офис которого находится в государстве — члене Европейского Союза и который предлагает услуги и товары в открытых информационных системах даже в тех случаях, когда услуга предназначена для граждан Республики Хорватия (п. 1 ст. 4). В порядке отступления п. 1 ст. 4 Закона об электронной торговле применяется к субъектам, указанным в п. 1 ст. 4 данного Закона, в следующих областях: – закон об авторском праве и интеллектуальной собственности; – выпуск электронных денег; – форма договоров, по которым создаются или передаются права, связанные с недвижимостью; – деятельность страховых компаний; – договорные обязательства, вытекающие из потребительских договоров; – свобода сторон в выборе права, применимого к их договору; – допустимость нежелательных коммерческих сообщений по электронной почте; – маркетинг лекарственных средств, изделий медицинского назначения и гомеопатических препаратов. Закон об электронной торговле гарантирует свободу услуг информационного общества. Так, в соответствии со ст. 5 Закона об электронной торговле предоставление услуг информационного общества не требует специального разрешения или уступки. В 2014 г. были внесены изменения и дополнения в Закон об электронной торговле, которые устанавливают ряд ограничений. На основании ст. 5(а) суд или орган государственной администрации, ответственный за осуществление электронной торговли (далее — компетентный орган), может пропорционально стремиться к достижению цели посредством ограничения свободы предоставления услуг информационного общества продавцами услуг, базирующимся в государствах — членах ЕС, которые причиняют или угрожают причинить вред потребителям в Хорватии. Данные ограничения вводятся по требованию уполномоченного лица, права которого были нарушены. Указанные ограничения свободы предоставления услуг 79

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

информационного общества должны способствовать осуществлению следующих целей: – предотвращение, расследование, выявление и преследование лиц, совершивших уголовные преступления; – защита общественного здоровья; – общественная безопасность, включая оборону и национальную безопасность; – защита потребителей, в том числе инвесторов; – предотвращение призывов к ненависти по признаку расы, пола, религии или посягательств на человеческое достоинство. Компетентный орган Хорватии обязан уведомить соответствующий орган другого государства — члена ЕС и Европейскую комиссию о своем намерении принять ряд мер по ограничению свободы предоставления услуг информационного общества продавцом услуг информационного общества, учрежденного в государстве — члене ЕС. В Законе об электронной торговле большое значение придается обязательствам продавца услуг информационного общества по предоставлению потребителям достоверной информации о содержании предлагаемых услуг. Так, согласно ст. 6 продавец информационных услуг должен предоставлять информацию в форме и способом, которые непосредственно и постоянно доступны пользователям и компетентным государственным органам Республики Хорватия. Такая информация должна содержать, прежде всего, следующие сведения: – имя и фамилия или наименование фирмы продавца услуг; – место нахождения юридического лица или место деятельности поставщика услуг; – другая информация о поставщике услуг, на основании которой пользователь может быстро и беспрепятственно вступить в контакт с продавцом услуг, включая электронный адрес, по которому пользователь может установить с ним непосредственный контакт; – номер судебного или другого публичного реестра, по которому зарегистрирован продавец информационных услуг; – сведения о компетентном органе государственного управления, если деятельность продавца услуг подлежит официальному надзору. Кроме того, должна быть предоставлена информация о профессиональных учреждениях, в которых продавец услуг был зарегистрирован, а также инструкции о профессиональных правилах поведения продавца услуг. Если продавец услуг устанавливает цены предоставляемых услуг, они должны быть четко и недвусмысленно указаны. В частности, информация о ценах предоставляемых услуг должна содержать сведения о транспортных расходах, налогах и других сборах, которые влияют на указанную стоимость услуг. 80

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

В Законе об электронной торговле важное место отводится содержанию коммерческих сообщений. Продавец услуг должен обеспечить, чтобы любая информация, содержащаяся в коммерческом сообщении, отвечала бы следующим условиям: – коммерческое сообщение должно быть четко идентифицировано по мере его получения пользователем; – лицо, на имя которого было направлено коммерческое сообщение, должно быть четко идентифицировано; – любое рекламное предложение, которое содержится в коммерческом сообщении, должно быть четко обозначено как таковое; – условия, которым должны отвечать рекламные предложения, должны быть доступными для потребителя, а также четко и недвусмысленно предоставлены в коммерческом сообщении. По Закону об электронной торговле использование электронной почты с целью отправки нежелательных коммерческих сообщений (нежелательных телекоммуникационных сообщений) разрешается только с предварительного согласия лица, которому предназначен такой тип связи, и в соответствии с положениями Закона о телекоммуникациях. Правовое регулирование функционирования электронных сетей и обеспечивающих их служб осуществляется на основании положений Закона об электронных коммуникациях 2008 г. с последующими изменениями и дополнениями. В соответствии с данным Законом было учреждено Хорватское агентство по регулированию сетевой деятельности. В соответствии со ст. 7 указанное Агентство является независимым некоммерческим учреждением с государственными полномочиями в сфере регулирования электронных сетей. Учредителем Агентства является Правительство Республики Хорватия. В свою очередь, данное некоммерческое учреждение несет ответственность за свою деятельность перед Хорватским парламентом (сабором). Хорватское агентство по регулированию сетевой деятельности является юридическим лицом, которое заносится в судебный реестр. Хорватским агентством по регулированию сетевой деятельности управляет административный совет в составе 5 человек, которых назначает и освобождает от занимаемой деятельности Хорватский парламент (сабор) по предложению Правительства Республики Хорватия. В основу данного Закона были положены следующие нормативные акты Европейского Союза, которые были перенесены в правовую систему Республики Хорватия: – Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза № 2002/21 от 7 марта 2002 г. «Об общих рамках регулирования электронных коммуникационных сетей и услуг»; 81

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

– Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза № 2002/19 от 7 марта 2002 г. «О доступе к сетям электронных коммуникаций и связанным с ними ресурсами»; – Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза № 2002/20 от 7 марта 2002 г. «Об авторизации электронных коммуникаций и услуг». В Директиве № 2002/20 от 7 марта 2002 г. были утверждены упрощенные правила и условия авторизации, что позволяет создать внутренний рынок сетей и услуг электронных коммуникационных сетей. ЧЕХИЯ

В чешском законодательстве нет определения электронной торговли, но она признается неотъемлемой частью цифровой экономики. План действий по развитию цифровой экономики был утвержден постановлением Правительства Чехии от 26 августа 2015 г. № 694. В указанном документе приводится данное Чешским статистическим управлением определение электронной торговли: «Покупка или продажа товаров и услуг через сеть Интернет или другие компьютерные сети посредством веб-сайта или электронного обмена данными (EDI), независимо от способа их оплаты и доставки. Что, однако, не исключает осуществления покупки или продажи на основании заказа, совершенного на основании полученной из сети Интернет информации, но переданного обычным способом — по телефону, телетайпу, факсу или электронной почте (e-mail)»1. Предметом правового регулирования в Чехии электронная торговля стала с начала третьего тысячелетия, еще до вступления в Европейский Союз (2004 г.). Чешское законодательство динамично развивается с учетом национальных потребностей и законодательства ЕС. Существующие на сегодняшний день источники правового регулирования можно рассматривать с двух позиций: руководствуясь их значимостью в регулировании электронной торговли или в хронологическом порядке. В данном разделе автором использован первый подход, тогда как при анализе имплементации права ЕС в законодательство Чехии будет применен второй подход (см. 1. 2). Важное место среди источников регулирования электронной торговли, безусловно, занимает новый Гражданский кодекс Чехии 1

82

См.: Analýzaelektronickéhoobchodu v českémpodnikatelskémprostředí. URL: https:// www.mpo.cz/assets/cz/e-komunikace-aposta/Internet/2016/6/Anal_za_elektronick_ ho_obchodu_v__esk_m_podnikatelsk_m_prost_ed_.pdf.

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

2012 г.1 Необходимо заметить, что в результате реформы гражданского законодательства в Чехии прекратила действовать дуалистическая система частного права. Произошел отказ от параллельного регулирования договорных отношений гражданским и торговым кодексами. В связи с этим регулирование гражданских и предпринимательских договоров в Чехии (в отличие от Словакии) в основном осуществляется Гражданским кодексом2. Непосредственное отношение к электронной торговле имеют положения ГК об электронных сделках, способах их заключения и подписания. Наряду с этим ГК регулирует договоры с потребителями, включая заключенные дистанционно, т.е. и в электронной форме. Говоря о динамике преобразований чешского Гражданского кодекса, необходимо отметить введение в него положений об идентификации участников электронных сделок (юридических и физических лиц), а также изменение положений о подписании электронных сделок. При этом чешский законодатель отказался от подробной регламентации в ГК способа подписания электронных сделок электронными средствами, включив в ГК отсылку к «иным правовым актам», т.е. специальному закону. Таким законом является Закон 2016 г. о доверительных услугах при электронных транзакциях3. Он регулирует, в частности, деятельность квалифицированных траст-провайдеров, которая связана с предоставлением квалифицированных сертификатов для электронных подписей или электронных печатей, квалифицированных сертификатов для аутентификации на веб-сайте Интернета и квалифицированных электронных меток времени. С принятием данного Закона утратил силу действовавший ранее Закон 2000 г. об электронной подписи. В связи с этим необходимо также отметить Закон об электронной идентификации 2017 г.4, регулирующий в соответствии требованиями ГК процедуру удостоверения личности с использованием электронной идентификации через квалифицированную систему электронной идентификации. Законом определяется компетенция Министерства внутренних дел и Администрации базового реестра, а также ответст1 2

3 4

См.: Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. Подробнее об этом см.: Сакович О.М. Опыт кодификации частного права в Чехии // Журнал зарубежного права и сравнительного правоведения. 2012. № 5. С. 34–39. См.: Zákon č. 297/2016 Sb., o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce. См.: Zákon č. 250/2017 Sb., o elektronickéidentifikaci. 83

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

венность за проступки в данной сфере. С 2018 г. удостоверение личности с использованием электронной идентификации в Чехии возможно только через квалифицированную систему электронной идентификации (далее — «квалифицированная система»). Законом определены условия, на основании которых электронная система идентификации может быть признана квалифицированной системой. При этом администратором такой системы может быть только государственный орган или лицо — физическое или юридическое, получившее аккредитацию в МВД Чехии. Определены также условия получения аккредитации, в числе которых значится отсутствие судимости (принимая во внимание существование в Чехии уголовной ответственности юридических лиц). Среди других нормативных актов, имеющих отношение к электронной торговле, находится Закон о государственных закупках1 2016 г., который предусматривает заключение в электронной форме договоров между публичным заказчиком и исполнителем заказа (см. разд. 2.2). К источникам регулирования электронной торговли относится также Закон 2004 г. о некоторых услугах, оказываемых информационными обществами2. Данный Закон в соответствии с законодательством ЕС регулирует правовой статус лиц, которые предоставляют услуги информационного общества, связанные с передачей коммерческих сообщений. Под услугой в данном случае понимается любая услуга, оказываемая при помощи электронных средств по индивидуальному запросу пользователя, сделанного также с помощью электронных средств, как правило, за вознаграждение. Указанная услуга отправляется через сеть электронных коммуникаций и получается пользователем с электронного запоминающего устройства. Коммерческим сообщением являются все виды сообщений, включая рекламу и приглашения к посещению веб-сайта, предназначенные для прямого или косвенного продвижения товаров, услуг или создания «имиджа» предпринимателя. Законом установлена ответственность поставщика услуг за содержание и хранение передаваемой им информации (§ 3–6). Наряду с уже перечисленными законами к источникам регулирования относится Закон об электронных сделках и авторизованной конверсии документов 2008 г.3, который регулирует электронные сделки 1 2 3

84

См.: Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. См.: Zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti. См.: Zákon č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů.

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

в публичной сфере, совершаемые посредством базы данных, участниками которых являются государственные органы, учреждения, физические и юридические лица. В законодательстве Чехии, безусловно, учитываются акты ЕС, связанные с электронной торговлей. Такой учет европейского права осуществляется в разной форме. В некоторых случаях чешский законодатель обходится без специального регулирования проблем, связанных электронной торговлей (например, в сфере защиты авторских прав). В других случаях уже существующие правовые нормы, применяемые к электронной торговле, приобретают новое содержание (например, положения ГК о форме сделок). В отдельных случаях отменяются действующие и принимаются новые законы (например, в области электронной подписи). Далее в хронологическом порядке будут перечислены акты ЕС в области электронной торговли и их отражение в законах Чехии. Прежде всего следует сослаться на Директиву 2000/31 /EC об электронной торговле, положения которой были учтены чешским законодателем при разработке вышеупомянутого Закона 2004 г. о некоторых услугах, оказываемых информационными обществами. На основании указанной Директивы были внесены изменения в Закон 1995 г. о регулировании рекламы, которым были внесены изменения, касающиеся распространения коммерческих сообщений, в Закон о радиои телевещании 1991 г., позже воспринятые Законом о радио- и телевещании 2001 г. Данная Директива использовалась также в процессе разработки положений нового Гражданского кодекса Чехии о договорах с потребителями. На основе ряда директив (Директивы 2002/19/EC о доступе, Директивы 2002/20/EC об авторизации, Рамочной директивы 2002/21/EC, Директивы 2002/22/EC об универсальном обслуживании, Директивы 2002/58/EC о конфиденциальности и электронных коммуникациях, Директивы 2002/77/EC о конкуренции на рынках сетей и услуг электронных коммуникаций) в 2005 г. в Чехии был принят Закон электронных коммуникациях1. Данный Закон регулирует условия и содержание договора, заключаемого между пользователями и провайдерами интернетуслуг. Согласно Закону договор об оказании общедоступных услуг электронными средствами или о подключении к сети связи общего пользования должен содержать ряд необходимых условий, изложенных в понятной, полной и доступной форме. Директива 2011/83/ЕС о правах потребителей нашла отражение в новом Гражданском кодексе Чехии, в который был включен специ1

См.: Zákon č. 127/2005 Sb., oelektronických komunikacích. 85

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

альный подраздел о договорах с потребителями, заключенными дистанционно. В связи с Директивой 2013/11/ЕС об альтернативном разрешении споров с потребителями в положения ГК Чехии, регулирующие дистанционные договоры с потребителями, были внесены изменения, согласно которым предприниматель обязан предоставить потребителю информацию о возможности разрешения возникших из договоров споров альтернативным способом с указанием соответствующего веб-сайта. Безусловно, важное влияние на чешское законодательство оказал Регламент 910/2014 об электронной идентификации. В соответствии с ним изменения, касающиеся электронной формы сделок и порядка их подписания, были внесены в ГК Чехии и наряду с этим приняты новые законы. Первый из них Закон 2016 г. о доверительных услугах при электронных транзакциях регулирует деятельность поставщиков сертификационных услуг — физических и юридических лиц, наделенных правом на выдачу электронных сертификатов, или предоставления других услуги в отношении электронной подписи. Закон 2017 г. об электронной идентификации, в частности, ввел удостоверение личности путем электронной идентификации через квалифицированную систему электронной идентификации. СЛОВАКИЯ

В Словакии правовое регулирование электронной торговли во многом схоже с чешским регулированием данной сферы правоотношений, но имеет свои особенности. Главная из них заключается в существующем в Словакии дуализме частного права, с которым связано регулирование договорных отношений двумя кодексами: Гражданским кодексом 1964 г.1 и Торговым кодексом 1991 г.2 Содержание этих кодексов менялось и продолжает меняться в соответствии с национальными интересами, а также требованиями ЕС. Между тем словацкие ученые-цивилисты продолжают искать варианты рекодификации существующих кодексов, а также другие способы реформирования словацкого гражданского законодательства3. 1 2 3

86

См.: Zákon č. 40/1964 Zb., Občiansky zákonník. См.: Zákon č. 513/1991Zb., Obchodný zákonník. Cм.: Reforma súkromnéhoprávanaSlovensku a v Čechách. Zborník príspevkov z konferencie Československé právnickédni. Detašované pracovisko Justičnej akadémie Slovenskej republiky v Omšení 29–30. Máj 2013. Vydala Masarykova univerzita roku 2013. Spisy Právnickéfakulty MU č. 453. Tisk: Tribun EU s. r. o., Cejl 892/32, 602 00 Brno 1. Vydání. 2013.

1.2. Имплементация права ЕС в национальном законодательстве стран ЕС

Таким образом, договоры, включая заключенные в электронной форме, в Словакии регулируются Гражданским и Торговым кодексами (используя принцип субсидиарности). Применительно к электронной торговле в ГК Словакии предусмотрена электронная форма совершения сделок, электронные формы подписания электронных сделок, регулируются договоры с потребителями. Однако дистанционные договоры с потребителем в Словакии регулируются не Гражданским кодексом (в отличие от Чехии), а специальным Законом 2014 г. о защите прав потребителя при продаже товаров или предоставлении услуг на основании договоров, заключенных дистанционным способом или вне торговых помещений1. Предусмотренное положениями ГК использование квалифицированной электронной подписи и квалифицированной электронной печати регулируется принятым в 2016 г. Законом о доверительных услугах для электронных транзакций на внутреннем рынке2. Следует отметить, что в Словакии действует специальный Закон об электронной торговле 2004 г.3, регулирующий правоотношения между поставщиком услуг (информационным обществом) и потребителями таких услуг. Указанные правоотношения возникают в момент подключения электронных устройств к сети электронной связи. Услуги включают в себя электронную обработку, передачу, хранение, поиск или сбор данных, включая текст, звук и изображение. Под информационным обществом понимается организация, в которой большинство работающих в ней лиц занято производством, хранением, переработкой и реализацией информации. В данном Законе (§ 5) содержатся специальные положения о договорах, заключенных посредством электронных устройств, с оговоркой о распространении на такие договоры действия других законов. Речь идет о гражданском и торговом кодексах, законе о потребительских кредитах, законе о защите потребителя. Если требуется, чтобы совершенная в письменной форме сделка была презентована или сохранена в оригинале, электронный документ (соответствующим образом подписанный) соответствует этому требованию в случае создания необходимых условий для его неизменности и сохранности 1

2

3

См.: Zákon č. 102/2014 Z. z. o ochrane spotrebiteľa pri predaji tovaru alebo poskytovaní služieb na základe zmluvy uzavretej na diaľku alebo zmluvy uzavretej mimo prevádzkových priestorov predávajúceho a o zmene a doplnení niektorých zákonov. См.: Zákonč. 272/2016 Z. z. o dôveryhodných službách pre elektronick étransakcie na vnútornom trhua o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákon o dôveryhodných službách). См.: Zákоnč. 22/2004 Z. z. oelektronickom obchode. 87

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

при передаче адресату. Законом определяются права и обязанности сторон договора. На поставщика услуг возлагаются обязанности: а) создать для пользователя услуги условия для обнаружения и исправления ошибок на электронном устройстве до размещения заказа; б) до отправки пользователем услуги своего заказа четко и доступно сообщить ему на государственном языке: 1) о необходимых действиях для заключения договора; 2) о технических средствах обнаружения и исправления ошибок; 3) о сохранении договора поставщиком услуги и возможности доступа к нему пользователя; 4) об используемом при заключении договора языке. Кроме того, поставщик услуг должен предоставить пользователю услуг информацию: a) о сроке и условиях договора, чтобы пользователь услуг мог воспроизвести в электронном виде существенные условия договора; б) об особых административных процедурах, если они предусмотрены для оказания определенных видов услуг. Поставщик услуг обязан в электронном виде сразу подтвердить получение заказа. Если электронный договор заключен между предпринимателями, некоторые из его положений применяются, если сторонами не было согласовано иное. Законом (п. 8 § 5) определены виды договоров, которые не могут быть заключены в электронной форме. К таким договорам относятся договоры, заключение которых требует решения суда, государственного органа или нотариуса, а также договоры, заключаемые в целях обеспечения обязательств (§ 544–558 Гражданского кодекса и § 299– 323 Торгового кодекса). Внимания заслуживает принятый в 2015 г. Закон об альтернативном разрешении споров с потребителями1. Формы имплементации законодательства ЕС об электронной торговле в национальное законодательство Словакии рассматриваются в порядке хронологии. Так, на основании Директивы 2000/31/ЕС об электронной торговле в 2004 г. в Словакии был принят Закон об электронной торговле 2004 г.2, который регулирует правоотношения между поставщиком услуг (информационным обществом) и их пользователями (подробнее см. 1.1). Директива 2011/83/ЕС о правах потребителей в Словакии нашла отражение в Законе 2007 г. о правах потребителей3, 1 2 3

88

См.: Zákon č. 391/2015 Z. z. o alternatívnom riešení spotrebiteľských sporov a o zmene a doplneníniektorých zákonov. Zákоn č. 22/2004 Z.z. oelektronickom obchode. Zákon č. 250/2007 Z.z. o ochranespotrebiteľa.

1.3. Электронная торговля в законодательстве США и стран Латинской Америки

Гражданском кодексе, а также Законе 2014 г. о защите потребителя при продаже товаров или предоставлении услуг на основании дистанционных договоров. В связи с Директивой Европейского парламента и Совета 2013/11/ ЕС от 21 мая 2013 г. об альтернативном разрешении споров с потребителями в 2015 г. и Регламентом ЕС № 524/2013 об урегулировании споров с участием потребителей онлайн в Словакии в 2015 г. был принят упомянутый ранее Закон об альтернативном разрешении споров. Регламент 910/2014 об электронной идентификации и удостоверительных сервисах для электронных трансакций на внутреннем рынке нашел отражение в ГК Словакии, а также Законе 2016 г. о доверительных услугах для электронных транзакций на внутреннем рынке. В результате в Словакии был скорректирован подход к подписанию электронных сделок. 1.3. ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВЛЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ США И СТРАН ЛАТИНСКОЙ АМЕРИКИ ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ США

С появлением электронных средств связи и передачи информации приемы и способы ведения предпринимательской деятельности получили новый скоростной режим. Развитие открытых информационных систем открыло для предпринимательства новые возможности, которые существенно снизили расходы на ведение предпринимательской деятельности и расширили территорию охвата. Однако требования законодательства встали на пути стремительного развития предпринимательской деятельности с использованием открытых информационных систем. Статут «об обманных действиях», нашедший свое закрепление в законах всех штатов, предписывающий простую письменную форму договорам определенных видов и иным правоустанавливающим документам, стал непреодолимым препятствием на пути развития электронной торговли. Договоры и иные документы, составленные в электронной форме, не считались юридически обязывающими документами и не считались действительными. Законодательные требования, предъявляемые к форме договора, исключали возможность заключения договоров в электронной форме. Тут следует пояснить, что простая письменная форма договора, заключаемого предпринимателем, заменяет собой «встречное удовлетворение», поскольку закрепляет обязательства сторон по отноше89

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

нию друг к другу. Предоставление встречного удовлетворения было одним из условий действительности договора в английской договорной модели, которую восприняли законодатели штатов. Так, согласно Своду договорного права США (Restatement, 2 ad § 18, 24,71) условиями заключения договора являются: обещание стороны, намеренной связать себя правовым обязательством, данное в обмен на обещание другой стороны. Бурное развитие экономических отношений высветило очевидное неудобство английской договорной модели. Положения Единообразного торгового кодекса, разработанные в 1953 г. Комиссией по единообразным законам (Uniform Law Commission), закрепили правило, согласно которому если договор заключен в письменной форме, условие о встречном удовлетворении считается выполненным. Принятие ЕТК всеми штатами как закона штата привело к единообразным требованиям, предъявляемым к договорам с участием предпринимателей. Согласие сторон с условиями договора подтверждается их подписями на письменном документе. Также подпись идентифицировала лицо, являющееся стороной по договору. В законах штатов закреплено предположение, что простая письменная форма договора существует только на бумажном носителе, а подписью является собственно ручная или факсимильная подпись сторон. Сложившееся правовое регулирование предпринимательской деятельности не распространялось на сделки, заключенные в открытых и закрытых информационных системах. Развитие открытых информационных систем предоставляет огромные возможности предпринимателям, расширяя границы как внутреннего рынка, так и внешнего. Принимая во внимание, что гражданско-правовые отношения регулируются законами отдельных штатов, для создания единого правового пространства в открытых информационных системах на территории США Комиссия по единообразным законам подготовила единообразный Закон «Об электронных сделках» (1999 г.). Целью данного Закона было снять все юридические барьеры на пути развития торговли в открытых информационных системах. Комиссия обобщила уже сложившийся законодательный опыт отдельных штатов, принявших Закон «Об электронной подписи» (Флорида, Свод законов, гл. 96–324, ст. 7, 1006; Иллинойс, Свод законов, ст. 25-101). Унификация законодательства штатов путем разработки единообразных законов — верный, но очень медленный способ решения назревших вопросов и создания единого правового пространства. Предложенный штатам единообразный закон «Об электронных сделках» в 1999 г. был принят только одним штатом Калифорния как закон штата. В 2000 г. этот единообразный закон был принят 90

1.3. Электронная торговля в законодательстве США и стран Латинской Америки

как закон штата уже в 21 штате. Процесс принятия единообразного закона «Об электронных сделках» затянулся на 10 лет. К 2009 г. основная масса штатов приняла этот закон как закон штата. Но штаты Иллинойс и Нью-Йорк не приняли названный закон до сих пор. Как видим, унификация законодательства штатов через единообразные законы имела очень долгий путь, в то время как развитие технологий идет семимильными шагами. Учитывая это обстоятельство, федеральное Правительство предложило свой вариант решения назревших проблем. И в 2000 г. был принят федеральный закон «Об электронных подписях в международной и национальной торговле» (Electronic Signatures in Global and National Commerce Act). Законодательные решения, подготовленные Комиссией по единообразным законам и закрепленные в единообразном законе «Об электронных сделках», были включены и в федеральный закон, поскольку единообразные законы принимаются штатами очень осторожно и неспешно, а реагировать на сложившуюся ситуацию было необходимо оперативно. Федеральный закон «Об электронных подписях в международной и национальной торговле» стал фундаментом для развития законодательства, регулирующего торговлю и оказание услуг в открытых информационных системах на всей территории США. Федеральный закон установил единые правила, касающиеся формы любых договоров и иных правовых документов, создаваемых в электронном документообороте на всей территории США, устраняя конкуренцию законов отдельных штатов. Формально названный федеральный закон направлен на регулирование торговых сделок, заключаемых в электронной форме в международной торговле и торговле между штатами. Однако положения этого закона закрепили основные принципы и правила, ранее включенные в единообразный закон «Об электронных сделках». Нормы федерального закона сформулированы так, что они не нарушают законы штатов о различных договорах и оборотных бумагах. Более того, закон предусматривает возможность изменения его отдельных положений нормами единообразных законов и законов штатов. Принятие федерального закона позволило: а) разрешить вопрос применимого закона при заключении и исполнении договоров в открытых информационных системах; б) сформулировать единообразное понимание терминов, используемых в электронном документообороте; в) дать определение электронной формы договора и иных правоустанавливающих документов; 91

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

г) определить их соотношение с документами на бумажном носителе; д) закрепить единые требования к электронной подписи; е) установить функции электронной подписи; ж) ввести в оборот новые обобщающие термины «электронное сообщение» и «электронная запись». И хотя Закон «Об электронных подписях в международной и национальной торговле» принимался для устранения юридических препятствий электронной торговле, широкие формулировки явно нацелены на регулирование любых сделок, заключаемых предпринимателями в открытых информационных системах. В законе нет определения электронной торговли, но из закрепленного определения сделки следует, что положения этого Закона распространяются на все виды сделок, заключаемых в открытых информационных системах предпринимателями. Закон вообще не акцентирует внимания на каком-либо виде сделок. Необходимо отметить, что и торговые кодексы штатов вслед за ЕТК не дают определения торговли как таковой. В кодексах раскрывается понятие «сделка» и «договора продажи» (купли-продажи в российской правовой действительности). Согласно тому, как дается определение договора продажи, по этому договору передаются не только товары в виде вещей, но и оказываются услуги, передаются права и правоустанавливающие документы. Если в федеральном законе, хотя бы в названии, упоминается торговля и в первой статье (ст. 101) говорится о всех сделках и договорах, заключаемых в области торговли, то в единообразном законе «Об электронных сделках» законодатели и вовсе ушли от направленности закона на регулирование только торговой деятельности. Закон предполагает распространение своего действия на все виды сделок, заключаемых в электронной форме, а также на различные документы правоустанавливающего характера. Оба закона, и федеральный «Об электронных подписях в международной и национальной торговле», и единообразный закон «Об электронных сделках» закрепили основные принципы электронного документооборота, а не только электронной торговли. К этим принципам относятся следующие положения: – документ не может считаться не имеющим юридической силы только на том основании, что он составлен в электронной форме и подписан электронной подписью; – письменная форма договора приравнивается к электронной форме договора; собственноручная подпись имеет ту же юридическую силу, что и электронная, включая цифровую, подпись; 92

1.3. Электронная торговля в законодательстве США и стран Латинской Америки

– добровольность в выборе электронной формы документа, включая и договор; – равнозначность и параллельность электронного и бумажного документооборота. Принцип равенства электронного и бумажного документов означает, что документ не может считаться недействительным только потому, что он составлен в электронной форме. Этот принцип был закреплен еще в целом ряде единообразных законов, определяющих правила создания целой группы правоустанавливающих документов, таких как коносамент, складское свидетельство и др. Принцип равенства письменных договоров и электронных устанавливает возможность заключать в электронной форме не только договоры, требующие простой письменной формы, но и договоры, подлежащие нотариальному удостоверению или государственной регистрации. Требование нотариального удостоверения или регистрации договора не исключает формирование этих договоров в электронной форме, поскольку простая письменная форма любого документа может быть переведена в электронную без потери юридической силы. К договору в электронной форме прилагается удостоверительная надпись нотариуса в виде электронной или цифровой подписи. Такой же порядок установлен и для договоров, которые должны быть зарегистрированы. Регистратор своей электронной или цифровой подписью подтверждает регистрационную запись сделок в электронной форме. Третий из закрепленных в названных законах принципов устанавливает равную юридическую силу собственноручной и электронной (включая цифровую) подписей. Тут следует отметить, что законодатели предусмотрели очень либеральную модель электронной подписи, одновременно допустив использование и цифровой подписи. Либеральность модели заключается в том, что стороны наделены правом самостоятельно создавать свою электронную или цифровую подпись, которую законодатель определяет как звук, символ, процесс, иная электронная запись, используемые лицом для подписания договора (ст. 106 федерального закона «Об электронных подписях в международной и национальной торговле»). Электронная и цифровая подписи играют только идентифицирующую роль сторон в договоре. К электронной подписи (равно как и к цифровой) закон не предъявляет никаких требований, направленных на исключение использования электронной подписи сторонним лицом. Стороны сами в договоре определяют, как выглядит их электронная подпись, и устанавливают механизм контроля использова93

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

ния электронной подписи, если сочтут это необходимым. По мнению разработчиков, такой подход должен максимально упростить заключение договоров в электронной форме и способствовать развитию электронной торговли. Принцип добровольности в использовании электронной формы документов означает, что никто не может быть принужден к выбору этой формы в своей деятельности. Обе стороны должны согласится на заключение договора в электронной форме. На этом принципе строится одна из важнейших гарантий прав потребителей. Данный принцип и принцип равнозначности и параллельности бумажного и электронного документооборота не позволяют государственным агентствам и службам заменить существующий документооборот на бумажных носителях электронным. Электронный документооборот может использоваться только параллельно с уже существующим оборотом документов на бумажном и схожем носителях. В закрытых информационных системах государственных органов власти может по решению этих органов применяться только электронный документооборот. Любое физическое и юридическое лицо вправе потребовать преобразования электронного документа в документ на бумажном носителе и выдачи этого документа на руки. Так, согласно единообразному закону «Об электронной регистрации прав на недвижимое имущество» (Real Property Electronic Recording Act) 2004 г., который приняли 37 штатов как закон штата, любое лицо вправе потребовать выдачи ему документа, удостоверяющего его право собственности на недвижимое имущество, на бумажном носителе, даже если все документы для регистрации были представлены в электронной форме. Электронный документ должен быть преобразован в документ на бумаге, соответствующим образом подписан, заверен и выдан соискателю. Если документ, удостоверяющий право собственности на недвижимое имущество, выдан в традиционной форме, тогда запрещено создание этого документа в электронной форме. Названный документ может существовать только в одной форме: либо электронной, либо на бумаге. Интересно отметить, что в единообразном законе «Об электронной регистрации прав на недвижимое имущество» еще раз закреплена норма о том, что электронная форма документа, подтверждающего право собственности на недвижимое имущество, по своей юридической силе равнозначна письменной форме на бумажном носителе, а электронная подпись на электронном документе приравнивается к собственноручной подписи. Принцип добровольного использования электронной формы договора или любого другого документа находит свое закрепление во 94

1.3. Электронная торговля в законодательстве США и стран Латинской Америки

всех единообразных законах, направленных на регулирование электронной торговли. Кроме трех, ранее названных законов Комиссией по единообразным законам были разработан и предложен штатам еще целый ряд единообразных законов, в той или иной степени касающихся электронной торговли или электронного документооборота. В первую очередь необходимо обратить внимание на предложенные изменения в Единообразный торговый кодекс. В 2001 г. были предложены изменения в гл. 2, 2А (Продажи, Аренда), связанные с вступлением в силу федерального закона «Об электронных подписях в международной и национальной торговле». Изменения предусматривали возможность заключения договоров в электронной форме и приравнивали письменную форму договора на бумажном носителе к электронной, равно как и подписи электронную и собственноручную. Однако по целому ряду обстоятельств единообразные законы, вносящие изменения в гл. 2, 2А ЕТК, не были одобрены конференцией представителей штатов и не получили статуса единообразных законов, которые штаты могли бы принять как законы штатов. Эти две главы единственные остались без последующих изменений, но отсутствие изменений в этих главах отчасти компенсируется изменениями всех остальных глав ЕТК. Изменение гл. 1 ЕТК, в которой собраны общие положения, предложенное в 2001 г., было принято всеми штатами за довольно короткий срок и способствовало дальнейшему изменению остальных глав ЕТК. Именно в первой главе ЕТК теперь закреплено равенство двух форм договоров — электронной и письменной на бумажном носителе. Электронная подпись приравнена к собственноручной. Положение гл. 1 дополняют требования всех других глав ЕТК, т.е. они применяются наряду с положениями иных глав, регулирующих различные виды сделок, заключенных при ведении предпринимательской деятельности. Положения обновленной гл. 1 ЕТК приняты всеми штатами и распространяются на все виды договоров продажи вещей, на все сделки по передаче любых торговых оборотных бумаг, чеков, на электронную передачу коммерческих фондов, передачу любых аккредитивов, складских свидетельств, коносаментов, инвестиционных активов, а также любых кредитных договоров, имеющих дополнительное обеспечение. Модернизация гл. 7 ЕТК в 2003 г. позволила совершать сделки в электронной форме с такими правоустанавливающими документами, как складские свидетельства и коносаменты. Сделки с товарами, находящимися на хранении на складе или перевозимыми транспортом, стали возможны и в электронной форме, поскольку изменения, 95

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

внесенные в гл. 7 ETK, приравняли электронную форму документов, подтверждающих права на движимые вещи, к этим документам на бумажном носителе. Требование простой письменной формы складского свидетельства и коносамента считается выполненным, если эти документы составлены в электронной форме и подписаны электронной подписью. На сегодняшний день все штаты приняли изменения в гл. 7 ETK как закон штата, что позволяет говорить о единообразном регулировании на всей территории США сделок со складскими свидетельствами и коносаментами. А это, в свою очередь, расширяет возможности предпринимателей в области электронной торговли на всей территории США. Все препятствия заключению договоров в электронной форме были устранены изменениями, внесенными в главы ЕТК и принятыми как законы штатов. Тут следует отметить, что и единообразные законы, и федеральный закон «Об электронных подписях в международной и национальной торговле», несмотря на то что направлены на регулирование торговых предпринимательских отношений, стали базой для развития законодательства штатов и дальнейшей разработки единообразных законов, применимых уже для всех договоров, а не только для договоров с участием предпринимателей. Так, ранее упомянутый единообразный закон «Об электронной регистрации прав на недвижимое имущество» 2004 г. позволил совершать в электронной форме сделки с недвижимым имуществом, поскольку закрепил электронную форму правоустанавливающего документа на недвижимое имущество. Вместе с регулированием электронной регистрации прав на недвижимое имущество закон подчеркивает, что электронный документооборот (подача документов, выдача документов) является параллельным процессом бумажному документообороту и не ущемляет и не отменяет его. В какой форме осуществлять подачу документов и получить документы решает только уполномоченное лицо (собственник, доверительный управляющий и т.п.). Данный закон буквально повторяет все определения, данные в единообразном законе «Об электронных сделках», такие как «документ», «электронный документ», «электронная подпись». Единая терминология обеспечивает единообразное понимание и толкование при правовом регулировании, принимая во внимание, что сфера распространения закона «Об электронной регистрации прав на недвижимое имущество» значительно шире, так как касается всех сделок с недвижимостью, независимо от субъектного состава. По наиболее распространенному правилу все сделки с недвижимым иму96

1.3. Электронная торговля в законодательстве США и стран Латинской Америки

ществом подлежат либо нотариальному удостоверению, либо удостоверению официальным лицом штата. Единообразный закон «Об электронных сделках» в ст. 11 предусматривает возможность оформления в электронной форме нотариального удостоверения и любого другого удостоверения или подтверждения, предписывая общие правила. Более детальное регулирование штаты могли установить своими законами, но не сделали этого и в 2010 г. Комиссия предложила штатам единообразный закон «О нотариальных актах». Пока законодатели штатов раздумывали о необходимости принятия этого закона, Комиссия дважды внесла в него изменения (в 2016 г., 2018 г.). К концу 2019 г. в новой редакции единообразный закон «О нотариальных актах» (Revised Uniform Law on Notarial Acts) будет принят в 10 штатах. В законе расширена сфера его применения, поскольку за годы со дня его разработки существенно увеличился электронный документооборот, что соответственно потребовало более тщательного и детального регулирования. Для увеличения объемов электронной торговли необходимо вовлечение в нее новых видов товаров, которые должны сопровождаться по действующему законодательству определенными письменными документами, не подпадающими под действие существующих законов. Это обстоятельство побуждает Комиссию по единообразным законам разрабатывать новые законодательные акты, решающие эту задачу. Так, в 2005 г. штатам был предложен единообразный закон «О правоустанавливающих документах» (Certificate of the Title Act) и в 2011 г. единообразный закон «О правоустанавливающих документах на суда» (Certificate of Title for Vessels Act). Первый закон устанавливает современные правила учета и продажи автомобилей, права на которые могут удостоверяться электронными документами. Согласно этому закону на автомобиль могут составляться документы в электронной форме: это правоустанавливающий документ и документ, подтверждающий происхождение автомобиля. Электронная форма требуемых документов делает возможным заключение договора продажи автомобиля в электронной форме. Электронная форма договора не препятствует дальнейшей постановке автомобиля на учет и осуществлению иных административных процедур. Второй закон направлен на то же самое, но в отношении морских и речных судов. Оба закона распространяются на все сделки продажи автомобилей и судов в независимости от субъектного состава. В отличие от ЕТК положения этих законов регулируют не только договоры в предпринимательской деятельности, но и в гражданском 97

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

обороте, что предполагает единые требования, предъявляемые к этим договорам. И хотя штаты не спешат принимать эти два закона как законы штатов, но очевидно, что принятие всеми штатами этих законов (семь штатов уже приняли второй закон) стало необходимой реальностью. Ранее сложившаяся тенденция сближения двух договорных моделей и постепенное поглощение предпринимательской договорной моделью модели договора, существующего в гражданском обороте, с развитием законодательства об электронной торговле и в целом об электронном документообороте из тенденции переходит в реальное положение дел. Представляется необходимым напомнить, что в правовой системе каждого штата в рамках регулирования гражданско-правовых отношений сложились две договорные модели. Одна договорная модель строится так же, как английский договор (два встречных взаимных обещания, поддерживаемые властью суда), а вторая договорная модель соответствует гражданско-правовому договору европейских государств (договор соглашения). Английская модель договора применяется в гражданском обороте, а европейская модель договора — в предпринимательской деятельности. Существование двух договорных моделей в правовых системах штатов сильно замедляет развитие договорного права и унификацию законодательства штатов. Появление электронных средств связи и необходимость регулирования деятельности в виртуальном пространстве привели к появлению единообразных законов, которые выполняли эту задачу, но одновременно и заменили английскую договорную модель (договора обещания) на европейскую договорную модель (договора соглашения). Во всех вышеисследованных единообразных законах дается определение договора как соглашения сторон. Поскольку регулирование договоров, заключаемых в открытых информационных системах, вышло далеко за рамки предпринимательской деятельности, то сегодня уже можно констатировать, что все договоры, заключаемые в электронной форме, строятся по европейской договорной модели — договора соглашения. Договорная модель договора соглашения, по которой строятся все предпринимательские договоры, успешно поглотила договорную модель — договора обещания, используемую в бытовом гражданском обороте, при заключении договоров в открытых информационных системах. «Тем более что принципиальной разницы в понятии договора как института права континентальной правовой системы и 98

1.3. Электронная торговля в законодательстве США и стран Латинской Америки

правовой системы США не существует. В главном эти две модели совпадают, хотя определяются через различные понятия — соглашение и обещание»1. За период с 2004 по 2018 г. Комиссией по единообразным законам был разработан и предложен штатам еще целый ряд единообразных законов, направленных на регулирование отдельных областей электронного документооборота в открытых электронных системах. В рамках настоящей работы не имеет смысла исследовать эти законы, поскольку к электронной торговле они не имеют никакого отношения. Но завершая краткий обзор законодательства, имеющего отношение к электронной торговле, нельзя не упомянуть два единообразных закона: «О регулировании предпринимательской деятельности с виртуальными валютами» 2017 г. (The Unoform Regulation of Virtual Currency Businesses Act) и «Коммерческое дополнение закона о регулировании предпринимательской деятельности с виртуальными валютами» 2018 г. (Uniform Supplemental Commerce Law for the Uniform Regulation of Virtual Currency Businesses Act). Хотя напрямую эти два закона не относятся к электронным сделкам, поскольку виртуальные валюты согласно первому закону не являются законным платежным средством, но сама валюта может стать товаром. Виртуальными валютами нельзя оплатить договор в открытой информационной системе, но можно использовать ее для платежа на различных игровых платформах. Также виртуальные валюты согласно предложенным законам могут выступать в качестве обеспечения договора и как инвестиционный актив. На сегодняшний день закон 2017 г. принят пятью штатами, а закон 2018 г. принят только четырьмя штатами. И хотя на игровых платформах виртуальная валюта используется давно и активно, выпускать этот объект в гражданский оборот законодатели штатов не спешат. Законодательство, регулирующее электронный документооборот, включая и электронную торговлю, в основном развивалось единообразными законами, разрабатываемыми Комиссией по единообразным законам. Это обстоятельство и привело к тому, что на всей территории США сложились единые правила электронной торговли и электронного документооборота. Принимая во внимание то, что электронная торговля охватывает весь спектр гражданско-правовых договоров, заключаемых в электронной форме, можно смело утверждать, что законодательство, регулирующее электронную торговлю, 1

Соловьева С.В. Основные институты обязательственного права правовой системы США. М., 2007. С. 15. 99

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

стало серьезным инструментом унификации гражданского законодательства отдельных штатов. Вместе с тем необходимо отметить, что законодательство об электронном документообороте, включая и электронную торговлю, вписалось в уже существующее гражданско-правовое регулирование штатов, не изменяя и не искажая его. Правовое регулирование институтов гражданского права не было поставлено в зависимость от электронных средств связи. Все было прямо наоборот. Правовые нормы содержали требования, исполнение которых должно было быть обеспечено программными средствами. Требования, предъявляемые законодательством к договорам, оборотным бумагам и правоустанавливающим документам, созданным традиционным образом (на бумажном носителе), в полной мере должны исполняться при создании этих документов в электронной форме, равно как и требования к их обороту и хранению. Появление и дальнейшее развитие законодательства об электронной торговле, выполняя свою изначальную миссию по снятию преград и различных барьеров, препятствующих заключению договоров в электронной форме, способствовало объединению двух договорных моделей на базе договора-соглашения, заключаемого в предпринимательской деятельности. Тем самым была существенно сокращена сфера использования английской договорной модели — договораобещания. Европейская договорная модель оказалась более подходящей для заключения договора в электронной форме, что и обусловило ее применение в отношениях не только между предпринимателями, но и между лицами, не занимающимися бизнесом. Интересно отметить, что именно законодательство США, регулирующее электронную торговлю, легло в основу типовых законов ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» и «Об электронных передаваемых записях» (2017 г.). Серьезное влияние это законодательство оказало и на Директивы ЕС в сфере электронной торговли. Безусловно, «интенсификация договорных связей и использование новых технологий существенным образом способствуют интернационализации договорных связей. Таким образом, все большее значение приобретает как международное унифицирующее регулирование, так и взаимопроникновение (диффузия) национального регулирования договорных отношений»1. Однако положения законов США в форми1

100

Семилютина Н.Г. Глобализация международных хозяйственных связей, информационные технологии и выход на новый уровень диффузии в праве // Журнал российского права. 2015. № 5.

1.3. Электронная торговля в законодательстве США и стран Латинской Америки

ровании правовой базы электронной торговли играют ведущую роль. По существу США навязывают нормы своего федерального законодательства и единообразных законов в качестве основы для принятия унифицированного правового регулирования электронного документооборота в открытых информационных системах, тем самым расширяют возможности своих предпринимателей и создают благоприятные условия для проникновения на рынки других государств. АРГЕНТИНА

В аргентинской правовой системе не существует специального закона, регулирующего электронную торговлю, хотя торговля, осуществляемая по электронным каналам, несомненно, существует. Как докладывала еще в начале ХХI в. Латиноамериканская интеграционная ассоциация (АЛАДИ) в своем отчете «О статусе электронной торговли в Аргентине», важнейшей характеристикой электронной торговли является горизонтальность, т.е. присутствие с различной степенью участия в разных областях экономической и коммерческой политики, что тем не менее не должно приводить к декоординации ее правового регулирования, а также размытым формулировкам терминов и определений1. Тем не менее термин «электронная торговля» в национальном законодательстве Республики Аргентины не определяется. В актах торгово-экономического союза «Южноамериканский общий рынок» (МЕРКОСУР), членом которого Аргентина является с момента его основания, под электронной торговлей подразумевается торговля посредством электронных средств, в том числе через сеть Интернет2. На международном уровне также были приложены усилия для решения терминологических неопределенностей. Международный стандарт в данном направлении — Типовой закон Организации Объединенных Наций «Об электронной торговле»3 в совокупности с Типовым законом ЮНСИТРАЛ «Об электронных передаваемых записях» под электронной торговлей подразумевают торговую деятельность, осуществляемую с помощью информации, созданной, переданной, полученной или хранящейся с помощью электронных средств. 1 2 3

См.: Estado de situacion del comercio electronico en Argentina. См.: Derecho a la informacion del consuidor en las transacciones comerciales efectudas a traves de internet/Resolucion 21/2004. URL: https://www.ulcc.ca/en/1999-winnipeg-mb/359-civil-section-documents/11381999-electronic-commerce-act-annotated 101

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

Таким образом, обе международные организации используют формулировки «нейтральные по технологии», т.е. без указания того, какую именно технологию нужно использовать в торговой деятельности. Данный подход следует считать оправданным в условиях быстро меняющихся технологических возможностей, так как он позволяет законодательству быть актуальным с учетом будущих нововведений. Аналогично и аргентинский законодатель при реформе Гражданского и торгового кодекса Республики Аргентина (далее — ГТК РА) в 2014 г. установил открытый перечень средств, с использованием которых возможно заключение договора без одновременного физического присутствия договаривающихся сторон1 (дистанционного договора2), что явилось прогрессивным положением, так как ранее определявший данный предмет правоотношений закон «О защите прав потребителей» предусматривал только форму — «по переписке»3. Далее следует определить, какие отношения мы будем рассматривать в качестве торговых. Генеральная Ассамблея ООН в резолюции A/RES/51/162 от 30 января 1997 г. рассматривает данный вопрос глобально и закрепляет, что термин «торговля» следует толковать широко, с тем чтобы он охватывал вопросы, вытекающие из всех отношений торгового характера, как договорных, так и недоговорных. Отношения торгового характера включают сделки, не ограничиваясь ими. К торговым сделкам в Аргентине относятся сделки не только по распоряжению товарами, но также и работами, услугами. Хотя торговля в узком смысле — как договор купли-продажи — подразумевает только куплю-продажу вещей. Гражданское законодательство Аргентины под договорами, заключаемыми посредством электронных средств, подразумевает широкую категорию договоров без указания конкретных типов. В то же время следует учитывать, что степень использования электронных средств в них может быть различна. Рикардо Лоренцетти, председатель Верховного Суда Республики Аргентина, выделяет договоры, процесс заключения которых полностью осуществлен при помощи электронных средств или же только в части, точно так же 1 2 3

102

См.: Статья 1105 ГТК РА и комментарий. URL: http://universojus.com/codigo-civilcomercial-comentado/articulo-1105 В аргентинском правопонимании договор, заключенный с помощью электронных средств, представляет собой разновидность дистанционного договора. Закон о защите прав потребителей.

1.3. Электронная торговля в законодательстве США и стран Латинской Америки

как и процесс исполнения договора, по его мнению, может быть полностью или частично электронным1. Когда речь идет о заключении договора, в первом случае стороны подготавливают и посылают свои волеизъявления в цифровом виде (обмен электронными сообщениями); во втором случае — только одно из этих действий совершается в цифровой форме: одна из сторон может подготовить свое заявление, а затем воспользоваться цифровыми средствами для его отправки; можно отправить электронное письмо и получить письменный бумажный документ для его подписания. Полностью цифровое исполнение предполагает передачу цифрового актива, например, такого, как программное обеспечение, за который встречное исполнение производится электронными деньгами. Если же, получая цифровой актив, вы платите, например, банковским чеком или же вы платите электронными деньгами за получение вещи материального мира, такое исполнение следует квалифицировать как частично электронное2. В узком же смысле понятие «электронная торговля» следует понимать как хозяйственную деятельность по купле-продаже товаров с использованием электронных средств. По субъектному составу договоры в сфере электронной торговли вслед за зарубежными аргентинские авторы3 классифицируют по следующим группам: – между предпринимателями — B2B (Business to Business); – между поставщиком и потребителем — B2C (Business to Consumer); – между предпринимателями и правительством — B2G (Business to Government); – среди потребителей — C2C (Consumer to Consumer). В последующих главах мы отдельно остановимся на рассмотрении регулирования вопросов электронной коммерции в договорах с потребителями и предпринимательских договорах. Гражданское законодательство Аргентины признает свободу форм выражения воли. Данный принцип распространяется и на письменную форму совершения сделок. А именно, согласно ст. 286 ГТК РА электронный способ предоставления информации считается спосо1 2 3

См.: Lorenzetti R. Comercio Electrónico / ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2001. Capítulo IV Los contratos electrónicos. P. 174, 175. Ibid. P. 173, 174. См.: Ingrid Rosas Villarrubia. Contratación electrónica y relación de consumo. P. 91– 104 // Revista de la facultad de ciencias económicas — unne, n úmero 17, primavera 2016, ISSN 1668–6365; Scotti L.B. La contratación electrónica en el código civil argentino. P. 129–169. Lecciones y Ensayos, Nro. 90, 2012. 103

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

бом выражения в письменной форме, при условии, что содержание представлено понятным текстом, несмотря на то что его чтение может потребовать определенных технических средств. Из этого следует, что к договорам, заключенным в электронной форме, применяются правила о письменной форме, где это не противоречит сущности электронного способа предоставления информации. Данная статья нового ГТК РА 2014 г. соответствует положениям ст. 4 Резолюции 37/06 МЕРКОСУР: государства признают, что электронные документы удовлетворяют требованиям письменной формы. В силу этого электронные документы будут иметь те же юридические последствия, что и письменные документы, кроме предусмотренных в национальном законодательстве исключений1. Также согласно ГТК РА требование подписи лица в документах, совершенных в электронной форме, удовлетворяется цифровой подписью, обеспечивая авторство и целостность инструмента. Закон № 25506 «О цифровой подписи»2 признает цифровую подпись равной собственноручной подписи, а электронный (цифровой) документ приравнивает к письменному документу. Следует определить, какие этапы торговой деятельности должны быть совершены в электронной форме для признания коммерции электронной. Ответ на этот вопрос прост и логичен. Достаточно заключения договора в электронной форме, так же как собственно и в привычной письменной форме, что подтверждается и нормативно: ГТК говорит о договорах, заключенных с помощью электронных средств. Способы исполнения договора не имеют в данном случае квалифицирующего значения и устанавливаются соглашением сторон. Становление и развитие электронной торговли в Республике Аргентина и ее правового регулирования были связаны со многими факторами, которые следует разделить на две группы: во-первых, технологические факторы. К ним отнесем рост информационной инфраструктуры, доступ к сети Интернет. Во-вторых, факторы безопасности: защита собственности и безопасность транзакций. Первая группа факторов носит чисто региональный характер. Развитие базовых телекоммуникаций началось в 1999–2001 гг. На таблице ниже мы проследим развитие коммуникаций и рост сделок в Аргентине с 2001 года по наше время3. 1 2 3

104

См.: Boletín Oficial от 04.10.2006. Número 31004. Página 32. См.: Boletín Oficial от 14.12.2001. Número 29796. Página 1. На основании исследования Prince Consulting, проведенного для палаты по электронной торговле Республики Аргентина.

Объем сделок В2В и С2С, млн. песо

Ежегодные расходы на одного онлайн-покупателя, песо

Количество онлайн-покупателей, млн.

Проникновение интернета в общей численности населения, %

Кол-во пользователей интернета, млн.

1.3. Электронная торговля в законодательстве США и стран Латинской Америки

2001

3,7

10

0,4

183

80

2002

4,1

10,9

0,4

597

240

2003

5,7

15,1

0,6

935

560

2004

7,6

19,9

0,9

1137

1020

2005

10

25,9

1,2

1191

1430

2006

13

33,4

2

1179

2300

2007

16

40,7

2,7

1139

3100

2008

20

50,3

4

1012

4050

2009

23

57,3

5,1

1035

5240

2010

26,5

65

6,9

914,5

7755

2011

28,8

69,8

9

1288

11 593

2012

30,5

73,1

9,9

1670

16 700

2013

31,9

75,6

12,4

2000

24 800

2014

32,9

77,1

38,9

2522

40 100

2015

34,5

80

48,3

3298

62 000

2016

36,1

82,8

60,7

4383

96 000

2017

36,7

83,3

67,6

5484

136 000

2018

37,2

83,6

78,2

7079

206 000

Таким образом, можно с уверенностью говорить, что рост цифровой инфраструктуры, несомненно, сказался на объемах торговли. Вторая группа факторов — необходимость в обеспечении безопасности транзакций и защите собственности — собственно, и послужила целью нормативного правового регулирования электронной торговли. Национальное регулирование. Впервые указание на возможность заключения договора электронным или аналогичным образом было 105

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

закреплено Законом от 22 сентября 1993 г. № 24240 «О защите прав потребителей»1. Первыми документами, заложившими основы политики, способствующей развитию электронной торговли в Республике Аргентина, стали резолюции от 8 апреля 1999 г.2 № 412 и от 19 октября 1999 г.3 № 1248, являющиеся одновременно докладами о ходе работы Рабочей группы по электронной коммерции и внешней торговле, в которых были даны соответствующие рекомендации. В частности, по разработке положений по: – защите конфиденциальности данных онлайн-пользователей и потребителей, – разработке законодательства об электронной подписи, – защите интеллектуальной собственности, – защите прав потребителей, – созданию финансово безопасных транзакций, – созданию благоприятного налогового режима. К настоящему времени данные цели реализованы в полной мере. Конфиденциальность данных. Новые технологии изменили способы коммуникаций и сотрудничества физических и юридических лиц, что породило проблемы конфиденциальности и безопасности данных. Принцип конфиденциальности персональных данных закреплен на конституционном уровне (ст. 43 Национальной Конституции). В 2000 г. был принят закон № 25326 «О защите персональных данных»4, который установил гарантии их защиты. Все файлы, записи, базы данных или публичные либо частные банки данных должны быть зарегистрированы в Реестре. Кроме того, существует обязательство публиковать название компании, ее адрес, CUIT, телефон или электронный адрес службы поддержки клиентов и другую соответствующую информацию для идентификации поставщика. Предоставленная законом защита в полной мере соответствует рекомендациям Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) по защите потребителей в электронной торговле (хотя охватывает не только потребительские договоры). Указанным законом определяются не только общие принципы защиты данных и права их владельцев, но также и лица, ответственные за создание, изменение и удаление соответствующих данных, контролирующие органы и меры административной и уголовной ответственности в виде штра1 2 3 4

106

См.: Boletín Oficial del 15.10.1993. Número 27744. См.: Boletín Oficial del 09.04.1999. См.: Boletín Oficial del 20.10.1999. Número 29254. Página 17. См.: Boletín Oficial del 02.11. 2000. Número 29517. Página 1.

1.3. Электронная торговля в законодательстве США и стран Латинской Америки

фов от 1000 до 100 000 долл. и лишения свободы на срок от одного месяца до шести лет соответственно. Электронная подпись. В 2001 г. принят закон № 25506 «О цифровой подписи» и Декрет № 2628/20021 — важный шаг на пути к обеспечению безопасности электронных сделок и безопасности электронной торговли в целом. Согласно закону цифровая подпись — результат применения математических процедур к электронному документу, обеспечивающий исключительное знание о личности подписывающего лица. По форме данный вид подписи относится к криптографическим технологическим решениям, а именно к системе шифрования, созданной в рамках инфраструктуры публичных ключей. В данном случае законодатель придерживается подхода, ориентированного на конкретные технологии, обусловливающего действительность электронной подписи использованием определенной технологии. Одним из преимуществ такого метода является используемая при проверке их подлинности функция хеширования, которая позволяет сохранить надежно доказуемую связь подписи с исходным содержанием сообщения и тем самым предоставить эффективную гарантию того, что в сообщение не вносились изменения после его подписания в цифровой форме. В силу этого свойства данного типа электронной подписи иногда она используется не только как средство защиты информации при ее передаче, но и как средство подтверждения подлинности любых данных в цифровой форме2. Особенностью аргентинского закона «О цифровой подписи» является обязательное страхование гражданской ответственности сертифицирующими центрами. В 2006 г. странами — участницами МЕРКОСУР подписана резолюция № 34 «Руководящие принципы заключения соглашений о взаимном признании электронных подписей членов союза «Южноамериканский общий рынок»3. Данная резолюция не требует инкорпорации в национальные законодательства стран-участниц, а обладает прямым действием. Документ определяет термины и устанавливает принципы, которыми следует руководствоваться при разработке вышеуказанных соглашений. На сегодняшний день в соответствии с данной резолюцией подписано только одно соглашение о взаимном признании сертификатов электронной подписи меж1 2 3

См.: Boletín Oficial del 20.12.2002. Número 30052. Página 5. См.: Руководство по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле. С. 19. См.: Boletín Oficial del 04.10.2006. Número 31004. Página 31. 107

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

ду Аргентинской Республикой и Республикой Чили, утвержденное 2 ноября 2017 г. резолюцией MM № 436/181. Способствуя развитию электронной торговли на международных рынках, законодательство Аргентины предлагает еще один способ признания сертификатов электронной подписи иностранных лиц — посредством ее признания сертифицирующим органом, лицензированным в установленном порядке. Кроме того, правовая регламентация инфраструктуры цифровой подписи Аргентинской Республики осуществляется рядом административно-правовых актов: Резолюция Министерства модернизации № 399E/2016 устанавливает процедуры и условия, которые должны соблюдаться для выдачи цифровых сертификатов в инфраструктуре цифровой подписи Аргентинской Республики2. Резолюция Министерства модернизации № 63/18 уточняет процедуру создания подписей лиц, используемых платформой удаленной цифровой подписи3. Резолюция Министерства модернизации № 37E/16 утверждает политику конфиденциальности лицензирующего органа и сертификационную политику Аргентинской Республики4. Защита интеллектуальной собственности. Фундаментальные основы защиты интеллектуальной собственности заложены ст. 17 Национальной Конституции и законом № 117235 «Интеллектуальная собственность», который насчитывает уже более 80 лет. В 2016 г. на рассмотрении находился инициированный сенаторами Федерико Пинедо и Лилианой Феллнер законопроект, известный под общим названием «Закон Пинедо», № 112-s-2016 об ответственности (а по смыслу законопроекта — о безответственности) провайдеров интернет-услуг за информацию, предоставляемую на сайте данного провайдера. В 2017 г. после массовых дискуссий с участием общественности законопроект был отклонен. Резолюцией № 2226/2000 были утверждены Правила регистрации доменных имен в Интернете в Аргентинской Республике6, которые впоследствии неоднократно изменялись, и в действующей редакции были приняты резолюцией от 17 ноября 2009 г. № 6547. 1 2 3 4 5 6 7

108

См.: Boletín Oficial del 31.07.2018. Número 33922. Página 19. См.: Boletín Oficial del 07.10.2016. Número 33478. Página 186. См.: Boletín Oficial del 11.06.2018. Número 33888. Página 14. См.: Boletín Oficial del 21.12.2016. Número 33527. Página 17. См.: Boletín Oficial del 30.09.1933. Número 11799. См.: Boletín Oficial del 29.08.2000. Número 29471. Página 6. См.: Boletín Oficial del 30.11.2009. Número 31791. Página 10.

1.3. Электронная торговля в законодательстве США и стран Латинской Америки

Защита прав потребителей. Правовое регулирование электронной торговли в договорах с потребителями мы рассмотрим ниже, в параграфе 2.1. Создание финансово-безопасных транзакций. Проблемы финансовой безопасности в электронной торговле имеют первостепенное значение. Стоит, однако, отметить, что наряду с совершенствованием мер защиты и развитием правовой мысли в данной области в то же время появляются и новые виды угроз. Департаментом финансовой информации 4 июля 2014 г. была принята резолюция № 300 по предотвращению отмывания денег с использованием виртуальных валют. Создание благоприятного налогового режима. Налогообложение в Республике Аргентина не предусматривает дифференцированного подхода к налогоплательщикам в зависимости от способа заключения договора. Каких-либо субсидий и преференций также не предусмотрено. Таким образом, на сегодняшний день успешно реализованы поставленные в начале цифровой эры задачи по созданию законодательного массива, заложившего основы политики цифровизации и способствующего развитию электронной торговли в Республике Аргентина. На современном этапе для дальнейшего успешного развития электронной торговли требуются новые ориентиры и новые цели. Сегодня деятельность, связанная с разработкой и реализацией государственной политики, направленной на развитие электронной торговли и обеспечение универсализации Интернета и других цифровых сетей передачи данных, включена в Национальную программу информационного общества1. В настоящее время руководящим документом является Программа цифровизации в Аргентине, утвержденная декретом 996/20182. В преамбуле указано, что настоящая программа соответствует целям Программы устойчивого развития ООН на период до 2030 г.3 Цели государственной политики цифровизации: – повышение производительности и конкурентоспособности собственной цифровой экономики; – полное цифровое включение всех жителей страны; – создание и совершенствование нового сектора электронного взаимодействия — G2C (государство-потребитель), т.е. государство на службе у своих граждан. 1 2 3

См.: Декрет № 252 от 17 марта 2000 г. Boletín Oficial от 22 марта 2000 г. Número 29363. Página 1. См.: Boletín Oficial del 05.11.2018. Número 33989. Página 3. См.: Резолюция Ассамблеи ООН A/RES/70/1 от 25 сентября 2015 г. 109

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

Новые задачи, поставленные перед аргентинским законодателем, служат векторами развития правового регулирования электронной торговли в Республике Аргентина на сегодняшний день, а именно: – дальнейшее развитие технологических факторов и содействие развитию информационной инфраструктуры, доступности и технологической нейтральности; создание правовых рамок для внедрения новых технологий в производственных секторах аргентинской экономики; – усиление законодательных положений, регламентирующих защиту персональных данных; – создание законодательной базы, способствующей прозрачности транзакций электронной торговли, и разработка специальных норм защиты прав потребителей в интернет-пространстве; – укрепление нормативной базы, обеспечивающей выполнение национальной стратегии кибербезопасности, ориентированной на открытое, свободное и безопасное киберпространство Республики Аргентина, с разработкой планов краткосрочного, среднесрочного и долгосрочного развития; – содействие международному сотрудничеству в области цифровых технологий. Нынешняя правовая база должна включать, насколько это возможно, лучшие международные практики, что подразумевает обновление тех норм, которые устарели перед развитием технологий, а также тех, которые препятствуют инновациям и прогрессу в области информационно-коммуникативных технологий; – правовое содействие расширению рынков сбыта аргентинских компаний и развитию международной электронной торговли; – разработка провинциями собственных региональных программ цифровизации во исполнение целей Программы цифровизации в Аргентине, которая устанавливает руководящие принципы для развития электронной торговли и цифровой экономики в регионе. Говоря о национальном правовом регулировании, уместно упомянуть ставшую популярной среди аргентинских исследователей в период реформирования и совершенствования гражданского законодательства (который, кстати, совпал с реформами Гражданского кодекса в России и пришелся на 2014 г.) теорию диалога источников. Этот диалог является альтернативным теоретизированием и преодолением устройства разрешения антиномии современного права, основанного на идее, что одна норма должна исключать другую как результат соотношения общих и специальных норм или в силу иерархии источников права. Таким образом, идея настоящей теории в сосуществовании различных регуляторных механизмов, интеграции различных источников, в которых находятся каждая из коллизион110

1.3. Электронная торговля в законодательстве США и стран Латинской Америки

ных норм1. По нашему мнению, данная теория весьма специфична и не совсем очевидна. Именно с точки зрения международного частного права электронная торговля представляет больше всего трудностей. Главные вопросы и проблемы, с которыми приходится сталкиваться, связаны с размыванием границ того пространства, где складываются регулируемые отношения. Некоторые авторы говорят о кризисе монополии государства в регулировании отношений между лицами частного права вследствие глобализации2. Фактически большинство операций, совершаемых в Интернете, являются международными, поскольку в них присутствует один или несколько иностранных элементов. В некотором роде цифровизация стирает границы между внутренней и международной торговлей3. В общем и целом правовые проблемы в сфере электронной торговли связаны с конфликтом между экстерриторильным характером Интернета и территориальным характером определенных норм, основанных на понятии «место» (место заключения договора, место исполнения договора, место жительства и место регистрации, место совершения преступления, место причинения ущерба и т.д.). Вопросам международного частного права в Аргентине посвящен разд. 4 кн. 6 «Положения международного частного права» ГТК РА. Аргентинская Республика является участником Гаагской конвенции от 22 декабря 1986 г. «О праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров». В законодательстве МЕРКОСУР есть три договора, которые касаются международных договорных вопросов, а именно: БуэносАйресский протокол «О международной юрисдикции по договорным вопросам» от 5 августа 1994 г., Протокол Санта-Мария «О международной юрисдикции в отношении договоров с потребителями» от 17 декабря 1996 г., и Соглашение «О международном коммерческом арбитраже» от 23 июля 1998 г.4 Три государства — члена МЕРКОСУР — Аргентина, Парагвай и Уругвай связаны договором Монтевидео 1889 года, но не между 1 2

3 4

См.: Chaumet, Mario E. y Meroi Andrea A. Constitucionalización del derecho y recodificación del derecho privado, en Jurisprudencia Argentina. 2016-I. № 8. P. 35. См.: Draetta U. Internet et commerce électronique en droit international des affaires// Recueil des Cours, Académie de Droit International de La Haye. 2005. T. 314. P. 21. Ссылка по: Scotti L.B. Op. cit. P. 133. См.: Scotti L.B. Op. cit. P. 133. См.: Adrianna Porselli, Regulación jurídica de los contratos internacionales en el Código Civil y Comercial de la Nación // Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones. 2015. № 15. 111

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

ними, а только в отношении трех ассоциированных государств, которые также являются участниками этого договора: Боливии, Колумбии и Перу. Для Аргентины (а также для Парагвая и Уругвая) является обязательным Международный гражданско-правовой договор 1940 г.1 Наднациональное регулирование. В правовом поле региональной торгово-экономической интеграции (МЕРКОСУР) отсутствуют положения, касающиеся договоров, заключенных при помощи электронных средств. Направлениями законодательства в этом альянсе являются: – признание юридической действительности электронного документа и электронной подписи (резолюции 34/06 и 37/06); – право потребителя на информацию в сделках, совершаемых через Интернет (резолюция 21/20042); – электронная сертификация (резолюция № 22/043). Кроме того, следует учитывать также меморандумы АЛАДИ о техническом сотрудничестве для осуществления использования сертификата цифрового происхождения в торговле, а также рекомендации ОЭСР по защите потребителей в электронной торговле. 1.4. ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВЛЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ГОСУДАРСТВ — УЧАСТНИКОВ ЕАЭС

Евразийский экономический союз (далее — ЕАЭС) — международная организация региональной экономической интеграции, обладающая международной правосубъектностью и учрежденная Договором о Евразийском экономическом союзе. В ЕАЭС обеспечивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы, а также проведение скоординированной, согласованной и единой политики в отраслях экономики. До образования ЕАЭС интегрированное экономическое взаимодействие между государствами на постсоветском пространстве происходило в рамках Союза Независимых Государств, созданного 8 декабря 1991 г., а также в рамках создания Таможенного союза между Российской Федерацией, Республикой Казахстан и Республикой 1

2 3

112

См.: Albornoz M.M. El derecho aplicable a los contratos internacionales en los estados del MERCOSUR, the law applicable to international contracts in mercosur states. // Boletin Mexicano del derecho comprado, № 125. URL: // https://revistas. juridicas. unam. mx/index. php/derecho-comparado/article/view/4120/5325. См.: Boletín Oficial del 31.03.2005. Número 30622. Página 16. См.: Boletín Oficial del 31.03.2005. Número 30622. Página 17.

1.4. Электронная торговля в законодательстве государств — участников ЕАЭС

Беларусь. В 1995 г. было заключено Соглашение о создании Таможенного союза с целью создания экономического взаимодействия, обеспечение свободного товарообмена и добросовестной конкуренции между Россией, Белоруссией и Казахстаном. Что касается создания ЕАЭС, то в 2000 г. было принято решение об учреждении Евразийского экономического сообщества (ЕврАзЭС), куда вошли Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Российская Федерация, Таджикистан. Начиная с 1 января 2010 г. осуществляет свою деятельность Таможенный союз республик Беларусь, Казахстан и Российской Федерации, что проявилось в установлении единых таможенных тарифов, льгот и мер нетарифного регулирования во внешней торговле, а позже положений о свободном движении не только товаров, но и услуг, капитала и рабочей силы. С подписанием Договора о Евразийском экономическом союзе1 29 мая 2014 г. в г. Астане Республики Казахстан государства — участники договора вступили на новый этап экономического взаимодействия между собой. Это отразилось в декларативных началах Договора, в том числе в укреплении экономики государств — членов Евразийского экономического союза, путем их гармоничного развития и сближения, гарантирования устойчивого роста деловой активности, сбалансированной торговли и добросовестной конкуренции, обеспечении экономического развития путем действий по модернизации и усилению конкурентоспособности национальных экономик в рамках глобальной мировой экономики. В число государств — участников ЕАЭС в настоящее время входят Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Российская Федерация. Статья 2 Договора о создании ЕАЭС предусматривает гармонизацию законодательства государств — членов Союза, т.е. сближение законодательства путем установления сходного нормативного правового регулирования в отдельных сферах. Одной из таких сфер и является торговля. Согласно ст. 4 Договора о создании ЕАЭС основными целями Союза являются: 1) создание условий для стабильного развития экономик государств-членов в интересах повышения жизненного уровня их населения; 2) стремление к формированию единого рынка товаров, услуг, капитала и трудовых ресурсов в рамках Союза; 1

См.: Договор о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29 мая 2014 г.) (в ред. от 11 апреля 2017 г.). URL: http://www.eurasiancommission.org). 113

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

3) всесторонняя модернизация, кооперация и повышение конкурентоспособности национальных экономик в условиях глобальной экономики. Исходя из основных целей Союза экономика государств — его членов должна стабильно развиваться. Важной составляющей экономики развитых и развивающихся государств является торговля как по числу занятых в ней людей, так и по объему деятельности и вкладу в общий экономический потенциал. Именно предприятия торговой сферы создают развитую инфрaструктуру услуг, вносят весомый вклад в создание благоприятных условий для ее дaльнейшего рaзвития1. Кроме того, отрасль торговли оказывает влияние на занятость населения, способствует развитию предпринимательства, повышает конкурентоспособность производителей и занимает значительную часть в структуре ВВП. Экономическое сотрудничество государств — членов ЕАЭС направлено на увеличение товарооборота, формирование механизмов развития и улучшения внешней и внутренней торговли. В последние десятилетия с появлением и активным внедрением во многие сферы жизнедеятельности Интернета и электронных форм взаимодействия стала развиваться электронная торговля. Электронная торговля в общем виде представляет собой осуществление торговой деятельности через сеть Интернет, а также предоставление услуг и заключение договоров электронным путем. Интернет представляет собой всемирную систему объединенных компьютерных сетей для хранения и передачи информации и существенно влияет на экономику современных государств в том числе путем создания рабочих мест в сфере электронной торговли. В настоящее время в государствах — членах ЕАЭС более 70% пользователей Интернетом, что отражается на стремительном развитии электронной торговли. Переход государств к цифровой экономике сочетается с переходом от национальной к глобальной экономической интеграции2. Несмотря на удельную малую долю электронной торговли в государствах — членах ЕАЭС, последняя сегодня составляет от 1% в Казахстане до 2% — в Кыргыстане, а ее ежегодный прирост составляет от 30 до 50%. Особняком среди других рассматриваемых 1 2

114

См.: Безбородова Т.М., Дюжева М.Б. Управление предприятиями торговли: учебное пособие. Омск, 2011. С. 8. См.: Паньшин Б.Н. Влияние глобализации. Электронная торговля — движущая сила экономической интеграции стран СНГ // Электронная торговля в СНГ и восточноевропейских странах: материалы VII международной научной конференции (Минск, 2005 г.) / отв. ред. Б.Н. Паньшин. Минск, 2001. С. 15.

1.4. Электронная торговля в законодательстве государств — участников ЕАЭС

государств стоит Армения, доля электронной торговли в которой очень высока (79% в 2017 г.)1. В условиях усиления региональной интеграции в рамках Евразийского экономического союза (ЕАЭС) возникает особая потребность и актуальность в изучении вопросов правового регулирования электронной торговли как на уровне ЕАЭС, так и на национальном уровне государств — членов ЕАЭС. Уже с начала 2000-х гг. в постсоветских государствах реализуется программа развития информационно-маркетинговых центров для продвижения товаров и услуг на национальные рынки постсоветских государств — членов СНГ. Государства — члены ЕАЭС одновременно являются и членами другой международной организации — СНГ, поэтому стоит рассмотреть наднациональное законодательство государств — членов СНГ в сфере электронной торговли, поскольку наднациональных актов ЕАЭС по электронной торговле еще не принято. Более того, развитие технологий в информационной сфере влияет в существенной мере и на гражданско-правовой оборот. Это стало одной из причин принятия в рамках программы развития информационно-маркетинговых центров Модельного закона государств — участников СНГ от 25 ноября 2008 г. «Об электронной торговле»2 (далее — Модельный закон «Об электронной торговле»). Модельным законом «Об электронной торговле» введены понятия электронной сделки и электронного договора. В соответствии со ст. 2 Модельного закона электронная сделка совершается сторонами посредством проведения электронных операций по ней. При этом электронный договор представляет собой гражданско-правовой договор, осуществляемый на основе информационных систем, информационно-коммуникационной сети и электронных процедур. Иными словами, электронная форма гражданско-правового договора является разновидностью простой письменной формы, а вышеупомянутый Модельный закон рассматривает гражданско-правовой договор как любой материальный объект с зафиксированной в нем информацией. Иными словами, выражение и закрепление информации происходит письменно, но в электронной форме. В понятии «электронный договор», данном Модельным законом, содержится три различных варианта его заключения: с помощью 1 2

URL: http://arka.am/ru/news/analytics/elektronnaya_torgovlya_v_armenii_ tendentsii_i_perspektivy_razvitiya Информационный бюллетень. Межпарламентская Ассамблея государств — участников СНГ. 2009. № 43. С. 268–293. 115

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

информационных систем, информационно-коммуникационной сети и электронных процедур. К информационным системам относятся открытые и закрытые сети в зависимости от ограничения доступа к участию в них. Открытые информационные системы предполагают возможность присоединения к ним любого пользователя (любого физического или юридического лица). Характерными примерами открытых сетей информационных систем являются различные Интернет-порталы государственных услуг, где любой пользователь может пройти регистрацию и получить необходимую ему услугу из предложенного перечня. Так, в Республике Беларусь открытой сетью является Единый портал электронных услуг ОАИС1, в Казахстане — Электронное правительство2. Закрытые системы, в свою очередь, характеризуются использованием ограниченного круга пользователей (например, участниками закрытых информационных систем являются участники определенных рынков — банковских услуг, строительного и пр.). Круг участников и возможность присоединения к таковой системе определяются ее владельцем или соглашением участников этой информационной системы3. Информационно-коммуникационная сеть — это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники. Одной из электронных процедур может являться представление электронного сообщения в случаях, когда договор должен быть представлен в письменной форме или когда требуется оформление действий в письменной форме и предусматривается наступление определенных последствий в случае несоблюдения этой формы. Требование об оформлении действий в письменной форме считается выполненным путем представления электронного сообщения, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования. Статья 7 Модельного закона «Об электронной торговле» предусматривает, что электронное сообщение, реализующее факт взаимодействия и отношения сторон в сделках гражданско-правового значения при обмене информацией, является простой письменной формой, фиксирующей действия и отношения сторон 1 2 3

116

URL: https://nces by/category/portal-gov-by. URL: http://egov.kz./ См.: Шелепина Е.А. Правовые аспекты электронного документооборота: дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 103.

1.4. Электронная торговля в законодательстве государств — участников ЕАЭС

в процессах оформления, заключения и реализации электронных сделок. Кроме того, у электронного сообщения имеется обязательный реквизит в виде электронной цифровой подписи. На уровне ЕАЭС не принято единого нормативного правового акта об использовании на территории любого государства — члена ЕАЭС электронной цифровой подписи. С 2017 г. на уровне Союза рассматривается возможность принятия закона, регулирующего взаимное признание электронных цифровых подписей в коммерческом обороте, но в настоящее время правовой базы для использования ЭЦП на уровне ЕАЭС не выработано1. На уровне СНГ в 2000 г. принят Модельный закон «Об электронной цифровой подписи»2, целью которого стало создание законодательных условий для использования электронных цифровых подписей. При соблюдении требований закона электронная цифровая подпись признается достоверной. Как верно указывается в научной литературе, цифровая подпись представляет собой криптографический аналог собственноручной подписи, с помощью которого можно подписывать электронные документы3. Цифровая подпись может быть двух видов: обычная и электронная. Отличия данных видов цифровой подписи заключаются в том, что электронная цифровая подпись в отличие от обычной гарантирует идентификацию документа (что он исходит от конкретного лица) и защищает целостность документа (поскольку в него нельзя вносить изменения после подписания). К достоинствам Модельного закона СНГ «Об электронной цифровой подписи» можно отнести весьма прогрессивное регулирование электронной цифровой подписи, а также четкое установление механизма удостоверения ЭЦП. Так, в соответствии со ст. 2 Модельного закона электронная цифровая подпись — электронные данные, полученные в результате преобразования исходных электронных данных с использованием закрытого ключа подписи. Обозначенные электронные данные с помощью соответствующей процедуры при использовании открытого ключа подписи позволяют также устано1 2

3

URL: http://www.eurasiancommission.org/ru/nae/news/Pages/14-07-2017-6.aspx. Принят на Шестнадцатом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ (постановление от 9 декабря 2000 г. № 16-10) // Информационный бюллетень Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ. 2001. № 26. См.: Халиков Р.О. Правовой режим электронного документа. Вопросы использования электронной цифровой подписи: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 3. 117

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

вить, что электронная цифровая подпись создана с использованием закрытого ключа, соответствующего открытому, установить владельца регистрационного свидетельства на открытый ключ электронной цифровой подписи при наличии такого свидетельства. При создании ЭЦП важными ее составляющими являются ключи (закрытый и открытый). Закрытый ключ ЭЦП составляют электронные данные, используемые для создания электронной цифровой подписи, известные только подписывающему лицу. Электронные данные открытого электронного ключа известны не только подписываемому лицу, но еще и пользователю открытого ключа. Таким образом, открытый ключ ЭЦП предназначен для проверки подлинности ЭЦП. Защищенность ключей ЭЦП состоит в следующем. На открытый ключ ЭЦП выдается регистрационное свидетельство, которое подтверждает соответствие открытого ключа ЭЦП закрытому. Полномочиями по выдаче открытого ключa ЭЦП наделен соответствующий центр регистрации открытых ключей1, который выдает владельцу закрытого ключа электронной цифровой подписи или его полномочному представителю открытый ключ, тем самым удостоверяя соответствие открытого ключa ЭЦП закрытому ключу лицa, на чье имя выдано регистрaционное свидетельство ЭЦП. Центр регистрации открытых ключей выдает владельцу (физическому или юридическому лицу) открытого ключа ЭЦП регистрационное свидетельство на него. Владелец открытого ключа ЭЦП является одновременно и владельцем закрытого ключа ЭЦП. Примечательно, что закон содержит норму о возможности передачи закрытого (равно как и открытого) ключа ЭЦП его представителю по доверенности. Стороны договора могут проверить подлинность ЭЦП, при этом лицо, получившее электронное сообщение, подписанное ЭЦП, а вместе и с ним открытый ключ подписавшего лица, определяет: было ли это сообщение подписано с использованием закрытого ключа, соответствующего открытому ключу подписавшего лица, и были ли изменены исходные данные после создания электронной цифровой подписи. Из этого правила есть одно немаловажное исключение. Статья 4 Модельного закона допускает использование несертифицированных средств ЭЦП. В данном случае у владельца несертифицированных средств ЭЦП возникает обязанность по уведомлению пользователей открытого ключа ЭЦП об отсутствии сертификата всем пользовате1

118

Прим. авт.: в соответствии со ст. 2 Модельного закона СНГ «Об электронной цифровой подписи» центром регистрации открытых ключей может являться только юридическое лицо.

1.4. Электронная торговля в законодательстве государств — участников ЕАЭС

лям открытого ключа ЭЦП, иначе владелец несертифицированных средств ЭЦП может понести ответственность за убытки пользователя открытого ключа ЭЦП вследствие использования несертифицированных средств ЭЦП. При использовании несертифицированных средств риски убытков несут владелец закрытого ключа и получатель открытого ключа ЭЦП. Важно отметить, что по общему правилу средства ЭЦП сертифицируемы и выдаются соответствующими центрами сертификации. К данным центрам Модельный закон (ст. 4) предъявляет следующие требования: – центр должен быть зарегистрирован как юридическое лицо; – он должен получить лицензию на соответствующий вид деятельности. В целом постулаты, заложенные в Модельном законе «Об электронной цифровой подписи» 2000 г., стали имплементировать в свое законодательство, адаптируя его к наднациональным нормам. Так, в Казахстане, Беларуси, Армении и Кыргызстане приняты специальные законодательные акты, регулирующие вопросы использования ЭП либо ЭЦП при совершении гражданско-правовых сделок и совершении иных юридически значимых действий. В настоящее время в рассматриваемых государствах — членах ЕАЭС действуют следующие законы о ЭП/ЭЦП: – Закон Республики Беларусь от 28 декабря 2009 г. № 113-З «Об электронном документе и электронной цифровой подписи»1; – Закон Республики Казахстан от 7 января 2003 г. № 370-II «Об электронном документе и электронной цифровой подписи»2; – Закон Республики Армения от 15 января 2005 г. № ЗР-40 «Об электронном документе и электронной цифровой подписи»3; – Закон Кыргызской Республики от 19 июля 2017 г. № 128 «Об электронной подписи»4. В названных нормативных правовых актах государств — членов ЕАЭС используются понятия «электронная подпись» либо «электронная цифровая подпись». Упомянутые законодательные акты Армении, Беларуси и Казахстана предусматривают только использование ЭЦП, поскольку она эффективнее защищает стороны договора от различного рода вмешательств. ЭЦП определяется как уни1 2 3 4

Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь от 20 января 2010 г. № 15, 2/1665. Казахстанская правда. 2003. 10 янв. Официальные ведомости Республики Армения. 2005. № 7 (379). Ст. 114. Эркин Тоо от 25 июля 2017 г. № 84-85. 119

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

кальная последовательность символов, которая представлена в электронной цифровой форме и приобщена к электронным документам либо с ними связана. Законодательство Армении, Беларуси и Казахстана приравнивает ЭЦП к собственноручной подписи подписанта и влечет одинаковые юридические последствия при выполнении условий: – удостоверение ЭЦП с помощью ключа, имеющего сертификат (Армения, Беларусь) или регистрационное свидетельство (Казахстан); – создание ЭЦП и ключа ЭЦП соответствующим поставщиком услуг, имеющим на данный вид деятельности сертификат (Казахстан) либо лицензию (Армения, Беларусь); – ЭЦП не может существовать вне электронного документа. Иными словами, электронная цифровая подпись представляет собой информацию, зашифрованную и представленную в электронной форме для передачи по каналам связи. Электронная подпись в отличие от ЭЦП в большинстве случаев не шифруется. Из этого правила есть и исключения, существующие в законодательстве Кыргызстана. Закон Кыргызской Республики от 19 июля 2017 г. № 128 «Об электронной подписи» определяет электронную подпись как информацию в электронной форме, присоединенную к другой информации в электронной форме и/или логически связанную с ней (ст. 2). Предназначение данной информации состоит в идентификации лица, от имени которого исходит эта информация. Предыдущий закон Кыргызстана регулировал именно ЭЦП. Вместе с тем в рассматриваемом законе Кыргызстана даются виды ЭП. Ими являются простая ЭП и усиленная ЭП (ст. 5 Закона Кыргызстана). При этом усиленная ЭП разделяется на усиленную квалифицированную ЭП и усиленную неквалифицированную ЭП. Усиленную квалифицированную ЭП характеризуют следующие признаки: – получается в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа электронной подписи; – создается с использованием средств электронной подписи, что обязательно подразумевает указание ключа проверки электронной подписи в квалифицированном сертификате; для создания и проверки электронной подписи также используются средства электронной подписи, имеющие подтверждение соответствия требованиям, установленным законом; – позволяет идентифицировать лицо, подписавшее электронный документ, и обнаружить факт внесения в него изменений после того, как он был подписан. На практике усиленная квалифицированная ЭП пользуется спросом в различных общественных отношениях, так как она имеет обя120

1.4. Электронная торговля в законодательстве государств — участников ЕАЭС

зательный реквизит в виде ключа проверки владельца ЭП и обладает весьма большим уровнем защищенности. Также интересным положением кыргызского законодательства является признание электронных документов, подписанных ЭП, равнозначными документу на бумажном носителе, который подписан собственноручной подписью. Данное положение напрямую закрепляет равнозначность собственноручной подписи лица и электронной подписи. Таким образом, в Кыргызстане усиленная квалифицированная ЭП весьма схожа с ЭЦП, отличаясь от последней лишь менее сложным криптографическим шифром. В государствах — членах ЕАЭС наблюдается тенденция отхода от ЭЦП в сторону замены ее ЭП с возможностью сторонам договора выбора ее разновидности при подписании документа. Представляется, что снижение законодательных требований в области ЭП способствует развитию электронной торговли, так как в этой сфере получают возможность участвовать более широкие круги физических и юридических лиц. Тем более в открытых информационных системах не предусмотрена возможность использования ЭЦП, поэтому договоры, заключенные в открытых информационных системах, выпадают из зоны правового регулирования ЭЦП. Завершая характеристику законодательства государств — членов ЕАЭС в области создания и использования электронных подписей, стоит отметить, что нормативные правовые акты об ЭЦП Армении, Беларуси и Казахстана не оставляют без внимания такой важный момент, как электронный документ. По смыслу законов рассматриваемых стран это информация или документ в цифровой форме. Статья 1 Закона Республики Казахстан от 7 января 2003 г. № 370-II «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» добавляет, что «в электронном документе информация должна быть удостоверена ЭЦП». Но как же быть с использованием в традиционном бумажном делопроизводстве понятий «оригинал документа» и «копия документа»? Очевидно, что для электронного документа оно обретает совсем иное значение и смысл по сравнению с документом на бумажном носителе. Для этого стоит обратиться к нормам Модельного закона от 25 ноября 2008 г. «Об электронной торговле», подлинниками сообщения в электронной форме являются все его экземпляры (файлы), которые подписаны электронной подписью автора сообщения1. 1

См.: Ефимова Л.Г. Правовые особенности электронной формы банковских сделок // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2017. № 1. С. 22–41. 121

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

Отсюда следует, что копиями электронного документа необходимо считать все файлы этого электронного документа, записанные на другой носитель, без изменения содержания этого электронного документа. Для придания такому электронному документу юридического значения копия ЭД должна быть удостоверена электронной подписью соответствующего лица, отличного от подписи автора документа, например соответствующего удостоверяющего центра (ст. 7 Модельного закона «Об электронной торговле»). Что касается остального содержания Модельного закона «Об электронной торговле» 2008 г., то стоит отметить его весьма прогрессивный характер. Модельный закон «Об электронной торговле» опирается на основные подходы к регулированию электронной коммерции, основанные на важнейших международно-правовых документах: Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г. и Типовых законах ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 г. и Типовых правил «Об электронных подписях» 2001 г.1 С момента принятия Модельного закона прошло уже более 10 лет, однако специального нормативного правового акта о регулировании электронной торговли ни в одном государстве — члене ЕАЭС не принято. Как справедливо отмечается в научной литературе, одной из возможных причин отсутствия законов об электронной торговле в постсоветских государствах является неспособность обеспечить уровень гарантий, заложенных на межнациональном уровне, а также высокий уровень экономической и нормативной основы, который необходимо иметь государствам, прежде чем разрабатывать и внедрять данный закон в свою правовую систему2. Несмотря на это, государства — члены ЕАЭС делают шаги для введения института электронной торговли в своем законодательстве. Для этого в рассматриваемых государствах имеется нормативная основа в виде конституций, гражданских кодексов, а также законодательства об электронной подписи, защите прав потребителей, информации, концепций развития законодательства и т.п. Поскольку этого пока недостаточно, появляются проекты законов об электронной торговле в некоторых государствах — членах ЕАЭС. 1 2

122

См.: Соловяненко Н. Законодательное регулирование ЭДО: международная практика // Информационная безопасность. 2010. № 6. С. 29. См.: Козинец Н.В. Особенности правового регулирования трансграничной электронной торговли в СНГ и в рамках евразийской экономической интеграции // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 10. С. 232, 233.

1.4. Электронная торговля в законодательстве государств — участников ЕАЭС

В целом законодательство государств — членов ЕАЭС не отличается единообразием в вопросе электронной торговли, поэтому необходимо рассмотреть проекты законов и уже принятые законодательные акты. Так, в Республике Беларусь долгое время действовал Закон «О торговле» 2003 г., которым регулировалась электронная торговля как оптовая, розничная торговля, характеризующаяся заказом, покупкой, продажей товаров с использованием информационных систем и сетей; электронная торговля осуществлялась путем заключения договора купли-продажи через оформление электронного документа. Однако закон был отменен в 2014 г. в связи с вступлением в силу Закона Республики Беларусь от 8 января 2014 г. № 128-З «О государственном регулировании торговли и общественного питания в Республике Беларусь». Новый закон существенно сузил сферу применения электронной торговли. Теперь для ее осуществления субъект торговли (юридическое лицо или индивидуальный предприниматель) может осуществлять электронную торговлю посредством использования сети Интернет через интернет-магазин, позволяющий осуществить заказ на приобретение или выбор и приобретение товаров без (вне) торгового помещения объекта. Закон исключает возможность купли-продажи товаров через интернет-магазин физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, включая лиц, осуществляющих ремесленную деятельность (ч. 2 ст. 2 Закона). Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-З предусматривает, что договор должен быть заключен в устной или письменной форме. При этом заключение договора в письменной форме может осуществляться путем составления одного письменного документа, включая документ в электронном виде. 17 июля 2018 г. был принят Закон Республики Беларусь № 135-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые законы Республики Беларусь» (далее — Закон № 135-З)1, внесший существенные изменения в положения о форме сделок. В ч. 2 ст. 404 ГК Республики Беларусь введены положения об электронной форме, приравненной к письменной форме договора. Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законодательством Республики Беларусь для договоров данного вида не установлена определенная форма. 1

Национальный правовой интернет-портал Республики Беларусь. 2018. № 2/2573. 31 июля. 123

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

Договор в письменной форме может быть заключен различными способами: – путем составления одного текстового документа, включая документ в электронном виде (в том числе электронный документ); – посредством обмена текстовыми документами, включая документы в электронном виде (в том числе электронные документы). В данном случае документы могут быть подписаны сторонами с использованием компьютерных программ, информационных систем или информационных сетей, если такой способ подписания позволяет достоверно установить, что соответствующий текстовый документ подписан сторонами по договору (например, ЭЦП). По законодательству Республики Беларусь электронным видом документа является тот, для создания и воспроизведения которого требуются средства электронно-вычислительной техники и сопрягаемые с ними устройства (например, в редакторе MS Word)1. Аналогичный подход прослеживается и в ряде других государств — членов ЕАЭС. Статья 395 ГК Кыргызской Республики предусматривает возможность заключения договора в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от стороны договора. Посвященных электронной торговле отдельных законодательных актов в Кыргызстане еще не принято, но меж тем активно ведется законопроектная деятельность в данном направлении. Проектом закона Кыргызской Республики «Об электронной коммерции»2, разработанным Министерством экономики Кыргызской Республики, предлагается урегулировать отношения между сторонами при совершении сделок по продаже, покупке или поставке товаров, выполнению работ и оказанию услуг и иных связанных с ними юридических действий, образующих сферу электронной коммерции. Как отмечается в указанном законопроекте, введение специального законодательства об электронной торговле позволит установить механизмы организации обмена и хранения электронных документов, а также порядок, условия и особенности хранения электронных 1 2

124

См.: Государственный стандарт Республики Беларусь СТБ 2059-2013 «Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения». URL: http://mineconom.gov.kg/ru/post/5547.

1.4. Электронная торговля в законодательстве государств — участников ЕАЭС

документов, порядок защиты персональных данных субъектов электронной торговли и т.д. В Республике Казахстан действующий ГК (ст. 152) закрепляет виды письменной формы сделки: на бумажном носителе или в электронной форме. Сделка, совершенная в письменной форме, должна быть подписана сторонами или их представителями, если иное не вытекает из обычаев делового оборота. Действующее законодательство допускает при совершении сделки сторонам по соглашению использовать ЭЦП. Двусторонние сделки могут совершаться путем обмена документами, каждый из которых подписывается стороной, от которой он исходит. К совершению сделки в письменной форме приравнивается, если иное не установлено законодательством или соглашением сторон, обмен письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами, электронными документами, электронными сообщениями или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления. Законами Республики Казахстан и (или) по требованию одной из сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки, в частности совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Итак, электронная форма гражданско-правового договора приравнивается к письменной, что непосредственно положительно влияет на развитие электронной торговли. Базисом же для правового регулирования электронной торговли является Государственная программа «Цифровой Казахстан»1 2017 г., которая предполагает реализацию широкого комплекса мер, направленных на развитие электронной торговли в различных отраслях экономики, развитие цифровизации в государстве, повышение цифровой и финансовой грамотности населения. В рамках исполнения государственной программы «Цифровой Казахстан» 24 мая 2018 г. был принят закон, которым введено понятие электронной торговли (подп. 24 п. 1 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 12 апреля 2004 г. № 544-II «О регулировании торговой деятельности»). Электронной торговлей считается предпринимательская деятельность по реализации товаров, осуществляемая посредством информационных технологий, т.е. через Интернет. Участниками электронной торговли могут быть физические и юридические лица, участвующие в качестве покупателя, продавца и (или) посредника в электронной торговле. 1

Утверждена постановлением Правительства РК от 12 декабря 2017 г. № 827. 125

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

Понятие «электронная торговля» намного шире понятия «торговля», так как охватывает не только вопросы реализации товаров, но и вопросы предоставления услуг. В действительности законом Республики Казахстан «О регулировании торговой деятельности» введен новый вид предпринимательской деятельности — электронная коммерция (торговля), позволяющий существенно сократить сроки доставки, снизить транспортные издержки, выстроить аутсорсинг логистических процессов с частными курьерскими почтами, интернет-магазинами и электронными площадками и в целом упростить ведение бизнеса для субъектов малого и среднего предпринимательства1. Гражданское законодательство Республики Армения в настоящее время не регулирует напрямую электронную торговлю. Нормы Гражданского кодекса Армении от 5 мая 1998 г. не содержат положений об электронной торговле и напрямую не отвечают на вопрос о приравнивании электронной формы гражданско-правового договора к простой письменной. Стороны по своему усмотрению выбирают форму заключения договора, если законом для заключения договора данного вида не установлена определенная форма. Стороны также могут использовать ЭЦП при заключении гражданско-правового договора (ст. 296 ГК Армении). Договор в письменной форме может заключаться путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена сведениями или сообщениями (документами) посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей подтвердить его подлинность и достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. При заключении договора посредством связи, обеспечивающей электронную коммуникацию, если законом не установлено иное требование к форме такого договора, электронный документ, не защищенный электронной цифровой подписью, имеет такое же правовое значение, что и документ, подписанный лицом от руки (ч. 3 ст. 450 ГК Армении). 1

126

См.: Бижанова А. О перспективых рынка электронной торговли. URL: https:// online.zakon.kz/Document/?doc_id=34156844#pos=5;227&sdoc_params=text%3D %25D1%258D%25D0%25BB%25D0%25B5%25D0%25BA%25D1%2582%25D1%25 80%25D0%25BE%25D0%25BD%25D0%25BD%25D0%25B0%25D1%258F%2520% 25D1%2582%25D0%25BE%25D1%2580%25D0%25B3%25D0%25BE%25D0%25B2 %25D0%25BB%25D1%258F%2520%25D0%25BF%25D0%25BE%25D1%2582%25 D1%2580%25D0%25B5%25D0%25B1%25D0%25B8%25D1%2582%25D0%25B5%2 5D0%25BB%25D1%258C%26mode%3Dindoc%26topic_id%3D34156844%26spos%3 D1%26tSynonym%3D1%26tShort%3D1%26tSuffix%3D1&sdoc_pos=0.

1.4. Электронная торговля в законодательстве государств — участников ЕАЭС

Иными словами, никаких ограничений для заключения договора в электронной форме с использованием ЭЦП гражданское законодательство Армении не устанавливает. С другой стороны, данных норм недостаточно для полноценного регулирования электронной торговли. На уровне ЕАЭС нормативного правового акта, регулирующего электронную торговлю, все еще не принято, несмотря на активное обсуждение данного вопроса. На сегодняшний момент в сфере электронной торговли существуют ранее принятые различные рекомендации ЕАЭС (как правопреемника ЕврАзЭС): – приложение к постановлению Межпарламентской Ассамблеи Евразийского экономического сообщества от 16 июня 2003 г. № 4-14 «О Рекомендациях Межпарламентской Ассамблеи ЕврАзЭС по законодательному обеспечению развития электронной торговли в государствах– членах Евразийского экономического сообщества (с учетом положений моделей законодательного регулирования, рекомендуемых ООН и Европарламентом)»; – Рекомендации по совершенствованию законодательства государств — членов ЕврАзЭС в сфере электронной торговли (постановление Бюро МПА ЕврАзЭС от 2 декабря 2009 г. № 121). Рекомендации Межпарламентской Ассамблеи ЕврАзЭС по законодательному обеспечению развития электронной торговли в государствах — членах Евразийского экономического сообщества стали первой серьезной попыткой по регулированию электронной торговли. Их несомненное новаторство состоит в выработке перечня договоров, которые могут быть заключены в электронной форме. Согласно п. 2 Рекомендаций этими договорами могут быть купля-продажа, поставка, возмездное оказание услуг, перевозка, заем и кредит, финансирование под уступку денежного требования, банковский вклад, банковский счет, расчеты, хранение, страхование, поручение, комиссия, агентирование, доверительное управление имуществом, коммерческая концессия и иные формы приобретения и использования прав и обязанностей в сфере предпринимательской деятельности. В Рекомендации под электронными сделками рекомендуется понимать сделки, совершаемые с помощью средств связи и информационных технологий, без составления и собственноручного удостоверения бумажных аналогов электронных контрактов. Юридический статус электронной сделки принципиально отличается от традиционных сделок, что проявляется во многих особенностях регулирования. Так, если при заключении договора в электронной 1

URL: http://www.ipaeurasec.org/docsdown/rec_e_trade.pdf. 127

Глава 1. Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли»

торговле используются электронные документы, это обстоятельство не может быть оспорено сторонами как недействительность электронной сделки только на том основании, что он заключен в электронном виде. Рекомендации по совершенствованию законодательства государств — членов ЕврАзЭС в сфере электронной торговли сводятся к тому, что государствам — участникам ЕврАзЭС необходимо ускорить процесс принятия национальных законов об электронной торговле с выработкой механизмов использования при совершении электронных сделок электронных цифровых подписей, обмена электронными документами и пр. Данные рекомендательные нормы, к сожалению, не были исполнены государствами-участниками вплоть до сегодняшнего дня. Итак, электронная торговля как разновидность торговли в государствах — членах ЕАЭС является одним из направлений взаимодействия государств-членов и проявлением ориентации на современные процессы цифровизации. Электронная торговля нуждается в регулировании нормами гражданского права и придании ей правовых особенностей. В последнее время в государствах — членах ЕАЭС наблюдается повсеместное распространение электронной торговли, что приводит к медленному, но верному приданию ей правовой формы. Электронная торговля в государствах — членах ЕАЭС существует в двух формах: 1) заключение договора в электронном виде, подписанного электронными либо электронными цифровыми подписями сторон; 2) заключение договора посредством сети Интернет, т.е. подписание договора на интернет-сайте (торговля в Интернете).

128

Глава 2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ В ОТДЕЛЬНЫХ ОБЛАСТЯХ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ ...

2.1. ПОТРЕБИТЕЛЬСКИЕ ДОГОВОРЫ В ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛЕ

Правовое регулирование электронной торговли в договорах с потребителями (потребительских договорах) в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии опирается на принципы BTC (B2C) — business to customer: от предприятия к потребителю. Основой указанного регулирования являются, прежде всего, нормативные акты, имплементирующие международные (преимущественно европейские) директивы в национальное законодательство государства. В гл. 1.2 были достаточно детально рассмотрены два подобных нормативных акта — Постановление № 2013 «Об электронной коммерции», которое ввело в действие положения Директивы 2001/31/ЕС об электронной торговле, и Постановление «О потребительских договорах» от 2013 г. № 3134, которым в национальное право Соединенного Королевства были имплементированы положения Директивы 2011/83/EU Европейского парламента и Совета «О правах потребителей». Указанные постановления — не единственные документы нормативного характера, регулирующие осуществление электронной торговли в формате B2C, однако их значение в контексте рассматриваемой проблематики нельзя недооценивать. Они определяют обязательства продавца перед покупателем как на преддоговорной стадии, так и в процессе осуществления торговли с использованием сети Интернет, определяют порядок отказа от заказа, а также закладывают правовые основы формирования и направления оферты покупателя в электронной форме. Достаточно важным законом в области потребительских договоров, заключаемых в том числе с использованием средств электронной коммуникации, является Закон «О защите прав потребителей» 2015 г.1 1

URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/15/pdfs/ukpga_20150015_en.pdf. 129

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

Указанный Закон содержит в себе значительное количество нормативных предписаний в области прав потребителей, последствий нарушения потребительского договора и защиты потребителя от недобросовестных действий со стороны продавца и лица, оказывающего услуги по потребительским договорам. Другим немаловажным актом в рассматриваемой сфере является Постановление Государственного Секретаря Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии «О защите потребителей от недобросовестных коммерческих практик»1 2008 г. № 1277. Указанное постановление содержит перечень недопустимых действий, способных ввести потребителя в заблуждение или иным образом нарушить его права. Постановление имеет широкую сферу применения — его положения действуют как в отношении традиционных (неэлектронных) потребительских договоров, так и в отношении потребительских договоров, заключаемых и использованием электронных средств коммуникации. Недобросовестными коммерческими практиками согласно нормам Постановления являются такие действия, как: – отказ продемонстрировать продаваемый товар потребителю (применительно к электронной торговле нарушением будет считаться отсутствие надлежащего изображения товара); – отказ произвести доставку товара покупателю в установленные сроки; – злоупотребление «ценами по акции», т.е. указание на то, что товар (услуга) будут доступны по сниженной цене ограниченное время, при условии, что указанная «акционная» цена является фактической постоянной ценой товара или услуги (манипулирование волей покупателя); – маскирование товара под известный бренд (если товар таковым на самом деле не является); – использование коммерческой пирамиды (предоставление потребителю выгоды или материальных благ в обмен на привлечение дополнительных потребителей); – заявление о намерении закрыть (переместить) точку реализации товаров (услуг) при отсутствии подобных намерений (фиктивная ликвидация магазина или товара); – указание на целебные свойства товара (услуги), которыми они в действительности не обладают; – использование формулировок «бесплатно», «безвозмездно», «gratis» вопреки их значению; 1

130

URL: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2008/1277/pdfs/uksi_20081277_en.pdf.

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле

– включение в материалы рекламного характера счета на оплату, что может вызвать у потребителя ощущение, будто он уже заказал продукт; – создание у потребителя ощущения, что он не может отказаться от приобретения товара (заказа услуги), покинув торговый объект или веб-сайт (подобная недобросовестная практика достаточно часто используется интернет-магазинами, когда потенциальный покупатель добавляет товары в корзину (что не порождает правовых последствий), а потом пытается закрыть сайт, но не может этого сделать обычным способом из-за всплывающих окон, напоминающих о наличии товара в корзине); – настойчивое навязывание товаров и услуг через электронную почту без согласия потребителя (в бытовой практике это называется спамом); – включение в материалы рекламного характера (в том числе на страницы сайта или иного цифрового продукта) призыва к детям о приобретении товара (услуги) — данная негативная практика крайне широко распространена в среде цифрового контента для детей — в особенности в области детских игр на мобильных устройствах; – запугивание потребителя негативными последствиями отказа от приобретения товара (услуги); – сообщение потребителю о выигрыше какого-либо приза, которого в действительности не существует либо получение которого порождает обязательства по оплате (помимо стоимости доставки) со стороны потребителя (также крайне распространенная недобросовестная практика интернет-торговли: покупатель интернет-магазина, оказавшись на веб-сайте, видит объявление о том, что является победителем лотереи, был выбран победителем конкурса «миллионный покупатель» и т.д., после чего переходит по указанной ссылке и попадает в неприятности в виде навязчивой рекламы (в самом легком случае) или непотребного, а порой вредоносного контента. Для описания подобной практики и иных схожих практик существует устоявшийся бытовой интернет-термин: кликбейт (clickbait от англ. click — щелкать мышью, bait — наживка, попадаться на крючок). В вопросах правового регулирования электронной торговли в договорах с потребителями значительную роль играет законодательство о защите информации, в частности его ключевой нормативный акт — Закон «О защите данных» 2018 г.1, а также Общий регламент

1

URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2018/12/pdfs/ukpga_20180012_en.pdf. 131

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

по защите данных Европейского Союза № 2016/6791 (полное название — Регламент о защите физических лиц в области обработки персональных данных, а также о свободном перемещении этих данных и об отмене Директивы 95/46/ЕС. Данные акты взаимосвязаны, Закон «О защите данных» следует воспринимать в качестве дополнения положений Регламента в той части общественных отношений, которая подлежит урегулированию на национальном уровне. ГЕРМАНИЯ

Как было указано ранее, положения о договорах в электронной торговле (§ 312i и 312j ГГУ) представляют собой общую и специальную норму: § 312i ГГУ действует в отношении любых субъектов — контрагентов предпринимателя, а § 312j ГГУ применяется только в том случае, если контрагентом предпринимателя является потребитель. То, что законодатель с особым вниманием относится к договорам с участием потребителя, не случайно: потребитель, будучи слабой стороной по отношению к предпринимателю, в рамках электронной торговли нуждается в надежной защите. Потребительские договоры в электронной коммерции имеют довольно сложную природу. Нередко можно встретить замечания, что в информационном пространстве происходит постепенное «размывание границ» между потребителями и предпринимателями, а это существенно затрудняет квалификацию одной из сторон в качестве потребителя. По мнению исследователей, наиболее проблематичным является различие потребителей и субъектов малого предпринимательства на интернет-аукционах, где обе категории лиц выступают с предложениями о заключении договора и играют практически одинаковую роль2. Данное замечание представляет большой интерес: действительно, информационное пространство вносит свои коррективы в устоявшиеся категории гражданского права. В данном аспекте правильное определение понятий «потребитель» и «потребительский договор» становится особенно важным, так как способствует обеспечению надлежащей защиты таких участников, которые занимают более слабое положение. В доктрине гражданского права Германии отмечается затруднительность точного определения понятия «потребитель» со ссылкой на различия имеющихся в законодательстве дефиниций. Предпосылкой для выделения потребительских договоров в отдельную катего1 2

132

URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016 R0679&from=EN. См.: Caliess G.-P. Op. cit. S. 23.

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле

рию послужило фактическое неравенство сторон, которое может иметь экономический, информационный (т.е. одна сторона обладает большей информацией, вследствие чего вторая сторона поставлена в зависимое от нее положение) или иной характер. Дисбаланс возможностей законодатель стремится компенсировать с помощью правовых средств, например путем установления обязанностей по предоставлению информации слабой стороне, путем установления требований к форме сделок, а также путем ограничения диспозитивных начал. В данном контексте понятие «потребительский договор» рассматривается с точки зрения цели правового регулирования, а именно защиты слабой стороны; следовательно, потребительский договор должен регулировать ситуацию, когда защита слабой стороны необходима. Классическим примером неравенства считается тот случай, когда одна сторона действует в предпринимательских целях, а другая — в личных. Иными словами, возникает дисбаланс в профессионализме сторон. В самом общем виде понятие «потребительский договор» обозначает любые договоры, сторонами которых являются потребители и предприниматели1. Данная дефиниция не исключает потребительских договоров и в сфере электронной торговли. Поскольку потребителем по смыслу § 13 ГГУ является всякое физическое лицо, заключающее сделку в целях, преимущественно не относящихся к предпринимательской и самостоятельной профессиональной деятельности такого лица, то потребительский договор — это договор, одна сторона которого заключает его не в рамках предпринимательской или профессиональной деятельности. Отталкиваясь от нормативной базы ЕС, немецкие авторы приводят следующую дефиницию потребительского договора: потребительским является возмездный договор, в котором исполнение, имеющее решающее значение (или «характерное», «определяющее» исполнение — charakteristische Leistung), одна из сторон осуществляет в рамках своей свободной профессиональной или предпринимательской деятельности (предприниматель), а другая сторона, исходя из внешних обстоятельств и собственных заявлений, действует не в целях осуществления свободной профессиональной или предпринимательской деятельности (потребитель). При заключении договора в рамках систем продаж или оказания услуг, рассчитанных на потребителей, предполагается о том, что такой договор является потребительским2. 1 2

Caliess G.-P. Op. cit. S. 43. Ibid. S. 85. 133

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

Договоры с участием потребителя изначально понимались в качестве исключения, ведь электронная коммерция, как считается в литературе, больше ориентирована на отношения между предпринимателями. Предполагалось, что правовое регулирование потребительских договоров в электронной коммерции должно осуществляться преимущественно на национальном уровне. Тем не менее цифровизация заставляет ученых все чаще говорить о том, что для электронной коммерции нормой стали не предпринимательские, а «трансграничные потребительские договоры» — новые возможности заключения договора с помощью электронных устройств предоставили потребителю практически неограниченный доступ к интернациональному рынку. Таким образом, информационное развитие коренным образом изменило место потребительских договоров в электронной коммерции. Изначально отводимая таким договорам роль исключения больше не соответствует реальному положению дел, ведь потребительские договоры считаются одним из наиболее частных явлений на международном рынке1. Особенность потребительских договоров состоит в том, что на предпринимателя закон возлагает гораздо больше обязанностей. Как было указано выше, в ГГУ существует специальный параграф о договорах в электронной торговле, заключаемых с потребителями — это § 312j ГГУ. Считается, что выделение потребительских договоров в электронной торговле в самостоятельный параграф произошло в рамках реализации еще одного акта ЕС — Директивы о правах потребителей от 25 октября 2011 г. № 2011/83/ЕС2. С целью обеспечения защиты потребителя как слабой стороны § 312j ГГУ предусматривает дополнительные обязанности предпринимателя, возлагаемые на него в дополнение к общим обязанностям в рамках § 312i ГГУ. Во-первых, предприниматель обязан еще до того, как потребитель сделал заказ, четко и ясно указать на веб-странице о наличии каких-либо ограничений по доставке товара или об ограничениях в отношении средств платежа. Во-вторых, если договор имеет возмездный характер и потребитель должен будет осуществить встречное исполнение, то предприниматель должен еще до заказа предоставить подробную информацию, обозначенную в § 246a Вводного закона к ГГУ. Обратившись к положениям Вводного закона к ГГУ, можно выявить, что такая информация касается сведений о 1

2

134

См.: Hilberg S.-J. Das neue UN-Übereinkommen zum elektronischen Geschäftsverkehr und dessen Verhältnis zum UN-Kaufrecht — Wegweiser in Sachen E-Commerce? (Teil 1) // IHR. 2007. S. 14, 15. Musielak H.-J., Hau W. Op. cit. S. 66.

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле

существенных характеристиках товаров или услуг, общей их стоимости, порядка оплаты, срока действия договора и т.д. Особое внимание следует обратить на правило, содержащееся в абз. 3 § 312j ГГУ: предприниматель обязан таким образом организовать систему осуществления заказов, что потребитель сам буквально должен выразить согласие о принятии на себя обязанности по оплате. Если для этих целей предприниматель использует «кнопку» (или специальное поле) на экранном интерфейсе, то текст на таком интерфейсе должен быть хорошо читаемым и прямо содержать формулировку «заказать с обязанностью оплаты». При этом договор будет считаться заключенным только в том случае, если предприниматель выполнит такую обязанность по организации заказа. Приведенное правило называют еще «решение кнопки» (ButtonLösung), оно имплементирует на национальном уровне положения Директивы о защите прав потребителей. Сопоставляя содержание нормы ГГУ и аналогичного положения Директивы, немецкие правоведы отмечают, что и данная формулировка немецкого законодателя не лишена противоречий. Так, абз. 2 ст. 8 Директивы говорит о том, что в случае неисполнения обязанности предпринимателем договор в целом не теряет юридическую силу, а только лишь потребитель освобождается от своей обязанности. По мнению ученых, разрешить такое противоречие между положениями немецкого и европейского источников возможно путем надлежащего толкования: применяя § 312j ГГУ, следует ориентироваться на смысл Директивы и предоставить потребителю право оставить в силе договор и потребовать от предпринимателя исполнения его обязанности, будучи освобожденным при этом от своей обязанности1. Оценивая категорию потребительских договоров в электронной торговле, следует сказать, что их регламентация связана с необходимостью двойной защиты: использование электронных средств коммуникации и так несет в себе немалое количество рисков для участников оборота, а потребитель, действуя как субъект-непрофессионал, и вовсе поставлен в незавидное положение. Законодательство в сфере защиты прав потребителей считается одной из важнейших материй в праве ЕС — это способствовало принятию Директивы. Несмотря на буквальные расхождения в законодательстве ЕС и Германии относительно механизма защиты прав потребителя, в теоретической литературе считают необходимым достичь единообразия между национальными и европейскими нормами. Такой подход представляется разумным: распространение трансграничных потребительских 1

Musielak H.-J., Hau W. Op. cit. S. 67. 135

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

договоров требует создания согласованного механизма защиты, который бы действовал по единым правилам во всех государствах — членах ЕС. ФРАНЦИЯ

Правовое регулирование предпринимательских договоров в электронной форме по законодательству Франции имеет свои особенности. Актуальная тенденция развития законодательства Франции в сфере регулирования электронных закупок — виртуализация рынка публичных закупок. С 1 октября 2018 г. для большинства публичных закупок применяется обязательная электронная форма договора. Это правило касается и предложений, которые компании отправляют с помощью таких электронных средств, как USB-накопитель. Для предприятий обязанность по раскрытию информации о документах кандидатов и о предложениях в электронной форме содержится в ст. 41 Декрета от 25 марта 2016 г. № 2016-360 о публичных закупках1. Эта статья гласит, что все коммуникации и все обмены информацией производятся в электронной форме, если была проведена консультация или опубликованы заявки, начиная с 1 апреля 2017 г. для закупочных центров и с 1 октября 2018 г. для всех остальных покупателей. Исключения из рассмотренного правила установлены в отношении публичных закупок, перечисленных в ст. 30 Декрета, если их стоимость ниже установленных законом пороговых значений 25 тыс. евро. С 1 октября 2018 г. стороны договора вправе получать в электронной форме документы кандидатов и оферты, обмениваться информацией в электронной форме с предприятиями, получать различные уведомления о решениях, сообщения об отказе и т.д. Отправка оферты в бумажной форме признается незаконной, кроме исключений, указанных в законе. По новым правилам электронная подпись не является обязательной, если только стороны договора не договорились об этом дополнительно. Также документы кандидатов не должны быть подписаны электронной подписью, если только покупатель не решит иное. Несмотря на то что электронная подпись не обязательна для публичной закупки, предприятия часто заинтересованы в подписании электрон1

136

См.: Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. URL: https://www. legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032295952&categorieLien =id.

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле

ной подписью соответствующих частей договора. Стоит отметить, что подписание документов публичного заказа вступает в силу только после окончательной оферты. Реформа публичных закупок, инициированная в 2016 г., в ходе которой были приняты Декрет от 23 июля 2015 г. № 2015-899 и Декрет № 2016-360, была проведена для упрощения доступа малых и средних предприятий к правительственным закупкам. В частности, особенности подписания документов, регламентированные ст. 11 действовавшего ранее Кодекса публичных закупок, в том числе обязательно электронной подписью, представляло собой препятствия при осуществлении публичных закупок. Новый Декрет от 25 марта 2016 г. № 2016-360 не содержит большего количества положений в отношении подписания документов кандидатов и предложений в публичных закупках1. В результате получается, что документы кандидатов и оферты предприятий не должны подписываться ни собственноручной, ни электронной подписью. Однако следует учитывать, что правила переговоров или правила торговли могут требовать подписания определенных частей договора. Для неподготовленных предприятий виртуализация электронных закупок является достаточно сложным испытанием. С одной стороны, реформа публичных закупок внесла важное упрощение, сделав факультативным подписание документов на этапе подачи заявок, а с другой стороны, обязанность проведения торгов в электронной форме усложнила задачу многим предприятиям, независимо от их размера. Вышеуказанное упрощение не освобождает предприятия от приобретения сертификата электронной подписи, так как документы торгов должны быть подписаны сторонами. Малые предприятия оказались особенно уязвимы, так как столкнулись с множеством технических проблем. Например, поломка Интернета, медленная скорость Интернета, многочисленность цифровых платформ, сложность некоторых платформ, неработающий сертификат электронной подписи, поломка компьютера, несовместимость оборудования, несовместимость программного обеспечения, например, JAVA и его версии, несовместимость браузера, слишком большой вес передаваемых файлов, подписание некоторых документов, например полномочий доверенного лица, его подрядчиками при подаче заявок. 1

См.: Письменный вопрос № 21405 от M. Jean-Claude Carle, опубликованное в JO Sénat 21 апреля 2016 г. QE Sénat, n° 21405 de M. Jean-Claude Carle publiée dans le JO Sénat du 21/04/2016. 137

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

Для решения перечисленных проблем был разработан новый метод тестирования технических настроек компьютера предприятия. Каждая платформа виртуализации должна предоставлять инструмент для тестирования настроек компьютера предприятия. Речь идет об обязанности, установленной ст. 1 Постановления от 14 апреля 2017 г. о функциях и минимальных требованиях к профилям покупателей, которая определяет, что профиль покупателя должен предоставлять доступ к пространству, позволяющему произвести тест на соответствие конфигурации используемого рабочего места специфическим техническим требованиям профиля покупателя. В соответствии с вышеуказанным Постановлением каждая цифровая платформа должна предоставить инструмент, позволяющий получить помощь или проконсультироваться в пользовательской поддержке, для получения ответов на технические вопросы. Указанная мера должна стать ответом для предприятий, так как не стоит забывать постановление административного суда о том, что кандидат не может подать жалобу на цифровую платформу, которая не предоставила необходимую информацию, если этот кандидат не сделал запрос в службу поддержки для решения этой гипотетической проблемы1. Следует обратить внимание на то, предоставляла ли платформа изначально возможность обращения на горячую линию для получения ответа на вопросы компании. Некоторые платформы требуют заинтересованных лиц обращаться посредством отправки электронного письма или посредством онлайн-чата. Параграф 2 ст. 42 Декрета № 2016-360 предусматривает также исключения из обязанности по предоставлению виртуальной поддержки, такие как публичные закупки, указанные в ст. 30, стоимость которых ниже формальных пороговых значений 25 тыс. евро, публичные закупки для социальной сферы и иных специальных сфер, указанных в ст. 282. Перечисленные закупки могут осуществляться по упрощенной процедуре в соответствии с условиями, указанными в ст. 27 Декрета № 2016-360. Кроме того, специальным Правовым управлением Bercy проводится работа по повышению информированности. Правовое управление 4 июня опубликовало Практическое руководство по виртуализации правительственных закупок для предприятий и покупателей 1 2

138

TA Nancy. 20 января 2011 г. №1100005. SA EGT. Список был опубликован в JORF в уведомлении NOR: EINM1608208V «О контрактах в правительственных закупках, имеющих объектом социальную сферу или иные специфические сферы».

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле

2018 г. Это общее руководство состоит из двух частей: первая — для покупателей, вторая — для иных экономических операторов (предприятия, ассоциации), которые торгуют на рынке публичных закупок. Целью Практического руководства является помощь в подготовке покупателей и предприятий к изменениям, вступающим в силу с 1 октября 2018 г. Рассматриваемый документ действительно отвечает на большинство практических вопросов, касающихся обязанности подачи заявок в электронном виде, с которыми сталкиваются предприятия, а также вопросов закупок для покупателей. План цифровизации государственных закупок, опубликованный в январе 2018 г., является «дорожной картой» виртуализации публичных закупок на ближайшие 5 лет. Это план действий, опубликованный Правовым управлением Bercy, включает в себя 19 действий в пяти направлениях. Стоит отметить, что в течение многих лет различные образования взаимодействовали между собой, чтобы предотвратить большой взрыв виртуализации: DAJ Bercy, OEAP, Национальный совет архитекторов (CNOA), Национальная федерация общественных работ (FNTP), MEDEF. С 1 октября 2018 г. покупатель должен предоставить в своем профиле свободный, полный и прямой доступ к основным данным публичных закупок, стоимость которых равна или превышает 25 тыс. евро, за исключением информации, разглашение которой противоречит публичному порядку. Кроме того, законодательством предусмотрено действие системы «скажите это лишь раз», которая позволяет кандидатам не предоставлять покупателю повторно документы, которые покупатель смог получить в течение предыдущих переговоров, если они остались в силе, даже если это не было специально предусмотрено. Эта система применяется, если была проведена консультация или опубликованы заявки, начиная с 1 апреля 2017 г. для закупочных центров, и с 1 октября 2018 г. — для всех остальных покупателей в рамках формальных процедур. ХОРВАТИЯ

Регулирование вопросов электронной коммерции в отдельных областях предпринимательской деятельности. Гражданское и торговое право Хорватии признает три вида предпринимательских договоров: 1) предпринимательские договоры между профессиональными коммерсантами (торговцами) и потребителями; 2) предпринимательские договоры с публичным предложением; 3) договоры между предпринимателями в гражданском обороте. 139

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

Закон о защите потребителей от 25 марта 2014 г. регулирует заключение предпринимательских договоров между коммерсантами (торговцами) и потребителями. Согласно данному Закону коммерсантами являются лица, которые совершают сделки в рамках своей торговой, предпринимательской, ремесленной или профессиональной деятельности. Согласно Закону о защите потребителей потребителем является любое физическое лицо, которое заключает договор с коммерсантом (торговцем) о приобретении и использовании товаров (работ, услуг) для личных бытовых нужд, а не для коммерческого или производственного пользования. В Законе о защите потребителей регулируются следующие права потребителей: 1) право на защиту своих экономических интересов; 2) право на возмещение вреда, причиненного жизни, здоровью и имуществу потребителей; 3) право на юридическую защиту своих прав и интересов; 4) право на получение полной и достоверной информации о товарах и услугах; 5) право на обучение потреблению; 6) право на объединение потребителей в целях защиты своих прав и интересов; 7) право на участие представителей потребителей в деятельности органов, осуществляющих защиту прав и интересов потребителей. Закон допускает заключение договоров с потребителем путем подписания модулей или формуляров, предназначенных для упорядочения и единообразного оформления договорных отношений. Статья 286 Закона об обязательственных отношениях предусматривает, что договор может заключаться в любой форме, если иное не противоречит закону. Это означает, что договоры могут заключаться в письменной и устной форме, в том числе и в электронной форме. Закон об обязательственных отношениях и Закон об электронной торговле придают особое значение регулированию такой отрасли коммерческой деятельности, как электронная торговля. Закон об электронной торговле регулирует продажу товаров, оказание услуг в открытых информационных системах и заключение договоров в электронной форме. Под договорами в электронной форме понимаются договоры, которые заключают юридические и физические лица с использованием электронных, оптических и аналогичных средств, предоставления информации. Таким образом, электронная форма договора является документом, который 140

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле

оформлен в электронно-цифровой форме. В свою очередь, электронная подпись является реквизитом электронного документа. Она представляет собой сумму данных в электронно-цифровой форме, которые позволяют идентифицировать лицо, подписывающее документ, и подтверждают подлинность подписанного таким образом документа. Закон об электронной торговле вводит запрет на использование электронной формы договора в следующих областях: – авторское право и право интеллектуальной собственности; – эмиссия электронных денег; – договор о переносе права собственности на недвижимое имущество; – деятельность страховых обществ; – потребительские договоры; – оборот медицинских препаратов; – брачно-семейные отношения. Закон о защите потребителей предъявляет особые требования к так называемым дистанционным договорам. Дистанционным договором считается договор, заключенный между потребителем и коммерсантом в организованной коммерсантом системе дистанционной продажи товаров. До заключения дистанционного договора потребитель должен получить следующую информацию: 1) основные свойства товара или услуги; 2) сведения о личности профессионального коммерсанта: юридический адрес, телефонный номер, адрес электронной почты и расчетный счет; 3) розничные цены на товары и услуги, а также способ расчета цен; 4) цена доставки (пересылки); 5) затраты на использование средств дистанционных коммуникаций в целях заключения дистанционного договора, если эти затраты не включены в основной тариф; 6) порядок оплаты, отправки вещи или оказания услуг и описание любой другой формы исполнения договора; 7) условия, сроки и процедура отказа потребителя от договора; 8) порядок и сроки возврата средств или вещи при осуществлении права на отказ от договора; 9) ответственность за материальные недостатки; 10) правила поведения профессионального коммерсанта в общении с потребителем; 11) срок действия договора, если он заключен на определенное время; 141

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

12) минимальный срок, в течение которого потребитель связан с договором; 13) затраты на хранение товаров или на страхование товаров, которые потребитель должен оплатить по требованию профессионального коммерсанта; 14) механизм внесудебного разрешения споров между потребителями и профессиональными коммерсантами. Эти сведения должны быть предоставлены в ясной и понятной форме с использованием любых средств, подходящих для дистанционного направления сообщений. ЧЕХИЯ

В Чехии среди видов договоров, регулируемых Гражданским кодексом, значатся договоры, заключаемые путем присоединения (далее — договоры присоединения). Именно к такому виду договоров относятся договоры с потребителями, т.е. потребительские договоры. Согласно ГК (§ 1798–1901) положения о договорах присоединения распространяются на любой договор, существенные условия которого определяются одной из сторон, более сильной, что исключает возможность более слабой стороны реально влиять на их содержание. В любом случае, когда сторона при заключении договора использует применяемый в торговом обороте формуляр или подобное ему средство, считается, что данный договор заключен путем присоединения. Отсылка к условиям, содержащимся вне текста договора, признается действительной, если слабая сторона была с ней ознакомлена и осознавала ее значение1. Тем самым чешский законодатель теоретически обосновывает включение в ГК договоров между предпринимателем и потребителем, выступающим в качестве слабой стороны договора. Обязательствам из договоров, заключенным с потребителем, в ГК Чехии посвящен специальный раздел (§ 1810–1867). В нем на основании предписаний ЕС установлен список сведений, которые предприниматель должен предоставить потребителю до заключения договора. На предпринимателей, в частности, налагаются обширные информационные обязанности, которые должны быть исполнены до заключения договора. В перечень обязательных для передачи потребителю входят сведения о: самом предпринимателе; наименовании и характеристике товара или услуги; цене товара или услуги; способе оплаты и способе доставки или выполнения; расходах на 1

142

См.: Договоры в гражданском праве зарубежных стран: монография. М.: ИЗиСП; Норма; ИНФРА-М, 2018. С. 59.

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле

доставку; правах, возникающих в случае ненадлежащего исполнения; сроке действия обязательства и условиях его прекращения, если договор заключен на неопределенный срок; функциях цифрового контента, включая электронное оборудование (hardware) и программное обеспечение (software). При этом положения об обязательной информации не применяются к договорам: а) заключаемым с целью разрешения повседневных вопросов, когда встречное исполнение может произойти непосредственно после его заключения; б) о предоставлении цифрового контента на материальном носителе; в) о финансовых услугах (п. 3 §1811 ГК). Если содержание договора можно толковать по-разному, используется толкование, наиболее выгодное для потребителя. По общему правилу соглашения, отличающиеся от положений закона, направленных на защиту прав потребителя, не принимаются во внимание. Это правило действует и в случае, если потребитель отказался от прав, предоставленных ему законом. Запрещенными считаются соглашения сторон, которые вопреки требованиям разумности устанавливают значительное неравенство прав и обязанностей сторон не в пользу потребителя. Это правило не относится к соглашениям о предмете исполнения или цене, сформулированным ясным и понятным для потребителя способом. Заслуживает внимания положение ГК Чехии (§ 1818), в котором прямо установлено, что тех в случаях, когда потребитель обладает правом на расторжение договора, он не обязан приводить оснований его расторжения. Кроме того, для потребителя признается достаточным направить в установленный срок уведомление о расторжении. В ГК также определен перечень запрещенных условий договора с потребителем. По общему правилу запрещенными являются соглашения сторон, которые, противореча требованиям разумности, устанавливают значительное неравенство их прав и обязанностей не в пользу потребителя. Это правило не относится к соглашениям о предмете исполнения или о цене, если они сформулированы ясным и понятным для потребителя способом. Однако в ГК содержится обширный перечень запрещенных соглашений сторон договора, в частности, запрещены соглашения, исключающие или ограничивающие права потребителя в случае ненадлежащего исполнения договора или при возмещении ущерба. Защите потребителя содействует также содержащийся в ГК принцип «навязанного исполнения» (neobjednanem plneni), в соответствии 143

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

с которым потребитель не обязан за свой счет возвращать «навязанный» ему товар. Потребитель в данном случае рассматривается как добросовестный владелец, имеющий право распоряжаться с поставленным ему товаром как собственник, в частности, оставить его у себя или передать другому лицу. Принцип добросовестности торговых отношений предполагает обеспечение взаимного доверия участников. Поэтому при толковании договора необходимо принимать во внимание существующую практику торговых связей между данными партнерами. Принцип добросовестности в торговых отношениях применяется, когда в сомнительных случаях очевидно намерение сторон считать сделку действительной. Когда волеизъявление сторон допускает разное толкование договора, его нельзя толковать в пользу несогласной стороны. При исследовании электронной торговли центральное место занимают договоры, заключенные дистанционным способом, которым посвящен специальный раздел ГК Чехии (ст. 1820–1867). В соответствии с ГК дистанционный договор должен содержать сведения, переданные потребителю еще до заключения договора. Если предметом договора является оказание услуг, начало его исполнения предпринимателем напрямую связано с заявкой потребителя, сделанной в форме текста. Текстовая форма соблюдается и при заключении договоров с потребителем, если сведения предоставлены таким способом, что их можно сохранять и воспроизводить повторно. Если действия сторон направлены на заключение договора, а предприниматель использует хотя бы одно техническое средство, дающее возможность заключить договор без физического присутствия сторон, предприниматель обязан передать потребителю до того, как тот сделает заявку, ряд обязательных сведений. Иными словами, согласно § 1822 ГК Чехии дистанционный договор должен содержать также сведения, сообщенные потребителю до заключения договора. Эти сведения можно изменить, если стороны с этим прямо согласятся. В любом случае заключенный договор должен соответствовать сведениям, сообщенным до его заключения. К ним относятся сведения о стоимости дистанционных средств связи, о возможном авансе или подобном платеже, условиях и сроках. Ряд сведений, с приложением соответствующих формуляров, предприниматель может передать потребителю посредством типовой инструкции о возможном расторжении договора, реквизиты которой определяются подзаконным актом. В соответствии с Директивой ЕС в обязанность предпринимателя входит сообщение потребителю о возможности внесудебного разрешения споров из договора с указанием соответствующей интернет-платформы. 144

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле СЛОВАКИЯ

В Словакии основные положения о договорах с потребителями содержатся в Гражданском кодексе, однако регулирование потребительских договоров, заключенных в электронной форме, осуществляется отдельным законом 2014 г., принятым в соответствии с Директивой ЕС. Понятие потребительского договора содержится в ГК. Им признается любой договор, независимо от его формы, который поставщик (dodávateľ) заключает с потребителем. Положения ГК о потребительских договорах наряду с другими положениями, регулирующими правоотношения, стороной которых является потребитель, должны применяться в пользу потребителя. Поэтому недействительными признаются условия договора или отдельные соглашения, цель которых состоит в отступлении от данного принципа. К правоотношениям, участником которых является потребитель, как правило, применяются положения ГК, а иногда нормы Торгового кодекса. Поставщиком признается лицо, которое при заключении и исполнении потребительского договора действует в рамках предмета своей торговой или иной предпринимательской деятельности. Под потребителем понимается физическое лицо, которое при заключении и исполнении потребительского договора действует не в целях торговой или иной предпринимательской деятельности, а в собственных интересах. Как уже отмечалось, договоры с потребителями, заключаемые в электронной форме, помимо ГК регулируются в Словакии Законом 2014 г. о защите потребителя при продаже товаров или предоставлении услуг на основании дистанционного договора. Данный Закон регулирует права потребителя и обязанности продавцов, а также полномочия контрольно-надзорных органов по соблюдению этого закона. На правоотношения, регулируемые данным законом, распространяется действие и других законов. Под дистанционным потребительским договором понимается договор между продавцом и потребителем, согласование условий и заключение которого произошло дистанционно, без физического присутствия сторон, в частности, с помощью веб-сайта, электронной почты, телефона, факса, адресной книги или тендерного каталога. Договором в смысле Закона является любой договор: a) на основании которого потребитель приобретает вещь за вознаграждение, в частности договор купли-продажи и договор подряда, или б) предметом которого является как продажа товаров, так и оказание услуг. 145

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

Согласно § 3 Закона до заключения электронного договора (передачи заказа) продавец обязан предоставить потребителю ряд необходимых сведений, среди которых сведения: о торговом наименовании продавца или лица, от имени которого он действует; контактные данные продавца, адрес его электронной почты, факс и др.; адрес продавца или лица, от имени которого он действует, по которому потребитель может направить рекламацию на товары или услуги, подать иск или другую жалобу. Наряду с этим продавец должен предоставить потребителю информацию: о стоимости средств дистанционной связи, которая может быть использована при трансграничном заключении договора; о праве отказа от договора с приложением соответствующего формуляра; о совместимости электронного контента с аппаратным и программным (hardvérom a softvérom) обеспечением. Общеевропейским требованием является информирование потребителя о возможности и условиях альтернативного разрешения споров с помощью системы ADR с указанием продавцом платформы ADR на своем веб-сайте. Указанные сведения должны быть переданы потребителю с использованием соответствующего средства дистанционной связи; если эта информация предоставляется на долговременном носителе, она должна быть читаемой для потребителя. Перечисленные обязанности по предоставлению информации возлагаются по принципу mutatis mutandis на продавца до заключения договора на предоставление электронного контента не на материальном носителе. Данная информация является неотъемлемой частью договора, заключенного дистанционно, и может быть изменена только с согласия обеих сторон. Если продавец не выполняет своих обязанностей по уплате дополнительных сборов или не погашает другие расходы (связанные с возвратом товара), потребитель не обязан нести эти расходы. Иными словами, бремя доказывания лежит на продавце. США

В США, так же как и во многих других государствах, договорное право выделяет предпринимательские договоры. Целью предпринимательских договоров является приобретение товаров, услуг, работ, ценных бумаг для иных целей, чем личные, семейные, бытовые и схожие с ними. Закон большинства штатов определяет предпринимательскую деятельность через лицензирование и получение постоянного дохода. Вторым критерием предпринимательской деятельности является целевая направленность результата. Целью предпринимательской 146

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле

деятельности является получение прибыли. Предпринимательским договор может считаться, если хотя бы одна из сторон является предпринимателем. Законы штатов не устанавливают единого статуса предпринимателя, как это закреплено в российском законодательстве. Предпринимателем считается любое юридическое лицо, созданное в форме предпринимательской корпорации, партнерства, общества с ограниченной ответственностью или ассоциации, физическое лицо, партнерство, имеющее лицензию на ведение определенного вида деятельности либо несколько лицензий на отдельные виды деятельности. В отличие от российского законодательства законы штатов предусматривают регистрацию не единого статуса предпринимателя — физического лица, которое вправе заниматься любым видом предпринимательской деятельности, а лица, которому выдана лицензия на ведение определенного вида деятельности. Этим лицом может быть как физическое, так и юридическое лицо, созданное в форме корпорации и ассоциации определенного вида, а также общества с ограниченной ответственностью. Все предпринимательские договоры делятся на три большие группы. В первую группу входят договоры, обе стороны которых занимаются предпринимательской деятельностью. Вторую группу составляют договоры между предпринимателями и физическими лицами, приобретающими товары, работы и услуги для личных, семейных, бытовых и иных схожих целей. Эти договоры и в научной литературе, и в законодательстве называются потребительскими договорами. О третьей группе предпринимательских договоров речь пойдет в следующем параграфе. Во-первых, все предпринимательские договоры, независимо от того, в какой форме они заключены, регулируются положениями торговых кодексов штатов, которые принимают предложенные им изменения и новые главы ЕТК как законы штатов. Во-вторых, эти договоры регулируются законами штатов и федерации о ведении отдельных видов деятельности. Также на потребительские договоры во всех штатах распространяются положения гражданских кодексов (где они есть) и законов об обязательствах. Дополняется вышеназванное законодательство ранее уже рассмотренным законодательством об электронном документообороте, частью которого является законодательство об электронной торговле. На все сделки, заключаемые потребителями в электронной форме, распространяется федеральный закон «Об электронных подписях в международной и национальной торговле», а также единообразный 147

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

закон «Об электронных сделках» и все остальные единообразные законы, касающиеся электронной торговли, если они приняты как закон штата. В потребительском договоре, безусловно, потребитель является слабой стороной по целому ряду причин. Во-первых, потребитель, заключая договор, приобретает товары, работы, услуги для личных, семейных, бытовых и иных схожих целей, что не предполагает наличие у него профессиональных знаний и навыков. Во-вторых, как правило, договоры с потребителями являются договорами присоединения. На сегодняшний день следует констатировать широчайшее распространение договоров присоединения, которые предлагаются как крупными производителями и продавцами товаров, работ и услуг, так и публично-правовыми образованиями. Примерные договоры (формуляры) и стандартные условия договоров стали играть ведущую роль в регулировании имущественных отношений во всем мире. Более того, некоторые ученые и юристы рассматривают формуляры как своеобразное достижение в предпринимательской деятельности. Профессор Стэнфордского университета Вильям Кохен отмечал, что применение договоров присоединения «позволяет достигнуть единообразной практики применения как норм общего права, так и положений законов, упростить процедуру заключения договоров, исключить управленческие ошибки персонала, расширить круг лиц, которых можно допускать к работе с договорами, снизить риски заключения невыгодных договоров и договоров с ошибками»1. Другой известный специалист в области договорного права, профессор Кесслер, считал, что разработка и использование договоров присоединения в деловой практике способны полностью исключать предпринимательский риск, если не фактический, то юридический точно. По мнению Кесслера, договоры присоединения являются теми договорами, в которых максимально учтены все факторы, влияющие на исполнение договора. Эти договоры не оставляют суду возможности толковать положения договора, так как сформулированы предельно ясно, точно и профессионально2. Романтизм подобных воззрений был сильно приземлен всей последующей законодательной практикой штатов. Справедливости ради необходимо сказать, что не все американские ученые и юристы так бесспорно восхищаются практикой распространения договоров присоединения 1 2

148

Cohen V. The Basis of Contract // Harv L. Rev. 1933. Vol. 46. P. 553, 558. См.: Kessler F. Contracts of Adhesion — Some Thoughts About Freedom of Contract // Col. L. Rev. 1993. Vol. 43. P. 629.

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле

и видят в них только достижение научной и практической целесообразности. Профессор Колумбийского университета Алан Фарнсворт и профессор того же университета Вильям Янг в совместной книге «Договоры, материалы и практика» отмечали, что «договоры присоединения таят в себе большую опасность одностороннего навязывания условий договора экономически сильной стороной своему более слабому партнеру. Договор присоединения наиболее эффективно отражает интересы одной стороны, предлагающей этот договор»1. Договор присоединения полностью исключает переговорный процесс между сторонами и открывает огромные возможности по навязыванию одной стороной выгодных только ей условий договора другой стороне. В сложившихся обстоятельствах законодатели штатов вынуждены были закреплять в законодательстве меры по защите прав слабой стороны, исключенной из процесса обсуждения условий договора. Распространение договора присоединения во всех сферах предпринимательской деятельности повлекло за собой закрепление в законодательстве различных мер, защищающих права потребителей, как слабой стороны в договоре. Самой распространенной и эффективной защитой прав потребителей стало обязывание предпринимателей включать в договор определенные законодательством условия. Законодатели штатов пошли по пути разработки стандартных условий отдельных видов договоров, включение которых в договор обязательно. Отсутствие хотя бы одного из предписанных законом условий в договоре делает его ничтожным. Обязательные условия договоров направлены на достижение баланса интересов сторон в договоре и на пресечение попыток предпринимателей переложить свой риск на плечи потребителей. Возможность уменьшить размер гражданской ответственности друг друга договорными условиями допускается только в договоре между предпринимателями. В договорах с потребителями такие условия прямо запрещены законами штатов. Законодатели некоторых штатов пошли еще дальше и закрепили в законе не отдельные условия, обязательные для включения в договор, а весь текст договора. В установленный законом формуляр стороны только вставляют свои идентификационные данные и детализируют предмет договора. Условия предусмотренного законом договора сторона не вправе изменить. Императивное закрепление формуляра широко распространено в законах, регулирующих сделки купли-продажи недвижи1

Farnsworth A.E., Young W.F. Contracts Cases and Materials. 4th ed. N.Y., 1988. P. 373. 149

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

мого жилого имущества, обеспечение кредитных договоров ипотекой жилых помещений, одной из сторон которых являются физические лица. Следует отметить, что законодатели штатов обращают внимание не только на содержание договоров с потребителями, но и на фон, на котором он размещен. Все эти требования законодательства являются не чем иным, как мерами, защищающими права потребителей в договорах с предпринимателями. В дополнение к уже предусмотренным мерам защиты прав потребителей в договорных отношениях законодательство об электронной торговле предписывает дополнительные требования к порядку заключения договоров в электронной форме, которые смело можно отнести к способам защиты прав потребителей. Федеральный закон «Об электронных подписях в международной и национальной торговле» и единообразный закон «Об электронных сделках» в основном аккумулируют все требования, которым должно отвечать программное обеспечение, чтобы предусмотренные в законах способы защиты прав потребителей могли быть реализованы. Программное обеспечение, используемое в открытых информационных системах, лицами, предлагающими товары, услуги, работы, должно гарантировать возможность хранения договора и любого другого документа, созданного в электронной форме на персональном компьютере потребителя, преобразования его из электронной формы в договор на бумажном носителе. Также должна обеспечиваться неприкосновенность договора, т.е. техническая невозможность его изменения в одностороннем порядке. Принцип добровольности использования электронной формы договора или иного документа означает, что никто не может быть принужден к заключению договора в электронной форме. В названных законах особенно выделяются потребители, которые должны самостоятельно решить, в какой форме заключать договор. В подкрепление этого положения в законах прописано правило, согласно которому до заключения договора предприниматель обязан предоставить полную информацию об электронной сделке, о возможностях потребителя отказаться от электронной формы уже после того, как он согласился заключить договор в электронной форме. Предварительное согласие потребителя на заключение договора и получение дополнительных документов в электронной форме обязательно для признания договора действительным. Потребитель может дать согласие на заключение договора в электронной форме, но при этом вправе потребовать предоставить ему документы, прилагаемые к договору или подлежащие оформлению согласно договору, 150

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле

в письменной форме на бумажном носителе (например, инструкцию по эксплуатации приобретенной техники). Программное обеспечение, которое использует предприниматель, предлагающий товары, работы, услуги в открытых информационных системах, должно позволить потребителю отозвать свое согласие, данное на заключение договора в электронной форме, в любой момент до исполнения договора одной из сторон. Отзыв согласия на заключение договора в электронной форме, так же как и предварительное согласие на заключение договора в электронной форме, безусловно, являются средствами защиты прав потребителей, предусмотренными законодательством, регулирующим электронную торговлю. Решение потребителя заключить договор в электронной форме не отменяет его возможности затребовать в письменной форме на бумажном носителе все сопутствующие и необходимые документы. Электронная форма договора по желанию потребителя должна быть преобразована в письменную форму на бумажном носителе. Отказ предпринимателя исполнить данное пожелание потребителя не должен стать препятствием для самостоятельного преобразования (распечатывания) потребителем договора в электронной форме в договор на бумажном носителе. Данное требование законов обеспечивается программами, которые используются предпринимателями в открытых информационных системах для заключения договоров. Если программное обеспечение не содержит такой возможности, оно не может использоваться в открытых информационных системах, а если оно все же используется, тогда это квалифицируется как незаконные действия предпринимателя, влекущие юридическую ответственность от деликтной до уголовной. Предусмотренные законодательством об электронной торговле дополнительные меры защиты прав потребителей сформулированы императивными нормами и не подлежат отмене или изменению законами отдельных штатов, регулирующими схожие правоотношения. Вместе с тем ничто не мешает законодателям штатов, принимая свои законы, дополняющие уже существующее законодательство об электронной торговле, расширить круг уже закрепленных мер защиты прав потребителей. После заключения договора в электронной форме потребителю должна быть обеспечена возможность сохранить этот договор на своем электронном устройстве, а при необходимости распечатать его или переслать на другое устройство. При этом целостность и неприкосновенность текста договора должны быть обеспечены использу151

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

емыми предпринимателями программами. Хранение, воспроизводство на другом носителе, пересылка договора в электронной форме — это еще одна безусловная гарантия защиты прав потребителей в договоре. Договоры, заключаемые в электронной форме, условно можно разделить на несколько групп. «Все договоры в электронной форме можно разделить на договоры, которые могут быть исполнены только в режиме электронного взаимодействия, договоры, исполнение которых возможно и традиционным способом, и договоры, исполнение которых не возможно в электронной форме»1. Все вышеназванные договоры одновременно можно разделить по субъектному составу в соответствии с законодательством и на: – договоры в электронной форме, заключенные между людьми; – договоры в электронной форме, заключенные между «электронным агентом» (устройством, программой) и человеком; – договоры в электронной форме, заключенные без участия людей, в автоматизированном порядке, когда с обеих сторон действовали «электронные агенты». Из всех названных видов договоров в электронной форме потребители не могут стать стороной только в договорах, заключаемых между «электронными агентами». Либеральные нормы федерального закона и законов штатов, касающиеся создания электронной подписи, позволяют потребителям без сложного процесса удостоверения подписи создавать самостоятельно свою электронную подпись и заключать договоры в электронной форме, соблюдая все требования законодательства. Законодательство штатов не содержит закрытого перечня видов электронных подписей. С одной стороны, такой либеральный подход расширяет возможности участия потребителей в электронной торговле, с другой — создает проблемы идентификации сторон по договору. В отсутствие требований закона об обязательной регистрации и удостоверении электронных подписей стороны в договоре вправе сами предусмотреть механизм подтверждения, что электронная или цифровая подпись принадлежит конкретному лицу и именно это лицо является стороной в договоре. Но особенностью договоров с участием потребителей является тот факт, что большая часть этих договоров — это договоры присоединения и в них не может быть предусмотрен механизм контроля электронных подписей, поскольку включение в договор подобного положения требует его согласования сторонами. 1

152

См.: Шелепина Е.А. Правовые аспекты электронного документооборота: дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 144.

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле

Большая часть договоров с потребителями заключается в открытых информационных системах и относится к весьма своеобразным договорам присоединения. Заключение этих договоров осуществляется нажатием кнопки с текстом «согласен» либо «принимаю условия договора» под текстом, размещенным на сайте, который является содержанием договора. В договорах, заключаемых присоединением путем нажатия кнопки, электронной подписью почему-то считается именно нажатие кнопки как изъявление желания подписать договор именно таким образом. Такие договоры в литературе стали называть договорами «в одно касание» («one click contract»). То, что нажатие активной зоны текста (кнопки) еще как-то можно посчитать за предварительное согласие заключить договор в электронной форме, но каким образом в этом алгоритме реализовать право отзыва согласия, остается непонятным. Тем более что данный вид договора может заключаться и исполняться практически одновременно с очень небольшим интервалом между заключением и исполнением. А ведь эти два императивных предписания законов являются основными гарантиями защиты прав потребителей. Единственное, что предусматривает закон «Об электронных сделках», который теперь уже можно позиционировать как закон штатов, это обязательное включение в процессе заключения договора в «одно касание» возможности отказаться от заключения договора на любом из этапов его оформления без какихлибо препятствий. В этих договорах идентификации лица, акцептующего предложение оферента, размещенное на сайте, не происходит, поскольку невозможно точно установить, что указанные данные, принадлежащие стороне по договору, представлены именно этой стороной, так как отсутствует механизм идентификации лица, акцептовавшего предложение заключить договор. Вместе с тем нельзя быть до конца уверенным в том, что акцептант (потребитель) заключил договор именно с тем лицом, которое предлагает свои товары, услуги, работы на сайте в качестве публичной оферты. Потребитель не имеет возможности идентифицировать оферента или лицо, предлагающее делать оферты потребителям для заключения договора. Если сравнить положение потребителя в договоре, заключенном в электронной форме, с его положением в договоре на бумажном носителе или в устной форме в торговом зале, то очевидно, что положение потребителя в электронном договоре более уязвимо и менее определенно. Если электронный договор еще и исполняется в режиме электронного взаимодействия, то риски потребителей значительно выше, чем предпринимателей. Поскольку этот договор является 153

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

договором присоединения, то и все программное обеспечение, используемое предпринимателем для заключения договоров, выбрано, построено и контролируется именно им. В этом договоре потребитель полностью зависит от добросовестного поведения предпринимателя и бесперебойной работы электронных средств связи. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения предпринимателем договора, заключенного в электронной форме, потребитель в письменной форме на бумажном носителе может обратиться к предпринимателю с претензией. Если договор был заключен через «электронного агента», то ответственность по договору несет то лицо, которое использовало «электронного агента» как инструмент для заключения договора. И в этой ситуации потребитель также наделен правом обратиться с претензией в письменной форме на бумажном носителе к предпринимателю, использующему «электронного агента» для заключения договора. АРГЕНТИНА

Доктрина Аргентины признает значимыми принятые ОЭСР рекомендации «По защите потребителей в электронной торговле», в то же время совершенствуя собственную нормативную базу в данном направлении. В рамках конституционной реформы принцип защиты прав потребителя стал конституционной концепцией и включен в ст. 42 Конституции. Закон № 24240 «О защите прав потребителей» также был изменен в рамках данной реформы в 2008 г. и расширил понятие «отношения с потребителем», предоставляя защиту всем правоотношениям поставщика и потребителя. Согласно ГТК РА потребительским договором признается договор, заключенный между потребителем как конечным получателем продукта или услуги для личного, семейного или социального пользования и поставщиком, который со своей стороны является физическим или юридическим лицом публичного или частного характера, которое профессионально или время от времени занимается деятельностью, связанной с торговлей1. Следует отметить, различия, которые законодательство проводит в отношении правоотношений в сфере потребления. С одной стороны, существуют права потребителей, которые имеют коллективный характер (ущемление прав коллективной деятельности), с другой — индивидуальный. Однако это различие основано не только на нарушенном праве, которое должно иметь социальное измере1

154

См.: Статья 1 Закона «О защите прав потребителей», ст. 1092 ГТК РА.

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле

ние и общественный интерес, но также и на виде запрашиваемой юрисдикционной защиты. В законодательстве Республики Аргентина предусмотрены два способа: индивидуальный и коллективный иски1. Форма договора. Статья 1106 ГТК РА устанавливает, что требование письменной формы выполнено, если договор содержит электронную или другую аналогичную технологию, т.е. то, что известно как сообщение данных в соответствии с типовым законом ЮНСИТРАЛ: «Под сообщением данных понимается информация, сгенерированная, отправленная, полученная или переданная с помощью электронных, оптических или аналогичных средств». Таким образом, данные положения ГТК РА технически нейтральны и универсально современны. Потребителю же закон предоставляет большую степень защиты после внесения изменений в июне 2016 г. в ст. 4 Закона «О защите прав потребителей» в части требований к информационному обязательству, которое поставщик должен предоставить потребителю2. По закону поставщик обязан предоставить потребителю определенным, ясным и подробным образом все, что связано с основными характеристиками товаров и услуг, которые он предоставляет, и условиями их продажи. Но на поставщика возложена обязанность предоставить данную информацию в форме письменного бумажного документа (физическая поддержка, как называет это аргентинский законодатель), если только потребитель не решил явно использовать любые иные альтернативные средства связи, предоставляемые поставщиком3. Таким образом, можно сделать вывод: аргентинский законодатель все-таки придерживается позиции, что физическое наличие бумажного документа обеспечивает большую степень безопасности в случае несоблюдения поставщиком каких-либо обязательств. Вместе с тем некоторые авторы высказывают мнение, что государственная сертификация интернет-страниц обеспечит большую правовую определенность и в случае нарушения законодательства предоставит надежную юридическую защиту4. 1

2 3 4

См.: Ingrid Rosas Villarrubia. Contratación electrónica y relación de consumo. Págs. 91– 104 // Revista de la facultad de ciencias económicas — unne, número 17, primavera 2016. P. 97. Там же. С. 98. См.: Статья 4 Закона «О защите прав потребителей». См.: Villarrubia I.R. Contratación electrónica y relación de consumo. Págs. 91–104 // Revista de la facultad de ciencias económicas — unne, número 17, primavera 2016. Р. 98. 155

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

Публичная оферта. Публичная оферта связывает оферента. Публичная оферта должна содержать существенные условия договора. Оферта в законодательстве о защите прав потребителей тесно связано с рекламой продукта. Реклама, данная в объявлениях, проспектах, циркулярах или других средствах массовой информации, связывает оферента и обязывает его включать данные положение в договор. Отзыв публичной оферты производится теми же средствами и в тех же источниках, в которых была дана сама оферта. Право потребителя на информацию. Потребители товаров и услуг имеют право на точную и достоверную информацию, на свободу выбора и условия справедливого и достойного обращения. ГТК РА в целях защиты потребителя в договорах, заключенных при помощи электронных средств, возлагает на поставщика кроме предоставления сведений о минимальном содержании договора и права на отзыв дополнительные обязанности по информированию потребителей о данных, необходимых для корректного использования выбранного средства связи, чтобы потребитель мог оценить риски, связанные с его работой, и иметь абсолютно ясное представление о том, кто принимает на себя эти риски. Минимально необходимое содержание договора установлено ст. 10 Закона «О защите прав потребителей»: точное описание товара, наименование и адрес продавца и производителя, дистрибьютора или импортера, сведения о гарантии, условия доставки, цена и порядок оплаты, а также дополнительные расходы с указанием окончательной цены, которую должен заплатить покупатель. Указанные сведения должны быть написаны на испанском языке, в полной, ясной и легко читаемой форме, без приложений в виде текстов или документов. Когда поставщик осуществляет операции с потребителями любого из государств — участников МЕРКОСУР, информация должна быть представлена на двух официальных языках МЕРКОСУР, если в другом государстве официальным языком признан португальский1. Если к указанным положениям добавлены дополнительные пункты, они должны быть написаны легко читаемым шрифтом и подписаны обеими сторонами. Оригинал должен быть доставлен потребителю. Принят ряд специальных законов, декретов, резолюций, устанавливающих требования к содержанию отдельных видов договоров, заключаемых с потребителем через Интернет: Закон от 7 июня 2006 г. 1

156

Резолюция МЕРКОСУР 21/2004 о праве потребителя на информацию в коммерческих сделках, Резолюция № 104 Секретариата технической координации Министерства экономики и производства от 27 июня 2005 г., которая ее имплементирует резолюцией № 2 от 7 декабря 2005 г.

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле

№ 26104 регулирует вопросы в сфере заключения договоров оказания туристических услуг1; резолюция от 24 сентября 2008 г. № 33.463 устанавливает требования к страховщикам2; Декрет от 19 октября 2009 г. № 1479 регламентирует куплю-продажу электронных билетов3. Праву потребителя на информацию при заключении торговых сделок в электронной форме корреспондирует также обязанность поставщика указывать на своем веб-сайте в сети Интернет в четкой, точной и легко заметной форме следующую информацию: – характеристики предлагаемого товара или услуги; – доступность предлагаемого продукта или услуги; – режим, условия и сроки доставки, ответственность за доставку; – порядок расторжения договора и полный доступ к условиям договора до подтверждения сделки; – порядок обмена и возврата товара с указанием сроков и дополнительных затрат; – цену товара или услуги, условия оплаты, любые дополнительные расходы и окончательная стоимость с явным подтверждением того, что возможные налоги на импорт, которые могут применяться, включены в цену; – предупреждения о возможных рисках для продукта или услуги; – порядок изменения договора, если он предусмотрен; – полное наименование поставщика; – юридический и электронный адрес провайдера; – номер телефона и адрес электронной почты службы поддержки; – идентификация поставщика в соответствующих налоговых документах; – гарантийный срок и условия гарантии; – электронная копия договора; – уровень безопасности, используемый для постоянной защиты персональных данных; – политика конфиденциальности, применимая к персональным данным; – применяемые методы разрешения споров, если предусмотрены; – языки, предлагаемые для заключения договора; – возможность электронной консультации по вопросам защиты прав потребителей и электронный адрес государственного контролирующего органа; ссылку на кодексы добросовестных практик, которых придерживается. 1 2 3

Boletín Oficial от 29.06.2006. Número 30936 Página 1. Boletín Oficial от 30.09.2008. Número 31500 Página 28. Boletín Oficial от 21.10.2009. Número 31763 Página 1. 157

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

Право на отзыв. Потребителю в электронной торговле гарантируется право на отзыв акцепта без необходимости его обосновывать в течение 10 дней с момента заключения договора. Если акцепт выражен после доставки товара, срок начинает исчисляться с момента доставки. При этом отзыв акцепта производится теми же средствами связи, которые использовались при заключении договора1. Поставщик должен предоставить потребителю ясным, точным и легкодоступным способом технические средства для выявления и исправления ошибок ввода данных до совершения транзакции и механизм для явного подтверждения принятого решения. Молчание потребителя в данном случае акцептом не признается2. Компания, получающая указанный отзыв, в течение 72 часов должна бесплатно отправить на адрес потребителя достоверное доказательство отмены. Осуществление данного права не должно повлечь за собой никаких расходов для потребителя. Невозможность возврата не лишает потребителя его права на отзыв, а положения, предусматривающие отказ от данного права, ничтожны. Если не оговорено иное, право на отзыв неприменимо к договорам: – поставки аудио- или видеозаписей, дисков и компьютерных программ, которые были декодированы потребителем, а также других цифровых активов, которые можно немедленно загрузить или воспроизвести для постоянного пользования; – если предмет договора изготовлен в соответствии со спецификацией, предоставленной потребителем, или явно персонализирован, или по своей природе не может быть возвращен и может быстро испортиться; – поставки газет, периодических изданий и журналов. Достойное обращение. Поставщики должны гарантировать условия справедливого и равного отношения ко всем потребителям. Они должны воздерживаться от демонстрации поведения, которое ставит потребителей в неловкие, унизительные или пугающие ситуации. Они не могут использовать для иностранных потребителей какиелибо различия в ценах, технических или иных качествах товаров и услуг3. Место исполнения. По общему правилу в соответствии с принципом автономии воли стороны вправе свободно договариваться о месте исполнения договора, юрисдикции и применимом праве. 1 2 3

158

См.: Статья 10 Закона «О защите прав потребителей». См.: Статья 4 Закона «О защите прав потребителей». См.: Статья 81 Закона «О защите прав потребителей».

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле

Но для договоров, заключенных при помощи электронных средств, закон делает исключение: местом исполнения считается место, где потребитель получил или должен был получить товар или услугу, что устанавливает юрисдикцию, применимую к конфликтам, возникающим из договора. Любые условия, противоречащие данному пункту, ничтожны. Здесь уместно вспомнить классификацию договоров, заключенных при помощи электронных средств, данную Рикардо Лоренцетти (см. гл. 1). В связи с чем встает вопрос в определении места исполнения договора, чье исполнение носит полностью электронный характер. Трудности заключаются также в процессе обжалования в случае коллизии в отношении электронного контракта, заключенного исключительно цифровыми средствами, и применимом праве1. Трудности связаны и с неопределенностью относительно того, кто является компетентными органами, государственными или негосударственными, для разрешения споров, возникающих в электронном пространстве2. Несмотря на то что существуют международные агентства по управлению Интернетом, соблюдение их норм является добровольным3. В общем и целом потребителю обеспечен необходимый уровень защиты при осуществлении торговых сделок при помощи электронных средств, однако законодатель намерен усилить данные позиции и разработать специальный закон, посвященный исключительно защите прав потребителя в интернет-пространстве4. ЕАЭС

В законодательстве государств — членов ЕАЭС на сегодняшний день не закреплено понятие потребительского договора, а также не сложилось четкого понимания конструкции потребительского договора. В положениях законодательства о правах потребителей государств — участников ЕАЭС содержится разный объем защиты прав потребителей. В то же время потребитель как менее слабая и защи1 2 3

4

См.: Scotti L.B. Op. cit. Pp. 130–135. См.: Cfr. De Miguel Asensio, Pedro Alberto, Derecho Privado de Internet, segunda edición actualizada, Madrid, Ed. Civitas, 2001. P. 85. См.: Brenna, Ramón G. «Internet: espacio virtual sin ubicación ni ley» en Altmark, Daniel (dir.) y Bielsa, Rafael (coord. académico), Informática y Derecho. Aportes de doctrina internacional, N° 7, Buenos Aires, Ed. Depalma. 2001. P. 38, y disponible en. URL: http://ecomder.com.ar. См.: Agenda digital de Argentina, Boletín Oficial от 05.11.2018. Número 33989. Página 3. 159

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

щенная сторона договора тщательнее защищается государством. Это проявляется и в так называемых договорах электронной торговли с участием потребителей. Казахстанский закон от 4 мая 2010 г. № 274-IV «О защите прав потребителей» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 14 апреля 2019 г.)1 предусматривает, что законные интересы потребителей в электронной коммерции должны обеспечиваться не менее уровня защиты, предоставляемого в других формах торговли. Данный правовой принцип подтверждает защиту потребителя не ниже уровня защиты, который предусмотрен казахстанским Законом «О торговой деятельности», был введен в казахстанский Закон «О защите прав потребителей» сравнительно недавно — 12 апреля 2019 г. Закон предусматривает обязанности продавца в электронной торговле перед заключением договора купли-продажи. Продавец обязан предоставить потребителю информацию о процедуре оплаты товара и его стоимости, о возможности доставки товара и ее стоимости, информацию о других условиях поставки или выполнения договора. Рассматриваемый закон предусматривает, что на товары, приобретенные в рамках электронной коммерции, распространяются все требования по возможности их возврата в течение 14 дней. Законом введена обязанность электронных торговых площадок по обеспечению предоставления услуг по оценке и комментированию деятельности продавца и его товара. При осуществлении электронной купли-продажи продавец должен предоставить свой адрес и свои контактные данные (например, телефон), используемое субъектом электронной торговли программное обеспечение должно быть защищено от незаконных проникновений. При реализации товара путем электронной торговли информация о наименовании товара, стоимости и условиях его приобретения, сведения об основных потребительских свойствах товара, о пищевой, биологической и энергетической его ценности, сведения о противопоказаниях для их применения при отдельных заболеваниях доводятся до потребителя на казахском и (или) русском языках посредством информационно-коммуникационных технологий. При продаже товара по образцу и (или) описанию, а также при реализации товара в электронной торговле продавец обязан передать потребителю товар, который соответствует образцу и (или) описанию (ч. 2 ст. 17 Закона). 1

160

URL: https://online.zakon.kz/document/?doc_id=30661723#pos=99;-39.

2.1. Потребительские договоры в электронной торговле

Закон Республики Беларусь от 9 января 2002 г. № 90-З «О защите прав потребителей»1 определяет потребителя как физическое лицо, имеющее намерение заказать или приобрести либо заказывающее, приобретающее товар (работу, услугу) или использующее товар (результат работы, услугу) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. При реализации потребителю товаров по образцам, описаниям товаров, содержащимся в каталогах, проспектах, рекламе, буклетах или представленным в фотографиях или иных информационных источниках, в том числе в глобальной компьютерной сети Интернет, продавец (исполнитель) должен предоставить потребителю: – до момента заключения договора — всю необходимую информацию, включая информацию о сроке доставки товара, цене и об условиях оплаты доставки товара; – при доставке товара также необходимые сведения о правилах и условиях эффективного и безопасного пользования товарами, в том числе ухода за ними, если это имеет значение исходя из характера товаров; штриховой идентификационный код, если обязательное маркирование товаров таким кодом предусмотрено законодательством. Нормативные правовые акты Армении и Кыргызстана о защите прав потребителей содержат аналогичные положения об обязанностях продавца при заключении договора электронной торговли. Помимо этого, в ст. 830 ГК Республики Беларусь предусмотрено заключение договора добровольного страхования (который в контексте белорусского законодателя считается потребительским) путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, либо вручения страховщиком страхователю на основании его письменного или устного заявления страхового полиса (свидетельства, сертификата), подписанного ими. Порядок и условия заключения договора страхования в форме электронного документа определяются Инструкцией Министерства финансов Республики Беларусь «О порядке и условиях заключения договора страхования в форме электронного документа»2. Для получения электронного документа, подписанного ЭЦП 1 2

Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь от 25 января 2002 г. № 10, 2/839. Утверждена постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 20 июня 2014 г. № 36 // Национальный правовой интернет-портал Республики Беларусь от 30 августа 2014 г. 8/29043. 161

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

страхователя (заявления о заключении договора добровольного страхования, уведомления о наступлении страхового случая, заявления об осуществлении страховой выплаты и (или) иных документов, предусмотренных правилами страхования), может использоваться в том числе официальный сайт страховщика в глобальной компьютерной сети Интернет. На основании правового анализа законодательства государств — членов ЕАЭС в сфере потребительских договоров, регулирующих электронную торговлю, можно сделать вывод, что договор розничной купли-продажи товара может быть заключен на основании ознакомления потребителя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи, Интернета или иными способами. При этом в данном случае не происходит непосредственного ознакомления потребителя с товаром. Потребительский договор в государствах — членах ЕАЭС является договором присоединения (потребитель присоединяется к договору), т.е. одна из сторон не участвует в обсуждении договора, имеется упрощенный порядок заключения договора в виде заполнения формуляра на интернет-сайте. Вместе с тем потребителю в сфере электронной торговли как слабой стороне договора государствами — членами ЕАЭС предоставляется уровень защиты не ниже уровня, предусмотренного для всех потребителей. 2.2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ДОГОВОРАХ (НА ПРИМЕРЕ ЭЛЕКТРОННЫХ ЗАКУПОК И Т.Д.) ...

ВЕЛИКОБРИТАНИЯ

Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских договорах (договорах формата BTB — business to business: от предприятия к предприятию) в Великобритании является менее детализированным, чем аналогичное регулирование потребительских договоров, но нельзя сказать, что оно полностью отсутствует. По данным информационного портала export.gov, рынок электронных BTB договоров в Великобритании находится на стадии становления, и потребуется еще немало времени для его полноценного развертывания1. 1

162

URL: https://www.export.gov/article?id=United-Kingdom-eCommerce.

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

По общему правилу к предпринимательским договорам, заключаемым при помощи современных электронных технологий, применяются те же правила, что и к потребительским договорам, но с одним значимым исключением: предпринимательские договоры не подпадают под действие законодательства (и подзаконного регулирования) о защите прав потребителей, так как потребитель вообще не является стороной экономических отношений между предпринимателями. К нормативным законодательным актам Соединенного Королевства, регулирующим заключение договоров в формате BTB, можно отнести Закон «О продаже товаров» 1979 г.1, Закон «О поставке товаров и оказании услуг» 1982 г.2, а также Закон «О ненадлежащих условиях договора» 1977 г.3 Положения указанных законов, регулирующих торговые отношения между предприятиями, подлежат применению к договорам BTB как в традиционной, так и в электронной форме. Среди подзаконных актов, регулирующих отношения в рассматриваемой сфере, можно отметить Постановление «О защите бизнеса от вводящего в заблуждение маркетинга» 2008 г.4, а также Постановление Государственного Секретаря Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии «Об оказании услуг» 2009 г. № 29995. Последнее Постановление требует более детального рассмотрения. Указанное Постановление, как это следует из его названия, посвящено правовому регулированию оказания услуг, а его действие охватывает договоры оказания услуг, как заключаемые в неэлектронной форме, так и заключаемые с помощью современных информационно-коммуникационных технологий (договоры в электронной форме) за определенными исключениями. В соответствии с положениями ст. 2 Постановления услугой (услугами) признается деятельность хозяйствующего субъекта, направленная (по общему правилу) на получение прибыли. Действие Постановления не распространяется на те сферы услуг, в отношении которых применяется специальное регулирование (банковские услуги, страхование, телекоммуникационные услуги, услуги в области ценных бумаг и фондового рынка, инвестиционные услуги, услуги в области здравоохранения, азартные игры, нотариальная деятельность, жилищно-коммунальное хозяйство). 1 2 3 4 5

URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1979/54. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1982/29. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1977/50. URL: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2008/1276/pdfs/uksi_20081276_en.pdf. URL: https://www.legislation.gov.uk/uksi/2009/2999/pdfs/uksi_20092999_en.pdf. 163

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

Рассматриваемое Постановление преследует две основные цели: обеспечение равного участия национальных компаний Соединенного Королевства и иных государств — членов ЕС, входящих в единое европейское экономическое пространство, в деятельности по оказанию услуг на территории Соединенного Королевства и определение требований, предъявляемых к провайдерам услуг (лицам и компаниям, оказывающим услуги) в формате BTB. Глава 2 ч. 1 Постановления перечисляет требования, предъявляемые к информации о деятельности субъектов, оказывающих услуги в формате BTB. Указанные субъекты обязаны указывать, в частности, следующее: – условия и детали договоров на оказание услуг; – свои координаты (полное наименование, адрес, реквизиты, регистрационные данные, номер телефона, адрес электронной почты и т.д.); – контактные данные надзорного органа в случаях, когда деятельность по оказанию услуг нуждается в специальном разрешении; – цену договора (если она фиксирована); – цели (предназначение) услуги, если они очевидно не следуют из описания услуги; – информацию о страховании и гарантии (если подобные инструменты предусматриваются условиями договора); – информацию о применимом праве в отношении договора и подсудности споров, вытекающих из договорных отношений (в случае, если применимое право и подсудность отличаются от права и подсудности Соединенного Королевства). Согласно ч. 2 ст. 8 Постановления информирование получателя услуги может осуществляться как в неэлектронной, так и в электронной форме, т.е. с использованием электронных технологий (и с использованием электронной почты или веб-сайта в сети Интернет). Статья 9 Постановления определяет информацию, которая должна передаваться получателю услуг по его запросу. Она включает в себя порядок определения цены услуги (если услуга не имеет фиксированной цены); сведения об иных видах деятельности провайдера услуги, если они каким-то образом связаны с процессом оказания услуги; данные о кодексе поведения (этики), который применяется провайдером услуг при осуществлении соответствующей деятельности — указанная информация предоставляется в электронном виде; сведения о применении профессиональных правил, если провайдер услуг осуществляет специальную регулируемую деятельность (к примеру, нотариальную). 164

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

Также согласно ст. 10 Постановления провайдер услуги обязуется в электронной или традиционной форме предоставлять информацию о порядке досудебного урегулирования возникающих споров, если подобный механизм применяется в его деятельности. Электронные закупки. Весьма важной темой, подлежащей рассмотрению в контексте электронной коммерции в Великобритании, являются государственные закупки. По своей правовой природе государственные закупки не относятся ни к формату BTB (от предприятия к предприятию), ни к формату BTC (от предприятия к потребителю), так как двумя сторонами правовых отношений, возникающих в области госзакупок, являются предприятие и государство в лице уполномоченных органов. С определенной долей условности формат государственных закупок можно определить как BTS (business to state — от предприятия к государству), хотя такой термин не является устоявшимся. Осуществление государственных закупок в Великобритании строится на общеевропейских принципах государственных закупок, таких как транспарентность (прозрачность закупочных процедур), отсутствие дискриминации, учет интересов малого и среднего бизнеса, равноправие участников торгов и экономическая эффективность. Европейское законодательство о государственных закупках позволяет государствам-членам устанавливать дополнительные принципы и критерии закупочной деятельности при условии их соответствия европейскому регулированию. В 2015 г. в Великобритании было принято Постановление «О государственных закупках», именуемое также Постановлением о государственных контрактах1. Указанный нормативный акт обобщил имеющееся на тот момент нормативный регулирующий материал в сфере госзакупок, а также включил в себя новые положения, призванные оптимизировать национальную систему закупок, сделать ее более гибкой и современной. В данном Постановлении содержится немало нормативных предписаний об использовании электронных технологий в закупочных процедурах. Статья 2 Постановления (определения) определяет электронные средства как электронное оборудование, предназначенное для обработки (включая цифровое сжатие) и хранения данных, которые передаются, транслируются и принимаются с помощью радиотехнологий, проводных и оптических технологий, а также иными электромагнитными средствами. Рассматриваемая статья также признает равнозначность письменной и электронной формы: 1

URL: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/102/contents/made. 165

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

«письменно» или в «письменной форме» означает форму, состоящую из слов и цифр, которая может быть прочитана, воспроизведена и перенаправлена; письменной формой также следует считать информацию, передаваемую или хранимую с помощью электронных средств. Статья 22 Постановления определяет правила, предъявляемые к электронной коммуникации, осуществляемой в пределах применения положений Постановления. В соответствии с указанной статьей все технические устройства и инструменты, предназначенные для работы с информацией в электронной форме, должны быть интероперабельными (технически совместимыми с повсеместно используемыми устройствами — домашними персональными компьютерами, ноутбуками и т.д.), общедоступными, не должны иметь дискриминационного характера и не должны никаким образом ограничивать доступ участника торгов (потенциального исполнителя государственного контракта) к закупочным процедурам. Также согласно ст. 22 Постановления участникам государственных закупок следует по возможности использовать электронные технологии в закупочных процедурах, если подобное использование не противоречит положениям о недопустимости применения электронной формы. Так, в соответствии с ч. 3 и ч. 5 ст. 22 государственные заказчики вправе отказаться от использования электронных технологий в следующих случаях: – если применение электронных технологий потребует использования особых инструментов, устройств и форматов файлов, которые не поддерживаются общедоступными технологиями; – если по условиям государственного контракта требуется направить заказчику физический объект; – если контракт будет выполнен с помощью электронных технологий, недоступных для государственного заказчика (специализированное программное обеспечение и т.д.); – если произошел взлом электронной коммуникационной сети; – если по условиям контракта будет передаваться охраняемая законом и иная чувствительная информация (информация, способная нанести ущерб интересам государства и общества, будучи неправомерно раскрытой); – в иных случаях, когда применение электронных технологий нецелесообразно или нежелательно. При отказе государственного заказчика от проведения закупочных процедур в электронной форме используется почтовая связь или иные виды традиционной (неэлектронной) связи, о чем государст166

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

венный заказчик должен уведомить участников торгов с обоснованием причин отказа от электронной формы. Как и в большинстве европейских государств, в Великобритании используются четыре вида закупочных (конкурсных) процедур: открытая процедура, закрытая процедура, переговорная процедура и конкурентный диалог. В каждой из указанных процедур могут применяться электронные технологии. В рамках открытой процедуры государственный заказчик публикует приглашение к участию в торгах, в то время как любое заинтересованное предприятие (предприниматель) вправе направить заявку в ответ на приглашение. Срок направления заявок составляет 35 дней со дня опубликования приглашения, однако при проведении конкурса в электронной форме (и, следовательно, при направлении заявок в электронной форме) срок сокращается до 30 дней. Закрытая процедура состоит из двух последовательных этапов: на первом происходит размещение приглашения к участию в торгах, на которое может отозваться любое заинтересованное предприятие (стадия переквалификации). На втором этапе государственный заказчик выбирает круг наиболее «привлекательных» участников из числа отозвавшихся, среди которых проводится финальный конкурсный отбор на право заключения государственного контракта. Как и в случае с открытой процедурой, использование электронных технологий позволяет сократить время на направление заявок участников, но не с 35 до 30, а с 30 до 25 дней. В рамках переговорной процедуры любое заинтересованное предприятие имеет возможность откликнуться на приглашение к торгам, предоставив информацию, запрашиваемую государственным заказчиком. Приглашение к торгам в рамках указанной закупочной процедуры включает в себя описание потребностей заказчика и примерный перечень необходимых ему товаров, работ или услуг. Затем на втором этапе процедуры государственный заказчик осуществляет отбор потенциальных исполнительней контракта и проводит с ними переговоры, после которых участники торгов направляют заявки в адрес заказчика с учетом достигнутых в ходе переговоров соглашений. На финальном этапе указанной процедуры государственный заказчик осуществляет конкурсный отбор и принимает решение о заключении государственного контракта с наиболее подходящим исполнителем, что аналогично иным процедурам осуществления государственных закупок. От иных закупочных процедур переговорная процедура отличается как количеством этапов, так и большей гибкостью в вопросах определения предмета государственного контракта. 167

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

Переговорная процедура предполагает, что на ранних стадиях государственный заказчик в точности не знает, в чем именно он нуждается, что позволяет ему формировать свои интересы по результатам общения с потенциальными исполнителями. Использование электронных технологий при проведении переговорной процедуры закупок позволяет сократить срок процедуры с 30 до 25 дней с момента размещения приглашения к торгам. Конкурентный диалог (именуется также конкурсным диалогом) по своему значению очень схож с переговорной процедурой, но отличается от нее тем, что в диалоге может принимать участие неограниченное количество потенциальных исполнителей, в то время как переговорная процедура доступна только для тех участников, которых отберет государственный заказчик. Кроме того, конкурентный диалог имеет неограниченное количество стадий, участники торгов будут приглашаться к диалогу до тех пор, пока заказчик не посчитает количество проведенных диалогов достаточным и не объявит о проведении финальной стадии отбора. Постановление о государственных закупках Великобритании не содержит прямых указаний о возможности использовать электронные технологии в процедурах конкурентного диалога. По всей видимости, это связано с тем, что диалоговая процедура в принципе не имеет сроков — она длится до тех пор, пока государственный заказчик не примет решение о проведении заключительной стадии, а следовательно, и оснований для сокращения несуществующего срока тоже нет. Вместе с тем Постановление не запрещает использовать электронные технологии в рамках процедуры конкурентного диалога, а даже поощряет подобное использование согласно общим положениям. Следовательно, применение электронных технологий в процедурах конкурентного диалога — вполне обоснованное и реальное явление. Помимо использования электронных технологий в закупочных процедурах в целях экономии времени Постановление регулирует функционирование так называемой «динамической закупочной системы» в ст. 34. Указанная система является не чем иным, как онлайн-платформой для осуществления закупочной деятельности. Кроме того, ст. 35 Постановления регулирует проведение электронного аукциона государственными субъектами. Заключение. Масштабы осуществления электронной торговли в Великобритании поистине впечатляют. Пребывая в тройке странлидеров по объему осуществления электронной торговли, Великобритания продолжает развиваться в указанном направлении, наращивая экономический оборот и повышая качество систем электрон168

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

ной торговли. Как и в большинстве современных развитых иностранных государств, в Великобритании электронная торговля осуществляется в двух основных форматах: от предприятия к потребителю (BTC) и от предприятия к предприятию (BTB). Активное развитие системы электронных государственных закупок, позволившее перевести значительную часть государственных контрактов в электронный формат и принять новое Постановление о государственных закупках в 2015 г., позволяет нам говорить и о существовании еще одной формы электронной торговли: от предприятия к государству (BTS — business to state). Происходящие изменения системы электронной торговли находят отражения и в правовой системе государства. Мы можем наблюдать два взаимосвязанных процесса: имплементация европейских актов в области электронной торговли в национальное законодательство Соединенного Королевства и развитие собственного (национального) регулирования в сфере электронной торговли на современном этапе развития экономики страны. Будучи страной развитых демократических традиций, Великобритания особое внимание уделяла вопросам защиты прав потребителей в области электронной торговли, обязанностям продавцов и их ответственности за нарушение интересов покупателей. Вопросам электронной торговли (коммерции) в формате BTB британский законодатель уделил меньшее внимание, чем вопросам торговли BTC, что, однако, и неудивительно: исторически так сложилось, что отношения между предпринимателями в Великобритании опираются в меньшей степени на нормативные акты, но в большей степени — на обычаи, традиции и в некоторых случаях на прецеденты. Всемирно известный формат деловых отношений «джентльменское соглашение» зародился именно в Великобритании, и он прекрасным образом демонстрирует подход британской легислатуры к вопросам торговли между бизнесменами — минимальное регулирование при максимальном усмотрении самих предпринимателей. В то же время нельзя сказать, что британскому регулятору нет никакого дела до отношений между предпринимателями, оформляемыми с помощью электронных технологий. Отельные нормативные акты об электронной торговле формата BTB все же существуют, хотя их несравнимо меньше и они менее объемные, чем аналогичные акты, посвященные формату BTC. Подводя итог всему вышеизложенному, следует резюмировать, что опыт правового регулирования электронной торговли в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии, пожалуй, можно назвать эталонным, но необходимо понимать, что государство шло годами и веками к построению системы действительно 169

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

эффективной торговли. Есть основания полагать, что правовое регулирование рассматриваемой сферы отношений будет развиваться и далее, привнося все новые элементы, которые также будут совершенствоваться в ногу с научно-техническим прогрессом. ГЕРМАНИЯ

В Германии, в отличие от договоров с участием потребителя, для предпринимательских договоров в электронной торговле не создано какого-либо специального правового режима. Как уже было упомянуто, договоры в электронной торговле изначально как раз и были ориентированы на отношения между предпринимателями, следовательно, необходимость в закреплении специальных правил о предпринимательских договорах просто отпадает. Таким образом, основным правилом, действующим в отношении договоров между предпринимателями, является § 312i ГГУ «Общие обязанности в электронной торговле». В дополнение следует выделить некоторые аспекты, касающиеся особенностей отношений между предпринимателями. Предпринимателем в соответствии с § 14 ГГУ является физическое, юридическое лицо или правоспособное товарищество, заключающее сделки при осуществлении им предпринимательской или самостоятельной профессиональной деятельности. В тексте ГГУ прямо не указано каких-либо специальных обязанностей, предусмотренных для предпринимателей, о таких обязанностях можно судить лишь в рамках анализа Закона о телемедиа. Так, в случае использования электронных служб коммуникации в предпринимательской деятельности лицо обязано предоставить подробную информацию о характере своей деятельности: к примеру, оно обязано указать организационно-правовую форму юридического лица, информацию из Торгового реестра (Handelsregister), в случае проведения процедуры ликвидации юридического лица — проинформировать о нахождении лица в процессе ликвидации. Квалифицированные требования существуют в отношении коммерческой коммуникации. Коммерческая коммуникация согласно § 2 Закона о телемедиа представляет собой такой вид коммуникации, который служит продвижению товаров, услуг, а также поддержанию деловой репутации предпринимателя. Закон о телемедиа в § 6 предусматривает, что предприниматель обязан четко обозначить коммерческий характер коммуникации и указать лицо, по запросу которого такая коммуникация осуществляется. Для предпринимателей существуют дополнительные требования к данным, которые должны быть указаны в их электронных письмах, — речь идет о наиме170

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

новании, месте нахождения, полномочиях представителей, данных реестра. Повышены требования и в отношении заглавной информации электронных писем на основании абз. 2 § 6 Закона о телемедиа (данное правило называют еще защитой против спама). В частности, в теме и заголовке письма запрещается скрывать или маскировать информацию об отправителе и о коммерческом характере сообщения1. Таким образом, электронная коммерция в предпринимательской деятельности отличается более строгим режимом: к предпринимателям как к субъектам-профессионалам своей области предъявляются более высокие требования, на них возлагается гораздо большее количество обязанностей. В целом раскрытие предпринимателями информации о своей деятельности должно поддерживать эффективность и прозрачность торгового оборота. В сфере предпринимательской деятельности документы в электронной форме имеют широкое применение. Огромное практическое значение имеет электронный документооборот в рамках ведения реестра юридических лиц. В 2007 г. вступил в силу Закон об электронном торговом реестре, о реестре товариществ, а также о реестре юридических лиц (Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister), который внес изменения в Германское торговое уложение: теперь § 8 ГТУ прямо предусматривает ведение торгового реестра в электронной форме, а § 12 ГТУ определяет порядок подачи заявлений на регистрацию в электронной форме. Данный аспект хоть и не связан напрямую с электронной торговлей по смыслу § 312i ГГУ, тем не менее при ведении электронного реестра правоприменитель будет ориентироваться на требования к электронной форме документов, содержащиеся в уже упомянутом Регламенте ЕС об электронной идентификации. Подводя итог, следует выделить ряд важных аспектов правового регулирования электронной коммерции в Германии. Прежде всего, электронная коммерция с точки зрения гражданского права является формой организации договорных связей, на нее распространяются общие положения обязательственного права. Следует полагать, что электронная торговля не представляет какого-либо нового по сущности вида правоотношений, она имеет вспомогательный характер. Законодатель вводит термин «договоры в электронной торговле» прежде всего с целью конкретизации лиц, использующих электронные средства коммуникации — данные обязанности должны гарантировать безопасность и надежность заключения электронных сделок. 1

См.: Fischer J. Op. cit. S. 67. 171

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

Отличие электронной коммерции от иных правоотношений усматривается прежде всего в использовании особых средств коммуникации при заключении договора. Таким образом, только лишь один этап имеет значение в рамках договоров в электронной торговле — это этап заключения договора и установления договорных связей. Последующее исполнение и развитие правоотношения закон уже не учитывает, они для электронной коммерции в тесном смысле значения не имеют. Представляется, что электронной коммерции немецкий законодатель уделяет особое внимание потому, что при заключении договора с помощью электронных средств одна из сторон заведомо поставлена в более слабое положение. Так, электронные средства нередко представляют сложность для пользователей сети и несут в себе огромное количество рисков, в том числе технического сбоя. Такая особенность требует надежных гарантий, которые способны защитить интересы всех участников оборота. В рамках анализа нормативной базы ЕС и Германии обращают на себя внимание различия в терминологии европейского и немецкого регулирования. Существенным представляется расхождение понятий «поставщик услуг» и «предприниматель» Директивы и ГГУ соответственно. Единообразие европейского и национального понятийного аппарата имеет не последнее значение в правовой науке — теоретики стремятся толковать понятия немецкого закона с учетом смысла аналогичных категорий в европейском праве. Данный подход видится обоснованным: электронная коммерция как правовое явление зародилась в рамках ЕС, поэтому было бы нелогично допускать противоречие правовой позиции ЕС. Тем не менее не все понятия возможно привести к общему знаменателю. Нерешенным видится вопрос о соотношении понятий «услуги информационного общества» Директивы и «телемедиа» по ГГУ. Важным аспектом видится усиление влияния правотворчества ЕС на национальное законодательство. Об этом свидетельствует принятие Регламента об электронной идентификации и удостоверительных сервисах для электронных транзакций на внутреннем рынке, который имеет непосредственное действие в государствах-участниках. Принятие данного Регламента показывает тенденцию к унификации законодательства европейских государств. С одной стороны, данная мера видится обоснованной, так как позволит создать единый уровень безопасности. С другой стороны, прямое действие Регламента неизбежно ставит вопрос перед национальным законодателем о том, как же адаптировать уже накопившуюся нормативную базу к новым правилам, установленным свыше. На примере Германии можно 172

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

говорить о возникших вопросах соотношения Регламента с императивными нормами ГГУ. Резюмируя изложенное выше, следует сказать, что электронную коммерцию в праве Германии трудно воспринимать как целостное правовое явление. Скорее наоборот: электронная коммерция является разрозненной материей, складывающейся из разных аспектов законодательства — это и гражданское законодательство, и законодательство в сфере средств массовой коммуникации, и законодательство в сфере электронных подписей. Нормативную базу, имеющую отношение к электронной коммерции, можно подразделить на разные уровни — европейский и национальный. Представляется, что единая концепция электронной коммерции в Германии пока не сложилась, а законодателю еще предстоит навести порядок в правовом регулировании. Тем не менее позитивным следует считать тот опыт, что Германия не отказывается от своих уже существующих правовых традиций, а, наоборот, пытается приспособить общеевропейское новаторство к прочно устоявшимся принципам и системе права. ХОРВАТИЯ

По Закону об электронной торговле договоры в электронной форме — это договоры, которые юридические и физические лица заключают, отправляют, принимают и расторгают с использованием электронных средств. В соответствии со ст. 9 Закона заключение договора возможно в электронной форме. Оферта — предложение о заключении договора и акцепт — принятие предложения о заключении договора могут быть представлены электронным путем или в электронной форме. Договор в электронной форме должен быть подписан сторонами электронной подписью. В Хорватии правовое регулирование об использования электронной подписи до 7 августа 2017 г. осуществлялось на основании положений Закона об электронной подписи 2002 г. с последующими изменениями и дополнениями. В настоящее время правовое регулирование электронной подписи в Хорватии непосредственно регулируется на основании положений Регламента Европейского Союза от 23 июля 2014 г. «Об электронной идентификации и доверительных услугах для электронных транзакций в пределах внутреннего рынка и об отмене Директивы № 1999/93». В настоящее время в Хорватии действуют три типа электронных подписей: простая, усиленная или продвинутая, квалифицированная. Простая подпись служит для того, чтобы пользователь мог выразить свое согласие с содержанием документа. В то же время уси173

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

ленная или продвинутая подпись позволяет идентифицировать подписывающее лицо и связанные с ним данные. Квалифицированная подпись не получила распространения в регулировании предпринимательской деятельности в Хорватии. Как известно, квалифицированная подпись создается квалифицированным устройством для создания электронных подписей и опирается на квалифицированный сертификат для электронной подписи. Следует отметить, что квалифицированная подпись должна приниматься в государствах — членах Европейского Союза с 29 сентября 2018 г. Лица, предлагающие товары, услуги в открытых информационных системах, должны незамедлительно подтвердить в электронном виде посредством специального электронного сообщения получение предложения в электронной форме и свое согласие принять это предложение. Лица, предлагающие товары, услуги в открытых информационных системах, обязаны предоставить всем заинтересованным лицам в приобретении товаров, услуг до заключения договора всю необходимую информацию в ясной, понятной и недвусмысленной форме: – различные стадии в процедуре заключения договора; – договорные условия; – общие условия ведения бизнеса, если они являются неотъемлемой частью договора; – языки, которые должны использоваться при заключении договора; – кодексы поведения, в соответствии с которыми действуют продавцы товаров и лица, оказывающие услуги, а также информацию о том, как эти коды можно просматривать в электронном виде. Лица, предлагающие товары, услуги в открытых информационных системах, до заключения договора должны предоставить другой стороне по договору технические средства для выявления и исправления неправильного ввода данных в предложении заключить договор до его отправки другой стороне по договору. Лица, предлагающие товары, услуги в открытых информационных системах, как отмечалось, должны незамедлительно электронным путем подтвердить получение электронного предложения и свое принятие предложения. Договор в электронной форме считается заключенным в тот момент, когда оферент получит электронное сообщение от адресата, о своем решении принять предложение. Продавец, который передает электронные сообщения о предложении, переданные ему покупателем, не несет ответственности за содержание отправленного сообщения при условии: 174

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

– что он не был инициатором передачи сообщения; – что он не осуществлял отбор данных или документов, предшествовавших передаче предложения; – что он не исключал и не изменял данные в содержании предложений или документов. Передача предложений и предоставление доступа к предложениям должны осуществляться таким образом, чтобы обеспечить автоматическое, промежуточное и временное хранение загруженных сообщений и содержащихся в них данных. Передача сообщений и их временное хранение должны осуществляться в течение периода времени, необходимого для передачи сообщений. В ст. 17 Закона об электронной торговле осуществляется регулирование временного хранения информации (кэширование). Так, лица, предлагающие товары, услуги в открытых информационных системах, которые передают информацию, передаваемую покупателем через сеть электронной связи, не несут ответственности за автоматическое, промежуточное и кратковременное хранение информации, которое служит только для более эффективных схем передачи данных, запрошенных другими покупателями, если: – не меняют данные; – соблюдают условия доступа к данным; – действуют в соответствии с правилами обновления данных; – действуют в соответствии с разрешенным применением технологий сбора данных; – временно удаляют или незамедлительно отключают доступ к данным по решению компетентного органа или суда. В ст. 18 Закона об электронной торговле рассматриваются вопросы хранения (хостинг) информации, предоставленной покупателями. По Закону лицо, предлагающее товары, услуги в открытых информационных системах, которое осуществляет хранение данных, переданных ему покупателями, не несет ответственности за содержание переданных ему данных: – если не знал или не мог знать о несанкционированной деятельности покупателя или о содержании данных; – если данные, полученные в результате несанкционированной деятельности покупателя, были незамедлительно удалены продавцом в тот момент, когда он узнал об их существовании. Согласно Закону об электронной торговле лицо, предлагающее товары, услуги в открытых информационных системах, не обязано проверять данные, которые оно хранит, передает или делает доступными для третьих лиц. Он не обязан изучать обстоятельства, которые 175

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

свидетельствуют о нелегальном использовании информации покупателем или лицом, получившим услугу. Лицо, предлагающее товары, услуги в открытых информационных системах, должно уведомить компетентный государственный орган, если установит, что: – существует обоснованное подозрение в том, что использование его товаров, услуг покупателем ведет к неразрешенной деятельности; – существует обоснованное сомнение, что пользователь его сервиса предоставил ложную информацию. В соответствии с Законом о публичной закупке (2017 г.) все договоры на размещение государственного и муниципального заказа с 2019 г. должны заключаться в электронной форме. ЧЕХИЯ

В Чехии под электронной торговлей понимается предпринимательская деятельность, осуществляемая посредством электронных технологических средств. С юридической точки зрения речь идет о совершении сделки, направленной на заключение договора, который будет реализован через компьютерные сети. Электронная торговля включает в себя любые сделки (транзакции), совершаемые физическими и юридическими лицами, основанные на электронной обработке и передаче данных. Основным источником регулирования договоров между предпринимателями является Гражданский кодекс, в который в последнее время были внесены изменения, касающиеся формы сделок и способов их подписания. По общему правилу (§ 559 ГК Чехии) каждый имеет право избрать для сделки любую форму, если выбор формы не ограничен законом или соглашением сторон. Письменная форма требуется для сделок, на основании которых образуется, переводится, изменяется или прекращается вещное право на недвижимость. Чрезвычайно важным для регулирования электронной торговли в Чехии стало признание легитимности электронных сделок, т.е. совершения сделок с помощью электронных или иных технологических средств, которые позволяют фиксировать содержание и идентифицировать участников сделки (§ 561, 562). Считается, что записи данных о сделках в электронной системе являются достоверными, если они ведутся систематически и защищены от изменений. Условием действительности таких сделок и заключенных на их основе договоров является соблюдение установленного законом способа их подписания. Согласно ГК для действительности сделок, совершенных в письменной форме требуется наличие подписи участников. Собственно176

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

ручная подпись может быть заменена технологическими средствами «там, где это обычно». При этом чешский законодатель в ГК не определяет способы подписания электронных сделок, отсылая за этим к специальным законам (п. 2 § 561). Таким законом является принятый в связи с Регламентом № 910/2014 ЕС Закон 2016 г. о доверительных услугах при электронных транзакциях. Прежний закон Чехии об электронной подписи был отменен, а для подписания электронных сделок предусмотрены новые технологические средства. Законом о доверительных услугах регулируется деятельность квалифицированных траст-провайдеров, обладающих правом на предоставление: квалифицированных сертификатов для электронных подписей, квалифицированных сертификатов для электронных печатей, квалифицированных сертификатов для аутентификации на веб-сайте Интернета, а также квалифицированных электронных меток времени. В обязанности указанных лиц входит хранение в течение 10 лет документов, связанных с выдачей перечисленных выше квалифицированных сертификатов. В целом закон регулирует многие аспекты, касающиеся электронных сертификатов. В частности, условия действительности, приостановление действия, признание достоверности. Определяется регламент предоставления сертификационных услуг, который предполагает защиту персональных данных, обязательства и ответственность лиц, выдающих электронные сертификаты. Закон содержит характеристику устройств электронной подписи и систем сертификации, а также информацию о надзорных органах и порядке осуществления контроля в данной области. Анализируя предпринимательские договоры, необходимо обратиться к понятию предпринимателя, содержащемуся в ГК Чехии. Согласно § 420 ГК под предпринимателем понимается лицо, осуществляющее самостоятельно за свой счет и на свою ответственность приносящую доход деятельность. К предпринимателям в целях защиты прав потребителя в ГК отнесены также лица, заключающие договоры, связанные с их собственной коммерческой, производственной или подобной деятельностью, а также самостоятельно осуществляющие профессиональную деятельность от имени или за счет предпринимателя. В любом случае статус предпринимателя в Чехии приобретается с момента государственной регистрации в торговом или другом публичном реестре. По общему правилу сделка совершается путем действий или бездействия, устно или иным способом, не вызывающим сомнений в намерениях ее участников. Своим содержанием и целями сделка должна соответствовать добрым нравам и закону, в противном случае она признается недействительной. 177

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

Что касается порядка заключения договоров, то в рамках чешского правопорядка сторонам предоставлена свобода воли при их заключении и определении условий. Порядок заключения договора, предусмотренный в ГК Чехии, соответствует классической модели: заинтересованное в заключении договора лицо предлагает другому лицу заключить договор, т.е. совершает оферту, а другое лицо это предложение оценивает и в случае согласия извещает об этом оферента, т.е. совершает акцепт. ГК Чехии дает возможность обратиться с офертой к неопределенному кругу лиц. При заключении договора между предпринимателями часть содержания договора можно определить прямой отсылкой к условиям торговли, разработанным профессиональными или заинтересованными организациями. Согласно ГК Чехии из оферты должно с очевидностью вытекать, что лицо, ее совершившее, имеет намерение заключить определенный договор с ее адресатом; оферта должна содержать существенные условия договора. Предложение, не соответствующее указанным условиям, не является офертой и потому не может быть принято. Оферта, совершенная в письменной форме в отношении отсутствующего лица, должна быть принята в течение указанного в оферте срока. Если срок не указан, оферта может быть принята в срок, соответствующий характеру предлагаемого договора и возможностям технических средств, использованных оферентом при направлении оферты. Оферта может быть отзывной и безотзывной. Оферта является безотзывной, если это в ней прямо указано или согласовано сторонами. Кроме того, оферта считается безотзывной, если это вытекает из поведения сторон при заключении договора, а также из предыдущих торговых контактов или торговых обыкновений. Если лицо, которому адресована оферта, своевременно выразит оференту свое согласие, оферта считается принятой. Ответ на оферту с дополнениями, ограничениями или изменениями признается отказом от изначальной оферты и рассматривается в качестве новой оферты. Однако акцептом считается ответ, в котором содержание предлагаемого договора излагается другими словами. Ответ с дополнениями или поправками, которые существенно не меняют условий оферты, также признается акцептом, если только сам оферент без излишнего промедления не отклонит его. Оферент вправе уже в оферте или другим не вызывающим сомнений способом предварительно исключить возможность акцепта оферты с добавлениями или поправками. Если оферта адресована нескольким лицам, договор считается заключенным, если акцепт совершат все эти лица. То же правило 178

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

действует в случае, если очевидно намерение оферента, чтобы стороной договора стало определенное количество данных лиц. Акцепт может быть отозван, если оферент получит сообщение об этом раньше, чем им будет получен акцепт. Принимая во внимание содержание оферты, практику общения сторон или торговые обыкновения, лицо, которому была адресована оферта, может совершить акцепт способом, подразумевающим ее принятие. Акцепт оферты вступает в силу в момент ее принятие, если соответствующие действия были совершены своевременно. Согласно ГК договор заключается в момент вступления в силу акцепта. В соответствии с положениями ГК Чехии общие положения о заключении договора применяются и в случаях, когда стороны избрали другие способы заключения договора, включая тендер. В новом Законе Чехии о государственных закупках1 содержится специальный раздел, регулирующий применение электронных средств в отношениях между государственными заказчиками и предпринимателями, выступающими в качестве поставщиков товаров и услуг. СЛОВАКИЯ

Как уже отмечалось, в Словакии с учетом дуалистической системы частного права договорные отношения между предпринимателями регулируются двумя кодексами — Гражданским и Торговым. Основные положения договорного права содержатся в ГК. Торговый кодекс Словакии (§ 1 ТК) регулирует правовое положение предпринимателей, обязательственные и другие правоотношения, связанные с предпринимательством. При этом к правоотношениям, регулируемым Торговым кодексом, субсидиарно применяются положения ГК. Согласно доктрине словацкого торгового права на заключение предпринимательских договоров распространяются общие положения о сделках, содержащиеся в Гражданском кодексе, а гражданскоправовое и торгово-правовое регулирование следует использовать комплексно2. Легальное определение сделки содержится в ГК Словакии. Согласно § 34 сделкой признается волеизъявление, направленное на возникновение, изменение либо прекращение прав или обязанностей, которые закон связывает с таким волеизъявлением. Волеизъявление может носить характер действия или бездействия; может быть совершено устно или другим способом, не вызывающим сомнения 1 2

См.: Zákon č. 134/2016 Sb. См.: Suchoža J., Husár J. a kolektiv. Obchodné právo. IURA EDITION. Bratislava, 2009. S. 687. 179

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

в намерениях участника. Таким образом, основой сделки признается автономия воли сторон урегулировать свои отношения произвольно или с соблюдением законом предусмотренных условий. Согласно § 40 ГК Словакии, если сделка не была совершена в форме, требуемой законом или соглашением сторон, она признается недействительной. Иными словами, соблюдение формы сделки является основанием ее действительности. Совершенную в письменной форме сделку можно изменить или отменить только в письменной форме. При этом письменная форма сделки считается соблюденной, если она подписана участником сделки; если сделка совершена несколькими лицами, их подписи могут не находиться на одном документе, если законом не предусмотрено иное. Например, при заключении договора передачи прав на недвижимость подписи сторон должны находиться на одном и том же документе. В соответствии с ГК Словакии собственноручную подпись можно заменить технологическими средствами в случаях, «если это возможно». Согласно ГК Словакии, электронная сделка признается действительной, если она подписана гарантированной электронной подписью или гарантированной электронной печатью (§ 40). Для электронных сделок, подписанных гарантированной электронной подписью или гарантированной электронной печатью и снабженных электронной меткой времени, удостоверение подлинности подписи не требуется. Здесь следует сослаться на ранее упомянутый Закон 2016 г. о доверительных услугах для электронных транзакций на внутреннем рынке, которым, в частности, регулируется использование квалифицированной электронной подписи и квалифицированной электронной печати в публичной сфере, т.е. в отношениях с государственными органами. Как известно, квалифицированная электронная подпись обладает двумя дополнительными признаками: ключ проверки электронной подписи указан в квалифицированном сертификате; для создания и проверки электронной подписи используются средства электронной подписи, получившие соответствующее подтверждение. Если говорить о форме договоров, то письменная форма согласно ГК Словакии (§ 46) обязательна для договоров передачи прав на недвижимость, а также других договоров, для которых письменная форма предусмотрена законом или соглашением сторон. В договорах о передаче прав на недвижимость подписи сторон должны находиться на одном и том же документе. Для того чтобы договор считался заключенным в письменной форме, достаточно, чтобы в письменной форме были совершены также оферта и акцепт. В связи с этим необходимо обратиться к положениям ГК Словакии об оферте и акцепте. Согласно § 43a оферта, адресованная одно180

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

му или нескольким лицам, является офертой, если предложение конкретно и подразумевает желание оферента быть связанным с ним в случае акцепта. По общему правилу действие оферты начинается с момента ее получения адресатом. Даже безотзывная оферта может быть отозвана оферентом, если сообщение об отзыве дойдет до адресата раньше или одновременно с получением оферты. Пока договор не заключен, оферта может быть отозвана, если сообщение об отзыве дойдет до адресата ранее совершения им акцепта. В ГК Словакии предусмотрены обстоятельства, при которых оферта не может быть отозвана. Ими являются: установление в оферте срока ее принятия, если только само содержание оферты не дает оснований для ее досрочного отзыва; наличие в оферте пункта о безотзывности. Безотзывная оферта прекращается (§ 43b): по истечении установленного в ней срока акцепта; по истечении разумного срока с учетом характера предлагаемого договора, а также скоростных данных средств, использованных оферентом для отправки оферты (телефон, телекс и другие средств связи, позволяющие моментально передать сообщение); заявлением адресата об отклонении оферты. Течение срока начинается с момента получения оферты ее адресатом. Акцептом (§ 43c ГК Словакии) признается своевременно направленное заявление о принятии оферты, совершенное лицом, которому она адресована; кроме того, акцептом могут считаться другие своевременно совершенные действия адресата, которые можно расценивать как согласие принять оферту. По общему правилу акцепт вступает в силу с момента его получения оферентом. Акцепт может быть отозван, если отзыв дойдет до оферента раньше или одновременно с получением акцепта. Ответ на оферту, содержащий дополнения, оговорки и другие изменения, считается отклонением первоначальной оферты и расценивается в качестве нового предложения. Однако акцептом признается ответ, в котором содержание предлагаемого договора излагается другими словами и не связано с изменением его содержания. Договор считается заключенным с момента акцепта оферты заказчиком. При этом молчание или бездействие адресата оферты само по себе не означает ее принятия, т.е. совершение акцепта. Если законом предусмотрено, что для заключения договора необходимо решение компетентного органа, договор вступает в силу на основании этого решения. Если в течение трех лет после заключения договора не было подано заявление о принятии решения компетентным органом согласно п. 1, стороны отказываются от договора. Сторона может отказаться от договора только в случае, если это предусмотрено законом или соглашением сторон. С отказом сторо181

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

ны от договора его действие прекращается с момента заключения, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон. Согласно Торговому кодексу Словакии при заключении предпринимательских договоров письменная форма требуется для некоторых видов договоров. Предпринимательский договор заключается письменно по инициативе одной из сторон или по соглашению обеих сторон. В договорной практике при заключении договоров часто используются договорные формуляры. Они могут упростить договорные отношения. Как правило, они содержат и торговые условия, изданные типографским способом. В связи с распространением договорных формуляров на практике проявляется тенденция к получению односторонних преимуществ предпринимателями, которые данные формуляры используют и при заключении договоров. В ТК Словакии (§ 2) под предпринимательством понимается систематическая деятельность, осуществляемая предпринимателем самостоятельно от своего имени и на свою ответственность в целях получения прибыли или достижения общеполезных социальных целей в качестве зарегистрированного (согласно специальному закону) социального предприятия. Предпринимателем является: a) лицо, зарегистрированное в торговом реестре; б) действующее на основе лицензии; в) действующее на других правовых основаниях согласно специальным предписаниям; г) физическое лицо, занятое сельскохозяйственным производством и поставленное на учет согласно специальному акту. На действительность сделки не влияет запрет конкретного лица заниматься предпринимательством или отсутствие у него лицензии. Лицо, которое осуществляет эту деятельность без лицензии на занятие предпринимательской деятельностью, а также лицо, которое осуществляет эту деятельность от своего имени и за свой счет, отвечают за причиненный ущерб. Это положение не затрагивает их ответственности согласно специальным предписаниям. Каждый предприниматель обязан в своей торговой документации, имеющей простую письменную или электронную форму, указывать торговое наименование, место жительства или предпринимательства, организационно-правовую форму и индификационный номер. Предприниматели, внесенные в торговый или иной публичный реестр, указывают свой регистрационный номер (номер, под которым они внесены в реестр). Если предприниматель в своих коммерческих документах указывает размер основного капитала, он должен также указать размер его выплаты. 182

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

Применение электронных технологий в предпринимательских договорах можно проследить на примере государственных закупок. В Законе о публичных заказах Словакии (2015 г.) предусмотрена так называемая электронная торговая площадка, которая согласно § 13 представляет собой информационную систему государственного управления, служащую обеспечению поставок и закупок общедоступных товаров и услуг путем проведения аукционов, а также обеспечению сопутствующей им деятельности. Администратором электронной торговой площадки является Министерство внутренних дел. Договор, который заключен в электронной форме с использованием технологических и программных средств электронной торговой площадки, признается договором, заключенным в письменной форме. Согласно Закону для идентификации и аутентификации лиц, использующих электронную торговую площадку, могут использоваться: а) удостоверение личности с электронным чипом и личным кодом безопасности; б) подтвержденное электронным чипом и личным кодом безопасности место жительства; в) данные идентификациии и аутентификации, выданные Министерством внутренних дел. В обязанность Министерства внутренних дел Словакии входит предоставление данных идентификации и аутентификации бесплатно любому лицу, зарегистрированному на электронном рынке и обладающему вышеуказанными документами. США

Регулирование всех предпринимательских договоров независимо от формы, в которой они заключены, на территории США осуществляется, как уже отмечалось раньше, нормами торговых кодексов штатов. Единообразие правового регулирования достигается через единообразные законы, которые разрабатывает и предлагает для принятия штатам Комиссия по единообразным законам. Единообразный торговый кодекс стал тем единообразным законом, который обеспечивает унификацию правовых норм, регулирующих предпринимательские договоры. Каждый штат принимает теперь уже изменения, вносимые в отдельные главы ЕТК, как изменения торгового кодекса штата. К договорам, заключенным предпринимателями в электронной форме, также применяются нормы Федерального закона «Об электронных подписях в международной и национальной торговле» и единообразного закона, принятого всеми штатами (кроме штата Нью-Йорк) «Об электронных сделках». 183

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

Все предпринимательские договоры делятся на договоры потребительские, договоры, заключаемые между предпринимателями, и договоры предпринимателей с публично-правовыми образованиями и государственными органами. Во многом правовое регулирование предпринимательских договоров, заключенных в электронной форме, совпадает. Более того, к этим договорам применимы все те же положения законодательства штатов и федерации (если есть), что и к договорам в традиционной форме. Договоры между предпринимателями в электронной форме заключаются по той же схеме, что и в требуемой законом форме. На письменную оферту должен последовать акцепт, либо договор обсуждается и подписывается обеими сторонами по окончании переговоров как один документ. Оба способа заключения договора между предпринимателями доступны и при использовании электронной формы. Возможно также и заключение договора путем присоединения. Договор присоединения между предпринимателями встречается не часто, но законодательство не исключает такой способ заключения договора между предпринимателями. В Федеральном законе «Об электронных подписях в международной и национальной торговле» к простой письменной форме на бумажном носителе приравнивается электронное сообщение, которое является обобщающим понятием. Электронным сообщением может быть договор, правоустанавливающий документ, любой документ, подтверждающий определенные действия, любой документ информационного, рекламного, уведомительного характера. Широкое законодательное определение электронного сообщения, приравненного к письменному, на бумажном носителе, позволяет отнести оферту и акцепт, сделанный в электронной форме, к письменной форме договора на бумажном носителе. При обмене электронными сообщениями встает два вопроса: когда и где был заключен договор. Оба эти вопроса разрешаются правилами закона «Об электронных сделках». Законодательство, регулирующее договорные отношения, содержит правила, согласно которым устанавливается момент заключения договора при обмене письменными документами. На письменную оферту акцептант должен дать ответ в течение срока, установленного в оферте или в законе. С тем чтобы предложение считалось офертой, оно должно отвечать всем требованиям, предъявляемым к оферте, а именно: в ней должно быть определенно выражено намерение заключить договор с конкретным лицом либо неопределенным кругом лиц на предложенных условиях; в оферте необходимо сформулировать все существенные условия договора. Торговые кодексы штатов установили безотзывность оферты в предпринимательской 184

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

деятельности. До истечения срока, определенного в оферте или законе, лицо, сделавшее предложение заключить договор, не вправе это предложение отозвать. Если срок не определен ни в оферте, ни в законе, действует правило разумного срока. Единообразный торговый кодекс (§ 2-205), а вслед за ним и торговые кодексы всех штатов определили, что разумный срок ни при каких условиях не может превышать три месяца. Все эти правила относятся и к оферте, сделанной в электронной форме в виде электронного сообщения. Оферта, сделанная предпринимателем в любой форме, обязательно подписывается оферентом. Для исчисления срока действия оферты важно точное время получения оферты акцептантом. Закон на всякий случай устанавливает не только порядок определения момента получения оферты акцептантом, но и порядок определения времени отправки оферты оферентом. Оферта считается отправленной, когда электронное сообщение покидает систему электронной связи, подконтрольную отправителю. В момент выхода электронного сообщения, которое является офертой, из-под контроля отправителя оно считается отправленным. Контроль отправителя заключается в возможности остановить отправку, внести изменения в текст сообщения, вернуть электронное сообщение или уничтожить его. Моментом получения электронного сообщения акцептантом считается момент прихода электронного сообщения на устройство акцептанта, если оно может быть прочитано, т.е. программное обеспечение устройства акцептанта позволяет прочитать полученное электронное сообщение, формат которого совместим с программным обеспечением электронного устройства акцентанта. Если электронное сообщение пришло, а прочитать его невозможно, в этой ситуации считается, что электронного сообщения нет. Очень важным требованием является читаемость полученного электронного сообщения, его смело можно отнести к дополнительной обязательной характеристике оферты в электронной форме. Интересно, что стороны будущего договора вправе договориться об ином порядке определения (исчислении) времени получения оферты и ответа на нее. Закон точно так же определяет и момент отправки акцепта на оферту. Акцепт, как и оферта, подчиняется законодательным требованиям читаемости электронного сообщения, возможности его хранения на устройстве оферента столько, сколько это необходимо оференту. Договор считается заключенным в момент получения оферентом акцепта в электронной форме. Полученное электронное сообщение с тем, чтобы договор считался заключенным, 185

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

безусловно, должно отвечать требованиям, предъявляемым торговыми кодексами штатов к акцепту. Акцептом считается четко выраженное согласие с офертой, даже если в нем излагаются или подразумеваются дополнительные либо отличающиеся условия, если только эти условия не вносят существенные изменения в содержание оферты. В этом случае дополнительные или отличные условия становятся частью договора. Торговые кодексы штатов допускают акцепт на дополнительных и (или) несколько отличных условиях. А существенным изменением условий оферты является изменение предмета договора. Как видим, электронная форма договора не препятствует его заключению путем акцепта на оферту, т.е. через обмен предложениями. Электронные сообщения легко могут соответствовать всем требованиям, предъявляемым законодательством штатов к оферте и акцепту. Место заключения договора в электронной форме определяется точно так же, как и договора на бумажном носителе. Несмотря на правила, установленные законом «Об электронных сделках», стороны сами правомочны определить место заключения договора между ними. Если стороны не договорились об ином, местом заключения договора считается место ведения предпринимательской деятельности акцептанта, т.е. то место, где был дан ответ на оферту. Если у акцептанта и оферента несколько мест ведения предпринимательской деятельности, тогда таким местом будет считаться место, имеющее наиболее тесную связь с заключенным договором. В случае, когда у оферента и акцептанта нет места ведения предпринимательской деятельности, тогда местом заключения договора будет считаться место постоянного жительства акцептанта. В законе есть одна очень существенная оговорка, касающаяся содержания оферты и акцепта. Речь идет о том, что правило определения момента отправления и получения электронных сообщений, хотя и предписывает обязательную совместимость формата, в котором создано электронное сообщение, и устройства, его принимающего, с тем, чтобы электронное сообщение можно было прочитать, но это правило не касается содержания электронного сообщения. Это означает, что такое правило не содержит презумпцию полного совпадения текста отправленного электронного сообщения с текстом полученного электронного сообщения. Риск возможных отклонений ложится на обе стороны, которые вправе предусмотреть проверочные механизмы в договоре между собой. Второй из распространенных способов заключения договора — это совместные переговоры и подписание единого документа. В сов186

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

ременных условиях стало возможным проводить переговоры без личного присутствия, с использованием видеосвязи. Законы большинства штатов уже давно предусмотрели возможность замены личного присутствия на видеосвязь не только при ведении переговоров о заключении договора, но и в качестве присутствия на совете директоров корпорации, участия в общем собрании корпорации. По результатам переговоров стороны определяют порядок подписания согласованного текста договора и вступления его в силу. Если же стороны не установили порядок подписания договора, тогда действуют предусмотренные законодательством правила, применяемые к обмену электронными сообщениями. Для любого договора огромное значение имеет аутентичность оригиналов договоров, находящихся у сторон. Текст договора, находящегося у одной стороны, должен полностью совпадать с текстом договора у другой стороны. Это требование легкоисполнимо при составлении договора в письменной форме на бумажном носителе и требует дополнительных механизмов контроля при создании договора в электронной форме. Стороны самостоятельно выбирают технологию, программу, способную обеспечить выявление любого изменения договора или допущенной ошибки и установить порядок устранения выявленной ошибки в тексте договора или допущенного изменения. Изменение в договоре может появиться в результате какого-либо сбоя в информационной системе, либо вмешательства третьего лица, либо несогласованного изменения одной из сторон. При выявлении изменения сторонам необходимо согласовать изменение или отказаться от него. Если одна из сторон уклоняется от предписанного законом поведения (согласовать друг с другом), другая сторона вправе исключить из текста договора появившееся изменение. Электронная форма договора никак не влияет на порядок его исполнения. Также электронная форма договора не исключает возможности использовать способы обеспечения исполнения договоров. Встает вопрос, все ли традиционно используемые способы обеспечения исполнения договорных обязательств могут быть применены к обеспечению исполнения договоров в электронной торговле. Принимая во внимание внесенные изменения в торговые кодексы штатов, с уверенностью можно констатировать, что традиционные, известные и российскому правопорядку способы обеспечения исполнения договорных обязательств пригодны для обеспечения договоров, заключенных в электронной форме и исполняемых как традиционным образом, так и в режиме электронного взаимодействия. 187

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

И хотя закон «Об электронных сделках» не распространяется на обеспечительные сделки, регулируемые гл. 9 ЕТК и принятой всеми штатами как закон штата, но предложенные и принятые штатами изменения в гл. 7 и 9 ЕТК позволяют заключать и обеспечительные сделки в электронной форме. Поскольку торговые кодексы штатов позволяют составлять правоустанавливающие документы в электронном виде, то и оборот этих документов осуществляется в виде «передаваемой электронной записи», предусмотренной единообразным законом «Об электронных сделках». Законодательство об электронной торговле предоставляет предпринимателям очень большие возможности в этой сфере. По своему усмотрению они выбирают форму договора, по желанию предусматривают контрольный удостоверяющий механизм идентификации стороны по договору, а при использовании «электронных передаваемых записей» — по своему выбору устанавливают «контролирующее лицо». Все сложные вопросы программного обеспечения стороны также вправе урегулировать в договоре друг с другом. Третий вид предпринимательских договоров — это договоры предпринимателей с публично-правовыми образованиями. Одним из наиболее распространенных видов договоров является договор, заключаемый для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Договоры в рамках публичных закупок заключаются в закрытых информационных системах, если они заключаются в электронной форме. Если договор для обеспечения государственных или муниципальных нужд заключается в электронной форме, на него в полном объеме распространяются все те нормы законодательства об электронной торговле, что и на договоры предпринимателей друг с другом. Никаких иных или дополнительных требований к этим договорам законодательство не предъявляет. АРГЕНТИНА

Рассмотрение предпринимательских договоров в Аргентине в сфере электронной торговли следует начать с понятия «электронный договор». Председатель Верховного Суда Аргентины Рикардо Лоренцетти электронным договором признает соглашение с использованием цифровых средств для его заключения и/или исполнения1. Сеньор Хоксман дает следующее определение: электронный договор независимо от его предмета (цифрового или нет) заключен с 1

188

См.: Lorenzetti R. Op. cit. С. 174.

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

помощью электронных средств, которые при этом не всегда являются компьютерами; и производство, реклама, продажа и распространение продукции (предмета договора) осуществляется через сети связи: факс, телекс, телефон и Интернет или другие1. Г. Каффера утверждает, что когда электронные средства являются инструментом для совершенствования договора или его соблюдения, мы говорим об электронном договоре2. Мигель Асенсио понимает под электронными договорами те, которые совершаются посредством электронного обмена данными с компьютера на компьютер, в то время как более широкое понятие включает в себя все договоры, заключенные с помощью электронных средств3. Сеньор Бризцио считает, что заключение договора при помощи электронных средств — с использованием определенного электронного элемента, оказывающего решающее, реальное и прямое влияние на формирование воли, развитие или толкование договора. В широком смысле электронные договоры — это все те, которые оформляются электронными средствами. В узком смысле — только электронная передача данных с компьютера на компьютер4. Следует указать, как уже отмечалось выше, что способ исполнения договора не оказывает квалифицирующего влияния на его правовую природу в отличие от способа заключения. Согласно Унифицированным правилам Международной торговой палаты, регулирующим международную практику электронной торговли и расчетов, электронный договор — это юридически действительное соглашение, заключенное путем обмена электронными сообщениями в отношении одной или нескольких электронных торговых сделок, в которых стороны принимают условия данных соглашений, включая права и обязанности5. Оферта. Акцепт. Оферта должна содержать все существенные условия договора. Оферта в электронном виде действительна и свя1 2

3

4 5

См.: Cfr. Hocsman, Heriberto Simón, Negocios en Internet (E commerce-Correo electrónico-Forma digital), Buenos Aires, Astrea, 2005. P. 81. Цит. по: Scotti L.B. Op. cit. См.: Cfr. Caffera G. Formación del contrato electrónico, en Rippe, S., Creimer, I, Delpiazzo, C y otros, Comercio electrónico. Análisis jurídico multidisplinario, Buenos Aires, Bdef, Julio César Faira Editor, 2003, p. 134. Цит. по: Scotti L.B. Op. cit. Cfr. De Miguel Asensio, Pedro A. El Derecho Internacional Privado ante la globalización, en Anuario Español de Derecho Internacional Privado, 2001. T. 1. Párr. 6. Цит. по: Scotti L.B. Op. cit. См.: Cfr. Brizzio C.R. La informática en el nuevo derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000. P. 41, 42. Цит. по: Scotti L.B. Op. cit. См.: Scotti L.B. Op. cit. P. 138. 189

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

зывает оферента в течение срока, установленного поставщиком, если иное не вытекает из ее условий, характера бизнеса или обстоятельств дела. Оферта, в которой не установлен срок ее принятия, связывает оферента в течение разумного срока получения акцепта обычными средствами связи. Если не оговорено иное, в электронных договорах оферта действительна в течение времени, когда она остается доступной для получателя. Электронный договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта или посредством конклюдентных действий (поведения сторон, достаточного для демонстрации существования соглашения). В свою очередь, лицо обязано подтвердить получение акцепта во избежание конфликтов из-за неполучения акцепта, направленного с помощью электронных средств. Акцепт должен быть полным и безоговорочным, ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не считается акцептом и признается новой офертой. Однако первоначальный оферент может принять данные изменения, только если немедленно сообщит об этом акцептанту. В сфере электронной торговли остается неясным: ответ, полученный в течение какого временного интервала, следует считать немедленным. Совершение лицом, получившим оферту, действий, из которых явно следует соглашение с предложением, считается акцептом. Молчание не признается акцептом, если иное не вытекает из воли сторон, обычая или из прежних деловых отношений сторон. Волеизъявление считается полученным другой стороной в момент, когда она знала или должна была знать о нем. Таким образом, правовая регламентация процесса заключения договора среди предпринимателей в электронной форме немногим отличается от привычной письменной. Возможно, именно усиление правовой защиты предпринимателей в сфере электронной торговли станет новой тенденцией развития законодательства об электронной коммерции Республики Аргентина. ЕАЭС

В государствах– членах ЕАЭС нет четкого законодательного разделения гражданско-правовых договоров на предпринимательские и непредпринимательские договоры. Предпринимательские договоры более распространены на практике, нежели потребительские. В связи с этим М.И. Брагинский, В.В. Витрянский указывали на то, что «из 610 статей ГК РФ, посвященных отдельным видам договоров, 190

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

262 статьи рассчитаны целиком на участие предпринимателей, но и остальные договорные статьи рассчитаны по общему правилу на отношения, которые, по крайней мере, не исключают участие предпринимателей»1. В Казахстане основная часть договорных обязательств приходится на предпринимательские договоры. Свидетельством тому являются договоры, регулирующие отношения в предпринимательском обороте (гражданские правоотношения с участием лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность (ст. 445, 573, 640 ГК Казахстана); продавца (поставщика), являющегося предпринимателем (ст. 458 ГК Казахстана и т.д.)2. Так, отдельные виды договоров во всех рассматриваемых государствах — членах ЕАЭС указывают на обязательное участие предпринимателя как стороны данного договора (розничная купля-продажа, поставка, лизинг, прокат, продажа предприятия и т.д.). Анализ норм гражданских кодексов государств — членов ЕАЭС позволяет прийти к выводу о том, что по субъектному составу предпринимательские договоры могут заключаться между предпринимателем и: – потребителем; – предпринимателем; – публично-правовым образованием. Особенностью и отличительной чертой предпринимательских договоров от потребительских является заключение договора посредством оферты и получения ответа о ее принятии (акцепта). Иными словами, при заключении предпринимательского договора одна сторона (оферент) предлагает другой заключить соглашение, на которое другая сторона, которой адресована оферта, должна дать полный и безоговорочный ответ о ее принятии (акцепт). Акцепт может выражаться и в совершении лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий договора, если иное не вытекает из положений законодательства. В случае с электронной торговлей офертой является электронное сообщение либо электронный документ, отправленный другой стороне, только в случае соблюдения следующих норм закона: – адресованность одному или нескольким конкретным лицам; – содержание всех существенных условий договора в оферте; – полное намерение заключить договор, содержащее ЭЦП или ЭП. 1 2

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. 3-е изд. М., 2001. С. 99. См.: Кусаинова А.К., Худайбердина Г.А. К вопросу о понятии предпринимательского договора. URL: http://lexandbusiness.ru/viewarticle.php?id=4739. 191

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

Если в предложении отсутствует хотя бы одно из необходимых для оферты условий, оно рассматривается не в качестве оферты, а как предложение на оферту. Например, реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, в соответствии со ст. 407 ГК Беларуси рассматриваются как приглашения делать оферту, если иное не будет указано в предложении. В науке гражданского права справедливо отмечается, что исключение составляют оферты, содержащие все существенные условия будущего договора, где усматривается воля оферента заключить договор на указанных условиях с любым, кто отзовется1. Согласно ч. 2 ст. 451 ГК Армении при заключении договора посредством связи, обеспечивающей электронную коммуникацию, оферта считается полученной с момента ее поступления в указанную адресатом информационную систему или выявления адресатом, если она была направлена в не указанную им информационную систему. Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного в оферте для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте или не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано. При этом ГК Армении делает важное замечание, что при заключении договора посредством связи, обеспечивающей электронную коммуникацию, оферент и акцептант вправе исправить арифметические и орфографические ошибки и опечатки при их выявлении, если другая сторона не предприняла действия по исполнению договора и данные действия привели к расходам. В Казахстане по смыслу ч. 2 ст. 397 ГК Казахстана положения об оферте распространяются и на те случаи, когда она направляется не только в письменной, но и в электронной форме. Как подчеркивает проф. Ф. С. Карагусов, такое установление очень важно с позиций совершенствования правовых и технических условий обеспечения гражданского оборота2. Действительно, юридическая значимость нововведений ценна, так как в электронном виде проще принять оферту путем проставления ЭЦП либо нажатия кнопки ознакомления (например, «Согласен», «ОК», «Ознакомлен» и проч.) на соответствующем интернетсайте. Не менее важно, чтобы история взаимодействия сторон по 1 2

192

См.: Богданов Е.В. Договоры в сфере предпринимательства: монография. М., 2018 // СПС «КонсультантПлюс». См.: Карагусов Ф.С. О значении и последствиях несоблюдения требований к форме гражданско-правового договора в современных правопорядках. URL: https:// online.zakon.kz/Document/?doc_id=33005202.

2.2. Правовое регулирование электронной торговли в предпринимательских...

отправлению, принятию оферты и проч. была сохранена в электронном виде и доступна сторонам в различных формах. Существование оферты в электронной форме в Казахстане говорит о диспозитивности гражданского законодательства. В связи с этим в научной литературе предлагается упростить использование электронного взаимодействия между сторонами договора, в том числе и в предпринимательских договорах, используя не только ЭЦП, но и другие формы электронного взаимодействия между сторонами1. По законодательству Беларуси письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор путем направления текстового документа, включая документ в электронном виде (в том числе электронный документ), принято в рамках акцепта (ч. 3 ст. 404 ГК Беларуси). В Кыргызстане не предусмотрено законодательных особенностей оферты и акцепта применительно к электронной торговле. Законодательство государств — членов ЕАЭС предполагает, что договор предпринимательский считается заключенным в момент получения акцепта оферентом. Однако с развитием цифровых технологий не всегда понятно, что считать моментом получения акцепта оферентом. В связи с этим в научной литературе выдвигаются различные позиции относительно момента заключения гражданскоправового договора с использованием электронных технологий. Например, некоторые ученые считают, что моментом заключения договора будет считаться момент подтверждения подлинности лицом, направившим оферту, ЭЦП или иного аналога собственноручной подписи акцептанта, которым был удостоверен электронный документ — акцепт2. Другие ученые указывают на то, что момент заключения договора — момент прибытия электронного сообщения, содержащего в себе акцепт на почтовый сервер оферента3. Кроме того, в науке гражданского права выделяются и другие позиции о моменте заключения договора электронной торговли. Моментов заключения договора считается момент получения: – электронного документа отправителем; – электронного документа получателем; 1

2 3

См.: Карагусов Ф.С. О требованиях Гражданского кодекса Республики Казахстан к оформлению договорных обязательств. URL: https://online.zakon.kz/ Document/?doc_id=39029178#pos=6;-151. См.: Халиков Р.О. Указ. соч. С. 8. См.: Ромель Ю.В. Момент заключения договора посредством электронной связи. URL: http://pravmisl. ru/index.php?option=com_content&task=view&id=2693. 193

Глава 2. Правовое регулирование электронной торговли в отдельных областях...

– отправителем от получателя электронного документа «подтверждение», заверенного ЭП последнего; – отправителем от получателя автоматического подтверждения без электронной подписи1. Следует согласиться с мнением А.Г. Карапетова о том, что в сфере электронной торговли договор должен считаться заключенным в момент, когда соответствующий пользователь, получив возможность ознакомиться с опубликованными на сайте условиями публичной оферты, соглашается с ними посредством «клика» по соответствующей ссылке или иным подобным электронным образом. Владелец интернет-магазина считается уведомленным о таком акцепте в тот же момент2. Подводя итог, считаем, что момент заключения договора электронной торговли является моментом получения акцепта оферентом. Момент получения можно четко обозначить в случае нажатия кнопки «ок» либо получения электронного документа (документа в электронном виде) оферентом. Итак, заключение договора в электронной форме в государствах — членах ЕАЭС происходит путем направления одной стороной договора оферты (например, самого текста договора), а другой стороной — ее принятия путем совершения так называемых конклюдентных действий, т.е. действий по выполнению указанных в оферте условий договора. Другими словами, электронную форму сделки законодатель рассматривает в двух аспектах: как способ фиксации сделки и как способ обмена волеизъявлений сторон3. Установление электронной формы гражданско-правового договора как разновидности простой письменной формы необходимо понимать как определенное расширение свободы сторон в регулировании договорных отношений.

1 2

3

194

См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2011 // СПС «Гарант». См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2017 // СПС «КонсультантПлюс». См.: Авхадеев В.Р., Асташова В.С., Андриченко Л.В. и др. Договор как общеправовая ценность: монография. М.: ИЗиСП; Статут, 2018. С. 216, 217 (авторы раздела — Н.Г. Семилютина, С.В. Соловьева, О.М. Сакович, В.П. Шрам, С.С. Щербак, В.С. Асташова).

Глава 3. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ НА РЫНКЕ ФИНАНСОВЫХ УСЛУГ

3. 1. ФОРМИРОВАНИЕ СИСТЕМЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ РЫНКА ФИНАНСОВЫХ УСЛУГ И ЗНАЧЕНИЕ ЭЛЕКТРОННЫХ И ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ ...

Современный рынок финансовых услуг является высокотехнологичным динамично развивающимся рынком, построенным на основе информационных цифровых технологий. Информационные технологии обеспечили обновление организации работы финансового рынка, появились новые виды профессиональных услуг — услуг инфраструктуры рынка, оказание которых не было возможным без применения информационных компьютерных технологий. Благодаря информационным технологиям появились новые объекты, опосредующие приложение капитала — свободных денежных средств для последующего извлечения доходов. Появление новых форм организации работы рынка и новых объектов, обращающихся на рынке, потребовали изменения правового регулирования. При этом нельзя не отметить, во-первых, что регулирование финансового рынка оказывается стоящим особняком от регулирования электронной коммерции, опираясь как на общие правила, относящиеся к регулированию электронной коммерции, так и в большей степени на нормы специального регулирования, непосредственно касающиеся вопросов движения капитала; во-вторых, что необходимость принятия таких специальных норм регулирования, непосредственно касающихся финансового рынка, обусловливается значимостью финансового рынка для экономического развития. Любые потрясения, имевшие место на финансовых рынках (как это будет продемонстрировано ниже), оказывали существенное влияние на развитие экономики, а также давали определенный толчок для развития (изменения) правового регулирования. В этом смысле анализ финансового рынка представляет собой интерес для исследования последствий правового регулирования и их прогнозируемости. 195

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

Современное регулирование финансового рынка является продуктом эволюционного развития социально-экономических отношений на основе используемых достижений науки и техники. Анализ подобного эволюционного развития отношений и их правового регулирования представляет интерес, поскольку позволяет вывести определенные закономерности, позволяющие выявить связь между принятием правовых решений и последствиями таких решений. Благодаря такому анализу появляется возможность сформулировать принципы регулирования, отклонение от которых может иметь негативные последствия для экономики. Современный уровень развития финансового рынка создает впечатление, что этот рынок является одномоментным результатом бурного прорыва в области развития информационных технологий. Однако даже поверхностный взгляд на историческое развитие продемонстрирует то, что развитие финансового рынка шло параллельно и постепенно с развитием технологий, отвечая потребностям общественного развития. Краткий исторический обзор становления и развития правового регулирования, приводимый ниже, послужит иллюстрацией данного предположения. Что касается развития технологии, то существуют различные точки зрения на количество технических (промышленных, индустриальных и финансовых) революций, имевших место. По мнению известного историка экономики и финансового рынка Ч. Киндельбергера, экономическая история Западной Европы началась с индустриальной революции XVIII–XIX вв. Однако отдельные авторы полагают, что предпосылки были заложены в период ранней индустриальной революции с 1540 по 1640 г. Определение времени начала промышленной революции Ч. Киндельбергеру необходимо для установления примерных сроков начала так называемой финансовой революции, которую автор увязывает с развитием банковской деятельности, распространением банков как в пределах Лондонского сити, так и за его пределами (country banks)1. Известный отечественный историк академик Е.В. Тарле также увязывал переход к промышленным революциям с началом эпохи географических открытий, рассматривая действия по поиску новых территорий в качестве своего рода ответа на общественные запросы, в том числе и связанные с глобальным переделом мира. «Поиски нового пути для непосредственной связи с Индией явились следст1

196

См.: Kindelberger Ch. P.A. Financial History of Europe, London, 1984. P. 158. В части, касающейся ранней индустриальной революции, начавшейся в период 1540– 1640 гг., автор ссылается на: Deans Ph. The First Industrial Revolution, 1965.

3. 1. Формирование системы регулирования рынка финансовых услуг...

вием создавшегося экономического положения. Было известно, что из всех европейских народов того времени наиболее культурными были итальянцы. И старое наследие великой древней цивилизации, и возрождение наук и искусств, и гибкость ума, уже выработанная старой культурой, делали их, казалось бы, наиболее приспособленными к постановке и выполнению новых задач. Но то, что новые задачи были решены не ими, а другими народами, объясняется тем, что на следующей ступени развития Европы победили вовсе не расовые особенности, которые подчеркивали историки-идеалисты, не воинственность османов и не таланты итальянцев, а неуклонно растущие социально-экономические потребности среднеевропейских и средиземноморских государств и порождаемые им поиски новых торговых путей и новых стран, богатых драгоценными металлами»1. «Великие изобретатели нередко считают, что их открытия происходили в результате озарения или интуитивно. Однако почему-то подобные изобретения случаются только у тех, кто упорно накапливает необходимые знания. Я считаю революцию XVIII в., эпоху Просвещения, в особенности работы Джона Локка, Дэвида Юма, Адама Смита и их последователей, важнейшей интеллектуальной основой высокого уровня жизни в XXI в. Их идеи привели к кардинальному изменению политических взглядов и общества, где до этого господствовало право помазанника Божия, нередко в сочетании с церковным правом. Многие страны преобразовались, поставив во главу угла верховенство закона, который защищал права личности и, в частности, право собственности. Конкурируя в поиске личной выгоды, мы стимулировали появление инноваций, встряхнувших мир после тысячелетнего экономического застоя. Это произошло исключительно в результате интеллектуальной деятельности, и именно она лежит в основе подъема современных капиталистических стран. Но рациональная интеллектульная деятельность сопровождалась изрядной толикой иррациональности»2. Так, К. Перес выделяет пять промышленных революций3. Дж. Рифкин полагает, что мы находимся на стадии Третьей промыш1 2 3

Тарле Е.В. Политика: История территориальных захватов. XV–XX века. М., 2001. С. 119. Гринспен А. Карта и территория: Риск, человеческая природа и проблемы прогнозирования / пер. с англ. 2-е изд. М., 2018. С. 21. Анализируя этапы экономического роста начиная с конца XVIII в., К. Перес выделяет «пять отличных друг от друга стадий, ассоциируемых с пятью последовательными технологическими революциями». «Повсеместное появление машин получило название «Промышленная революция» и ознаменовало начало Про197

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

ленной революции, связанной с переходом на использование новых источников энергии1. Наконец, некоторые авторы, не определяя порядковый номер революции, говорят о современном этапе промышленной революции как о «революции платформ», рассматривая ее как явление, связанное с распространенем новых информационных (в том числе цифровых) технологий. «Все дело в могуществе платформы — новой

1

198

мышленной эры. Середину XIX в. современники, как правило, называют Эпохой пара и железных дорог, а более поздний период, когда сталь пришла на смену железу и наука преобразила промышленность, — Эпохой стали и электричества. К 1920 г. настала Эпоха автомобиля и массового производства, а начиная с 1970-х гг. термины «Эпоха информации» и «Общество знания» все чаще входят в оборот». Далее автор приводит таблицу «Пять последовательных технологических революций» (1770–2000-е гг.), при этом замечая, что «каждая технологическая революция зарождается в стране, формирующей «ядро» экономического развития и являющейся экономическим лидером на данной стадии. Там она полностью развивается и оттуда переносится в другие страны. Первые две революции начались в Великобритании, четвертая и текущая пятая — в США. Третья зарождалась в нескольких странах — старой, все еще невероятно сильной Великобритании и двух новых, динамично развивающихся претендентах — США и Германии. Это особенно важно: потоки развития, хотя и выступают в долгосрочной перспективе всемирным феноменом, зарождаются в странах, образующих экономическое «ядро», и переносятся от «ядра» к периферии. Это означает, что даты всплесков экономического развития различны в разных странах и разница может составлять от 20 до 30 лет в некоторых случаях» (Перес К. Технологические революции и финансовый капитал. Динамика пузырей и периодов процветания. М.: Издательский дом «Дело» РАНХиГС, 2013. С. 32–34). По мнению Дж. Рифкина, «в основе третьей промышленной революции лежат пять столпов: 1) переход на возобновляемые источники энергии; 2) превращение всех зданий на каждом континенте в мини-электростанции, вырабатывающие энергию в месте ее потребления; 3) использование водородной и других технологий в каждом здании для аккумулирования периодически генерируемой энергии; 4) использование интернет-технологии для превращения энергосистемы каждого континента в интеллектуальную электросеть, обеспечивающую распределение энергии подобно распределению информации в Интернете (миллионы зданий, генерирующих небольшие количества электроэнергии, могут отдавать излишки в электросеть и делиться ими с другими континентальными потребителями); 5) перевод автомобильного парка на электромобили с подзарядкой от сети или автомобили на топливных элементах, которые могут получать энергию от интеллектуальной континентальной электросети и отдавать избытки в сеть». Изложенная позиция не свободна от противоречий. Для реализации идей, направленных на сбережение энергии, потребуется еще большее количество энергии, по крайней мере на поддержание работоспособности интеллектуальных сетей организации электроснабжения. См.: Рифкин Дж. Третья промышленная революция: как горизонтальные взаимоотношения меняют энергетику, экономику и мир в целом / пер. с англ. М., 2014. С. 57, 58.

3. 1. Формирование системы регулирования рынка финансовых услуг...

бизнес-модели, использующей технологии объединения людей, организаций и ресурсов в интерактивный экосистеме, в раках которой создается и распространяется поразительный объем ценности для пользователей»1. При этом под платформой понимается «предприятие, обеспечивающее взаимовыгодное взаимодействие между сторонними производителями и потребителями. Она дает открытую инфраструктуру для участников и устанавливает правила. Главная задача платформы — создать связи между пользователями и содействовать обмену товарами или социальной валютой, тем самым способствуя созданию ценности всеми участниками»2. Приведенное определение отражает экономический взгляд на электронную платформу, отвечающий на вопрос о том, для чего это нужно, а не на вопрос о том, какие правоотношения и между кем возникают в случае обращения к платформе как совокупности электронного оборудования и программного обеспечения. Такая постановка вопроса необходима для решения вопроса о распределении прав и обязанностей между различными лицами, использующими платформу, и соответственно распределения рисков экономических выгод и потерь. Из изложенного выше следует, что очередной этап развития технологической революции предварял этап развития финансового рынка и соответствующий этап правового регулирования. По существу, финансовый рынок, с одной стороны, служил в качестве системы, обеспечивающей переход к новому этапу развития средств производства. С другой стороны, как показывает практика, развитие финансового рынка в полной мере опиралось на достигнутые результаты развития технических революций. Переход к новому этапу правового регулирования, как правило, был связан с необходимостью преодоления определенной волны кризисных проявлений, связанных с нарушениями, следствием которых становилось очередное перераспределение финансовых и экономических ресурсов. Иными словами, представляется возможным утверждать, что определенному этапу технологической революции предшествовал «свой» этап первоначального накопления капитала, позволивший обеспечить вложение средств в развитие новых технологий. 1

2

Паркер Дж., ван Альстен М., Чаудари С. Революция платформ. Как сетевые рынки меняют экономику и как заставить их работать на вас / пер с англ. Е. Пономаревой. М., 2017. С. 19. Там же. С. 21. 199

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

Определенному этапу развития технологии осуществления операций отвечала соответствующая инфраструктура. Несоответствие уровня развития технологии, инфраструктуры и правового регулирования объективным потребностям развития рынка создавали предпосылки возникновения кризиса. Возникновение и преодоление кризиса оказываются связанными с перераспределением экономических ресурсов и богатств. Преодоление кризиса и его последствий так или иначе увязывалось с принятием мер правового регулирования, направленных на недопущение правонарушений, приведших к кризису в дальнейшем. История развития общественных отношений свидетельствует о том, что решение тех или иных экономических задач в странах Западной Европы предполагало выбор соответствующего способа привлечения финансовых ресурсов1. 1

200

В настоящее время мы являемся свидетелями возрождения внимания к произведениям К. Маркса. Идеи и прогнозы, высказывавшиеся К. Марксом в середине XIX в., находят подтверждение в современных условиях, а 200-летие со дня рождения философа отмечалось научными конференциями и публикацией научных исследований, подтверждающих актуальность идей марксизма даже в условиях цифровой экономики. В числе подобных исследований следует указать монографию Р.М. Нуреева (Нуреев Р.М. Очерки по истории марксизма (к 200-летию со дня рождения Карла Маркса. М., 2018.), в которой автор, обращаясь к марксовому анализу форм, предшествующих капиталистическому производству, писал: «Рассматривая процесс формирования капиталистического отношения, К. Маркс большое внимание уделяет становлению капиталистической формы богатства. Он справедливо обращает внимание на то, что капиталист, начиная производство, должен располагать определенными средствами производства и средствами существования, и прежде всего определенной суммой денег. Такое накопление не является результатом капиталистического процесса производства, а предшествует ему в качестве предпосылки». При этом автор, ссылаясь на слова К. Маркса о значении накопления капитала, обращает внимание на неясность в вопросах накопления богатства в денежной форме благодаря развитию товарно-денежных отношений, купеческого и ростовщического капитала. «С одной стороны, для возникновения капиталистического производства необходима определенная сумма денег, а с другой — наличие этой суммы недостаточно для того, чтобы эти деньги превратились в капитал» (Нуреев Р.М. Указ. соч. С. 101, 102). Гипотезы К. Маркса относительно форм докапиталистического производства становятся предметом исследования современных экспертов в области экономической истории, например, Ч. Кинделбергера, в частности в его известном труде по финансовой истории Западной Европы. В качестве примера, подтверждающего роль денег, Ч. Кинделбергер приводит эпизод, связанный с ведением локальных войн на территории Европы. Когда в 1499 г. французский король Людовик XII спросил кондотьера Джана Джакомо де Тривульсио, что нужно для того, чтобы взять Милан, кондотьер ответил: «Всего три вещи: «Деньги, деньги и деньги». См.: Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. London, 1984. P. 5.

3.2. Эволюция содержания категории «организованный рынок»...

3.2. ЭВОЛЮЦИЯ СОДЕРЖАНИЯ КАТЕГОРИИ «ОРГАНИЗОВАННЫЙ РЫНОК» И РОЛЬ ЭЛЕКТРОННЫХ И ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ ...

Это время нередко увязывают с периодом первоначального накопления капитала за счет притока богатств из Нового света. С одной стороны, увеличился спрос на новые источники финансирования для снаряжения экспедиций. С другой стороны, существовали определенные ограничения на доступ к таким источникам. Так, получение кредита под проценты, рассматриваемое как ростовщичество, противоречащее принципам христианской морали, стимулировало поиск новых организационно-правовых форм и способов финансирования. Таким образом, начался поиск адекватного правового обеспечения решения задач управления предоставляемыми финансовыми активами и формирования механизма распределения рисков среди предпринимателей, предоставляющих и использующих финансовые ресурсы1. Успехи заморской торговли способствовали притоку значительных финансовых ресурсов (в частности, золота, сере1

Принято считать, что первая компания — объединение купцов возникло в Англии и было связано с развитием внешней торговли. Речь идет о компании «Верфи города Лондона», основанной в 1248 г. и осуществлявшей контроль за экспортом шерсти. После банкротства торгового дома Барди и Перуцци в 1343–1346 гг. Эдуард III был вынужден обратиться именно к Верфи г. Лондона для получения финансирования военной компании во Франции. После того как финансирование было предоставлено, король в 1357 г. предоставил верфи право собирать таможенные сборы и пошлины за экспорт шерсти в обмен на продолжение финансовой поддержки. В 1466 г. король Генрих VI предоставил Верфи полномочия управлять портом Кале на территории Франции, включая права сбора пошлин и податей. Верфь оставалась коммерческим предприятием, обеспечивающим защиту интересов английской короны на территории Франции вплоть до 1558 г., когда Кале вновь перешел во владение Франции. Опыт Лондонской верфи был в полной мере использован для организации Русской компании, учрежденной в 1553 г. Себастианом Каботом (Sebastian Cabot). Благодаря выпуску акций удалось существенным образом снизить издержки для мобилизации значительных активов. Кроме того, выпускаемые акции обладали ликвидностью, т.е. инвесторы могли их продавать, в том числе и на бирже в Амстердаме. «Процветание ведущих акционерных компаний обеспечивалось за счет их способности мобилизовать значительные активы в едином предприятии. Размер предприятия позволял компаниям оказывать существенное влияние на рынок, участвовать в наиболее выгодных и перспективных сделках. Эти компании могли себе позволить снижать риски, снаряжая флотилии защищенных кораблей. Благодаря своим размерам такие компании снижали риски, диверсифицируя товары, предназначенные для продажи, а также выбирая наиболее интересные рынки» (Baskin J.B., Miranti P.J. A History of Corporate finance. Cambridge University Press, 1997. P. 61). 201

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

бра и пряностей) в метрополии и быстрому обогащению лиц, имевших отношение к такой торговле. В то же время опыт быстрого обогащения стимулировал участие в новых предприятиях и способствовал распространению мошенничества, злоупотреблениям на почве распространения долей участия в новых торговых компаниях. Финансовый рынок и первые подходы к его регулированию, как это ни парадоксально1, начал формироваться не в странах, непосредственно вовлеченных в осуществление первых географических открытий, — Испании и Португалии, а прежде всего в Англии и Голландии (именно в Лондоне и Амстердаме сформировались первые биржи). Английский финансовый рынок изначально начал формироваться как спекулятивный рынок (прежде всего речь шла о спекуляции продовольствием), а правовое регулирование — система действий, направленных на установление властью ограничений и действий, направленных на обход таких ограничений. Спекуляция изначально рассматривалась как действия против наименее социально защищенных слоев населения — людей, которые вынуждены необоснованно переплачивать за самое необходимое, в то время как «богатые люди могут сами обеспечить производство продуктов питания и продажу их по любой цене, какой заблагорассудится». Опасность последствий с точки зрения общего права (common law), рассматривавшего продажу по завышенной цене в качестве правонарушения (offence), заключалась именно в чрезмерной, необоснованной цене, а не в происхождении товара (произведенного продавцом самостоятельно или приобретенного у производителя с целью перепродажи)2. Тем не менее «спекуляция едой (food specula1

2

202

Парадоксальность ситуации состоит в том, что «зона» состоявших и последующих географических открытий была уже в начале XVI в. с благословения Папы Римcкого поделена между католическими державами. «По Тардесильясскому договору, заключенному представителями Испании и Португалии и утвержденному Папой Римским Александром VI Борджиа, устанавливался следующий раздел земного шара. Демаркация проходила в Атлантическом океане, к западу от островов Зеленого Мыса, по меридиану, на протяжении свыше 200 км, примерно вдоль 500 западной долготы. Если взять линию, отступающую примерно на 30 морских миль к западу от Африки у островов Зеленого Мыса, все дальнейшее на запад, … — принадлежит Испании. Все, что будет открыто к востоку от этой линии, — Португалии. Договор, следовательно, исключал из права владения какие бы то ни было державы, которые могли бы впредь выступить на поприще открытий. И французы, и англичане, и немцы были заранее лишены права владеть любыми странами, которые могли бы быть открыты в будущем» (Тарле Е.В. Указ. соч. С. 31). Banner S. Anglo-American Securities Regulation. Cultural and Political Roots (1690– 1860). Cambridge University Press. 1998. P. 15. Автор замечает, что борьба со спеку-

3.2. Эволюция содержания категории «организованный рынок»...

tion) в XVI–XVII вв. в Англии была делом повсеместно критикуемым и в то же время повсеместно практикуемым. Борясь со спекуляцией на рынке еды, периодом, непосредственно предшествующим формированию рынка ценных бумаг, правительство имело возможность вырабатывать принципы регулирования рынка и отчасти борьбы со спекуляцией. На рынке еды, а по существу на товарном рынке (commodity market) уже имелась в наличии небольшая группа лицензированных брокеров, вовлеченных в торговлю с купцами. Они закупали привозимые заморские импортируемые товары с целью последующей розничной продажи и закупали товары у английских производителей с целью последующей продажи купцам для экспорта. Однако вскоре выяснилось, что большинство из подобных брокеров не имеют лицензий вовсе, не связаны с заморской торговлей, а в большинстве своем являются разорившимися ремесленниками, предпочитающими более легкий заработок путем скупки и перепродажи всего, начиная от старья (ветхой одежды) и кончая продуктами питания, зерном и ценными бумагами1. Такого рода спекулянты именовались сток-джобберами. Под сток-джоббером на фондовом рынке подразумевался человек, едва ли обладающий 1000 фунтов стерлингов, но делающий подписку на акции на сумму 100 000 фунтов, в расчете на то, что при размещении акций траншами он приобретал новые транши за счет продажи предыдущих. Стокджобберы были героями множества сатирических памфлетов, удостоились критики со стороны Адама Смита, читавшего в то время лекции по юриспруденции в университете Глазго и печально заключившего то, что у правительства нет способов покончить с подобным злом. Такое отношение к стокджобберам было ха-

1

ляцией на продовольственном рынке Англии продолжалась на протяжении XXVI– XVIII вв. , однако «как быть в ситуациях, связанных с борьбой с торговлей наркотиками в конце XX в., хотя многие осуждают наркоторговлю, но многие же и готовы поучаствовать в распространении наркотиков ради получения барыша» (Banner S. Op. cit. P. 17). Такие перепродавцы именовались сток-джобберами (stock-jobbers) и считались врагами Бога и Человека, которых никто не мог называть своими соседями, поскольку они жулики и мошенники, они сток-джобберы, замешанные в заговоре стокджобберов против добропорядочных граждан. Деятельность стокджобберов требовала осуждения по крайней мере по четырем причинам: 1) они вводили в заблуждение граждан, распространяя ложные слухи (например, о неурожае и грозящем в ближайшем будущем дефиците продуктов питания); 2) отвлекали ресурсы от производственной области; 3) создавали атмосферу недоверия к власти и способствовали распространению политической напряженности в обществе; 4) нарушали спокойствие в обществе и таким образом создавали угрозу стабильности в обществе. См.: Banner S. Op. cit. P. 48. 203

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

рактерно как для Англии, так и для ее колонии в Западном полушарии, т.е. в Америке. Спекулятивная деятельность стокджобберов со временем распространилась также и на рынок государственного долга, который оказался местом взаимодействия рынка и государства. Такое взаимодействие шло в двух своего рода встречных направлениях одновременно. Одно из направлений связано с развитием института государственного долга, родившаяся еще в Венецианской республике в XIV в. идея разделить долг на значительное число мелких долговых обязательств и допустить их обращение на рынке достигла сначала Голландии к середине XVI в., а потом и Англии — уже к концу XVII в. (возможно, вместе с голландскими консультантами взошедшего на трон Вильгельма III как представителя Ганноверской династии). В середине XVI — начале XVII в. в Англии проходила апробацию иная форма взаимодействия государства с финансовым рынком. Речь идет об участии государства в финансировании частных компаний путем выкупа части акций (долей участия). Первой такой компанией была учрежденная в 1553 г. Русская компания1, наиболее известной — Ост-Индская компания, объявившая публичную подписку на акции в 1657 г. 1

204

Отсутствие успеха у Русской компании может быть объяснено отстутсвием готовности обеспечить эффективное взаимодействие с российским государством. Сохранилось письмо Ивана Грозного к Елизавете I Английской, датируемое 1570 г., касавшееся порядка ведения торговли между государствами. Из переписки следует, что, как принято в обычаях Московского государства, развитию торговли между купцами предшествовал обмен посольскими заверениями. Иван Грозный замечает, что «сколько ни приходило грамот, хотя бы у одной была одинаковая печать! У всех грамот печати разные. Это не соответствует обычаю, принятому у государей, — таким грамотам ни в каких государствах не верят; у каждого государя в государстве должна быть единая печать. Но мы и тут вашим грамотам доверяли и действовали в соответствии с этими грамотами». Это происходило при том, что «ваши английские купцы начали совершать над нашими купцами многие беззакония и свои товары начали продавать по столь дорогой цене, какой они не стоят». Завершает послание следующее заключение: «Мы думали, что ты в своем государстве государыня и сама владеешь и заботишься о своей чести и выгодах для государства, — поэтому мы и затеяли с тобой эти переговоры. Но, видно, у тебя помимо тебя иные люди владеют, и не только люди, а мужики торговые, и не заботятся о наших государских головах и о чести и о выгодах для страны, а ищут своей торговой прибыли… Пусть те мужики, которые пренебрегли нашими государскими головами и государской честью и выгодами для страны, а заботятся о торговых делах, посмотрят, как они будут торговать! А Московское государство пока и без английской торговли не бедно было» (Иван Грозный. Государь / сост. В.Г. Манягина. 4-е изд. М., 2016. С. 108–113).

3.2. Эволюция содержания категории «организованный рынок»...

Так, в конце XVII в. Англия и Франция подверглись волне «Баббл-мании», периоду появления акционерных компаний — «мыльных пузырей». В числе наиболее известных следует назвать во Франции Compagnie des Indes (или Mississippi Company), организованной Джоном Ло (John Law) во Франции1. Оказавшемуся во Франции Джону Ло была хорошо известна практика шотландских банкиров, принимавших в обеспечение драгоценные металлы (в виде монет или ювелирных украшений) и выдававших бумажные расписки (notes или bank-notes), удостоверявшие право держателя на получение определенного количества драгоценного металла. Данные расписки, представляя абстрактное обязательство, заменяли обращение золотых монет2. Следует заметить, что Джон Ло после ознакомления с континентальной практикой финансирования в 1705 г. издал памфлет «Деньги и торговля» (Money and Trade Considered), обосновывавший пользу обращения денег в бумажной форме3 для развития торговли. 1

2

3

Джон Ло, шотландский финансист, был сыном шотландского золотых дел мастера, являвшегося также и банкиром. В 1716 г. Ло убедил регента Франции Филиппа Орлеанского учредить Banque Generale. Обращавшийся на территории Франции золотой луидор к началу XVIII в. уже несколько раз подвергался девальвации и утратил доверие. Французские купцы, утратив доверие к короне, удерживали золото, не желая инвестировать в развитие торговли. Планы Джона Ло были связаны с возрождением плохо управляемой и почти обанкротившейся Компанией Индии (Compagnie des Indes), имевшей второе наименование «Компания Миссисипи». Целью компании было заявлено содействие эмиграции в Америку, осуществление монопольной торговли табаком, а также торговли с Восточной Индией, Китаем и Сенегалом. Компания была основана еще Кольбером в 1664 г., однако успеха не имела, в отличие от английских и голландских конкурентов, поскольку не имела поддержки со стороны государства. По схеме, предложенной Джоном Ло, Компания Миссисипи уступала государству часть своего уставного капитала в обмен на долговые обязательства государства под 3% годовых. Одновременно акции компании допускались к обращению на биржевых рынках в Лондоне и Амстердаме. Благодаря успешной рекламе и тому, что Кейнс называл «животной жаждой наживы», стоимость акций Компании в течение 1719 г. резко возросла (с 500 ливров за акцию до 10 100 в ноябре 1719 г.). Крах компании наступил после того, как летом 1720 г. главные кредиторы Компании принц Конде и принц Конти потребовали возврата долгов золотом. См.: Baskin J.B., Miranti P.J. Op. cit. P. 105–112. См. об этом подробнее: Семилютина Н.Г. Происхождение кредитных организаций и эволюция предоставляемых ими услуг (правовые аспекты) // Законодательство и экономика. 2004. № 1. С. 35–46. «Долгая история бумажных денег корнями уходит в прошлое и овеяна многочисленными мифами и легендами. В нашем менталитете и культурах они несут на себе печать какого-то дьявольского изобретения, к которому следует относиться с должной серьезностью. Для западного мира история бумажных денег начина205

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

Использование бумажных денег вместо традиционных драгоценных металлов можно условно считать первой формой «токенизации активов». Дело в том, что в случае выпуска бумажных денег банкнота (банковский билет, купюра и т.п.) играет двойственную роль. С одной стороны, бумажные купюры — это все равно деньги, хотя и не являющиеся монетой из драгоценного металла, но все равно выполняющие функции денег, описанные еще К. Марксом1, а именно меры стоимости, средства платежа, средства обращения, средства накопления богатств (тезаврации), мировых денег, т.е. функции. С другой стороны, бумажная банкнота выступает в качестве суррогата денег в форме монеты, лишенная потребительной стоимостью в отличие от монеты из драгоценного металла. Таким образом, переход к бумажным деньгам был знаковым событием на пути построения современного финансового рынка, поскольку переход на бумажные деньги способствует не только ускорению темпов обращения капитала2 (и сокращению производственного цикла), но означает также и переход к более динамичному механизму передачи долей участия в имуществе первых компаний.

1

2

206

ется с рассказа Марко Поло о бумажных деньгах, которые он увидел в Китае». См.: Рогофф К. Проклятие наличности / пер с англ. Ал. Белых; под ред. Ан. Белых. М., 2018. С. 55. О функциях денег см.: Маркс К. Собр. соч. Т. 23. С. 105–156. В данной работе автор использовал издание: Маркс К. Капитал: критика политической экономии. 4-е изд. М., 2016. С. 148–192. См. также: Маркс К. Капитал в изложении Германа Преображенского / сост. и пер. с нем. Г. Преображенского. СПб., 2017. С. 128– 156. Исследуя проблемы развития капитала на более поздней стадии (стадии империализма), Р. Гильфердинг обратил внимание на разные «типы» денег. Так, вексель может выполнять функции и средства платежа и, как следствие, — меры стоимости и средства обращения. При оплате векселем «вексель функционирует здесь как средство обращения или как платежное средство, — короче как деньги, как кредитные деньги, — среди лиц, которые связываются в круг уверенностью в том, что обещание платежа вполне обосновано связывается, следовательно, своим частным мнением, хотя оно обычно опирается на серьезные данные. Для данного круга все упомянутые меновые акты окончательно завершаются лишь тогда, когда кредитные деньги будут превращены в деньги». Таким образом, заключает Р. Гильфердинг, «в противоположность государственным бумажным деньгам с принудительным курсом, которые как общественный продукт возникают из обращения, кредитные деньги имеют за собой не общественную, а частную гарантию, и поэтому всегда должна иметься возможность превращения их в деньги, обмена на деньги. Если эта превратимость сомнительна, то в качестве замены платежных средств они утрачивают всякую ценность» (Гильфердинг Р. Финансовый капитала: новейшая фаза в развитии капитализма / пер. с нем. Изд. стереотип. М., 2017. С. 43, 44).

3.2. Эволюция содержания категории «организованный рынок»...

«В XVIII в. экспансии корпораций препятствовали два обстоятельства. Большинство правителей не могли себе позволить либерализацию правил создания корпораций, так как это привело бы к значительному сокращению доходов — монархи получали значительные платежи за авторизацию новых организаций или облагали налогом монопольно высокие прибыли. Другим препятствием была плохая репутация подписки на акции после коллапса, вызванного взрывами пузырей в 1719– 1721 гг. в Амстердаме, Лондоне и Париже, Тем не менее к 1770 г. корпорации возвращаются на сцену»1. «Причины их повторного появления коренились в двух совершенно разных комплексах предприятий: общественного пользования (каналы и множество других улучшений) и финансовых (страховые компании и инвестиционные фонды). В обоих случаях корпорация была наиболее желательной по сравнению с альтернативной организационной формой, так она позволяла распределять риски (сопоставление с единоличным владением) и обеспечить получение дохода принципалами (сопоставление с доверительным управлением), а также защиту от ликвидации в случае смерти принципала (сопоставляя с партнерством)»2. Представляется не случайным совпадение во времени (начало XVIII в.) попытки использовать на территории Европы бумажных денег и возникновения первых «мыльных пузырей» компаний, предлагавших публике свои доли в капитале под обязательства, связанные с распределением доходов от заморской торговли. «Отношение в американских колониях к торговле ценными бумагами в начале 1790-х было основано на английском отношении, сформировавшемся в XVIII в. В колониях заимствовали критическое отношение к рынку за исключением одного: они не видели в спекулятивных операциях угрозы обществу и государству. Возможно, это происходило от того, что и общество, и государство еще находились в стадии формирования, и еще не сформировался наследственный правящий класс. Существовали бедные и богатые американцы, а также перспектива у человека со скромным достатком внезапно разбогатеть, которая выглядела более реалистичной, чем в Англии»3. На начальном этапе государство предпочитало не вмешиваться в ситуацию с обращением долей в капитале создаваемых обществ (компаний). В большей степени государство было озадачено проблемой пресечения спекуляции продуктами питания. Опираясь на практи1 2 3

Кембриджская экономическая история Европы Нового и Новейшего времени. Т. I (1700–1870). М., 2014. С. 145. Там же. С. 145, 146. Baskin J.B., Miranti P.J. Op. cit. P. 145. 207

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

чески единогласное общественное осуждение спекуляции, британский парламент периодически предпринимал попытки либо запретить, либо ограничить операции, связанные с покупкой и перепродажей продуктов питания. Участие в капитале компании и несении рисков, связанных с успехом предприятия, позволяли избегать применения запретов, направленных против ростовщичества. Таким образом, постепенно формировалась инфраструктура товарного и финансового рынка, которая была на этой стадии представлена профессиональными посредниками. В дальнейшем собрания посредников, обменивающихся «титулами» на товары и доли участия, стали образовывать биржи. Первые биржи появились в Лондоне, Амстердаме. Главной проблемой торговли долями компаний (акциями) на биржах уже в то время было отсутствие объективной и достоверной информации о состоянии дел в компании. Вера в возможность быстрого обогащения и поддерживаемый ажиотажный спрос стали причиной первых катастроф. Так, учрежденная в Англии Компания южных морей (South Sea Company), будучи вдохновленной успехом французской Компанией Индии (Compagnie des Indes), в 1719 г. выпустила долговые обязательства на сумму 31 млн фунтов стерлингов. Компания была учреждена для целей содействия развитию торговли с Южной Америкой. Однако администрация компании не смогла обеспечить взаимодействия с местной испанской администрацией. Неопределенность перспективы дальнейшего развития и наличие значительных долговых обязательств подтолкнули руководство компании к поиску дополнительных источников через размещение акций на рынке. Чтобы обеспечить размещение акций, компания активно играла на понижение при размещении акций. Проведя четыре транша подписки на акции в период с апреля по август 1720 г., компания размещала акции по цене 10–20% от номинала. Компания допускала размещение акций в долг, принимая в качестве обеспечения обязательств свои же акции. Наконец, компания вела агрессивную рекламу, публикуя информацию о перспективах развития компании. При этом для целей своей рекламной политики компания взаимодействовала с лидерами политических партий и членами Кабинета министров. Ухудшение ситуации на биржах Амстердама и Парижа привело к падению цен на акции уже летом 1720 г. После резкого падения цен на акции Правительство начало расследование действий руководства компании, и к ноябрю 1720 г. пузырь лопнул на бирже Амстердама. Компания прекратила свое существование1. 1

208

См.: Baskin J.B., Miranti P.J. Op. cit. P. 110–113.

3.2. Эволюция содержания категории «организованный рынок»...

Реакцией на финансовый крах заморских торговых компаний стало принятие в Англии в 1720 г. Закона о мыльных пузырях (Bubble Act), направленного против лиц, предпринимающих попытки путем создания опасных предприятий под лживым предлогом якобы «общественной пользы» предлагать путем обращения к публичной подписке несведущим людям участвовать в аккумулировании значительных денежных средств при условии выплаты впоследствии таким подписчикам небольшого вознаграждения за счет полученных доходов. Начало индустриализации, потребность развития промышленности сделали необходимым принятие мер, направленных на либерализацию регулирования рынка в том числе и отмены закона о мыльных пузырях. Начало XIX в. ознаменовалось изменениями в подходах к регулированию, вводом в Великобритании систему экономического регулирования. В 1819 г. валюта вновь обрела свойство конвертируемости в золото. В 1824 г. были приняты законодательные акты, отменившие ограничения на компании. В частности, был отменен Закон о мыльных пузырях, просуществовавший до 1825 г. В 1833 г. Парламент отменил торговые привилегии, ранее предоставлявшиеся Ост-Индской компании (East India Company). В 1834 г. были отменены ограничения на перемещение рабочей силы. Таким образом, индустриализация способствовала концентрации капитала и делала необходимым снятие ограничений на создание новых акционерных обществ. Закон о компаниях 1856 г. снял ответственность по долгам компании с акционеров компании в случае ее банкротства (ранее имущественная ответственность держателей акций была неограниченной в соответствии с Законом о мыльных пузырях 1720 г.). Перечисленные меры способствовали росту инвестиций, в том числе портфельных, почти в 4 раза (с суммы, оцениваемой в 1,1 млрд долл. США в 1876 г. до 4 млрд долл. в 1914 г.)1. Ревизия законодательства о компаниях сопровождалась принятием актов, направленных на усиление ответственности за совершение правонарушений. Так были приняты Закон о мошеннических сделках 1857 г., направленный на защиту инвесторов от действий управляющих, Закон о наказаниях за мошенничество 1857 г. и Закон о хищениях (Larceny Act) 1857 г., запрещавший сообщать ложную информацию (misrepresentation) о предмете сделки. Развитие акционерных обществ делало необходимым развитие рынка ценных бумаг. В самом деле, «чтобы акционер оставался денежным капиталистом, необходимо, чтобы у него во всякое время 1

См.: Baskin J.B., Miranti P.J. Op. cit. P. 140. 209

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

имелась возможность получить обратно свой капитал как денежный капитал»1. Такая возможность обеспечивалась развитием рынка ценных бумаг и его инфраструктуры. При этом для обеспечения ликвидности ценных бумаг (т.е. обеспечения возможности их быстро продать) создаются новые правовые формы, производные от ценных бумаг, обращающихся на рынке. Применительно к США на начальных стадиях развития рынка активно использовались нормы и прецеденты английского права. При этом американские брокеры активно использовали так называемые арбитражные операции, пользуясь наличием бирж как в Нью-Йорке, так и в Бостоне, перемещаясь из города в город в течение рабочего (биржевого) дня. Постепенно в Англии стали формировать требования, касающиеся раскрытия информации об активах компании. Так, Законом Парламента 1844 г. «О компаниях» были установлены соответствующие современному пониманию требования о регистрации проспектов эмиссии акций. Тогда же был сформирован Комитет по акционерным компаниям (Select Committee on Joint Stock Company), которым руководил ставший впоследствии премьер-министром Гладстон, возглавлявший в то время Комитет по торговле (Board of Trade). Таким образом, Закон 1844 г. впервые ввел принцип обязательного раскрытия информации путем опубликования проспектов эмиссии акций акционерного общества. Конкретные же требования в отношении раскрываемой информации были определены Законом «О компаниях» 1867 г.2 Изначальный опыт становления и развития финансового рынка продемонстрировал наличие практически всех элементов, новых финансовых инструментов, обращающихся на рынке в виде акций и облигаций, а также организаций инфраструктуры рынка в виде первых фондовых бирж в Лондоне, Амстердаме, Париже. «Исследователи традиционно выделяли три всплеска активности: в 1860-е гг. с пиком в 1872 г., за которым последовало падение до 1878 г.; в 1880-е с пиком в 1888 г. с резким сокращением глобальных рынков капитала после 1890 г. и последующим постепенным восстановлением; последнее привело к глобализации в период «Belle Epoque», завершившейся с началом Первой мировой войны»3. 1 2

3

210

Гильфердинг Р. Указ. соч. С. 149. Подробнее об организационно правовых формах предпринимательской деятельности см.: Юридические лица в гражданском праве зарубежных стран / отв. ред. Н.Г. Семилютина. М.: ИЗиСП; ИНФРА-М, 2015; Великобритания (с. 27–35); Франция (с. 105–120); США (С. 352–377). Кембриджская экономическая история Европы Нового и Новейшего времени. Т. II (1870 — наши дни). М., 2014. С. 154.

3.3. Предпринимательские договоры в электронной торговле

3.3. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ДОГОВОРЫ В ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛЕ

Проблемы преодоления последствий Первой мировой войны и восстановления мирового хозяйств не могли не отразиться на проблемах развития финансирования. «Мировой экономический кризис 1929 г. затронул всю Европу, хотя и в разной степени. К середине 1930-х гг. депрессия привела почти всю Европу к недоиспользованию потенциала, которое было характерно для Германии и Великобритании уже в 1920-е гг. Для большинства из этих экономик конец 1930-х гг. стал эпохой относительной стагнации или дальнейшей деградации, которая ускорилась в Юго-Западной Европе во время испанской гражданской войны 1930–1939 гг.)»1. Принципы современного регулирования рынка финансовых услуг были заложены при формировании законодательства о рынке ценных бумаг США, начавшегося в 1930-е гг. в качестве комплекса мер, направленных на преодоление последствий кризиса, начавшегося с краха на Нью-Йоркской фондовой бирже в октябре 1929 г. Хотя в тот период ни о какой электронной коммерции речи не могло идти, тем не менее некоторые из сформулированных в тот период принципов не утратили своей актуальности и в настоящее время. Некоторые из принципов были пересмотрены и переформулированы в конце 90-х гг. XX в., в том числе и вследствие распространения использования электронных технологий. В целом же, характеризуя законодательство США, сформировавшееся еще в 30-е гг. XX в., следует отметить, что его отличает высокая степень консерватизма (практически все акты, принятые в то время, продолжают действовать до сих пор). Поддержанию консерватизма законодательного регулирования во многом способствует то обстоятельство, что значительную роль в регулировании отношений играют акты уполномоченных органов исполнительной власти, конкретизирующих порядок применения норм законов. Применительно к США речь идет о Комиссии по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchanges Commission (SEC), далее — SEC) и Комиссии по торговле фьючерсами на товарные активы (Commodity Futures Trading Commission (CFTC). Изначально на SEC было возложено обеспечение применения семи законов, получивших наименование «Законы SEC»: 1) The Securities Act 1933; 2) The Securities Exchange Act 1934; 1

Кембриджская экономическая история Европы Нового и Новейшего времени. Т. II (1870 — наши дни). С. 228, 229. 211

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

3) The Public Utility Holding Company Act 1935; 4) The Trust Indenture Act 1939; 5) The Investment Company act 1940; 6) The Investment Advisers Act 1940; 7) The Securities Investor Act 1970. Благодаря Законам SEC были сформулированы главные основополагающие принципы регулирования финансового рынка. Во-первых, государство в лице федеральной Комиссии — SEC, находящейся под непосредственным контролем Президента США (главу Комиссии и ее членов назначает Президент) является органом, уполномоченным осуществлять регулирование и исполнение всех законов США, касающихся фондового рынка (а впоследствии, с появлением в том числе и информационных компьютерных технологий категории «финансовый инструмент»1) — и финансового рынка. Во-вторых, SEC была наделена полномочиями осуществлять (непосредственно или через СРО) лицензирование, т.е. допуск к совершению операций на рынке профессиональных участников. К совершению операций на рынке в интересах третьих (непрофессиональных) лиц могли быть допущены только лица, обладающие соответствующей лицензией, или члены соответствующей СРО. Таким образом, для работы на финансовом рынке была сформирована особая категория субъектов — профессиональные участники2, в отношении 1

2

212

Подробнее об этом см.: Семилютина Н.Г. Категория «финансовый инструмент»: происхождение, правовая природа // Журнал зарубежного права и сравнительного правоведения. 2007. № 4. С. 18–26. В связи с этим для профессиональных участников рынка большое значение приобретали Закон об инвестиционных компаниях 1940 г. (Investment companies act) и Закон об инвестиционных консультантах 1940 г. (Investment Advisers Act). Закон об инвестиционных компаниях является третьим по важности законом в числе базовых правовых актов, регулирующих фондовый рынок США, по существу дополняющим Законы 1933 и 1934 гг.. Закон 1940 г. регулирует деятельность инвестиционных компаний, являющихся основными профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Главная задача, которая обеспечивается существованием инвестиционных компаний, состоит в распределении инвестиционных рисков. Размещая свои активы в различные виды по степени риска и по степени доходности ценные бумаги, инвестиционные компании сглаживают возможные потери инвесторов. Закон подразделяет инвестиционные компании на три категории: – инвестиционные компании, выпускающие сертификаты (Face-amount Certificate Companies) — компании, осуществляющие выпуск сертификатов размещения, являющихся по существу необеспеченными облигациями, которые дают право держателю либо получать фиксированный доход в установленные сроки, либо требовать выкупа сертификата в установленный срок;

3.3. Предпринимательские договоры в электронной торговле

которых формировались определенные требования1. Наконец, третьим принципом регулирования следует назвать установление тре-

1

– инвестиционные фонды, юнит-трасты (Unit Investment Trusts) — держатель пая (share) юнит-траста не обладает правом требовать выплаты фиксированной суммы дохода. Находящийся у него пай юнит-траста дает ему права на получение дохода от пакета определенных ценных бумаг, находящегося либо у доверительного управляющего, либо в кастодиальном депозитарии. В юнит-трастах не существует правления директоров, роль руководства (менеджмента) в части определения и управления инвестиционным портфелем сведена до минимума; – управляющие компании (Management companies) — все инвестиционные компании, не относящиеся к компаниям, выпускающим сертификаты, или юниттрастам, считаются управляющими компаниями. Они могут быть учреждены в качестве организаций, наделяемых правами юридического лица или неинкорпорированных (т.е. не обладающих самостоятельной юридической личностью ассоциаций) предпринимательских ассоциаций, бизнес-трастов и т.п. Как правило, управляющие компании возглавляет правление (совет управляющих), обладающее широкими полномочиями в выборе стратегии и тактики инвестирования. Управляющие компании выпускают ценные бумаги (сертификаты, паи, акции), имеющие правовую природу акций (equity securities), представляющие собой чаще всего долю в активах, которая может меняться в зависимости от результатов инвестиционной политики компании. Реже ценные бумаги управляющих компаний соответствуют долговым обязательствам, дающим инвесторам право на получение фиксированного дохода. Управляющие компании подразделяются на так называемые открытые (open-end companies), обычно именуемые фонды коллективного инвестирования (mutual funds), и закрытые (close-end companies). Закрытые компании не выпускают обратимых ценных бумаг, прибегая время от времени, подобно обычным предпринимательским корпорациям, к публичному размещению своих ценных бумаг, которые обращаются на вторичном рынке. Закон об инвестиционных консультантах США 1940 г. устанавливает требования, предъявляемые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность путем подготовки рекомендаций или анализа проспектов эмиссии ценных бумаг, состояния рынка ценных бумаг и т.п. Закон Гласса – Стиголла, в течение многих лет определявший «правовой каркас» регулирования рынка финансовых услуг США, был принят в 1933 г. Он предусматривал ряд ограничений в деятельности коммерческих банков и инвестиционных компаний. В частности, данный закон: установил весьма ограниченный перечень операций с ценными бумагами, которые могли осуществлять банки; запретил практику создания филиалов банков, осуществляющих операции с ценными бумагами; запретил компаниям, осуществляющим операции на рынке ценных бумаг, проводить банковские операции по приему вкладов, производить выплаты по чекам и т.п. виды банковских операций; запретил директорам, служащим инвестиционных компаний являться одновременно должностными лицами, директорами, служащими банковских компаний. Принятие мер, вытекающих из закона Гласса — Стиголла, объяснялось необходимостью не допустить последствия кризиса 1929 года, когда разорившиеся банки «тянули» за собой клиентов, лишавшихся сбережений, помещенных в банки (см.: Поллард А.М., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х. и др. Банковское право США. М., 1992. С. 360–362). 213

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

бования обязательной регистрации эмиссии ценных бумаг, допускаемых к публичному размещению/обращению на рынке. Перечисленные выше принципы регулирования финансового рынка были положены в основу регулирования финансового рынка в странах Европы (сначала в ЕЭС, затем ЕС). Они просуществовали практически до настоящего времени, а отдельные отступления от них имели последствия в виде кризисов, наступавших практически сразу после отступления. Однако, несмотря на экономические потрясения, возврата к прошлому опыту урегулирования не происходило. В числе причин сохранности законодательства США о фондовом, а затем финансовом рынке следует назвать деятельность SEC по обеспечению применения законов SEC. Под обеспечением применения в соответствии с законодательством США понимается применение актов (Regulations), регламентирующих порядок применения норм законов, толкование применения норм законов путем принятия разъяснения по отдельным конкретным случаям на основании запросов заинтересованных лиц, в том числе путем издания так называемых «актов о невмешательстве» (точнее, о непредъявлении иска) — no-action letter (от слова «action» — иск). Практика издания no-action letters обеспечила возможность адаптации законодательства, принятого еще в 1930-е гг., к развитию и привлечению новых технологий на финансовом рынке. Таким образом, в современных условиях на уровне ведомственных актов были выработаны общие подходы к регулированию рынка ценных бумаг, а затем и финансового рынка. Законодательство США стало в известной мере «законодателем мод» в формировании современных стандартов регулирования фондового рынка. Сформировавшиеся в США в 1930–1940-е гг. базовые принципы регулирования рынка ценных бумаг оказали существенное влияние на развитие законодательства большинства зарубежных стран. К числу таких «базовых принципов», которые были заложены в основу законодательства США, принятого во время президентства Ф. Рузвельта (в период проведения политики New Deal), следует отнести, в частности, создание специального федерального органа Securities Exchange Commission (SEC), непосредственно подчиненного Президенту и наделенного властными полномочиями. Таким образом, SEC является федеральным органом, учрежденным в соответствии с Законом 1933 г. По существу, ее компетенция определяется тем, что данный орган обеспечивает применение федеральных законов, регламентирующих вопросы, связанные с выпуском и обращением ценных бумаг. 214

3.3. Предпринимательские договоры в электронной торговле

Как отмечалось выше, регулирование рынка ценных бумаг в США началось на рубеже XIX–XX вв. на уровне законодательства штатов. К числу первых законов, регулирующих вопросы эмиссии ценных бумаг, относится, в частности закон штата Канзас 1911 г., вошедший в историю как один из первых так называемых «законов голубого неба» (Blue Sky Acts). В решении по спорам, связанным с Законами голубого неба, Верховный суд США в 1917 г. признал, что указанные законы, принятые в ряде штатов США, не нарушают 14 поправку к Конституции и не препятствуют торговле между штатами. Основу для формирования единого европейского рынка капитала составили одобренные Советом ЕЭС еще в 1962 г. Генеральная программа устранения препятствий свободе учреждения (Programme general pour la suppression des restictions a la liberte d’etablissement)1 и Генеральная программа устранения препятствий свободе предоставления услуг (Programme general pour la suppression des restictions a la liberte de prestation de services)2. Спустя год в дополнение к упомянутым программам была принята Директива Совета № 63/474/ EEC от 30 июля 1963 г. о либерализации переводов по неторговым («невидимым») операциями, не связанным с перемещением товаров, услуг, капиталов или людей (Council Directive № 63/474/EEC of 30 июля 1963 г. liberalizing transfers in respect of invisible transactions not connected with the movement of goods, services, capital or persons). Перечисленные документы явились своего рода политической и экономической основой для формирования единого рынка капиталов, неотъемлемым элементом которого является рынок ценных бумаг. По оценке профессора Л. Говера (L. Gower), считающегося одним из авторов британского Закона 1986 г. «О финансовых услугах», «состояние правовой базы европейского рынка ценных бумаг было таковым, что позволяло говорить об отсутствии регулирования за пределами Великобритании»3. В самом деле к 1980 г. в 7 из 12 членов Союза отсутствовали требования о публичном раскрытии содержания проспекта эмиссии при проведении открытой подписки на ценные бумаги, ни в одном из государств-членов не были созданы специализированные органы государства, обеспечивающие исполнение требований законодательства, в 9 из 12 государств — членов Союза 1 2 3

См.: JO № 002 du 15.01.1962. P. 0036-0045. См.: JO № 002 du 15.01.1962. P. 0032-0035. Цит. по: Manning G. Warren The European Union’s Investment Services Directive // University of Pennsylvania Journal of International Business Law. 1994. Vol. 15. No. 2. P. 184. 215

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

не существовало возможности привлечения к ответственности лиц, использующих инсайдерскую информацию при заключении сделок на рынке ценных бумаг. «Следствием отсутствия регулирования рынка ценных бумаг в Европе было отсутствие свободного доступа на рынок. Различные формы валютного контроля, регулирование доступа на рынок капиталов и иные протекционистские меры формировали барьеры нетарифного регулирования для доступа на внутренние рынки иностранных инвесторов и инвестиционных компаний»1. Тем не менее за достаточно непродолжительный срок как в ЕС в целом, так и в государствах — членах ЕС удалось сформировать эффективно работающее законодательство, сумевшее составить эффективную (с точки зрения как системы контроля за его соблюдением, так и привлекательности для инвестора) конкуренцию в области регулирования рынка ценных бумаг законодательству США. Нельзя не отметить и то, что некоторые из правовых решений, принимавшихся в последнее время в США (традиционно считавшихся страной с наиболее развитым законодательством о рынке ценных бумаг), учитывали опыт регулирования в зарубежных странах и, прежде всего в странах ЕС. В качестве примера можно привести решение Комиссии по рынкам ценных бумаг, принятое в декабре 1999 г., допустившее функционирование фондовых бирж в форме коммерческих корпораций (ранее фондовые биржи могли существовать только как коммерческие организации (non-for-profit corporation), и последовавшее вслед за этим решение Нью-Йоркской фондовой биржи о реорганизации в акционерное общество. В качестве документа, определившего общие принципы работы рынка ценных бумаг, следует назвать не действующую в настоящее время Директиву об инвестиционных услугах (Council Directive on investment services in the securities field № 93/22/EEC от 10 мая 1993 г., так называемый Investment Services Directive — далее ISD). С принятием данного документа можно говорить о переходе к завершающему этапу в процессе формирования единого европейского законодательства о рынке ценных бумаг. Указанная Директива адресована государствам — членам ЕС и содержит предписания, касающиеся основных направлений развития законодательства стран — членов ЕС. ISD должна была по существу объединить 12 различных регулятивных подходов различных правовых культур в единую систему регулирования рынка финансовых услуг. Необходимо напомнить, 1

216

Manning G. Op. cit. P. 186.

3.3. Предпринимательские договоры в электронной торговле

что в число 12 государств входили в то время как государства, финансовый рынок которых строился на системе универсальных банков (типичной представительницей таких стран является Германия), так и государства, традиционно разделяющие банковский сектор, а с ним и рынок финансовых услуг на сектор, занимаемый коммерческими банками, принимающими депозитные вклады от населения, и не имеющие права совершать операции на рынке ценных бумаг банки, и сектор, занимаемый инвестиционными банками и иными инвестиционными посредниками. Формирование единого рынка на базе 12 различных, в том числе и по уровню развития и соответственно жесткости регулирования, рынков таило в себе опасность перемещения бизнеса в страны с более «мягким» регулированием и менее «жесткими» требованиями к профессиональным участникам. Это в свою очередь создавало угрозу повышения инвестиционных рисков вследствие снижения уровня пруденциального контроля. Защита интересов инвесторов при формировании единого рынка должна была сформировать такую систему, чтобы обеспечить единство мест осуществления пруденциального контроля, авторизации предпринимательской деятельности. Различия в традициях, прежде всего в уровне развития рынков финансовых услуг, с самого начала разделила государства ЕС на две равные группы: «Средиземноморский клуб» (Club Med), объединивший Францию, Италию, Испанию, Португалию, Грецию и Бельгию, и «Альянс Северного моря» (North Sea Alliance), объединивший Германию, Великобританию, Ирландию, Люксембург, Норвегию и Данию. Результатом компромисса, достигнутого в 1992 г., стало принятие 10 мая 1993 г. Директивы. ISD устанавливает: – минимум так называемых авторизационных требований в отношении допуска к осуществлению профессиональной деятельности на рынке финансовых услуг (ст. 3 Директивы); – принцип взаимного признания лицензий (вводит понятия единого европейского паспорта) (ст. 14 Директивы); – единый минимум пруденциальных требований (ст. 10 Директивы); – прямой доступ профессиональных участников на национальные фондовые биржи (ст. 15 Директивы). ISD содержала определение категории инвестиционной услуги (investment service) (ст. 1 п. 2), под которой понимаются операции, перечисленные в разделе «А» приложения к Директиве, включающие в себя: 217

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

– прием и передачу (reception and transmission) от имени инвестора заявок (orders) в отношении одного или нескольких финансовых инструментов, а также исполнение таких заявок для клиента; – совершение от своего имени и за свой счет (for own account) любых операций с финансовыми инструментами; – управление инвестиционными портфелями, включающими один или более инвестиционных инструментов, в соответствии с указаниями инвестора на недискриминационной основе при соблюдении принципа клиент-клиент (on a non-discriminatory client-toclient basis); – осуществление услуг андеррайтера, а также услуг по размещению в отношении финансовых инструментов. Благодаря ISD была легализована категория «инвестиционный инструмент», содержание которой было раскрыто в разделе «В» приложения к Директиве и включало в себя: a) передаваемые (эмиссионные) ценные бумаги (transferable securities) и паи инвестиционных фондов (units in collective investment schemes); b) инструменты денежного рынка (money-market instruments); c) финансовые фьючерсные контракты, включая аналогичные поставочные инструменты (financial futures contracts including equivalent cash-settled instruments); d) форвардные индексные соглашения (forward interest rate agreements — FRA); e) индексные, валютные и фондовые свопы (interest rate currency and equity swaps); f) опционы, предусматривающие право приобретения или отчуждения инструментов, указанных в настоящем разделе приложения, включая аналогичные поставочные инструменты; данная категория включает также валютные и индексные опционы. К 1996 г. ISD объединила 12 различных регулятивных подходов различных правовых культур в единую систему регулирования рынка финансовых услуг. Можно считать, что успех ISD подстегнул принятие Федерального закона США «О модернизации финансовых услуг» (Financial Services Modernization Act) (далее — Закон США 1999 г.)1, который 1

218

12 ноября 1999 г. Президент США подписал одобренный Конгрессом США Закон «О модернизации финансовых услуг», который с этого же дня вступил в силу. Работа над указанным актом непосредственно в Конгрессе была начата весной 1999 г., однако уже 4 ноября 1999 г. законопроект был одобрен и направлен Президенту для подписания. Таким образом, работа над законопроектом и его принятие произошли в течение работы одной сессии Конгресса США, что в практи-

3.3. Предпринимательские договоры в электронной торговле

был в первую очередь направлен на то, чтобы внести необходимые изменения в уже действующие законы США, касавшиеся главным образом деятельности банковских организаций. Закон содержит определение видов деятельности, являющихся финансовой деятельностью по своей природе (activities that are financial in nature) (п. 3 разд. 102)1, которые может предоставлять банковский холдинг. Раздел 101 Закона

1

ке Конгресса встречается нечасто. Во время голосования в Сенате «за» проголосовали 80 сенаторов из 100 сенаторов, «против» — 8, т.е. проект был принят подавляющим большинством голосов, и практически уже через неделю подписан Президентом и вступил в действие. Все это, казалось бы, свидетельствует о достаточной легкости прохождения закона, однако данное впечатление обманчиво. Обсуждение законопроекта позволило выявить достаточно серьезные проблемы, которые окажут влияние не только на перспективы развития финансового рынка США. Во время обсуждения законопроекта в Сенате США практически все сенаторы (даже те, которые впоследствии проголосовали «против» принятия закона) были единодушны в оценке огромного исторического значения принимаемого акта. Речь идет о том, что принятый законопроект практически отменил действие Закона Гласса — Стиголла, который в течение многих лет определял «правовой каркасс» регулирования рынка финансовых услуг США. Подробнее об этом см.: Семилютина Н.Г. Влияние реформы законодательства США о рынке финансовых услуг на российскую практику // Право и экономика. 2000. № 2. С. 50–56. В соответствии с Законом к указанным видам деятельности относятся следующие виды деятельности: «(А) Предоставление взаймы (lending), купля-продажа (exchanging), передача, инвестирование для третьих лиц или обеспечение сохранности (safeguarding) денежных средств или ценных бумаг (securities). (B) Осуществление страхования, гарантирования или предоставления покрытия (idemnifying) в случае утраты, повреждения, болезни, инвалидности, смерти или обеспечение или выпуск (annuity), и, выступая при этом в качестве принципала, агента или брокера для достижения указанных целей на территории любого государства в полном соответствии с законами и правовыми актами этого государства, которые применяются в отношении каждого типа лицензии или разрешения, выдаваемых в этом государстве на осуществление страховой деятельности, за исключением случаев, когда: (i) речь идет о банковской холдинговой организации или филиале (дочерней компании) банковской холдинговой организации, которым в соответствии с законами данного государства запрещается самостоятельно или через филиал (дочернюю компанию), представителя оказывать страховые услуги в качестве принципала, агента или брокера; или (ii) если Правление Федеральной резервной системы (Board) (далее — Правление ФРС) установит требование в отношении филиалов, осуществляющих страховую деятельность, направленные на обеспечение «равного отношения» (equal tretment) в отношении всех страховых компаний, которые контролируются или являются зависимыми от банковских организаций в соответствии с законами данного государства: 219

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг (С) Предоставление услуг, связанных с финансовым, инвестиционным или экономическим консультированием для инвестиционных компаний (в соответствии с разделом 3 Закона об инвестиционных компаниях 1940 г.). (D) Осуществление эмиссии или распространение инструментов, предоставляющих доли участия в активах, в которые банки имеют право размещать средства. (Е) Осуществление андеррайтинга, операций на рынке (dealing in) или маркетмэйкерства (making a market) на рынке ценных бумаг. (F) Осуществление иной деятельности, которую Правление ФРС определило в своем распоряжении или ином правовом акте, вступившем в действие после принятия Закона о модернизации финансовых услуг, в качестве относящейся к банковской деятельности или связанной с организацией (управлением) либо контролируемой банками (в соответствии с понятиями и условиями, определяемыми в таком распоряжении или правовом акте, если иное не определено Правлением ФРС). (G) Осуществление на территории США любой деятельности, которую: (i) банковская холдинговая организация может осуществлять за пределами США: (ii) Руководящий орган определил в распоряжении или ином правовом акте, принятом в соответствии с подразделом (с) (13) (вступившим в действие после принятия Закона о модернизации финансовых услуг) в качестве обычной, осуществляемой в связи с банковскими сделками или иными финансовыми операциями за рубежом. (H) Приобретение или осуществление контроля, прямо или косвенно, действуя в качестве принципала или от имени одного или нескольких лиц (за исключением лиц, являющихся депозитариями или дочерними предприятиями депозитария, контролируемого банком), или иным способом акций, активов или долей участия (включая без ограничений акции и облигации, доли участия, доверительные сертификаты (trust sertificates) или иные инструменты, предоставляеющие права владения) в акционерных общества и иных лицах независимо от того, обеспечивает ли это контроль за таким обществом или лицом, осуществляющим любую деятельность, не требующую разрешения (авторизации) в соответствии с настоящим разделом, если: (i) акции, активы или доли участия не приобретаются и не принадлежат организации, являющейся депозитарием: (ii) такие акции, активы или доли участия приобретаются как часть добросоветной операции андеррайтинга или осуществление операций коммерческого банка (merchant banking activity), включая осуществление инвестиционной деятельности для целей последующей перепродажи или размещения инвестиций; (iii) такие акции, активы или доли участия удерживаются в течение такого периода времени, необходимого для последующей перепродажи или для обладания ими в целях, разумно соответствующих целям, описанным в подпункте (ii); и (iv) в течение периода обладания такими акциями, активами или долями участия банковская холдинговая организация не принимает активного участия, непосредственного или косвенного, в регулярном управлении таким обществом, за исключением случаев, когда необходимо достигнуть цели, описанные в подпункте (ii). (I) Приобретение или осуществление контроля, прямо или косвенно, действуя в качестве принципала или от имени одного или нескольких лиц (за исключени220

3.3. Предпринимательские договоры в электронной торговле

о модернизации финансовых услуг отменяет соответственно разд. 20 и 32 Закона Гласса — Стиголла, которыми устанавливались ограничения в отношении создания филиалов банков, осуществляющих операции с ценными бумагами, и которые запрещали директорам и служащим инвестиционных компаний являться одновременно должностными лицами, директорами и служащими банковских компаний. Однако при этом нельзя не указать на то обстоятельство, что разд. 102 Закона о модернизации вносит изменения в Закон о банковских холдингах 1956 г., которыми существенно расширены возможности банковских холдингов осуществлять операции на рынке финансовых услуг. Таким образом, анализируя банковскую систему США, следует говорить не об универсальных банках, а об универсальных банковских холдингах, что с точки зрения практики ведения конкурентной борьбы является более эффективной формой проведения конкурентной политики. С принятием Закона США 1999 г. произошла своего рода «легализация», т.е. употребление на уровне законодательного акта категорий «финансовые услуги», «финансовая деятельность». Как показало обсуждение законопроекта в Сенате1, целесообразность отмены Закона Гласса — Стиголла не вызывала сомнений ни

1

ем лиц, являющихся депозитариями или дочерними предприятиями депозитария, контролируемого банком), или иным способом акций, активов или долей участия (включая без ограничений акции и облигации, доли участия, доверительные сертификаты (trust sertificates) или иные инструменты, предоставляющие права владения) в акционерных обществах и иных лицах независимо от того, обеспечивает ли это контроль за таким обществом или лицом, осуществляющим любую деятельность, не требующую разрешения (авторизации) в соответствии с настоящим разделом, если: (i) акции, активы или доли участия не приобретаются и не принадлежат организации, являющейся депозитарием: (ii) такие акции, активы или доли участия приобретаются страховой компанией, осуществляющей операции, связанные со страхованием жизни, здоровья, от несчастного случая или имущества (страхование, отличное от страхования, связанного с кредитными операциями); (iii) такие акции, активы или доли участия удерживаются в течение такого периода времени, необходимого для обычного осуществления операций страховой компанией в соответствии с законами государства, регламентирующими такие виды инвестиций; (iv) в течение периода обладания такими акциями, активами или долями участия банковская холдинговая организация не принимает активного участия, непосредственного или косвенного, в регулярном управлении такого общества или лица за исключением случаев, когда необходимо достигнуть цели, описанные в подпункте (iii)». См.: Congressional Record, November 4. 1999. Vol. 145. № 154. P. 13871–13917. 221

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

у кого из сенаторов. Главным и основным последствием отмены действия Закона Гласса — Стиголла станет создание предпосылок для появления так называемых «мега-банков» — универсальных структур, способных оказывать практически весь комплекс финансовых услуг (банковские, страховые, инвестиционные) через сеть дочерних компаний. С одной стороны, эти «универсальные» магазины («one stop shop») могут быть весьма удобны для потребителей, универсальность оказываемых услуг неизбежно должна привести к снижению транзакционных издержек. В частности, по мнению Министерства финансов, возможность оказывать универсальные услуги приведет к росту конкуренции между банковскими, инвестиционными и страховыми компаниями. В свою очередь ужесточение конкуренции будет способствовать снижению стоимости оказываемых услуг и позволит потребителям ежегодно экономить порядка 15 млрд долл. США. В то же время появление «мега-банков» и ужесточение конкуренции могут оказать негативное влияние на небольшие, местные банки, традиционно обслуживающие население мелких городов, фермеров. Неспособные прежде всего из-за своих размеров конкурировать с «мега-банками», местные банки и сберегательные кассы без поддержки со стороны государства будут вынуждены разорятся или будут поглощены крупными банками. При этом будет разрушена цепь касс взаимопомощи, мелких «семейных» банков, которые из поколения в поколение кредитовали местных потребителей. В качестве меры, направленной на сохранение сети местных банков, Закон о модернизации финансовых услуг предусматривает внесение изменений в Закон о коммунальных реинвестициях (Community Reinvestment Act) 1977 г.1 Вносимые изменения направлены на то, чтобы максимально облегчить доступ местных банков к получению относительно дешевых кредитов (по «оптовым» ставкам) для финансирования нужд местных общин. Это, по мнению сторонников Закона о модернизации финансовых услуг, должно дать возможность фермерам и местным общинам получать дешевые кредиты на местные нужды, а небольшим местным банкам успешно конкурировать с «мега-банками». По мнению же противников Закона о 1

222

Данный Закон направлен на поддержание тех местных финансовых учреждений, которые сумели продемонстрировать, что их услуги «отвечают потребностям общин, в которых зарегистрировано ведение их деятельности». В этом случае такие местные банки имеют возможность приобретать у федеральной системы местных (домашних) займов (Federal Home Loan Bank System) сравнительно дешевые кредиты по «оптовым кредитным ставкам». См.: Поллард А.М., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х. и др. Указ.соч. С. 527–530.

3.3. Предпринимательские договоры в электронной торговле

модернизации, предусматриваемых мер явно недостаточно, чтобы позволить мелким банкам выстоять против «мега-банков» в новых условиях конкурентной борьбы. Другим последствием появления «мега-банков» должна стать проблема возрастания рисков, связанных с укрупнением банков и универсализацией их деятельности. По существу, в результате проводимой реформы появятся крупные банковские объединения, настолько крупные, что государство будет вынуждено поддерживать их, чтобы не допустить негативных последствий прекращения их деятельности. В свою очередь, банки, оказавшиеся «слишком большими, чтобы разориться» (too big to fail), будучи уверенными в себе, смогут проводить операции, связанные с повышенным риском, размещать активы в рисковые производные инструменты, в том числе на зарубежных рынках1. Наконец, последним аргументом противников закона, вызвавшим наибольшее количество дискуссий, стал аргумент, касающийся сохранения тайны проводимых для клиента операций. Дело в том, что объединение в одной структуре банковских, страховых и инвестиционных услуг не может не привести к тому, что обслуживающий клиента банк станет обладателем практически всесторонней информации не только об имуществе, но и о состоянии здоровья, привычках, пристрастиях своего клиента. Все это может привести к значительным злоупотреблениям в использовании информации о клиенте2. 1

2

Подобная точка зрения была высказана сенатором Велстоном, который в подтверждение своих слов привел высказывание Председателя Федеральной резервной системы Алана Гринспана, произнесенное им в речи 11 октября 1999 г.: «Мы столкнулись с ситуацией, что появившиеся мега-банки являются весьма сложными образованиями, которые в силу своей сложности несут необычные повышенные системные риски как национального, так и интернационального (глобального) характера в случае своего падения». В своем выступлении сенатор также привел высказывание Дж. Гартена, опубликованное в «Нью Йорк Таймс»: «Мегабанки типа City-group или нового Bank of America слишком велики, чтобы разориться. Их падение может привести к падению мировой финансовой системы» (Congressional Record. November 4. 1999. Vol. 145. No. 154. P. 13872). В качестве примера злоупотреблений противники законопроекта приводили случай, когда 90-летняя женщина была в течение 50 лет клиенткой одного из крупных банков. До конца своей жизни она не пользовалась компьютером и не знала, что такое Интернет, однако в течение 11 последних месяцев своей жизни была вынуждена вести судебное разбирательство с продавцом товаров, использующим сеть Интернет. Продавец выставил счет на основании информации о кредитной карточке пожилой клиентки, предоставленной ему обслуживающим ее банком. См.: Выступление сенатора Брайана // Congressional Record. November 4. 1999. Vol. 145. No. 154. P. 13891. 223

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

Необходимость принятия мер, направленных на обеспечение сохранения конфиденциальности информации, стала предметом горячих дискуссий при обсуждении законопроекта. По мнению сторонников Закона, предусмотренное Законом право клиента запретить банку передавать третьим лицам какую бы то ни было информацию о клиенте (так называемое the opt-out requirement) может хотя бы отчасти решить проблему. В то же время даже сторонники Закона были вынуждены признать, что установленное законом ограничение не может быть серьезным препятствием для недобросовестных банков, поскольку его действие не распространяется ни на аффилированные с банком компании, ни на право финансовых (в том числе страховых, инвестиционных) компаний обмениваться конфиденциальной информацией о клиентах, если между ними существует соответствующее соглашение. Потенциальная возможность нарушения прав клиента через распространение конфиденциальной информации, скрытая в Законе о модернизации финансовых услуг, вызвала долгое обсуждение в Сенате. При этом было рекомендовано изучить все возможные случаи нарушения прав клиентов и приступить к разработке закона, который обеспечивал бы сохранение конфиденциальной информации о клиенте. Однако наиболее веским показался аргумент, который был приведен еще при обсуждении Закона в Конгрессе и повторенный второй раз в Сенате США. Клиент, узнав о том, что его банк недобросовестно распоряжается конфиденциальной информацией, может легко сменить обслуживающий банк. Таким образом, в условиях возрастающей конкуренции банки сами будут обеспечивать сохранность информации, если захотят сохранять привлекательность для своих клиентов. Практически одновременно с США в Великобритании в июне 2000 г. был принят новый закон, призванный в июне 2001 г. заменить закон 1986 г., — Закон о финансовых услугах и рынках (Financial Services and Markets Act). Данный Закон практически не имеет аналогов, прежде всего по объему регулируемых отношений. Его положения применяются в отношении банков, строительных обществ, страховых компаний, обществ взаимного кредитования, инвестиционных и пенсионных советников (investment and pensions advisers), фондовых брокеров, профессиональных участников, предлагающих различные виды инвестиционных услуг, управляющих инвестиционными фондами, операторов рынка производных финансовых инструментов (derivatives traders). Сфера применения данного Закона определяется через установление механиз224

3.3. Предпринимательские договоры в электронной торговле

ма выдачи разрешения на осуществление регулируемой деятельности1. Подводя итоги, представляется возможным прийти к следующим выводам. Прежде всего, обе категории: и «инвестиционные услуги», и «финансовые услуги», в настоящее время применяются в зарубежном законодательстве в качестве общего понятия для описания различных правовых форм, опосредующих движение (размещение) денежного капитала. Практическое применение (реализация) указанных правовых форм рассматривается в качестве вида профессиональной деятельности, требующего специального разрешения (лицензирования, «авторизации») со стороны государства. Поэтому определение инвестиционных и (или) финансовых услуг в законодательстве преследует в первую очередь прагматическую цель определения случаев, когда лицо, предполагающее осуществлять тот или иной вид операции в качестве профессиональной деятельности, связанной с предоставлением соответствующих услуг неопределенному кругу лиц, обязано получить соответствующее разрешение (лицензию, «авторизацию») со стороны государства. Изменения в подходах к регулированию деятельности на финансовых рынках не могла не коснуться изменений в регулировании деятельности организаторов торговли, которые позволяют говорить о наметившихся уже в то время двух глобальных тенденциях. В первую очередь следует отметить наметившуюся коммерциализацию деятельности организаторов торговли. В данном случае речь идет об уходе биржевых организаций от правовой формы некоммерческого партнерства к форме акционерного общества и к ориентации на прибыль. 1

Определение регулируемой деятельности содержится в приложении 2 к Закону и включает в себя: – осуществление операций с инвестициями (dealing in investments) (покупка, продажа, подписка или организация подписки либо предложение совершать или согласие совершать указанные действия в качестве агента или принципала); в случае если инвестиции связаны с договором страхованием, исполнение данного договора; – организация заключения сделок с инвестициями; – принятие депозитов; – хранение и управление активами; – управление инвестициями; – инвестиционное консультирование; – учреждение схем коллективного инвестирования; – использование компьютерных систем для передачи инструкций по инвестированию; – займы, обеспеченные недвижимостью; – права на получение дохода от инвестиций. 225

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

Другой стороной коммерциализации является стремление биржевых структур расширить сферу своей деятельности, принять на себя все новые функции обслуживания организованных рынков, увеличивая тем самым степень интеграции биржевой деятельности. Речь идет о тенденции к универсализации деятельности организаторов торговли1. Главной причиной коммерциализации бирж и внебиржевых систем является, прежде всего, распространение электронных технологий организации торгов2. Основанная в 1792 г. Нью-Йоркская фондовая биржа была своего рода «клубом», объединившим 24 брокера, которые решили «узаконить» свои взаимоотношения по организации совершения торговых сделок. Чикагская Торговая биржа выросла из сельскохозяйственной биржи, организованной торговыми участниками для облегчения деловых взаимоотношений. Дальнейшее развитие операций, увеличение их числа и объема сделок привело к тому, что проведение операций было перенесено в торговые залы, которые с развитием торговли уже не могли вместить всех желающих. Это накладывало жесткие ограничения на число непосредственных участников торгов, подавляющее большинство которых должно было работать не столько за свой счет, сколько обслуживать клиентов, т.е. становиться посредниками. Соответственно, наиболее удобной организационной формой биржи была некоммерческая организация или «клуб посредников», которые в обмен на отказ от получения доходов в виде причитающейся части прибыли биржи получали право доступа к использованию инфраструктуры, а также право участвовать (например, через членство в комитетах биржи) в решении всех сколько-нибудь принципиальных вопросов ее деятельности. Это должно было предотвращать потенциальный конфликт интересов между биржей и ее членами, способствовать совершенствованию инфраструктуры рынка и снижению стоимости непосредственного участия в операциях на рынке. 1

2

226

Указанные тенденции были отмечены в специальном докладе Международной организации регулирующих органов рынка ценных бумаг IOSCO, опубликованном в июне 2001 г. на информационном сайте указанной организации. См.: Issues Paper on Exchange Demutualization. Report of the Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions. June 2001. URL: http://www. iosco.org. Вопросам, касающимся влиянию новой технологии на развитие рынка ценных бумаг, был посвящен специальный Доклад, подготовленный Комиссией по ценным бумагам и фондовым биржам США (SEC) для представления в Конгрессе США (US Securities and Exchange Commission Report to the Congress: Impact of Recent Technological Advances on the Securities Markets. URL: http://www. sec. gov/ news/studies/techpr97.htm).

3.3. Предпринимательские договоры в электронной торговле

Такая организация биржевого дела обусловила установление требования, адресованного организаторам торговли, иметь организационную форму некоммерческой организации (non-for-profit organization). Устанавливая данное требование, законодатель тем самым лишал членов биржи получать доход (дивиденды) от своего преимущества — членства в бирже. Требование некоммерческого статуса, однако, не препятствовало самой бирже взимать комиссию и иметь доходы, которые вместе с тем не могли распределяться среди учредителей (членов) биржи, а должны были исключительно расходоваться на развитие биржевого дела. Использование компьютерных технологий вывело биржевые торги за пределы ограниченных торговых помещений. Благодаря компьютерным технологиям стало возможным появление категории «финансовый инструмент». Использование компьютерных технологий привело к стиранию граней между организатором торговли и электронным брокером. Ничто не препятствует в настоящее время профессиональному участнику, оказывающему брокерские услуги, поставить у себя компьютер для обработки заявки клиентов, удовлетворяя пересекающиеся заявки еще до введения их в систему биржевых торгов, используя при этом информацию о ходе биржевых торгов. Такие альтернативные торговые системы (alternative trading systems — ATS или electronic communication networks — ECN1) начали весьма активно конкурировать с традиционными биржевыми структурами, вызывая озабоченность последних. Не будучи обремененными дополнительными требованиями, предъявляемыми к традиционным организаторам торговли, электронные брокеры, выполняющие функции альтернативной торговой системы, оказывались в преимущественном положении. В этой ситуации традиционные биржи в европейских странах начали трансформироваться в акционерные общества. 2 декабря 1998 г. Комиссия по ценным бумагам и фондовым биржам США (SEC) отказалась от 1

Электронные торговые системы оказались серьезными конкурентами для фондовых бирж, поскольку предлагают более дешевые услуги на внебиржевом рынке. К числу наиболее известных торговых систем относятся, в частности, Instinet (Reuters), Primex, Tradebook (Bloomberg), Island, Attire. См.: Broby L. Stock Market Globalisation. London, 2000. P. 83–84. О конкуренции между электронными торговыми системами и биржами см. подробнее, в частности: US Securities and Exchange Commission Report to the Congress: Impact of Recent Technological Advances on the Securities Markets. P. 48–55. URL: http://www.sec.gov/news/studies/ techpr97.htm; Доклад Генерального Аудитора США: Issues Related to the Regulation of Electronic Trading Systems // General Accounting Office. 2000. May 5. B-284243 GAO/GGD-00-99. 227

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

требования наличия статуса некоммерческой организации, предъявляемого к биржам1. Кроме того, инвестор, обладающий компьютером и имеющий доступ к каналам информационных агентств, передающих информацию о биржевых котировках в режиме онлайн, а иногда и просто подключившийся к информационным серверам фондовой биржи, получил возможность самостоятельно без помощи профессионального участника заключать сделки на рынке ценных бумаг. Тенденция к сокращению спроса на услуги посредников на рынке финансовых услуг получила наименование «дез-интермедиация» (desintermediation). В сложившихся условиях брокеры стремятся выходить за рамки чисто посреднических услуг, предоставляя своим клиентам информационные и аналитические услуги, расширять спектр предоставляемых услуг за счет оказания услуг эмитентам по размещению ценных бумаг на рынке, расширять спектр финансовых инструментов, составляющих предмет сделок. Последнее дает возможность, во-первых, управлять собственными рисками профессионального участника на рынке, а во-вторых, предоставлять новые услуги своим клиентам. Тенденция к расширению предмета деятельности профессиональных участников получила наименование «универсализация рынка финансовых услуг». 1

228

2 декабря 1998 г. Комиссия по рынку ценных бумаг приняла два исторических решения, касающихся организаторов торговли. Одно из решений касалось так называемых альтернативных торговых систем (alternative trading systems). Данное решение обеспечивает адекватное и вместе с тем гибкое правовое регулирование таким системам, позволяя им работать по собственному усмотрению с максимальной эффективностью. Наряду с этим, для того чтобы традиционные организаторы торговли могли эффективно конкурировать с альтернативными системами, был предусмотрен целый ряд шагов, направленных на либерализацию их правового режима. Одна из мер имеет воистину историческое значение. Комиссия по рынку ценных бумаг США установила, что, хотя исторически фондовые биржи в США создавались как некоммерческие, построенные по принципу членства организации, теперь, возможно, в интересах дальнейшего развития настало время изменить традиционные подходы, перейдя к коммерческим, ориентированным на извлечение прибыли формам организации (it makes better business sense to operate as a for-profit organization). Перед принятием данного решения Комиссия опубликовала довольно пространное Концептуальное послание (Concept letter), в котором на 230 страницах был помещен всесторонний анализ проблем, связанных с соответствием сложившегося регулирования, использованием новых компьютерных технологий и функционированием «альтернативных торговых систем» на фондовом рынке США. См.: Regulation of Exchanges // SEC Release No. 34-386712; International Series Release No. IS-1085; File No. S7-16-97. URL: http://www.sec.gov/ rules/concept/3438672.txt

3.3. Предпринимательские договоры в электронной торговле

Универсализация биржевой деятельности стала возможной благодаря развитию компьютерной технологии, которая позволяет создавать эффективную систему управления рисками, возникающими в связи с выполнением торговой системой дополнительных функций, связанных с осуществлением клиринга, расчетно-депозитарного обслуживания. Универсализация позволяет минимизировать расходы, возникающие у участников торгов в связи с проведением операций на рынке. Организатор торговли, обеспечивающий оказание максимально широкого спектра услуг, торгующий широким спектром финансовых инструментов, оказывается наиболее приспособленным к ведению жесткой конкурентной борьбы на рынке. Жесткая конкуренция на рынке финансовых услуг перешагнула через рамки национальных границ. Либерализация валютного регулирования, переход к системе плавающих курсов (тенденции, описанные в рамках гл. 2 настоящей работы (см. § 2 разд. А гл. 2), либерализация рынка услуг, осуществляемых на основе соглашений ГАТТ/ВТО (прежде всего речь идет о ГАТС), привели к тому, что для инвестора и реципиента инвестиций национальные границы утрачивают значение. Для международного инвестора национальная принадлежность эмитента, благодаря услугам глобальных депозитариев, осуществляющих выпуск депозитарных расписок (АДР-ов, ГДР-ов), утратила практическое значение1. Для реципиента инвестиций благодаря либерализации валютного регулирования и снятию валютных ограничений, поощряемых МВФ, а также деятельности кредитных организаций национальная принадлежность инвестора также утрачивает значение. В этих условиях конкуренция между финансовыми посредниками выходит за национальные границы. Применительно к организаторам торговли это означает возрастание конкуренции между фондовыми биржами и организаторами торговли разных стран. Конкурируя между собой, организаторы торговли объединяются в альянсы, поглоща1

Стирание значения национальных границ для инвесторов, отражающее тенденцию глобализации мировых финансовых рынков, может быть проиллюстрировано следующими фактами, приведенными в лекции Р. Грассо, Президента Нью-Йоркской фондовой биржи, в 1997 г. в Фордэмском университете: «В 1980 году на Нью-Йоркской фондовой бирже обращались акции из 38 компаний, которые не были резидентами США (причем половина из них были канадскими компаниями). В конце 1996 г. количество компаний-нерезидентов, прошедших листинг, достигло 290. Эти компании были из 42 стран. В настоящее время 51 млн частных инвесторов США и около 10 тысяч американских институциональных инвесторов являются держателями иностранных ценных бумаг» (Grasso R.A. Globalization of the equity markets // Fordham International Law Journal. 1997. Vol. 20. No. 4. P. 1, 2). 229

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

ют более слабых конкурентов. В качестве примера слияния организаторов торговли можно привести слияние в 1998 г. компаний NASDAQ1 и Amex2. Союз этих организаций3 интересен тем, что он объединил именно NASDAQ и Amex (своего рода «пламя» и «лед»). NASDAQ традиционно считалась лидером в области использования передовых электронных технологий. Во-первых, именно NASDAQ стала одной из первых использовать электронную систему для организации торговли. Во-вторых, именно NASDAQ считается торговой площадкой, на которой торгуются бумаги «технологических компаний» (так называемые компании группы «IT»). Amex, напротив, считалась лидером в части разработки технологии традиционных «голосовых» торгов. Объединение организаций не означало объединения технологии торгов и рынков. Последнее привело к тому, что созданный союз не оказался прочным. Уже весной 2002 г. в печати появились сообщения о переговорах между NASD по поводу передачи Amex Нью-Йоркской фондовой бирже4. Примером удачного международного союза организаторов торговли может служить так называемый Северный Альянс (Nordic Alliance), или Норекс (Norex). Начало союзу было положено в 1997 г., когда фондовые биржи Швеции и Дании приняли решение об объединении. На основании принятого решения в 1998 г. было учреждено юридическое лицо — акционерное общество «OM Gruppen AB». В основу объединения была положена идея о том, что входящие в Альянс биржи, сохраняя статус юридического лица, будут объединены в единую торговую систему технологией проведения торгов. Электронная торговая система, обеспечивающая проведение торгов, управляется дочерней компанией «OM Gruppen AB» — компанией «OM Technology». В результате объединения OM Stockholm Exchange 1

2

3 4

230

NASDAQ — электронная торговая система, учрежденная в США в 1971 г. Национальной ассоциацией дилеров ценных бумаг (National Association Securities Dealers Association — NASD). В течение долгого времени существовала в качестве организатора внебиржевой торговли, обслуживающего членов Ассоциации. Однако впоследствии в конце 1990-х гг. получила лицензию организатора торговли. Название NASDAQ представляет собой аббревиатуру — National Association Securities Dealers Association Automated Quotation (автоматические котировки Национальной ассоциации дилеров ценных бумаг). AMEX — одна из старейших фондовых бирж США, учрежденная более 100 лет назад в Нью-Йорке, являющаяся второй по величине биржей в США, конкурировавшая с Нью-Йоркской фондовой биржей. В течение долгого времени AMEX считалась лидером по разработке технологии организации «голосовых торгов». Подробнее об объединении см.: Broby L. Stock Market Globalisation. London, 2000. P. 281, 282. См.: Сообщение ИНТЕРФАКС-АФИ от 7 марта 2002 г.

3.3. Предпринимательские договоры в электронной торговле

и Copenhagen Stock Exchange оказались связанными в единую торговую систему. Впоследствии к созданной системе присоединились биржи из Норвегии, Исландии, Литвы, Латвии и Эстонии. Развитию практики глобальных финансовых рынков способствовало принятие в апреле 2004 г. Директивы ЕС № 2004/39/ЕС «О рынках финансовых инструментов»1 (далее — MIFID). Как отмечается в Меморандуме ЕС от 29 октября 2007 г. (Memo/07/439),2 касающемся вступления в действие MIFID в ноябре 2008 г., «Директива отменяет «правило концентрации» (concentration rule), и таким образом государства могут не требовать от инвестиционных фирм исполнять заявки клиентов, направляя их на фондовые биржи. На практике это означает, что биржи должны будут конкурировать с многосторонними торговыми системами (MTFs), например торговыми системами, не являющимися биржами, и systematic internalisers (банками и инвестиционными фирмами, которые исполняют заявки клиентов «внутри себя»), т.е. обеспечивая заключение сделок между своими клиентами, не выводя их на биржи». MIFID при этом устанавливает дополнительные требования, направленные на обеспечение прозрачности деятельности организаций, конкурирующих с биржами. Такие требования касаются, в частности, «доторговой» и «послеторговой» транспарентности совершаемых операций. Это должно обеспечить повышение уровня рынка, поскольку организации, конкурирующие с биржами, должны будут обеспечивать более высокий уровень требований к раскрытию информации об операциях таких организаций. В Германии имплементация MIFID была осуществлена посредством принятия специального Закона, имплементирующего директиву о рынках финансовых инструментов (FinanzmarktrichtlinieUmsetzungsgezetz (FRUG). Данный Закон предусматривает внесение изменений в целый ряд законодательных актов. Наиболее существенные изменения вносятся в Закон о торговле ценными бумагами (Wertpapierhandelsgezetz — WpHG). Кроме того, менее существенные изменения вносятся также в Закон о кредитных организациях (Kreditwesengesetz — KWG) и Закон о биржах (Boersengesetz — BoersG). Помимо изменений в законодательные акты Министерство финансов совместно с BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht), 1

2

Полное наименование указанной Директивы: Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council of April 21,2004 on markets in financial instruments amending Council Directives 85/611/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 93/22/ EEC // OJ. L 145/1. 30.04.2004. P. 145. URL: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/07/439&for mat=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en. 231

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

органом, осуществляющим регулирование на финансовых рынках, приняло ряд подзаконных актов, направленных на обеспечение применения FRUG, а также имплементирующие MIFID. Эти подзаконные акты устанавливают новые требования в отношении инвестиционных фирм, финансовых консультантов, а также порядка раскрытия информации об операциях, совершаемых на рынке. Изменения, которые вносятся в законодательные акты, не касаются установления каких-либо новых требований относительно организационно-правовой формы или распределения капитала в организациях, выполняющих функции бирж. Следует также обратить внимание на то, что Doetsche Boerse представляет собой Группу компаний, причем торговля ценными бумагами осуществляется на Франкфуртской фондовой бирже, контролируемой Doetsche Boerse. В Великобритании законодательным актом, регулирующим вопросы, связанные с совершением операций на финансовых рынках, является Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. (Financial Services and Markets Act 2000 — FSMA). В числе положений, имеющих существенное значение, следует назвать положения Закона, касающиеся учреждения Органа по финансовым услугам (Financial Services Authority — FSA). Помимо решения вопросов статуса, компетенции и полномочий, FSA FSMA определяет виды деятельности, подлежащие регулированию, а также требования к осуществлению регулируемой деятельности, устанавливает требования в отношении порядка выпуска и обращения ценных бумаг и иных видов инвестиционных инструментов. FSMA содержит требования, касающиеся так называемых коллективных инвестиционных схем (collective investment scemes). Закон содержит положения, относящиеся к деятельности страховщиков, непосредственно регулируя деятельность группы компаний, входящих в Lloyd's. В 2006 г. в Великобритании был принят Investment Exchanges and Clearing Houses Act 2006, которым были внесены изменения в Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г., касающиеся расширения полномочий FSA при осуществлении взаимодействия с биржами и клиринговыми организациями, деятельность которых входит в число регулируемой. Включение таких норм было необходимо в том числе и в связи с необходимостью последующей имплементации норм права ЕС. Опыт Польши заслуживает внимания как опыт страны, сравнительно недавно присоединившейся к ЕС. Для имплементации MIFID в Польше был подготовлен специальный закон — Закон о торговле финансовыми инструментами, принятый в первом чтении законодательным органом в январе 2008 г. (окончательное принятие закона 232

3.3. Предпринимательские договоры в электронной торговле

ожидается в марте 2008 г.)1. В настоящее время отношения на финансовых рынках регулируются Законом о торговле финансовыми инструментами от 29 июля 2005 г. В данном Законе помимо положений, определяющих категорию «финансовый инструмент», а также порядок осуществления профессиональной деятельности на рынке финансовых инструментов, устанавливается орган, выполняющий контрольные функции на рынке, — Комиссию по ценным бумагам и биржам. Представляют интерес положения, касающиеся регулируемого рынка в Польской Республике. Согласно ст. 15 Закона 2005 г. регулируемый рынок в Польше включает в себя: – фондовые биржи; – внебиржевой рынок (OTC market); – товарные биржи. Согласно ст. 16 Закона 2005 г. компания, в ведении которой находится фондовая биржа, а также компания, в ведении которой находится внебиржевой рынок, вправе организовывать различные рынки для финансовых инструментов, не являющихся ценными бумагами. Особенностью Закона 2005 г. является то, что данный Закон содержит положения, весьма подробно регулирующие требования к организационно-правовой форме и структуре капитала фондовой биржи. Закон предусматривает, что компания, в управлении которой находится фондовая биржа, должна быть образована в форме акционерного общества (п. 1 ст. 21), и устанавливает минимальный размер капитала 40 000 000 PLN (размер уставного капитала Варшавской фондовой биржи в настоящее время составляет 41 972 000 PLN). Акционерами биржи могут быть профессиональные участники рынка ценных бумаг, банки, компании, акции которых включены в листинг компании, являющиеся как национальными, так и иностранными лицами, получившие разрешение на приобретении акций от Комиссии по ценным бумагам и биржам (п. 2 ст. 22). В соответствии с п. 1 ст. 23 ни один из акционеров компании не может обладать более чем 5% количества голосов в такой компании. Данное положение не распространяется на Министерство финансов, а также на любого иного акционера, которому Комиссия по ценным бумагам и биржам разрешила владеть большим количеством голосов. (Министерство финансов выступило в качестве учредителя Варшавской фондовой биржи, в настоящее время в состав акционеров биржи помимо Министерства финансов входит 38 банков и инвестиционных компаний.) 1

URL: http://europa.eu/internal_market/securities/isd/questions/index_en.htm. 233

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

В США изменения законодательства, отражающие развитие регулирования деятельности бирж, произошли после 2000 г. В 2000 г. был принят Закон о модернизации фьючерсов на товарные активы (Commodities Futures Modernisation Act 2000 — CFMA). Данный Закон вносил существенные изменения и дополнения в Закон о товарных биржах (Commodities Exchange Act). Одной из целей, преследуемых законодателем при разработке СFMA, было создание правовой основы на уровне законодательного акта, необходимой для устранения пробела в регулировании производных финансовых инструментов, базовым активом в которых были ценные бумаги. Дело в том, что в силу исторических традиций данные инструменты оказались как бы между двумя регуляторами — Комиссией по ценным бумагам и биржам — SEC, являющейся регулятором на рынке ценных бумаг, и Комиссией по справедливой торговле — CFTC, являющейся регулятором в том числе для рынка производных инструментов. CFMA определяет принципы координации действий и взаимодействия CFTC и SEC, устанавливает требования в отношении инструментов, обращающихся на рынке (в том числе соглашений СВОП), а также профессиональных участников рынка, обеспечивающих функционирование рынка. В частности, применительно к организаторам торговли Закон 2000 г. содержит определение «альтернативная торговая система» (alternative trading system), понимая под последней организацию, ассоциацию или группу лиц, зарегистрированную как брокер или дилер в соответствии с Законом о биржах ценных бумаг 1934 г. и осуществляющую деятельность, обычно осуществляемую биржами, которые определяются в Законе о биржах ценных бумаг 1934 г. Вместе с тем такая торговая система не определяет правила поведения участников (кроме правил совершения операций посредством системы), не предусматривает мер дисциплинарного воздействия на участников (кроме лишения доступа к системе). Закон 2000 г. содержит положения, отражающие универсализацию операций на финансовых рынках США. Он содержит также положения, вносящие изменения в Закон о биржах ценных бумаг 1934 г. В 2004 г. была принята новая редакция Закона о биржах ценных бумаг 1934 г. (Securities Exchange Act 1934). Данная редакция отражает изменения, связанные с развитием рынка производных инструментов и является продолжением принятого в 2000 г. CFMA. В частности, в Законе прямо оговариваются полномочия SEC осуществлять регулирование рынка фьючерсов, базовым активом в которых являются ценные бумаги. Закон уточняет порядок взаимо234

3.3. Предпринимательские договоры в электронной торговле

действия SEC и CFTC при осуществлении регулирования вопросов, подпадающих под компетенцию обоих органов. Закон о биржах ценных бумаг в редакции 2004 г. содержит положения, касающиеся требований, предъявляемых к профессиональным участникам рынка ценных бумаг (в первую очередь речь идет о деятельности дилеров и брокеров) с учетом включения в круг их деятельности операций на рынке производных инструментов, а также с учетом того, что деятельность участников рынка приобретает международный характер. Применительно к регулированию деятельности организаторов торговли Закон 1934 г. в числе прочих определений предусматривает определение «биржа» (exchange), понимая под биржей любую организацию, ассоциацию или группу лиц, наделяемую или не наделяемую правами юридического лица (incorporated or unincorporated), которая устанавливает, поддерживает или обеспечивает место проведения торгов или содействует сведению покупателей и продавцов ценных бумаг или иным способом осуществляет функции в отношении ценных бумаг, которые обычно выполняет фондовая биржа, и включает в себя место проведения торгов и средства, поддерживаемые такой биржей (разд. 3 (1). При этом в Законе 1934 г. содержится специальный разд. 6 «Национальные фондовые биржи» (National Securities Exchanges), в котором определяется порядок регистрации в качестве национальной фондовой биржи, требования, предъявляемые к биржам и биржевым правилам. Закон не предусматривает специальных требований ни к организационно-правовой форме, ни к распределению капитала. Закон предусматривает требование относительно того, что членами биржи могут быть только лица, являющиеся зарегистрированными брокерами или дилерами, или физические лица, являющиеся клиентами брокеров или дилеров (разд. 5(с). Биржа вправе ограничивать количество членов, предусматривать дополнительные требования к членам, устанавливать санкции за нарушение биржевых требований и правил. Закон о биржах ценных бумаг содержит специальные положении, касающиеся иностранных бирж (организаторов торговли) (Foreign securities exchange) (разд. 30). Данные положения запрещают брокерам или дилерам совершать действия на иностранных биржах, которые прямо или косвенно могли бы нарушить положения законов США и актов Комиссии. Подобные ограничения в более развернутом виде предусмотрены и для эмитентов. Использование компьютерных технологий привело к ужесточению конкуренции не только между профессиональными участника235

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

ми рынка, но и между законодателями, стремящимися опередить друг друга, следуя задачам глобальной либерализации. Ужесточение контроля за регистрируемой эмиссией ценных бумаг, произошедшее в результате скандала с компанией Энрон1, и одновременно практически полное отсутствие за операциями на внебиржевом рынке2 привели к катастрофе осени 2008 г. и заставили законодателей по обе стороны Атлантического океана пересмотреть свои подходы к регулированию так называемого внебиржевого рынка финансовых инструментов. 1

2

236

2 декабря 2001 г. энергетическая компания (восьмая по величине в США), акции которой являлись «голубыми фишками» на рынке США, объявила себя банкротом. Объявленное банкротство имело крайне тяжелые последствия не только для финансового рынка, но и для функционирования пенсионной системы (многие пенсионные фонды размещали активы в ценные бумаги корпорации), для рынка труда (банкротство корпорации привело к увольнению не только работников корпорации, но и иных корпораций, бизнес которых был связан с работой корпорации). Таким образом, причины банкротства стали предметом расследования специальной Комиссии Сената США, а также подготовки специального законопроекта, направленного на предотвращение причин, приведших к банкротству. Результатом разбирательства стало принятие Закона Сарбанса — Оксли США (Sarbanes Oxley Act of 2002, или Act to protect investors by improving the accuracy and reliability of corporate disclosures made pursuant to the securities laws and for other purposes). Закон существенным образом ужесточил требования, касающиеся раскрытия информации публичными корпорациями США, к внешнему и внутреннему аудиту таких корпораций, а также требования в отношении правил обращения ценных бумаг корпораций на фондовом рынке. Непосредственной причиной кризиса 2008 г. стали операции, предметом которых являлись производные финансовые инструменты на долговые обязательства, обеспеченные залогом на недвижимое имущество (жилые дома) — collaterised debt obligations (CDOs) и credit derivative swaps (CDS’). Инициаторами выпуска таких инструментов выступали Federal Home Loan Mortgage Corporation (Freddie Mac) и Federal National Mortgage Association (Fannie Mae), учредителями которых является государственное Федеральное агентство финансирования жилищного строительства (Federal Housing Finance Agency). Участие (хотя бы и косвенное) в выпуске финансовых инструментов государственного агентства, факт наличия обеспечения у обязательств создавали видимость надежности финансовых инструментов и, как следствие, вызвали гипертрофированный рост операций на внебиржевом рынке с такими обязательствами. Невозможность получить ожидаемое исполнение привело к банкротству глобального участника финансового рынка компании Lehman Brothers в сентябре 2008 г. Банкротство компании затронуло не только рынок США, но и европейский рынок. Подробнее см.: Zingales L. Causes and Effects of the Lehman Brothers Bankruptcy (Testimony before the Committee on Oversight and Government Reform of the House of Representatives on October 6, 2008). См.: http://www.scribd.com/doc/11096014/causes-and-effects-ofthe-lehman-brothers-bancruptcy.

3.4. Перспективы развития международного рынка финансовых услуг

3.4. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО РЫНКА ФИНАНСОВЫХ УСЛУГ И ВОПРОСЫ ЗАЩИТЫ НАЦИОНАЛЬНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ И БЕЗОПАСНОСТИ ГРАЖДАН

Разразившийся на финансовом рынке США осенью 2008 г. кризис потребовал реакции, как немедленной, направленной на спасение некоторых из участников рынка, так и более отдаленной, направленной на изменение в подходах к регулированию рынка в целом. Немедленная реакция выразилась в принятии специального Закона «О чрезвычайных мерах по стабилизации экономики» (Emerging Economic Stabilization Act), принятого по инициативе Министерства финансов США уже в октябре 2008 г. Закон предусматривал оказание за счет бюджета США финансовой помощи системным игрокам финансового рынка в размере 700 млрд долл. Финансовая помощь направлялась на выкуп так называемых токсичных активов в виде неисполнимых финансовых обязательств (Troubled Assets Relief Products — TARP). Кризис 2008 г. вызвал ассоциации с кризисом осени 1929 г.1 Такие ассоциации не были случайными. Кризис 1929 г. завершил период бурного роста финансового рынка, на котором допускались к обращению ценные бумаги без достаточной проверки реальности активов, стоящих за ценными бумагами. Аналогичным образом кризис 2008 г. возник на внебиржевом рынке финансовых инструментов, степень обеспеченности реальными активами которых не проверялась2. Подобно тому, как в 1929 г. преодоление кризиса было связа1

2

Так, в журнале Econоmist за 4 октября 2008 г. вышла статья «Эхо депрессии. 1929 и все такое». В статье проводились параллели между 1929 и 2008 гг. Во-первых, и в 1929, и в 2008 гг. кризис предварял рост спекулятивных операций на рынке недвижимости, следствием которых стало обесценивание активов (недвижимости), служивших обеспечением обязательств. Во-вторых, как в 1929, так и в 2008 гг. падению финансового рынка способствовал всплеск активности, за которым последовал резкий спад. Наконец, падение рынков в 1929 и 2008 гг. потребовало быстрой реакции со стороны государства. Статья в Economist завершается призывом не допустить депрессии, последовавшей за 1929 г. Echoes of the Depression. 1929 and All That // The Economist. October 4. 2008. P. 76. Инвесторы на рынке производных финансовых инструментов полагались на оценки рейтинговых агентств. В январе 2008 г. 64 000 видам финансовых инструментов, подобных CDO, был присвоен высший рейтинг — «трипл А» (ААА). После событий осени 2008 г. регулирование деятельности рейтинговых агентств было подвергнуто ревизии. Так, Международным валютным фондом (МВФ) был подготовлен рабочий документ «Системное регулирование кредитных рейтинговых агентств и рейтингуемых рынков» A Systemic Regulation of Credit Rating Agencies 237

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

но с непосредственным вмешательством государства в регулирование рынка (напомним, в США был создан специальный орган государственного регулирования — SEC, обладающий значительными полномочиями в части регулирования рынка (лицензирование участников, регистрация эмиссии ценных бумаг, допущенных к публичному размещению и обращению, толкование законов о рынке ценных бумаг, в том числе путем выпуска положений (Regulations) и писем о невмешательстве (no action letters). Меры, предпринимаемые в 2008 г. с учетом серьезности последствий кризиса, потребовали как принятия незамедлительный «спасательных» мероприятий (речь идет об изъятии так называемых токсичных активов в соответствии с Законом «О чрезвычайных мерах по стабилизации экономики» (Emerging Economic Stabilization Act)), так и изменений в регулировании рынка. Применительно к США речь идет о принятом в 2010 г. Законе Додда Франка «О реформировании Уолл Стрит и защите прав потребителя» (Dodd Frank Wall Street Reform and Consumer protection Act, далее — Закон Додда — Франка). Закон Додда — Франка предусматривает значительное количество изменений, наиболее значимыми из которых являются следующие: – коррекция механизмов взаимодействия между регулирующими органами и создание механизма координации действий регулирующих органов. В связи с этим на территории Федеральной резервной системы (ФРС) был учрежден независимый институт — Бюро финансовой защиты потребителей (Consumer Financial Protection Bureau), а также состоящий из 10 членов Совет по обеспечению финансовой стабильности (Financial Stability Oversight Council) (далее — Совет); Совет возглавляется Министром финансов (Treasury Secretary), в его состав входят руководители (председатели) ФРС, Офиса валютного контролера (Office of Currency Comptroller (OCC)), Федеральной корпорации по страхованию депозитов (Federal Deposit Insurance and Rated Markets / June 2009, WP/09/129. Международная организация регулирующих органов на рынке ценных бумаг — IOSCO (International Organization of Securities Commissions) в еще мае 2008 г. опубликовала доклад «Роль кредитных рейтинговых агентств на системных финансовых рынках», а марте 2009 г. пересмотрела Кодекс поведения кредитных рейтинговых агентств. В США Закон о кредитных рейтинговых агентствах был принят в 2006 г. в качестве продолжения регулирования введенного в соответствии с Законом Сарбанса — Оксли 2002 г. После кризиса 2008 г. в апреле 2009 г. SEC приняла Правила для национально признанных статистических рейтинговых организациях (Rules for Nationally Recognized Statistical Rating Organizations). В ЕС был принят Регламент № 1060/2009 «О кредитных рейтинговых агентствах». Подробнее см.: McVea H. Credit Rating Agencies, the Subprime Mortgage Debacle and Global Governance: the EU Strikes Back // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 59. 2010. P. 700–730. 238

3.4. Перспективы развития международного рынка финансовых услуг

Corporation (FDIC)), SEC, Commodities Futures Trading Commission (далее — CFTC); в качестве главной функции на Совет возложена задача по предотвращению возникновения системных рисков; – минимизация рисков, приходящихся на участника операций на финансовом рынке; обеспечивается путем применения так называемого правила Волкера (Volcker Rule), согласно которому для инвестиционного банка устанавливаются лимиты, в пределах которых банк может размещать средства в рисковые активы (например, в финансовые инструменты хедж-фондов); из правила Волкера есть исключение в части, касающейся собственных средств клиента банка; – установление жесткого контроля за операциями на внебиржевом рынке (OTC market); такой контроль обеспечивается путем установления требования о включение расчетов по сделкам на внебиржевом рынке в систему централизованного клиринга с расчетами через центрального контрагента (clearing party — CCP); – установление требований в отношении деятельности рейтинговых агентств; – ряд иных требований, направленных на усиление контроля со стороны государства за операциями, совершаемыми на финансовом рынке. Параллельно в странах ЕС после кризиса 2008 г., затронувшего и европейские страны, также была инициирована работа по совершенствованию регулирования на финансовом рынке. Было признано недостаточным регулирование посредством MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), после ряда дискуссий было принято решение дополнить MIFID новыми положениями (MIFID стала именоваться MIFID 2), часть положений перенести из Директивы в Регламент Markets in Financial Instruments Regulations — MIFIR, а применительно к внебиржевому рынку был принят новый регламент — Регламент об инфраструктуре европейского рынка (Regulation 648/2012 of the European Parliament and the Council of July 4 2012 On OTC derivatives, central counterparties and trade repositories), дополненный в 2014 г. Регламентом № 600/2014 «О рынках финансовых инструментов» и вносящий исправления в Регламент № 648/2012 (Regulation 648/2012 of the European Parliament and the Council of May 15 2014 On Markets in Financial Instruments and amending Regulation 648/2012) — все акты вместе — EMIR1. 1

Подробнее об EMIR см.: The Extraterritorial Impact of the EU's OTC Derivatives Regulation on non-EU SWAP counterparties // World Securities Law Report. 2014. № 1. P. 21–25; Five Key Facts About US SEC’s and CFTC’s Derivatives Activities // World Securities Law Report. 2014. № 1. P. 25–29. 239

Глава 3. Правовое регулирование электронной торговли на рынке финансовых услуг

По сравнению с ранее действовавшим регулированием новое регулирование ввело категорию, относящуюся к торговым платформам — «организованная торговая система» (Organised Trading Facility, OTF)1, дополняющая описанные в первоначальной версии MIFID категориям «регулируемый рынок» (regulated market, RM) и «многосторонняя торговая система» (multilateral trading facility, MTF). Категория OTF обозначает электронные системы управления клиентскими заявками, клиентов профессионального участника финансового рынка. Помимо новой категории, предназначенной для улучшения контроля за тем, как профессиональный участник обеспечивает клиентское обслуживание, новое регулирование сформулировало более конкретным и определенным образом требования относительно пред-торгового и пост-торгового обслуживания клиентов на биржевом рынке, применительно к внебиржевому рынку установило требование о централизованном клиринге в отношении таких сделок. В этом случае европейские регулирующие органы следуют опыту регулирования закона Додда — Франка США, воспроизводя такой опыт практически полностью (даже в части уточнения компетенции соответствующих регулирующих органов и усиления их координирующего взамодействия). Следуя опыту регулирования США, европейские органы столкнулись с коллизией компетенции в части предоставления информации о заключенных на внебиржевом рынке сделках2. Подводя итог описанию исторического процесса формирования рынка капиталов, нельзя не отметить, что рынок капиталов всегда активно использовал достижения технического прогресса для своего развития. Использование технических достижений позволяли определенным участникам оказываться чуть впереди остальных участников и благодаря этому использовать несовершенство регулирования для своей выгоды. Накопившиеся проблемы в определенный момент вели к развитию катастрофических сценариев, существенному перераспределению имущества на рынке. Спекулятивный характер опе1

2

240

Подобные торговые платформы получили весьма широкое распространения среди профессиональных участников рынка. В 2010 г. разработчик ПО для подобных платформ компания Fidessa Group plc. опубликовала доклад с кратким описанием разработанных при ее участии платформ. URL: http://www.fidessa.com/ corporate/about_fidessa.asp. Профессиональные участники, использующие подобные платформы, контролируются в порядке, установленном для профессиональных участников финансового рынка. Подробнее об этом см.: The Extraterritorial Impact of the EU's OTC Derivatives Regulation on non-EU SWAP counterparties. P. 21-25, Five Key Facts About US SEC’s and CFTC’s Derivatives Activities // World Securities Law Report. 2014. № 1. P. 25–29.

3.4. Перспективы развития международного рынка финансовых услуг

раций, изначально заложенный в организации финансового рынка (как это было продемонстрировано при описании начального этапа, связанного с накоплением капитала), тому способствовал. В настоящее время можно сделать вывод относительно того, что в целом неопределенности, спровоцировавшие кризис 2008 г., оказались преодоленными. Сформировавшееся после 2008 г. регулирование обеспечивает достаточный пруденциальный контроль за операциями профессиональных участников на рынке, не позволяющий им концентрировать рискованные операции, рисковать за счет средств клиентов, обеспечивать расчеты по заключенным сделкам как на биржевом (организованном), так и на внебиржевом (OTC — market) рынках. Однако уже сейчас представляется возможным выделить области, не затронутые вниманием государства в лице регулирующих органов, создающие угрозу для финансовой стабильности. В числе таких областей следует назвать, в частности: – альтернативное финансовое посредничество (не относящееся к профессиональному, включая так называемые одноранговые децентрализованные, или пиринговые (англ. peer-to-peer, P2P — равный к равному), сети — оверлейная компьютерная сеть, основанная на равноправии участников, позволяющие обеспечивать хранение имущества, совершение операций; такие сети создают лишь видимость надежного хранения, поскольку не очевидны ни разработчики системы, ни также то, какие активы хранятся, и т.п. проблемы; – альтернативные системы кредитования (финансирования) (такие как кроуд фандинг (crowd funding), кредитование покупок в магазиах некредитными организациями, торговля в рассрочку и т.д.); – альтернативные платежные системы (подобные электронным кошелькам), оплата посредством телефонов и т.п.; – ведение персональных финансов (в том числе использование роботов для консультирования (расчета параметров сделок); – страхование (в том числе замена страхованием решения вопроса об имущественной ответственности виновной стороны). Перечисленные области оказываются пока вне внимания государства и могут стать местом сосредоточения (концентрации) риска. Представляется, что дальнейшее развитие регулирование будет следовать по пути устранения обозначенных пробелов, причем было бы желательным избежать значительных финансовых потрясений при этом.

241

Глава 4. РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ ИЗ ДОГОВОРОВ, ЗАКЛЮЧЕННЫХ В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ (ВОПРОСЫ ОНЛАЙН-УРЕГУЛИРОВАНИЯ КОНФЛИКТОВ)

4.1. ОБЩИЕ ПРОБЛЕМЫ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ ИЗ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ

Международный рынок электронной торговли стремительно растет. Пользователи сети Интернет ощутили все преимущества электронной коммерции, а предприниматели все активнее открывают интернет-магазины разнообразной тематики. С этим связан рост количества сделок, совершаемых дистанционно. По данным интернет-издания Le Digital1, в Китае интернет-магазинами пользуется больше всего людей на свете — около 200 млн человек. В Соединенных Штатах — 121 млн человек, а Японии — 53 млн человек. При этом согласно данным, представленным финансовым конгломератом Morgan Stanley, объем электронной коммерции в Китае составляет 680 млрд долл. ежегодно, что равно 4,5% ВВП, в США — 440 млрд долл. (2,6% ВВП), в Великобритании –220 млрд евро (7,9% ВВП), в Германии — 82,5 млрд евро (3,1% ВВП). Объем рынка интернет-торговли в России в 2018 г. составил 1,29 млрд руб.2 Развитие информационных технологий, цифровизация экономики, интенсификация торговых отношений в трансграничном пространстве, увеличение количества финансовых и торговых транзакций, осуществляемых при помощи компьютерных сетей (электронная коммерция), а также необходимость поиска адекватных и эффективных способов урегулирования споров в эпоху смешения традиционной и цифровой экономик создают предпосылки для развития электронной системы альтернативных механизмов урегулирования споров. Термином Alternative Dispute Resolution (ADR) (альтернативное урегулирование споров) обозначаются процедуры, которые представляют собой альтернативу государственному правосудию, в числе которых: разрешение споров в третейском суде (арбитраже) и урегулиро1 2

242

URL: https://www.ledigital. ru/ecommerse/ecommerce-in-china. URL: https://www.morganstanley.com.

4.1. Общие проблемы разрешения споров из электронной коммерции

вание спора спорящими сторонами как самостоятельно (путем проведения переговоров или соблюдения претензионного порядка), так и с привлечением примирителя (медиатора, финансового омбудсмена, эксперта, иного нейтрального лица (по соглашению сторон). При этом участвующее в примирительной процедуре лицо, в отличие от арбитра, не вправе выносить обязательное для сторон спора решение, оно содействует диалогу между участниками спора. Основным результатом урегулирования спора является ликвидация конфликта посредством достижения сторонами спора взаимовыгодного, компромиссного соглашения, удовлетворяющего стороны спора. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2002 г. принят Типовой закон о международной коммерческой согласительной процедуре1, который был рекомендован Генеральной Ассамблеей ООН государствам для «обеспечения единообразия законодательства о процедурах урегулирования споров и конкретных потребностей международной коммерческой согласительной практики». Типовой закон был взят за основу при разработке Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»2. В 2016 г. ЮНСИТРАЛ принят Технический комментарий по урегулированию споров в режиме онлайн (Technical Notes on Online Dispute Resolution). Техническим комментарием ЮНСИТРАЛ введено понятие Online Dispute Resolution (ODR) — онлайн-урегулирование споров и определено, что ODR может способствовать сторонам в разбирательстве спора простым, быстрым, гибким и безопасным образом, без непосредственного взаимодействия сторон. При этом особо подчеркивается, что использование механизма ODR открывает возможность урегулирования споров между покупателями и продавцами, заключающими трансграничные сделки. В 2010 г. ЮНСИТРАЛ инициировала создание Третьей рабочей группы для разработки проекта правил по разрешению споров «с низкой стоимостью и большими объемами», возникающих при осуществлении электронной коммерции в секторах B2B (бизнес для бизнеса) и B2C (бизнес для потребителей)3 (далее — Правила). Если документы ЕС устанавливают минимальные юридические стандарты для всех типов альтернативных способов разрешения споров и 1 2 3

URL: https://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-conc/03-90955_Ebook. pdf. СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4162. Official Records of the General Assembly. 65th Session. Supplement No. 17 (A/65/17). New York, 2010. P. 257. 243

Глава 4. Разрешение споров из договоров, заключенных в электронной форме

создают платформу по разрешению споров онлайн, то ЮНСИТРАЛ занимается разработкой специального свода процессуальных норм для использования такой платформы. Правила носят рекомендательный характер и содержат общие рекомендации по созданию коммуникации между администраторами урегулирования споров онлайн, платформами урегулирования споров онлайн, нейтральными лицами и сторонами процедуры, пригодной для обеспечения простого, оперативного, гибкого и эффективного варианта урегулирования споров из трансграничных сделок небольшой стоимости, заключенных в режиме онлайн с использованием электронных средств связи. Основная ценность указанного документа заключается в следующем: 1) в нем провозглашены принципы онлайн-урегулирования споров, включающие в том числе и базовые принципы систем разрешения споров офлайн (принципы справедливости, надлежащей правовой процедуры, прозрачности и подотчетности, независимости, нейтральности и беспристрастности лиц, привлекаемых для урегулирования спора); 2) онлайн-урегулирование споров проводится при содействии нейтральных физических лиц (а не алгоритма); таким образом, присутствие человеческого фактора рассматривается как необходимый для разрешения спора элемент; 3) названа особенность процедур онлайн-урегулирования споров — наличие посредника (третьего лица) с технологической базой (администратора урегулирования споров онлайн), и сформулированы рекомендации по соответствующей редакции оговорки о разрешении спора, в которой должны быть отражены сведения об администраторе онлайн-урегулирования споров и о платформе; 4) дано определение платформы онлайн-урегулирования споров как системы, обеспечивающей подготовку, отправление, получение, хранение и иную обработку сообщений от участников онлайн-урегулирования споров; 5) даны рекомендации по определению момента получения сообщения (исходя из момента уведомления стороны администратором о размещении сообщения на платформе урегулирования споров онлайн). Принципы онлайн-урегулирования споров закрепляются и развиваются в регламентах институций, предлагающих платформы для разрешения споров онлайн. С целью упрощения разбирательства споров с участием потребителей в мае 2013 г. в рамках Европейского Союза были приняты два документа: Директива ЕС «Об альтернативном разрешении 244

4.1. Общие проблемы разрешения споров из электронной коммерции

споров с участием потребителей»1 и Регламент (ЕС) № 524/2013 Европейского парламента и Совета от 21 мая 2013 г. «Об урегулировании споров с участием потребителей онлайн»2 (далее — Регламент). В ст. 1 Регламента определена его цель: «Путем достижения высокого уровня защиты прав потребителей внести свой вклад в надлежащее функционирование внутреннего рынка ЕС путем создания Европейской платформы онлайн-разрешения споров (ODR platform)». Положения Регламента предусматривают также содействие государствам — членам ЕС в создании прозрачной и эффективной системы альтернативного разрешения споров между потребителями и онлайнпродавцами. В ст. 5 Регламента предусмотрены основные условия создания платформы для онлайн-альтернативного разрешения споров с участием потребителей (ODR platform). Создание и поддержание платформы ODR, а также ее техническое обслуживание, финансирование и обеспечение безопасности компьютерных данных должна обеспечивать Европейская комиссия. ODR platform должна быть единой точкой входа для граждан-потребителей и онлайн-продавцов. Должна быть предусмотрена возможность использовать данный веб-сайт бесплатно и на всех языках Европейского Союза. Платформа должна контактировать со сторонами на выбранном ими языке (ст. 9 (3). В соответствии с п. 19 преамбулы и ст. 4 (4)(е) Регламента платформа по разрешению споров онлайн также должна предлагать функцию (электронного) перевода информации, передаваемой через платформу. Эти меры призваны минимизировать языковые проблемы, связанные с наличием в правоотношении иностранного элемента. Кроме того, они устраняют проблему поиска учреждения альтернативных способов разрешения споров за рубежом и инициирования процедуры. Платформа для онлайн-альтернативного разрешения споров с участием потребителей (ODR platform) должна поддерживать следующие функции: 1

2

Directive 2013/11/EU of the European Parliament and Parliament and of the Council of 21 May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EU) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC (Directive on Consumer ADR). URL: https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/ publication/2f3efba7-fb97-41b2-953a-69c6080dfbcc. Regulation (EU) No 524/2013 of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on Online Dispute Resolution for Consumer Disputes and Amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC (Regulation on Consumer ODR) // OJ. L 165.18.6.2013. P. 1–12. 245

Глава 4. Разрешение споров из договоров, заключенных в электронной форме

a) предоставлять электронный бланк жалобы, который заявляющая сторона может заполнить; b) информировать отвечающую сторону о жалобе; c) определять компетентное учреждение или компетентные учреждения, осуществляющие процедуру альтернативного разрешения споров, и передавать жалобу в такие учреждения, в которые стороны согласились обратиться; d) предлагать бесплатно инструмент электронного управления делом, который позволит сторонам и учреждению, осуществляющему процедуру альтернативного разрешения споров, проводить процедуру разрешения спора онлайн через интернет-платформу; e) обеспечивать стороны и учреждение, осуществляющие процедуру альтернативного разрешения споров, переводом информации, необходимой для разрешения спора, обмен которой происходит через платформу по разрешению споров онлайн; f) предоставлять электронный бланк, при помощи которого учреждения, осуществляющие процедуру альтернативного разрешения споров, будут передавать информацию (дату получения дела, жалобы; предмет спора; дату завершения процедуры альтернативного разрешения споров; результат процедуры альтернативного разрешения споров) и др. (ст. 5 (4) Регламента). Функции ODR platform предлагают простое, эффективное, быстрое и малозатратное внесудебное разрешение споров, возникающих в ходе онлайн-транзакций (п. 8 Преамбулы Регламента). Субъекты по разрешению споров, предлагаемые ODR platform, делятся в по страновому критерию и в зависимости от предмета спора: потребительские товары, образование, энергия и вода, финансовые услуги, обслуживание потребителей, здравоохранение, досуговые услуги, почтовые услуги, услуги электронной связи, транспортные услуги. К примеру, в Англии споры из электронной коммерции направляются для разрешения в такие организации и специализированным субъектам, как: ADR Group 1, Centre for Effective Dispute Resolution2, Dispute Resolution Ombudsman Limited3, Kent County Council ADR Scheme4, London Arbitration Centre Limited5, RetailADR6 и др. В США — International Centre for Dispute Resolution (ICDR), созданный 1 2 3 4 5 6

246

URL: http://www.consumer-dispute.co.uk. URL: http://www.cedr.com/idrs. URL: http://www.disputeresolutionombudsman.org. URL: http://www.kent.gov.uk/disputeresolution. URL: http://www.londonarbitrationcentre.com. URL:http://www.retailadr.org.uk.

4.1. Общие проблемы разрешения споров из электронной коммерции

при Американской арбитражной ассоциации (American Arbitration Association (AAA); в Австрии — интернет-омбудсмен (только для заключенных в интернете контрактов, Internet Ombudsmann — nur für im Internet abgeschlossene Verträge)1 и арбитраж для потребительских магазинов (Schlichtung für Verbrauchergeschäfte)2; в Бельгии — Automotive Conciliation Commission (Commission Conciliation Automoto — Verzoeningscommissie Automoto)3, Ombudsman for Trade (Ombudsman du Commerce-Ombudsman voor de handel)4, Consumer Mediation Service (Service de Médiation pour le Consommateur)5; в Чехии — Czech Trade Inspection Authority (Česká obchodní inspekce) 6 и Czech Consumer Association (Sdružení českých spotřebitelů, z. ú.)7; в Эстонии — Consumer Appeal Board (Tarbijavaidluste Komisjon)8, в Финляндии — The Consumer Disputes Board (Kuluttajariitalautakunta)9. Во Франции таких организаций 22, среди которых 14 медиативных центров (Association des médiateurs européens (AME)10, Association L. A. Médiation11, Médiation CMFM12 и др.), и восемь омбудсменов Médiateur du e-commerce de la FEVAD ( FEVAD Ombudsman for e-commerce (Federation for e-commerce and distance selling)13, Ombudsman for Cooperatives and associated trade14, National Ombudsman Association15 и др); в Германии: General Consumer Conciliation Body of the Centre for Conciliation (Allgemeine Verbraucherschlichtungsstelle des Zentrums für Schlichtung e. V.)16, Lawyers’ Consumer Conciliation Board NRW (Anwaltliche Verbraucherschlichtungsstelle NRW e. V.)17 и Extrajudicial Dispute Resolution Body for Consumers and Companies (Außergerichtliche Streitbeilegungsstelle für Verbraucher und 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17

URL: http://www.ombudsmann.at. URL: http://www.verbraucherschlichtung.at. URL: http://www.conciliationautomoto.be. URL: http://www.ombudsmanvoordehandel.be. URL: http://www.mediationconsommateur.be. URL: http://www.coi.cz. URL: http://www.konzument.cz. URL: http://www.tarbijakaitseamet.ee. URL: http://www.kuluttajariita.fi. URL: http://www.mediationconso-ame.com. URL: http://capebpdl.mediateurconsommation.fr. URL: http://www.mediationcmfm.fr. URL: http://www.mediateurfevad.fr. URL: http://www.mcca-mediation.fr. URL: http://www.anm-conso.com. URL: https://www.verbraucher-schlichter.de. URL: http://www.verbraucherschlichtung-nrw.de. 247

Глава 4. Разрешение споров из договоров, заключенных в электронной форме

Unternehmer e. V.)1; в Италии — Conciliation service of the chamber of commerce of Bolzano (ADR-Consumer (Servizio di conciliazione della camera di commercio di Bolzano (ADR-Consumer)2, RisolviOnline. com — Milan Chamber of Arbitration (RisolviOnline. com — Camera Arbitrale di Milano)3, Mediation and conciliation body of the Vibo Valentia Chamber of Commerce, Industry, Craft and Agriculture (Organismo di Mediazione e conciliazione della Camera Di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Vibo Valentia)4; в Китае — Китайская международная торгово-экономическая арбитражная комиссия (China International Economic and Trade Arbitration Commission, CIETAC)5 и ряд других. В соответствии с вышеуказанным Регламентом ЕС «Об урегулировании споров с участием потребителей онлайн» в Англии в 2015 г. были приняты Правила альтернативного разрешения потребительских споров (The Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes Regulations 2015)6. Правила предусматривают, что продавцы товаров через Интернет должны с 15 февраля 2016 г. в обязательном порядке информировать своих покупателей о возможности онлайн-разрешения споров через ODR. На сайте каждого продавца товаров должна быть соответствующая ссылка на ODR platform, также требования распространяются и на предложения, направляемые трейдерами потенциальным покупателям по электронной почте. Несоблюдение данных требований продавцом товара может привести к штрафу на неограниченную сумму или к лишению свободы на срок до 2 лет. При этом следует отметить, что ни Регламентом ЕС, ни Правилами альтернативного разрешения потребительских споров обязанности использования трейдерами механизма ADR или платформы ODR для разрешения любых потребительских споров не установлены. Специалисты в области юриспруденции и права европейских и других государств уже длительное время применяют ODR на практике и рассматривают его как онлайн-аналог традиционных способов урегулирования споров, состоящих из переговорного процесса, медиации или третейского разбирательства, либо сочетание этих трех подходов. Вместе с тем главная отличительная особенность онлайн1 2 3 4 5 6

248

URL: https://www.streitbeilegungsstelle.org. URL: http://www.camcom.bz.it. URL: http://www.risolvionline.com. URL: http://www.vv.camcom.it. URL: http://www.cietac.org. The Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes (Competent Authorities and Information) Regulations 2015. URL: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/542/ contents/made.

4.1. Общие проблемы разрешения споров из электронной коммерции

урегулирования споров (ODR) от классических примирительных процедур и арбитража состоит в использовании электронных площадок при онлайн-разбирательствах споров (так называемых технологических платформ онлайн-разбирательств, включающих в себя соответствующие компьютерные программы (в том числе для подготовки и отправки, получения, хранения, обмена или иной обработки сообщения, обеспечения безопасности используемых данных, а также для функционирования сети продавцов и покупателей, вовлеченных в куплю-продажу товаров), базы данных, веб-сайт, доменное имя, системы). Онлайн-урегулирование споров предполагает возможность осуществления сторонами спора контроля процедуры его разбирательства, а также вовлечение в процесс помимо примирителя посредника (нейтрального лица, выступающего в качестве администратора технологической платформы), который технически содействует разбирательству спора. Такой процесс предполагает выполнение большей части процедуры разбирательства спора онлайн, включая начальную регистрацию, нейтральное назначение, устные слушания в случае необходимости, обсуждения онлайн. Помимо третьей стороны участие в урегулировании спора может принимать и четвертая сторона — специальное программное обеспечение (искусственный интеллект), предоставляющая «спорящим целый спектр возможностей, по аналогии роли третьей стороны в конфликте. В то время как в ходе процедур урегулирования спора четвертая сторона может время от времени занимать место нейтрального посредника путем реализации процедур автоматизации переговоров, она часто будет играть роль нейтральной третьей стороны для оказания помощи в нахождении вариантов соглашения»1. Уже сегодня в ряде индустриально развитых стран мира, например США, Канаде, отдельных государствах — членах Евросоюза, Китае, Южной Корее, Японии, Индонезии и др., не только в третейских, но и в государственных судах наблюдаются тенденции, связанные с оптимизацией процедур разбирательства споров, в том числе посредством практической реализации сторонами легитимированных инновационных интернет-технологий, в числе которых и ODR. Большой потенциал ODR имеет для урегулирования конфликтов в сфере электронной коммерции. В США онлайн-разрешение споров 1

Авдыев М.А. Сервисы разрешения споров онлайн: избранные кейсы // Современные технологии управления. 2015. № 8 (56). URL: https://sovman.ru/ article/5601. 249

Глава 4. Разрешение споров из договоров, заключенных в электронной форме

применяется в электронной коммерции компаниями eBay (более 157 млн пользователей) и Amazon (более 244 млн пользователей). Аналогичные платформы создаются также при товарных агрегаторах Own, Alibaba Group1. На одном только интернет-аукционе eBay через систему онлайн-урегулирования ежегодно проходит более 60 млн споров между покупателями и продавцами. При этом 90% данных споров решается специальным программным обеспечением без вмешательства людей, 50% споров разрешаются по результатам переговоров между продавцом и покупателем, в 99,999% случаев достигнутые по результатам переговоров решения сторон не оспариваются в суде2. Успех достигнутых результатов урегулирования споров платформы eBay связан с усовершенствованием медиативных техник в части применения процедур рефрейминга и консилиации, позволяющих изменить сторонами восприятие спора и расширить вариативность его урегулирования, а также инновационным программным обеспечением, обрабатывающим большое количество споров одновременно. Регламент работы ODR на платформе eBay состоит из нескольких этапов. При направлении жалобы программное обеспечение производит группировку споров по категориям (например, когда заявитель является покупателем или продавцом). Программа, идентифицируя тип спора, предлагает заявителю список вариантов типовых решений. После программа направляет второй стороне спора по электронной почте уведомление о поданной жалобе и запрос о готовности ее участия в процедуре посредничества. Согласно вышеприведенным статистическим данным, стороны часто принимают решение о таком участии, поскольку это единственный способ, при помощи которого покупатель может получить компенсацию, а продавец — повысить уровень доверия потребителей к своим товарам и услугам и непосредственно к самой торговой площадке eBay. В случае, когда предпочтительные варианты урегулирования разногласий сторонами не согласованы, программой предоставляются «электронные совещательные комнаты». При этом используется 1

2

250

Торговый агрегатор (англ. marketplace — место торговли, рынок товаров), используемых для обозначения электронной торговой площадки, на которой продавцы выставляют информацию о продаваемом товаре; покупатели, выбрав подходящий товар, заключают с продавцами договор купли-продажи (в электронной форме); осуществляется предварительная оплата товара и т.д. (см. подробнее: Рожкова М.А. Об ответственности агрегаторов и их платформах онлайн-разбирательства споров // Хозяйство и право. 2018. № 9. С. 21–32. URL: http://forbes.net.ua/opinions/1427784-virtualnaya-spravedlivost-kak-uladitspory-v-onlajn-rezhime.

4.1. Общие проблемы разрешения споров из электронной коммерции

интерактивная система, с помощью которой переговоры происходят в конструктивной вежливой форме. «Такой результат достигается с помощью программных средств: текстовые окна/поля ограниченного объема, поощрение шагов на формулирование предложений вариантов соглашений, установление сроков принятия решения и даже перефразирование высказываний сторон относительно предмета разногласий в более дружелюбную форму»1. Программное обеспечение, используемое платформой урегулирования споров eBay, позволяет проводить анализ однотипных причин возникновения проблем и принятых решений и по результатам такого анализа формирует готовые варианты урегулирования споров, которые предоставляются спорящим сторонам на выбор. В том случае, когда спор не может быть решен непосредственно между покупателем и продавцом через платформу урегулирования споров eBay, спор перенаправляется в Службу разрешения споров (Resolution Services Team), которая по результатам рассмотрения жалобы и приложенных документов принимает решение о полном либо частичном удовлетворении требований либо в отказе в их удовлетворении. Также наиболее известными онлайн-платформами, используемыми для урегулирования споров, возникающих в процессе электронной коммерции, являются: – американская платформа CyberSettle2, основной функцией которой является автоматизация переговорного процесса без вмешательства нейтральной стороны-посредника. Запатентованная вебпереговорная технология CyberSettle облегчает безопасное и конфиденциальное урегулирование денежных споров между двумя или более сторонами. Регламент работы данной технологии состоит из нескольких этапов: стороны представляют конфиденциальные предложения и требования в режиме онлайн, Cybersettle сравнивает представления сторон, чтобы определить, находятся ли они в диапазоне взаимоприемлемого урегулирования. Если нет, то сторонам предлагается представить свое следующее предложение. Если достигнута договоренность, то стороны представляют предложения об оплате. Ни одна из сторон не видит предложения или требований другой стороны до тех пор, пока не будет достигнуто соглашение (так называемые переговоры по типу «заключение сделок вслепую» — blindbidding). В рамках данной платформы функционируют отраслевые приложения для страховых компаний, организаций, оказывающих 1 2

Авдыев М.А. Указ. соч. URL: http://www.cybersettle.com. 251

Глава 4. Разрешение споров из договоров, заключенных в электронной форме

финансовые услуги, корпораций, профессиональных сервисных компаний и др.; – английская платформа Nominet1 обеспечивает процедуру медиации споров в онлайн-режиме между владельцами доменных имен и правообладателями торговых марок. Сервис по разрешению споров (Dispute Resolution Service, DRS) предлагает несколько этапов урегулирования споров: подача заявителем жалобы и получение ответа на жалобу от регистранта (так называемого респондента); процедура медиации (не является обязательным этапом, а проводится по соглашению сторон); вынесение экспертного решения как третий этап урегулирования спора; в случае если в предусмотренный срок ответа от респондента не последовало или если дело не удалось урегулировать путем медиации, то заявитель имеет возможность, оплатив гонорар (200 фунтов стерлингов плюс НДС) независимого арбитра (эксперта), получить краткое решение о судьбе спорного доменного имени. Во всех остальных случаях, например, если стороны не пришли к соглашению во время медиации, полное экспертное решение стоит 750 фунтов стерлингов плюс НДС. Эксперт разъясняет суть жалобы, выдвинутой как заявителем, так и ответчиком, либо предоставляет средства правовой защиты, запрошенные заявителем, либо отклоняет жалобу). К стадии «апелляция» стороны прибегаю редко, а именно в случаях, когда было утеряно экспертное решение (краткое или полное) либо появились новые основания для рассмотрения жалобы повторно. Заключительный этап — закрытие рассмотрения жалобы. Если эксперт/арбитр выносит решение о передаче, аннулировании или приостановлении доменного имени, система самостоятельно вносит соответствующие изменения в регистрационные записи доменных имен, после чего вынесенное решение публикуется на официальном сайте Nominet. При наличии соглашения о посредничестве привлекаемая сторона (медиатор) помогает сторонам выполнить условия их соглашения; – американская платформа Modria2 предлагает удобное решение, предназначенное для экономии времени и денег своих пользователей для случаев от простых долгов до сложных вопросов опеки над детьми. Следует отметить, что платформа Modria является передовой в мире платформ онлайн-разрешения споров (ODR). Именно на ее примере и функционале были созданы системы ODR для eBay и PayPal. Для жалоб с высокой суммой требований, а также для сложных споров (семейные споры, опека над детьми, патентные споры 1 2

252

URL: https://www.nominet.uk/domain-support/uk-domain-disputes. URL: https://www.tylertech.com/products/modria.

4.1. Общие проблемы разрешения споров из электронной коммерции

и др.) разработаны специальные платформы Modria. Для большинства незначительных по цене споров Modria разработала пошаговый алгоритм. В частности, система Modria представлена многостадийным процессом, состоящим из диагностики спора (определяется предмет спора и позиции сторон), переговоров (стадия обобщения спорных вопросов и рассмотрения вариативности предложений сторон по урегулированию спора; кроме того, на этой стадии система предлагает на усмотрение сторон свободный выбор вариантов решения их конфликтной ситуации), медиации и онлайн-арбитража. Каждый онлайн-арбитраж осуществляет свою деятельность в соответствии с правилами арбитража, размещенными на своих официальных интернет-сайтах. Такие правила содержат указание на виды споров, которые администрирует онлайн-арбитраж, на место проведения разбирательств и используемый язык, применимое право, порядок ведения онлайн-арбитража, размер арбитражных сборов; порядок распределения арбитражных расходов и т.п. К особенностям онлайн-арбитража можно отнести следующие: вся документация, направляемая сторонами спора, поступает в учреждение, осуществляющее онлайн-арбитраж, только в электронном виде. В исключительных случаях предусмотрена возможность направления корреспонденции посредством обычных (неэлектронных) почтовых отправлений. Администратор технологической платформы осуществляет начальную регистрацию, нейтральное назначение, устные слушания, обсуждения онлайн (в случае необходимости), информирование лиц, участвующих в разбирательстве дела, любой поступающей посредством использования технологической платформы информации (письма, поступающие от сторон, запросы арбитров, информация из заполненных электронных форм на сайте либо в форме ответов онлайн, сделанных в реальном времени, и др.), а также информирование сторон о начале и завершении различных этапов процедуры разбирательства. При проведении онлайн-арбитража гарантируется сохранение таких преимуществ альтернативного урегулирования споров, как конфиденциальность, защита данных участников, надлежащая квалификация, независимость и беспристрастность сторонних лиц, содействующих сторонам в урегулировании споров. Учреждения, оказывающие услуги онлайн-арбитража, проводят отбор и подготовку соответствующих нейтральных лиц, списки которых вывешиваются на интернет-сайтах таких учреждений. Сторона, которая инициирует начало онлайн-разбирательства, направляет претензию в электронном виде путем размещения соот253

Глава 4. Разрешение споров из договоров, заключенных в электронной форме

ветствующих электронных документов на платформе онлайн-арбитража после проведения процедуры регистрации. После размещения искового заявления на платформе онлайн-арбитража администратор платформы осуществляет рассылку информации об этом по электронным адресам, указанным в арбитражном соглашении. Некоторые учреждения, оказывающие услуги онлайн-арбитража, после получения исковых документов предлагают сторонам пройти процедуру онлайн-медиации или переговоров. Если исковое заявление подано в соответствии с установленными требованиями, администратор платформы выносит постановление о возбуждении онлайн-разбирательства с указанием данных о назначенном администратором арбитре и уведомляет стороны об этом по адресам электронной почты, указанным в арбитражном соглашении. Также им направляется заполненное арбитром заявление о беспристрастности и независимости. Администратор технологической платформы также вправе дополнительно направить сторонам спора постановление о возбуждении арбитражного разбирательства заказным письмом с уведомлением о вручении. Равно как и истец, ответчик представляет отзыв на исковое заявление посредством размещения электронных документов в платформе онлайн-арбитража. Арбитражное разбирательство проводится единоличным арбитром, которого назначает администратор технологической платформы, только на основе представленных сторонами документов без проведения устных слушаний. В случае необходимости арбитр может принять решение о проведении заседания с использованием средств видеоконференции. Лишь в исключительных случаях проводятся слушания с непосредственным присутствием сторон онлайн-арбитража. Доказывание в онлайн-арбитраже осуществляется по общим правилам, основанным на принципе состязательности сторон. Если сторона, надлежащим образом уведомленная об онлайн-разбирательстве, не принимает в нем участия, то арбитр вправе продолжить разбирательство на основании представленных материалов. Аналогичное правило действует и в случае, если сторона спора, у которой арбитр запросил документы или иные доказательства, не представляет их в установленный срок без уважительной причины, арбитр выносит арбитражное решение на основании имеющихся в деле документов и доказательств. По результатам онлайн-разбирательства арбитр выносит мотивированное арбитражное решение. Решение онлайн-арбитража может быть подписано и утверждено электронной подписью. Ад254

4.2. Особенности разрешения споров по операциям на финансовых рынках...

министратор технологической платформы направляет сторонам спора арбитражное решение в виде электронной копии посредством размещения в платформе онлайн-арбитража либо по электронной почте. Но, несмотря на очевидные преимущества онлайн-арбитража, по сравнению с его классическим (оффлайновым) аналогом стороны спора, как правило, выбирают процедуру посредничества как наиболее быстрый способ онлайн-урегулирования спора. Причин для этого несколько. Это и длительность процедуры онлайн-арбитража по сравнению с процедурой посредничества, и необходимость тщательной подготовки сторонами исковых заявлений и отзывов на иск с подкреплением своих требований доказательствами, что зачастую требует обращения к юристам и предполагает финансовые траты на их услуги. Возникают вопросы соблюдения требований Нью-Йоркской конвенции, предъявляемых к процедуре разбирательства, в части надлежащего уведомления сторон о назначении арбитра и арбитражном разбирательстве, несоблюдения гарантий для сторон на равные возможности участия в деле. Также остается нерешенным вопрос о нормативном закреплении возможности принудительного исполнения онлайн-арбитражных решений. 4.2. ОСОБЕННОСТИ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ ПО ОПЕРАЦИЯМ НА ФИНАНСОВЫХ РЫНКАХ (ОПЫТ США)

...

Современная система регулирования финансового рынка сложилась в США в 1930-е гг. как регулирование тогда его отдельного сегмента — фондового рынка. Именно в эти годы она приобрела двухуровневый характер. Первый уровень — это органы государственного регулирования, прежде всего Комиссия по ценным бумагам и биржам (US Securities and Exchange Commission, SEC1), и специальные органы регулирования в штатах. Второй уровень был представлен саморегулируемыми организациями профессиональных участников рынка ценных бумаг, к числу которых в США относились в первую очередь фондовые биржи (в частности, Нью-Йоркская фондовая биржа — New York Exchange Regulation, NYSE) и Национальная ассоциация фондовых дилеров ценных бумаг. Другие органы регулирования: Комиссия по товарным фьючерсам (Commodity Futures Trading 1

URL: https://www.sec.gov. 255

Глава 4. Разрешение споров из договоров, заключенных в электронной форме

Commission) — государственная организация и Совет по торговле муниципальными ценными бумагами (Municipal Securities Rulemaking Board) — саморегулируемая организация. В разд. 19 Закона о фондовых биржах 1934 г. (Securities Exchange Act of 1934)1, действующего на территории США, предусматривается, что контроль за исполнением законов о ценных бумагах осуществляется саморегулируемыми организациями (СРО). В связи с этим в 1938 г. в Закон о фондовых биржах 1934 г. были внесены дополнения (Meloney Act 1938 г.), предусматривающие создание саморегулируемой организации дилеров внебиржевого рынка — Национальной ассоциации фондовых дилеров ценных бумаг (National Association of Securities Dealers — NASD), которая получила возможность контроля всех участников финансового рынка, входящих в нее и одновременно попадающих под надзор со стороны Комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC). Результатом усиливающейся конкуренции фондовых бирж в части привлечения значительных финансовых ресурсов для внедрения новых технологий, новых участников рынка ценных бумаг (как эмитентов, так и инвесторов), а также повсеместный переход фондовых бирж на систему электронной торговли явились демьючилизация бирж (NYSE и NASDA), выделение из них элементов саморегулирования, а именно изменение их конъюнктур, и превращение из некоммерческих учреждений в коммерческие. Концептуальные функции, которые ранее находились в юрисдикции Национальной ассоциации дилеров на рынке ценных бумаг (NASD) США и НьюЙоркской фондовой биржи (NYSE), были переданы созданной в 2007 г. Службе регулирования отрасли финансовых услуг (Financial Industry Regulatory Authority, FINRA). FINRA является негосударственной инкорпорированной организацией, выполняющей функции СРО на рынке США. Учреждение FINRA состоит в непосредственном подчинении Комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC). Основные задачи данной организации — обучение и предоставление информации всем желающим инвесторам, а также защита прав инвесторов и сохранении целостности финансового рынка посредством применения всей системы регулирования данной отрасли и правового обеспечения. Основной источник финансирования данного регулятора — это взносы компаний, являющихся членами этого учреждения. Все денежные взносы участники производят ежегодно в установленном размере. 1

256

URL: http://legcounsel.house.gov/Comps/Securities%20Exchange%20Act%20Of%20 1934.pdf.

4.2. Особенности разрешения споров по операциям на финансовых рынках...

Условием доступа профессионального участника на рынок ценных бумаг США является либо членство в СРО и выполнение ее требований, касающихся качества оказания профессиональных услуг, либо получение лицензии непосредственно от регулирующего органа, что встречается весьма редко, в особых случаях, либо наличие членства в Нью-Йоркской фондовой бирже. Следует отметить, что разрешение споров путем арбитража и медиации является одновременно и услугой, и требованием профессиональной деятельности. Применительно к порядку разрешения споров в FINRA1 существует два вида правил: Правила для разрешения споров с участием инвесторов 2007 г. (The Code of Arbitration Procedure (Customer Code) и Правила финансовой индустрии для разрешения споров между профессиональными участниками 2007 г. (The Code of Arbitration Procedure for Industry Disputes (Industry Code). Customer Code урегулирован порядок осуществления арбитража финансовых споров, возникающих между потребителями/клиентами, с одной стороны, и членами FINRA и связанными с ними лицами — с другой. Industry Code обладает аналогичным назначением, но в отношении финансовых споров, участниками которых выступают только члены FINRA, члены FINRA и связанные с ними лица или только связанные с членами FINRA лица, перечень которых указан в параграфе «u» правила 13100 Industry Code. Для передачи спора между инвестором и профессиональным участником в арбитраж (третейский суд) FINRA требуется, чтобы: 1) иск был предъявлен к члену FINRA; 2) с момента возникновения обстоятельства, послужившего основанием для иска, и предъявления иска прошло не более шести лет. Размер иска будет определять, как работает арбитражный процесс. Претензии на сумму более 100 000 долл. США требуют проведения личного слушания по решению коллегии из трех арбитров. Меньшие требования разрешаются одним арбитром, а самые мелкие — до 50 000 долл. США могут быть решены с помощью упрощенного арбитражного процесса, при этом арбитр принимает решение по делу, рассматривая все материалы, представленные сторонами, без личного слушания. По сравнению с ранее существовавшими Правилами разрешения споров NASD, новые Правила (Customer Code и Industry Code) улучшают процесс выбора арбитра путем: – использования новой компьютерной системы, разработанной в соответствии с новыми Правилами, в целях модернизации процес1

URL: http://www.finra.org/arbitration-and-mediation/arbitration-rules. 257

Глава 4. Разрешение споров из договоров, заключенных в электронной форме

са отбора арбитров, для создания списков арбитров на произвольной, а не ротационной основе (правило 12400 Customer Code и правило 13400 Industry Code); – создания и ведения нового реестра арбитров, которые имеют право выполнять функции председателей. Список председателей состоит из более опытных арбитров, имеющихся в открытом списке арбитров NASD для всех дел инвесторов (правило 12400 (b) и (c) Customer Code) и для некоторых внутриотраслевых дел (правила 13400 (b)–(c) и 13402 (б) Industry Code). Для других отраслевых дел в Industry Code также предусмотрен список опытных непубличных арбитров (правила 13400 (b)–(c) и 13402 (a) Industry Code). Новые Правила дают сторонам больше гибкости и контроля над арбитражным процессом, разъясняя, какие сроки могут быть продлены, подробно регламентируя механизм реализации данного правила. В частности, в соответствии с новыми Правилами стороны могут письменно договориться о продлении или изменении любых сроков предоставления ответа, возврата списков арбитров или председателей, ответа на ходатайства или обмена документами либо списками свидетелей (правило 12207 Customer Code и правило 13207 Industry Code). В Customer Code и Industry Code включены положения, касающиеся расширения полномочий Комиссии в части наложения санкций на стороны спора за несоблюдение положений Правил или вынесенных приказов Комиссии (правило 12212 Customer Code и правило 13212 Industry Code). Кроме того, Правила также расширили пределы применения санкций к сторонам спора со стороны арбитров. Анализ Customer Code и Industry Code показал, что большинство правил идентичны, за исключением перечня документов, необходимых для арбитражного производства. Правила структурированы таким образом, чтобы приблизиться к хронологическому порядку типичного арбитражного разбирательства. В частности, Правила содержат: – определения, а также правила, касающиеся организации и полномочий суда (гл. I Правил); – общие положения об арбитраже (гл. II Правил); – регламентацию процесса подготовки и подачи претензии, отзыв на претензию, изменения содержания претензии, объединения и разделения претензии (гл. III Правил); – порядок избрания арбитра, их отвода, конкретизацию полномочий арбитров (гл. IV Правил); – регламентацию проведения предварительного слушания по делу (гл. V Правил) и процедуры судебного заседания (гл. VI Правил); 258

4.2. Особенности разрешения споров по операциям на финансовых рынках...

– положения об отзыве претензии, а также об урегулировании убытков (гл. VII Правил); – в гл. VIII Industry Code регламентирован упрощенный порядок производства по делам с незначительной стоимостью; – положения, касающиеся вознаграждений и сборов (гл. IX Правил). В качестве новых положений, ранее не обозначенных в Правилах NASD, в Customer Code и Industry Code фигурируют некоторые общие практики, в их числе: «Практика движений» — единообразные процедуры для подачи, реагирования и рассмотрения ходатайств в арбитражах NASD, в том числе в части урегулирования претензий до рассмотрения дела по существу, так называемые диспозитивные ходатайства (правила 12503 и 13503)1; «Правило связи ex parte», запрещающее стороне осуществлять связь с арбитрами, если иное не разрешено Customer Code и Industry Code (правила 12210 и 13210)2; «Правило санкций», регламентирующее наложений санкций на стороны за несоблюдение положений Customer Code и Industry Code (правила 12212 и 13212); «Правило проведения слушаний» определяет место проведения слушаний, а именно согласно указанному правилу местом проведения слушаний является место, наиболее близкое к месту жительства клиента во время событий, вызвавших спор (правило 12213). Для отраслевых споров, связанных с ассоциированным лицом, NASD обычно выбирает место слушания, наиболее близкое к месту, где ассоциированное лицо работало во время спора (правило 13213); «Правило оформления претензий» включает в себя требования по оформлению претензий. Согласно данному правилу неправильно оформленная претензия — это претензия, которая подана без информации или подтверждающих документов, необходимых в соответствии с положениями Customer Code и Industry Code (к примеру, отсутствие в составе поданных документов единого соглашения о подаче претензии (Uniform Submission Agreement), либо его неправильное оформление, отсутствие адреса заявителя или представителя заяви1

2

См.: Exchange Act Release No. 54360 (August 24, 2006); 71 FR 51879 (August 31, 2006) (File No. SR-NASD-2006-088). NASD is currently reviewing the comments submitted to the SEC on the proposal. См.: Exchange Act Release No. 49688 (May 12, 2004); 69 FR 28966 (May 19, 2004) (File No. SR-NASD-2003-163, approving a rule to permit voluntary direct communication between parties and arbitrators). 259

Глава 4. Разрешение споров из договоров, заключенных в электронной форме

теля и др.). Правилом регламентируется срок для исправления претензии (правила 12307 и 13307); «Правило, регламентирующее практику присутствия свидетелейэкспертов на слушаниях» (правила 12602 и 13602). Customer Code и Industry Code также содержат ряд существенных изменений правил NASD, упорядочивающих и упрощающих администрирование арбитражей. Существенные изменения в том порядке, в котором они появляются в Customer Code и Industry Code, заключаются в следующем: – в части отклонения иска. Директор NASD по разрешению споров имел право отклонить иск, поступивший в суд NASD, в случае, если исковые требования не подсудны этому арбитражу. Такое действие директора NASD должно было быть предварительно согласовано с Национальным комитетом по арбитражу и посредничеству (NAMC), включающим в себя представителей общественности и промышленности, арбитров и посредников, которые консультируют по разрешению споров о правилах и процедурах арбитража. В отличие от Правил NASD, Customer Code и Industry Code не предусматривают требований обязательного согласования с NAMC решений об отклонении иска; – в части внесения поправок в ходатайство и добавления участников спора. Согласно Правилам NASD после подачи ходатайств стороны спора могли внести в них изменения только до назначения состава арбитров. При этом недавно введенные стороны спора (соистцы, соответчики) могли участвовать в выборе арбитров только до окончательного согласования сторонами состава арбитров. Для внесения поправок в ходатайство после формирования состава арбитров сторонам требовалось его разрешение. Новые Правила (Customer Code и Industry Code) упростили требования в части внесения поправок в ходатайство и добавления участника спора посредством закрепления гарантий для недавно введенных сторон спора участия в выборе состава арбитров (правила 12407 и 13407); – в части выбора арбитров. С ноября 1998 г. по октябрь 2006 г. для выбора арбитров использовалась компьютерная система под названием Neutral List Selection System (NLSS), которая генерировала списки арбитров из реестра арбитров NASD применительно к месту рассмотрения спора, а сформированный список направлялся сторонам спора для выбора ими арбитров. 30 октября 2006 г. NASD внедрила новое веб-приложение — MATRICS (Mediation and Arbitration Tracking and Retrieval Interactive Case System), разработанное в соответствии с Правилами Customer Code и Industry Code. Основная идея нового приложения — расширение функциональности системы в час260

4.2. Особенности разрешения споров по операциям на финансовых рынках...

ти обеспечения доступа к электронной системе выбора арбитров для сторон споров. Customer Code и Industry Code содержат новые правила, регулирующие выбор арбитра в арбитражах NASD: – переход от ротационной к случайной системе генерирования арбитров для списков, отправляемых сторонам (правила 12400 (а) и 13400 (а); – составление отдельного списка квалифицированных председателей состава арбитров, из которого стороны могут выбрать председателя состава (правила 12400 (с) и 13400 (с); – увеличение количества предлагаемых арбитров, которых стороны могут выбрать для разрешения спора (правила 12403, 12404, 13403 и 13404). В соответствии с ранее действовавшими правилами NLSS генерировала списки арбитров из списков арбитров NASD на основе ротации. NASD сделал переход от ротационного к случайному отбору арбитров. Так, MATRICS генерирует списки арбитров в случайном порядке, чтобы предоставить арбитрам равную возможность быть включенным в любой данный список предлагаемых арбитров. Для реализации положений Customer Code разработан новый реестр квалифицированных председателей составов, в указанный реестр включаются арбитры, которые соответствуют определенным критериям, среди которых: вхождение в состав судей государственных судов; прохождение специализированной подготовки (повышение квалификации), организованной NASD, для руководителей состава арбитражей, либо аналогичное обучение, или наличие соответствующего опыта работы; наличие юридического образования и статуса члена коллегии адвокатов, а также арбитра как минимум в двух арбитражных центрах, функционирующих под эгидой СРО. Industry Code к председателям арбитражей предъявляет аналогичные требования, исключая критерий о вхождении арбитров в состав судей государственных судов. В части представления и истребования документов, имеющих отношение к делу, а также иных доказательств по делу. Правила NASD не регламентировали данный процесс. В отношении представления и истребования документов, имеющих отношение к делу, а также иных доказательств по делу 2 сентября 1999 г. Комиссия по ценным бумагам и биржам (SEC) одобрила использование Руководства по открытию в арбитражных разбирательствах (Discovery Guide1) в NASD. Указанное Руководство включает в себя списки докумен1

URL: http://www.complinet.com/file_store/pdf/rulebooks/nasd_9990.pdf. 261

Глава 4. Разрешение споров из договоров, заключенных в электронной форме

тов, содержит указания для сторон, по которым они должны обмениваться документами без вмешательства арбитра или персонала арбитража, а также указания для арбитров при определении того, какие документы клиенты или ассоциированные лица обязаны представлять. В связи с тем, что в Правилах NASD не было прямой отсылки к Руководству 1999 г., стороны игнорировали требования по представлению и истребованию документов, имеющих отношение к делу, а также иных доказательств по делу, что приводило к значительным задержкам в арбитражах. Принимая во внимание данные обстоятельства, в Customer Code и Industry Code регламентирована процедура представления и истребования документов, имеющих отношение к делу, иных доказательств по делу, а также санкции за нарушение указанной процедуры. При этом новые Правила не заменяют Руководство 1999 г., пересмотренное Руководство по обнаружению содержит некоторые пояснительные положения и перечни документов, которые предположительно могут быть запрошены у сторон спора. В отличие от Правил NASD, новые требования представления и истребования документов, имеющих отношение к делу, и иных доказательств по делу, содержащиеся в Customer Code и Industry Code, дают сторонам спора больше времени для ответа на списки запрашиваемых документов и другие запросы, а также предусматривают более строгие механизмы обеспечения соблюдения в том случае, когда стороны не отвечают или когда стороны необоснованно возражают против предоставления запрашиваемых документов. Так, по правилу 12506 Customer Code стороны должны представить документы по соответствующим перечням документов в течение 60 дней с даты получения ответа на исковое заявление или направить мотивированное возражение. Специальным правилом является возможность наложения составом арбитража санкций на сторону (стороны) спора, не соблюдающих добросовестность при исполнении запросов по представлению документов, имеющих отношение к делу, а также иных доказательств по делу. Санкции за непредставление в предусмотренный Customer Code и Industry Code срок документов, имеющих отношение к делу, могут включать в себя наложение денежных штрафов, вынесение отрицательного заключения (решения) для сторон, сокращение гонораров представителей сторон и др. (правила 12511 и 13511). Состав арбитража также может отклонить претензию (иск), отзыв на иск если сочтет, что сторона спора преднамеренно не соблюдает запросы состава арбитража, а также в том случае, когда предыдущие предупреждения или санкции оказались неэффективными. 262

4.2. Особенности разрешения споров по операциям на финансовых рынках...

Членство в FINRA обязывает участника подчиняться установленному порядку разрешения споров. Таким образом, можно признать, что в отношении членов FINRA определен асимметричный порядок разрешения споров, поскольку инвестор — клиент профессионального участника — члена FINRA может выбирать порядок разрешения споров с профессиональным участником. Посредничество предлагает гибкую альтернативу арбитражу и может быть инициировано в любое время до начала арбитража и даже во время арбитражного разбирательства до его завершения. Это неформальный процесс, в котором медиатор способствует переговорам между спорящими сторонами, помогая им найти взаимоприемлемое решение. Обе стороны в споре должны согласиться на посредничество. Тем не менее FINRA не требует от сторон посредничества. Посредники FINRA обладают предметным опытом, поэтому стороны могут выбрать посредника, хорошо осведомленного в конкретной области ценных бумаг или бизнеса, которая является предметом спора. Медиация является добровольным процессом, поэтому любая из сторон может принять решение о прекращении в любое время. Более 80 процентов медиаций приводят к урегулированию, и процесс в большинстве случаев значительно быстрее, чем арбитраж. И в отличие от арбитража, медиация не навязывает решение. Оно не является обязательным до тех пор, пока стороны не достигнут и не подпишут мировое соглашение. После того, как стороны соглашаются на посредничество, каждая сторона выплачивает FINRA плату за посредничество — административный сбор, основанный на сумме претензии. Дополнительно медиаторы устанавливают собственные тарифы, которые могут быть почасовой или фиксированной оплатой. Когда стороны будут готовы выбрать медиатора, FINRA предоставит список предлагаемых медиаторов. Все сборы распределяются между сторонами поровну, если стороны не договорились о другом соглашении. Кодекс процедуры медиации от 30 января 2006 г. (The Code of Mediation Procedure 20061) регулирует порядок посредничества сторон в спорах через посредническую программу FINRA (FINRA's Mediation Program). Основные принципы процедуры медиации в FINRA: – влияние медиации на арбитражное разбирательство. В зависимости от соглашения сторон медиация может приостановить деятельность в арбитраже до завершения медиации, или оба процесса могут продолжаться параллельно; 1

URL: http://finra.complinet.com/en/display/display_main.html?rbid=2403&element_ id=4293. 263

Глава 4. Разрешение споров из договоров, заключенных в электронной форме

– представительство в медиации. Стороны могут представлять себя в медиации или быть представлены адвокатом, или закон штата может предписывать, кто может представлять сторону в медиации; – выбор посредника. Директор по посредничеству или сами стороны могут предложить потенциальных посредников; – сборы. Стороны оплачивают административный сбор за посредничество через FINRA и несут ответственность за гонорар посредника, а также за любые расходы. Правилами FINRA также предусмотрена возможность обращения к службе финансового омбудсмена1, которая является назначенным нейтральным органом, содействующим неофициальному урегулированию споров с FINRA. Основная задача службы омбудсмена заключается в оказании помощи инвесторам, брокерским фирмам, отдельным брокерам и любым другим предприятиям или лицам, которые взаимодействуют с FINRA и испытывают озабоченность в связи с несправедливым обращением или непоследовательной практикой регулирования. Служба омбудсмена FINRA обеспечивает беспристрастность, конфиденциальность и независимость при решении спорных вопросов с FINRA. В качестве нейтральной стороны омбудсмен учитывает интересы всех сторон в данной ситуации с целью достижения справедливого результата. В качестве назначенного нейтрального органа служба омбудсмена не представляет интересы сторон и не выступает в качестве адвоката какого-либо лица или организации в споре с FINRA, а содействует справедливому процессу и добросовестному управлению этим процессом. При этом служба омбудсмена обязана соблюдать конфиденциальность всей информации, поступившей от лица (либо от организации) в рамках спора с FINRA без специального на это разрешения. Служба омбудсмена FINRA подотчетна непосредственно ревизионному Комитету Совета управляющих и функционирует независимо от других департаментов и руководства FINRA. В задачи Службы омбудсмена FINRA входит: – рассмотрение поступивших жалоб либо профильных вопросов; – оказание квалифицированной помощи в изучении и оценке вариантов решения спора; – консультация в части разъяснения политики FINRA и практики по идентичным спорам; – создание доступа к информации, если это необходимо, и содействие открытию каналов связи; 1

264

URL: http://www.finra.org/about/office-ombudsman.

4.2. Особенности разрешения споров по операциям на финансовых рынках...

– выполнение функций альтернативного канала связи для руководства и персонала FINRA; – содействие обеспечению надлежащего и справедливого функционирования установленной политики и практики; – оказание помощи в выявлении проблем, с тем чтобы их можно было решать в рамках официальных процессов; – принятие объективных мер для решения вопросов, выходящих за рамки установленных процедур и др. Служба финансового омбудсмена FINRA: – не принимает участия в официальных расследованиях или в процессе официального урегулирования; – не отменяет судебные решения; – не принимает каких-либо обязывающих решений или санкционированных политических решений. В результате установленного порядка у инвестора существует несколько возможностей для защиты своих прав и интересов. Он вправе обратиться, во-первых, к менее формальной и менее затратной процедуре третейского разбирательства арбитража в FINRA; во-вторых, к омбудсмену; в-третьих, непосредственно к регулирующему органу, воспользовавшись кнопкой информатора (wistleblower) на сайте Комиссии по рынку ценных бумаг (SEC); наконец, в-четвертых, для инвестора не существует препятствий в обращении к государственному суду либо сразу, либо в случае неудовлетворения проведенными процедурами медиации, и (или) третейского разбирательства, и (или) обращения к омбудсмену, и (или) к регулирующему органу1. В отличие от инвестора профессиональный участник — член FINRA обязан участвовать в процедуре разрешения споров в силу факта членства в FINRA и предъявления к нему иска. Впрочем, в случае возникновения конфликта между профессиональными участниками последние обладают практически равными возможностями, за исключением, пожалуй, случая обращения в третейский суд FINRA, когда оба участника в равной степени обязаны разрешать споры посредством процедур третейского разбирательства в соответствии с правилами бизнес-участников. В настоящее время FINRA заключила договоры, предусматривающие разрешение споров в порядке третейского разбирательства и иными СРО — организаторами торговли, в частности Американской 1

См.: Семилютина Н.Г. Корпоративные споры и развитие альтернативных механизмов разрешения споров // Журнал российского права. 2015. № 2; СПС «КонсультантПлюс». 265

Глава 4. Разрешение споров из договоров, заключенных в электронной форме

биржей (AMEX). Таким образом, члены СРО также обязываются разрешать споры, прибегая к третейскому разбирательству или медиации в рамках FINRA. Опыт FINRA свидетельствует о том, что институт третейского разбирательства даже посредством корпоративных третейских судов способен как обеспечивать защиту прав «слабой» стороны — инвестора или потребителя, так и являться инструментом совершенствования правил рынка при разрешении споров между профессиональными участниками. Описанная выше система разрешения споров демонстрирует автономность систем электронной коммерции и системы разрешения споров на финансовых рынках. При этом нельзя на обратить внимание на то, что электронные компьютерные технологии играют огромную роль на современном финансовом рынке, однако механизмы разрешения споров существуют как совершенно автономные непересекающиеся системы. При этом для механизмов разрешения споров на финансовом рынке роль государственного контроля и возможность его вмешательства весьма значительна.

266

ЗАКЛЮЧЕНИЕ Проведенный анализ регулирования проблем развития электронной коммерции позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, сам по себе процесс так называемой цифровизации или электронизации экономики как таковой вряд ли следует считать чем-то не вполне обычным или чем-то таким, что отличает современный этап развития человечества. Представляется, что использование электронных технологий является лишь очередным этапом, связанным с развитием средств производства. При этом, как это происходило в прошлом, переход к очередному этапу требует соответствующей коррекции (поправки) на особенности применения новых технологий. В этом смысле переход к новому этапу мало чем отличается от прошлых этапов в развитии человечества, связанных с использованием новых технологий, будь то переход к паровым машинам или распространение электричества. Переход к новым технологиям оказывается идущим параллельно с развитием рынка капиталов, что не является случайным. Использование новых достижений технического прогресса требует финансирования (вложения капитала), например прокладки железнодорожных путей при переходе к паровым двигателям, развития электроэнергетики и прокладки энергосетей в период развития электричества. При этом всякий раз можно отметить определенные закономерности в развитии производительных сил и сопутствующего ему правового регулирования. Особенностью правового регулирования является то, что очевидная «линейная связь» между нормой права и развитием экономики отсутствует. И тем не менее, как показало проведенное исследование, более сложная связь между регулированием развития средств производства и правом существует. Сложность подобной связи, вероятно, может быть объяснена особенностями юридического мышления и юридической техники регулирования, которое должно, с одной стороны, обеспечивать соответствие уровня регулирования потребностям развития (т.е. быть применимым одновременно как к паровозам, так и к электровозам). Однако оно должно быть системным, непротиворечивым и понятным для применения. Это достигается путем использования метода восхождения к абстрактным конструкциям, позволяющим использовать абстрактные по форме нормы в различных ситуациях. Во-вторых, применительно к проблемам исторического развития новых форм производства представляется возможным говорить о тенденции распространения форм «токенизации» или форм замены 267

Заключение

реальных конкретных активов знаками, обозначающими право на обладание подобными активами. Начавшись с периода Великих географических открытий, токенизация «участия» в предприятии, позволяющая обладателю претендовать на получение дохода от участия, позволила с формировать систему обращения подобных «знаков». В число таких «знаков» или «токенов» были включены бумажные деньги (заменившие расписки (ноты), дававшие право на получение определенного количества драгоценных металлов, доли в государственном долге и т.п.). Создание системы обращения подобных объектов позволяло, с одной стороны, мобилизовать необходимые средства для развития, но с другой — таило в себе западню, устраиваемую недобросовестными (или предприимчивыми) участниками оборота, использовавшими неизбежно существующее запаздывание регулирования, которое следовало по пути проб и ошибок. Приведенный в работе исторический анализ развития законодательства позволил выявить связь между регулированием внедрения новых технологий и этапами развития регулирования финансового рынка. Такая связь прослеживается в выделяемых в рамках исследования этапах развития регулирования: – этапе становления регулирования, начавшегося с Эпохи географических исследований и завершишегося законодательством «Компании Южных морей» и «Аферы Джона Лоу»; – этапе индустриализации или «политики государственного меркантилизма», завершившегося кризисом 1929 г. и началом формирования системы регулирования финансового рынка сначала в США, а затем и в странах Европы; – этапе либерализации регулирования, Вашингтонского консенсуса, завершившегося кризисом 2008 г. и переходом к новой системе регулирования финансового рынка. В-третьих, переход к современному «цифровому» этапу регулирования и анализ опыта прошлого регулирования позволяют говорить о том, что отмеченный выше «метод проб и ошибок» в регулировании связан с тем, что, устранив пробел в одной области, государство оставляет «лазейку для предприимчивых» в новой области регулирования, позволяя нащупать пути совершенствования регулирования. Использование новых информационных технологий, выражающееся в распространении цифровых платформ, и активное внедрение новых разновидностей финансовых инструментов, выдаваемых за новый вид валюты — криптовалюту или биткойн, как представляется, в ближайшее время будет новой зоной риска, которая в дальнейшем будет устранена посредством развития регулирования. Анализ развития посткризисного (после 2008 г.) регулирования дает 268

Заключение

основания предполагать, что одним из направлений в регулировании будет экстраполяция (в той или иной форме) регулирования цифровых платформ на финансовых рынках на требования к регулированию цифровых платформ вообще. В этой связи определенное направление развития регулирования может подсказать упоминавшийся выше Типовой закон ЮНИСИТРАЛ «Об электронных передаваемых записях» 2017 г., регулирующий обращение электронных документов, являющихся функциональными эквивалентами оборотных документов. Другим связанным с этим направлением будет направление, касающееся усиления контроля за использованием персональных данных в электронном цифровом обороте. В этой области очень важным этапом представляется развитие института электронной цифровой подписи и формирование единого государственного удостоверяющего центра, обеспечивающего, по существу, юридически защищенного присутствия человека (гражданина) в цифровой экономике (подобно тому, как это обеспечивается наличием паспорта и индивидуального номера налогоплательщика в невиртуальной экономике).

269

Научное издание ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ

Монография Ответственные редакторы Н.Г. Семилютина, О.А. Терновая

Подписано в печать 25.08.2019. Формат 60×90/16. Бумага офсетная. Гарнитура Newton. Печать офсетная. Усл. печ. л. 17,0. Усл. изд. л. 16,5. Тираж 500 экз. (1-й завод 1–50 экз.). Заказ № .

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации