Гражданское и торговое право зарубежных стран. Учебник 9785392203444

Table of contents :
102691_titul
102691_oborot
102691

Citation preview

РОССИЙСКИЙ ЭКОНОМИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМЕНИ Г. В. ПЛЕХАНОВА

ГРАЖДАНСКОЕ И ТОРГОВОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН УЧЕБНИК Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора Р. А. Курбанова

Москва 2016

УДК 347(075.8) ББК 67.404я73 Г75

Электронные версии книг на сайте www.prospekt.org

Авторы: Курбанов Р. А., Гуреев В. А., Зульфугарзаде Т. Э., Спектор А. А., Лалетина А. С., Свечникова Н. В., Слободяник В. М., Дарькина М. М., Шведкова О. В., Налетов К. И., Гурбанов Р. А., Белялова А. М. Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ Р. А. Курбанова.

Г75

Гражданское и торговое право зарубежных стран : учебник / под общ. ред. Р. А. Курбанова. — Москва : Проспект, 2016. — 416 с. ISBN 978-5-392-20344-4 В учебнике представлен анализ основных принципов и институтов гражданского и торгового права зарубежных государств. Содержащийся в нем теоретический материал основан на международных договорах, актах национального законодательства, подзаконных актах, доктринальных источниках, а также судебных решениях на языке оригинала. Используемый при его подготовке метод сравнительно-правового исследования позволяет раскрыть особенности существующих систем частного права и получить представление о месте институтов частного права в правовой системе зарубежных государств, их сходствах и различиях в различных правопорядках. Содержание и структура учебника соответствуют требованиям Федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования. Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 сентября 2015 г. Издание предназначено для студентов всех форм обучения, аспирантов и преподавателей юридических высших учебных заведений, государственных служащих и юристов, а также всех тех, кто интересуется вопросами гражданского и торгового права зарубежных стран. УДК 347(075.8) ББК 67.404я73

Учебное издание Курбанов Рашад Афатович и др.

ГРАЖДАНСКОЕ И ТОРГОВОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН Учебник

Оригинал-макет подготовлен компанией ООО «Оригинал-макет» www.o-maket.ru; тел.: (495) 726-18-84 Санитарно-эпидемиологическое заключение № 77.99.60.953.Д.004173.04.09 от 17.04.2009 г. Подписано в печать 12.11.2015. Формат 60×90 1/16. Печать цифровая. Печ. л. 26,0. Тираж 200 экз. Заказ № ООО «Проспект» 111020, г. Москва, ул. Боровая, д. 7, стр. 4.

ISBN 978-5-392-20344-4

© Коллектив авторов, 2015 © ООО «Проспект», 2015

ПРЕДИСЛОВИЕ Вступление России во Всемирную торговую организацию, развитие Таможенного союза, экспансия англосаксонской правовой системы и расширение влияния права Европейского союза за счет вступления в него новых государств-участников (в том числе за счет подписания соглашений об ассоциации) — развитие трансграничных связей не сопровождается глобальной унификацией права. Безусловно, стоит согласиться с мнением профессора Т. Н. Нешатаевой о постепенном движении в сторону единой правовой системы, вследствие чего существует тенденция к переходу от применения судами иностранного национального правопорядка к применению международного права, однако нельзя не отметить и невысокую скорость данного процесса. Кроме того, очевидно, что применяемая унифицированная на международном уровне норма имеет свое основание в какой-либо национальной правовой системе1. Нельзя забывать и о том, что коллизионная норма не разрешает вопроса по существу, но лишь указывает на правопорядок, подлежащий применению. Почти всегда это именно правопорядок конкретного государства, его материально-правовые нормы. Таким образом, для решения вопроса по существу, для эффективного применения международного частного права недостаточно — необходимо знание содержания и практики применения норм применяемого иностранного материального права. Очевидно, что несмотря на развитие международного частного права и международного коммерческого арбитража, правоприменителям (это прежде всего судьи и арбитры) объективно легче применить норму материального права одной наиболее знакомой им правовой системы, нежели, следуя коллизионной норме, пытаться применить правовую норму чужого государства. Целью учебного курса «Гражданское и торговое право зарубежных стран» является изучение основных принципов, институтов, толкования и практики применения гражданского и торгового права тех государств, с правопорядками которых граждане России сталкиваются чаще всего. 1 Нешатаева Т. Н. Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика // Арбитражная практика. 2002. № 5.

4

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Правопорядки США и государств — участников Европейского союза являются основными источниками совершенствования норм российского законодательства. Использование опыта правового регулирования общественных отношений других государств позволит избежать ряда ошибок в применении зарубежных институтов в российской практике. Институты государств Северной Америки и стран — участниц Европейского союза, ставшие предметом рассмотрения в данном учебном пособии, формировались в федеративных (либо де-юре, либо де-факто) государствах, что сближает условия их применения с российскими. Предлагаемое учебное пособие подготовлено ведущими преподавателями кафедры гражданского права и процесса Российского экономического университета им. Г. В. Плеханова в соответствии с утвержденной программой курса «Гражданское и торговое право зарубежных стран» и предназначено для студентов, магистрантов, аспирантов и преподавателей высших учебных заведений, а также для лиц, интересующихся зарубежным частным правом. После изучения данного курса бакалавр должен: — знать: основные инструменты правового воздействия на общественные отношения в зарубежных государствах, основные институты частного права зарубежных государств, общие черты современных правовых систем и их особенности, основные типы договорных отношений в частноправовых системах зарубежных государств, общие черты различных организационно-правовых форм юридических лиц зарубежных правопорядков и их особенности в рамках той или иной юрисдикции, основные этапы несостоятельности (банкротства) юридических лиц по праву Англии, Испании, ФРГ, США и т. д., основные принципы романо-германской и англосаксонской правовых систем; — уметь: выявлять границы абсолютных прав обладателей имущественно-правовых титулов, выявлять иерархию и взаимодействие международных договоров, актов международных организаций, законов, обычаев, гражданско-правовых договоров как инструментов правового регулирования, выявлять проблемы и недостатки различных подходов законодателя к разрешению той или иной общественной ситуации, определять полномочия обладателя имущественно-правовых титулов и соотношение его прав с законными интересами неопределенного круга лиц; — владеть: навыками анализа смысла и содержания норм права и практики их применения в зарубежных правовых системах, навыками анализа взаимного влияния общественных отношений и права в зарубежных государствах, навыками анализа основных изменений, произошедших в сфере правового регулирования общественных отношений в различных зарубежных государствах за последние 10 лет, навыками анализа содержания основных концепций соотношения государства, общества и права зарубежных стран в части правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений.

Глава 1. ПРИНЦИПЫ И ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН В результате изучения главы 1 бакалавр должен: знать: ‒ в чем заключается практическая необходимость изучения частного права; ‒ понятие дуализма частного права; ‒ основные принципы гражданского и торгового права; ‒ основные тенденции развития гражданского и торгового права; ‒ систему источников гражданского и торгового права в отдельных странах ведущих правовых систем; ‒ основные результаты унификации частного права в рамках Европейского союза; уметь: ‒ анализировать нормативно-правовые документы, регулирующие отношения зарубежных правовых систем; ‒ проводить сравнительно-правовой анализ регулирования однотипных правовых отношений в различных зарубежных правовых системах; ‒ анализировать конкретные правовые отношения с участием российских и зарубежных контрагентов с точки зрения разработки оптимальных вариантов их урегулирования; владеть: ‒ навыками сравнительно-правового анализа конкретных правовых отношений с точки зрения различных правовых систем; ‒ навыками сравнительно-правового анализа источников права зарубежных правовых систем; ‒ навыками сравнительно-правового анализа источников российского и зарубежного частного права. Гражданское и торговое право в зарубежных правовых системах являются отраслями частного права. Предмет гражданского и торгового

6

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

права — это имущественно-стоимостные отношения и тесно с ними связанные личные неимущественные отношения. В то же время не во всех странах частное право подразделяется на гражданское и торговое. Деление частного права на две независимые отрасли: гражданское и торговое — существует только в континентальной (романо-германской) правовой системе и отсутствует в другой ведущей системе современности, англо-американской (англосаксонской) системе, или системе общего права. Фундаментальные различия между романо-германской и англоамериканской системами заключается в следующем. Во-первых, в странах континентального права (в романо-германском праве) правовые нормы, регулирующие любые общественные отношения, в том числе и имущественные, содержатся в правовых нормах: специальных законах или кодексах (кодифицированное право). Национальное частное право в данном случае в основных своих принципах основывается на римском частном праве. Право творит законодатель, избранный народом (парламент). Судья трактует и применяет данное право. Это означает, что судья, в принципе, не наделен правотворческими функциями, поскольку это соответствует принципу разделения властей и не нарушает баланс между разными ветвями власти. В рамках континентального права обычно выделяют германскую группу (ФРГ, Австрия, Швейцария, Греция и др.) и романскую группу (Франция, Италия, Испания, Португалия, Бельгия, Люксембург, Нидерланды, ряд стран Латинской Америки и др.). В германской группе содержание источников частного права в решающей мере определялось не только римским правом, но и германским обычным правом. Обычное право было кодифицировано в рамках пандектной системы. В странах англо-американского (общего) права регулирование общественных отношений в основном осуществляется на основе предшествующих судебных решений (судебного спора). Во-вторых, континентальное право является дуалистическим (двойственным). Это означает, что в рамках этой правовой системы право делится на публичное и частное, а частное право, в свою очередь, подразделяется на гражданское и торговое, которые являются самостоятельными отраслями, что оформлено отдельными гражданским и торговым кодексами. В то же время англо-американское право является единым (монистичным), что означает, что в нем отсутствует дуализм как таковой. В континентальном праве к отраслям частного права относятся гражданское, торговое и семейное право, а к отраслям публичного права относятся конституционное право, административное, уголовное, финансовое, налоговое право и т. д. Причинами дуалистического характера континентального права являются как рецепция римского права, так и конкретные исторические условия периода IX–X вв., когда в северном Средиземноморье

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

7

начала активно развиваться морская торговля. Ее развитие потребовало соответствующего правового оформления заключаемых сделок. Существовавшие в ту эпоху нормы гражданского права (в основном это было римское частное право) не отвечало потребностям торговли. В результате в итальянских городах-республиках, а также на юге Франции с формированием класса купечества начали складываться торговые обычаи. Первоначально они существовали в устной форме, в дальнейшем происходил процесс их постепенной систематизации, который завершился в 1807 г. принятием во Франции первого в истории торгового кодекса. Принятие данного документа ознаменовало окончательное разделение гражданского и торгового права на две самостоятельные отрасли частного права. Таким образом, можно отметить два основных фактора появления дуализма частного права в континентальной системе: сословная замкнутость феодального общества и специфика профессиональной деятельности купеческого сословия. Но по мере того, как в европейских обществах постепенно исчезали сословные границы и торговое право начало обслуживать отношения не только внутри замкнутого купеческого сословия, многие торговые нормы и принципы были в дальнейшем восприняты гражданским правом. Это способствовало его обогащению и развитию и явилось фактором, стимулирующим постепенное преодоление дуализма частного права, о чем более подробно будет сказано далее, в конце данной главы, при характеристике тенденции коммерциализации гражданского права. XVII–XIX вв. ознаменовались буржуазными революциями в ряде стран Европы и Северной Америке, что привело к трансформации феодальных обществ в капиталистические. С дальнейшим развитием товарно-денежных отношений в условиях капиталистического производства происходили также и серьезные структурные и социально-экономические изменения в обществе. В этих условиях государство все чаще и по все более широкому кругу вопросов вмешивается в сферу частноправовых интересов путем установления определенных правил, которым должна подчиняться экономическая деятельность. В то же время успехи научной и инженерной мысли, титанический труд миллионов людей совершили то, что сейчас принято называть научно-технической революцией, которая, в свою очередь, породила и новые серьезные противоречия: бурный рост производительности труда и увеличение выпуска продукции привели к появлению хронической безработицы и нового, неизвестного человеческому обществу кризиса — кризиса перепроизводства. В сфере гражданского и торгового права установление нового экономического порядка нашло свое отражение и в провозглашении чрезвычайно прогрессивных для своего времени и основополагающих

8

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

для создания правовых механизмов регулирования рыночных отношений принципов: 1) формального равенства граждан перед законом; 2) неприкосновенности частной собственности; 3) свободы договора. Это в значительной мере способствовало бурному росту промышленности, увеличению производительности труда, изменению характера производственных отношений и в результате к накоплению богатства одними и обнищанию других. Провозглашение принципа равенства граждан перед законом юридически закрепило уничтожение феодальных сословий и привилегий, что было чрезвычайно прогрессивным явлением и остается таковым до настоящего времени. В XX в. были преодолены многие законодательные ограничения дискриминационного характера, нарушающие принцип равенства граждан перед законом. Но в то же время этот принцип имеет в определенной степени декларативный характер, гарантирующий только формальное равноправие граждан. Практическая реализация гражданских прав для малоимущих граждан значительно затруднена в связи с растущим имущественным неравенством в странах рыночной экономики и дороговизной юридической помощи. Фундаментальным по своему значению является установление в гражданском праве принципа неприкосновенности частной собственности. Данный принцип, защищая частную собственность, обеспечивает стабильность имущественного оборота и придает необратимость совершаемым сделкам. Изначально право частной собственности трактовалось как абсолютное право. Несущественные ограничения правомочий не порождали каких-либо серьезных препятствий в развитии предпринимательства. В настоящее время развитие экономики и усложнение общественных отношений порождает растущее число ограничений абсолютного характера частной собственности и умножение числа объектов права собственности. Весьма значительные ограничения правомочий собственников наблюдаются во второй половине XX в., в том числе в связи с развитием экологического движения. Увеличивается количество норм императивного характера, регулирующих отношения собственности. Расширяется круг случаев, когда имущество, принадлежащее собственнику, может быть принудительно выкуплено государством в целях градостроительства, землеустройства, размещения каких-либо объектов, включая военные, т. е. в интересах всего общества. Известны многочисленные примеры национализации государством целых отраслей экономики, например транспорта и добывающих отраслей. В то же время, несмотря на ограничения правомочий собственника как носителя субъективного права, как в интересах других собственников, так и в интересах государства в целом, институт права собствен-

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

9

ности продолжает оставаться центральным институтом гражданского права, а собственник — центральной фигурой в гражданском и торговом обороте. Определенные ограничения абсолютного права собственности сопровождаются усложнением самого права собственности, т. е. его дифференциацией по различным объектам правоотношений, а также появлением особых новых институтов, ускоряющих переход права собственности по итогам заключаемых сделок. Скажем, формирование института ценных бумаг способствует бурному развитию коллективных форм собственности, например акционерных обществ, и быстроте совершения сделок с различного рода активами. Принцип свободы договора создает правовые условия для реализации прав собственности. Это означает, что данный принцип предполагает, что участники гражданского и торгового оборота выбирают себе контрагентов и совершенно самостоятельно определяют условия договора. Указанный принцип является фундаментальной предпосылкой развития рыночной экономики и правовой основой конкуренции. Практическая реализация принципа свободы договора основывается на большом массиве диспозитивных норм, регулирующих договорные отношения в процессе не только товарообмена, но и производства. Одновременно во всех основных правовых системах на практике существуют определенные ограничения принципа свободы договора. В частности, это может быть обусловлено монополизацией экономики и ограничением конкуренции. В таких случаях объективно необходимо вмешательство государства для восстановления свободы договорных отношений. Кроме того, в условиях кризисного состояния экономики государство вмешивается в хозяйственную сферу, используя различные методы экономической политики для восстановления макроэкономического равновесия, в том числе и посредством национализации определенных предприятий. Фундаментальными основаниями разделения стран на правовые семьи являются система и иерархия источников права. Напомним, что под источниками права в юридической науке понимают внешнюю форму выражения правовых норм. В настоящее время в зарубежных странах сложилась определенная система источников права, которая имеет следующую структуру: закон, судебная практика (в англо-американской системе — в форме судебного спора), обычай, обыкновение, правовая доктрина, международно-правовые документы. Исторически первым источником права был обычай — правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения, длительного фактического применения и санкционирования государством.

10

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Лорд М. Мастил включает в состав lex mercatoria, в частности, следующие элементы: 1) правила международных организаций; 2) обычаи и обыкновения; 3) стандартные формы контрактов1. Такой документ, как «Инкотермс», подпадает как минимум под одну из указанных категорий, тем более что позиция лорда М. Мастила состоит в том, что понятие lex mercatoria не статично, носит характер открытого перечня и прямо именует его law in action2, поэтому «Инкотермс» в его трактовке, естественно, входит в состав lex mercatoria. Следующий по хронологии появления вид источников права — это издаваемые государством нормативные правовые акты, роль которых в системе источников права в настоящее время является ведущей. Источником права в странах главным образом англо-американской правовой семьи является судебный прецедент (конкретное судебное решение по определенному юридическому делу, в соответствии с которым будут разрешаться сходные дела). Ключевым понятием для англосаксонской правовой системы является понятие stare decisis — сокращение латинского выражения Stare decisis et non quieta movere (придерживаться решений и не беспокоить невозмутимых (лат., букв.)). Суть принципа stare decisis — в подчинении нижестоящих судов при вынесении решения вышестоящим судам. К числу источников права в определенное время и в определенных правопорядках относилась и правовая доктрина, которая могла выражаться в трудах ученых-юристов, на которые в определенной степени можно было ссылаться при разрешении дел. Признаками источника права обладает и международный нормативный договор. В настоящее время основу национального права стран романо-германской семьи составляют законы. Именно он — закон и никакой другой источник права — ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи. В странах романо-германского права закон рассматривается не только в узком смысле слова как акт высшего законодательного органа, но и как собирательный термин. Западноевропейская правовая концепция исходит из того, что закон охватывает фактически все письменные юридические акты, а это, значит, и кодексы, и акты правительств, и акты земель и провинций и т. д. 1 См.: Mustill M. The New Lex Mercatoria: the First Twenty-Five Years (1988) 4 Arbitration International. 86, 109. 2

В англосаксонской юридической доктрине словосочетание «law in action» противопоставляется «law in books». Law in action представляет собой практику применения норм права.

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

11

Издание и применение законов в странах романо-германского права неизменно сопровождается судебным контролем за их конституционностью. Правда, степень жесткости этого судебного контроля в разных странах далеко не одинакова. Разумеется, виды законов, их классификация в разных странах могут не совпадать. Например, в Испании выделяются органические законы (связанные с основными правами и свободами личности), базовые законы (определяющие порядок, объем, критерии и иные условия делегирования законодательных полномочий исполнительной власти). В англосаксонской системе права закон (статут) также формально стоит на первом месте. При этом под законом понимаются не только собственно статуты, но и акты Короны, и ассизы, и провизии. Из числа последних наиболее значимыми являются все еще действующие Вестминстерские провизии 1259 г., направленные против произвола крупных феодалов. Следует иметь в виду, что понимание общего права как исключительно права, создаваемого судьями, а континентальной правовой системы как основанной исключительно на кодифицированных источниках, никогда не было верным1. Закон на практике отождествляется с нормативным правовым актом, хотя в строго юридическом смысле означает акт, исходящий от высшего законодательного органа страны. Наряду с конституционными законами в системе нормативно-правовых актов англосаксонского права действуют обычные, или текущие, законы. В странах с федеративным устройством к ним добавляются федеральные законы и законы, принимаемые на уровне субъектов. Кроме того, в странах общего права все законы делятся на публичные (содержат правила общего характера, т. е. рассчитаны на неопределенный круг лиц и на неоднократное применение) и частные (содержат нормы частного порядка, т. е. касаются вполне определенного круга лиц, например об изменении правового статуса какой-либо категории физических лиц). В последние десятилетия стало распространенным деление законов на кодифицированные и консолидированные — в зависимости от способа их систематизации. Кроме того, в англосаксонском праве особое место занимают акты толкования законов. Обычно толкование рассматривается как функция судов. В узком смысле это разъяснение судами значения содержащихся в статуте норм. Однако допускается и «видоизменение» норм. В последнем случае они превращаются в акты творения судов и с этой точки зрения скорее относятся уже не к статутному, а к прецедентному праву. 1

См.: Lengeling D. Common law and civil law — differences, reciprocal influences and points of intersection. Toronto — Siegen: Law firms Patrick Schindler / Schleifenbaum & Adler, 2008. P. 6.

12

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Результатом кодификационных работ являются кодексы. Как было отмечено выше, почти все ныне действующие кодексы были приняты в XIX в.1 Существуют две основные системы построения кодексов — институционная и пандектная. По институционной системе нормы распределяются по книгам: о лицах, о вещах, об обязательствах, о наследовании. По такой схеме построены гражданские кодексы Франции, Испании, латиноамериканских государств. С точки зрения законодательной техники более логична пандектная система, когда есть общая часть (нормы, относящиеся ко всем последующим разделам) и особенная часть. Обычно пандектная система предполагает пять частей: общие положения, вещное право, обязательственное, семейное и наследственное право. Такую структуру имеют Германское торговое уложение, гражданские кодексы Греции, Португалии, Японии, а также России. Особого внимания заслуживает Французский гражданский кодекс (ФГК) (кодекс Наполеона, принятый в 1804 г.) — первая кодификация гражданского права победившей буржуазии. Его отличает высокий уровень юридической техники, отточенные и ясные формулировки. Он охватывает практически все важнейшие институты гражданского права. Составителям ФГК удалось не только закрепить в нем основные начала товарно-денежных отношений, но и сделать это просто и понятно, мастерски использовав старое римское право. ФГК имеет институциональную структуру, т. е. состоит из трех частей (трех книг), содержащих нормы, регулирующие правовое положение лиц, вещноправовые и обязательственные отношения. Естественно, что за 200 лет своего существования ФГК неоднократно изменялся. В первоначальной редакции в настоящее время осталось не более половины статей, около 900 статей пересмотрено, добавлено около 300. Несмотря на некоторое ослабление роли ФГК в системе источников права во второй половине XX в., он остается определяющим нормативным актом мирового уровня. ФГК оказал огромное влияние на развитие гражданского законодательства многих стран. Его нормы почти в дословном виде действуют ныне на Гаити, в Гондурасе, Боливии, Панаме и других латиноамериканских странах. Он был воспринят в Бельгии, Люксембурге, Нидерландах, Испании, Италии, в США (штат Луизиана) и Канаде. Многочисленные заимствования из ФГК встречаются в кодексах даже тех стран, которые находились под воздействием Германского гражданского уложения. 1 Исключение составляют Скандинавские страны, где кодексы были приняты еще в XVII–XVIII вв. и охватывали все право; позже Дания, Норвегия, Исландия заменили их на законы, Швеция и Финляндия существенно обновили. Сегодня активно обсуждается вопрос о создании единых гражданского и торгового кодексов для всей этой группы стран по примеру Бенилюкса.

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

13

Начиная с 1938 г. кодекс неоднократно реформировался с учетом требований времени: в 1964, 1965, 1970, 1972, 1975, 1985 гг. В результате в текст кодекса были внесены изменения, касающиеся правового регулирования признания гражданина отсутствующим (Закон от 28 декабря 1977 г. № 77-144, положений книги третьей (титул IX «О товариществах»), Закон от 16 марта 1978 г. № 328). С 1987 по 1998 г. была осуществлена значительная работа по реформированию статей кодекса и была подготовлена новая редакция ФГК, увидевшая свет в 2000 г. Законом от 15 сентября 1807 г. введен в действие Французский торговый кодекс (ФТК), изданный в дополнение к ФГК. В нем содержатся специальные правила, регулирующие взаимоотношения между торговцами. При отсутствии этих правил применяются общие правила ФГК. Однако принятый ФТК регулировал не все институты торгового права. Первоначально ФТК включал 4 книги (648 статей, из которых к концу XX в. осталось около 150). Следовательно, роль ФТК как источника торгового права постепенно снижалась, поскольку основное значение имел уже не сам кодекс, а те нормативные акты, которые дополняли и изменяли его положения. Одна из книг ФТК полностью утратила силу, а другие сохранились в сокращенном виде. Книга первая кодекса «Общие положения о торговле» имеет 9 разделов: «О коммерсантах», «Об отчетности коммерсантов», «О товариществах» (утратил силу), «О торговом реестре» (утратил силу), «О товарных биржах, брокерах и куртье» (частично утратил силу), «О залоге и комиссионерах», «О доказывании торговых сделок», «О переводном и простом векселе», «О погасительной давности». В книге второй, посвященной морской торговле, из 13 разделов сохранился только 1 — «О сроках исковой давности». Книга третья «О несостоятельности и судебном регулировании, санации, а также о банкротстве и других правонарушениях, связанных с несостоятельностью» полностью утратила силу. Книга четвертая «О торговой юрисдикции» состояла из 4 разделов: «Об организации торговых судов» (утратил силу), «О подведомственности дел торговым судам», «О форме судопроизводства и торговых судах» (утратил силу), «О форме судопроизводства и королевских (апелляционных) судах» (утратил силу). ФТК явился одной из значительных кодификаций в истории торгового права. Но его влияние на развитие права в целом и торгового права в частности было значительно меньше влияния ФГК. Как следует из вышесказанного, ФТК постепенно терял свое значение, поскольку большинство содержавшихся в нем правовых институтов было выведено за его рамки и регулируется теперь специальными законами. Неуклонный процесс декодификации торгового права заставил Правительство Франции подготовить и представить в парламент новый

14

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

проект Торгового кодекса, состоящий из восьми книг, в которых были систематизированы разрозненные законы, регулирующие торговые отношения. Обновленный Торговый кодекс был введен в действие ордонансом от 18 сентября 2000 г. № 2000-912. Он состоит из 8 книг. Книга первая «Общие положения торговли» содержит 4 раздела: «О торговых сделках», «О коммерсантах», «О посредниках, комиссионерах, транспортных предприятиях и торговых агентах», «О торговопромышленных предприятиях». Книга вторая состоит из 5 разделов: «О предварительном положении Закона от 24 июля 1966 г.», «О специальных положениях, относящихся к различного рода торговым товариществам», «Об общих положениях различных торговых объединений», «О собранных вместе разрозненных санкциях, содержащихся в Законе от 24 июля 1966 г.», «Об объединениях, основанных на экономических интересах». Кроме того, книга вторая содержит также положения, касающиеся европейских объединений по экономическим интересам (Закон от 13 июля 1989 г.). Книга третья «О некоторых формах продаж и исключительных оговорках» содержит 3 раздела. Разделы первый и второй кодифицируют законы от 5 июля 1996 г., от 25 июня 1841 г. и от 3 июля 1861 г., регулирующие распродажу товаров, продажу уцененных товаров, товаров через магазины при предприятии, с выставок, на ярмарках, продажи со склада и с публичных торгов. Третий раздел содержит нормы, регулирующие контрактные эксклюзивные оговорки при купле-продаже через дистрибьюторов. Книга четвертая «О свободе цен и конкуренции» содержит положение Декрета от 1 декабря 1986 г., отменившего прежнее законодательство о свободе конкуренции и цен. Данный декрет предоставил Правительству право по своему усмотрению издавать постановления относительно цен и торговли. Кроме того, в данной книге имеются положения о нечестной конкуренции, запреты на некоторые виды конкурентной деятельности и др. Книга пятая «Об ордерных ценных бумагах и гарантиях» состоит из 2 разделов. Первый раздел содержит нормы, регулирующие обращение простого и переводного векселя. Второй раздел регулирует правоотношения, связанные с предоставлением кредита, оформлением залога, закладом инструментов и производственного оборудования. Книга шестая «О спорах предприятий» включает 2 раздела: «О предупреждении и урегулировании споров» и «О банкротстве и оздоровлении деятельности предприятий по решению суда». Содержанием данной книги являются Закон от 25 января 1985 г. № 85-98 «Об оздоровлении деятельности предприятия по решению суда» и Декрет от 27 декабря 1985 г. № 85-1388 «О судебном урегулировании и ликвидации имущества предприятий».

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

15

Книга седьмая «Об организации торговли» состоит из 3 разделов. Первый раздел «О торгово-промышленных палатах» включает в себя Закон от 9 апреля 1898 г. «О торговых палатах» и Закон «О торговой юрисдикции». Второй раздел «О промышленном оборудовании» систематизирует ряд статей Закона от 27 декабря 1973 г. № 73-1193, который регулирует торговую и ремесленную деятельность и направлен на защиту мелкого предпринимательства. Третий раздел является кодификацией Ордонанса от 22 ноября 1967 г. № 67-808, который регулирует торговлю на национальных ярмарках. Книга восьмая «О некоторых профессиональных должностных лицах» систематизирует положения Закона от 25 января 1985 г. № 85-99, регулирующего деятельность судебных администраторов и других должностных лиц при ликвидации предприятия. Книга девятая регулирует торговые отношения заморских территорий Франции. В ФРГ законы стоят на высшей ступени иерархии источников германского частного права и подразделяются на кодифицированные и специальные законодательные акты. В основе гражданского и торгового законодательства ФРГ лежит Основной закон (Конституция) ФРГ1 от 23 мая 1949 г., принятый Парламентским советом и ратифицированный всеми землями ФРГ, за исключением Баварии, но распространяющий действие и на нее, а с 3 октября 1990 г. ставший Конституцией объединенной ФРГ. Согласно ст. 14 (2) Основного закона ФРГ, изъятие собственности может быть произведено только на основе закона, который регулирует вид и объем компенсации. Это означает, что в ФРГ законодатель обязан самостоятельно принимать решение об объеме компенсации. Р. Книпер и Й. Шрамм отмечают, что в случае изъятия собственности из-за проведения трамвайной линии в ФРГ правление города или поселка, которые приняли планы о ее проведении, должно решить вопрос о компенсации собственникам, которые в процессе строительства потеряют свою собственность2. Роль судебной практики как инструмента правового воздействия на общественные отношения на территории ФРГ достаточно спорна. С одной стороны, принадлежность правопорядка ФРГ к романо-германской системе права обусловила отрицание значения судебной практики в качестве источника права. Тем не менее нельзя отрицать ее роль в качестве инструмента для аргументации правовых решений и что бо́льшую часть действующего права можно обнаружить именно в судебных решениях. 1 2

См.: BGBl. 1949. S. 1.

См.: Книпер Р., Шрамм Й. Проблема конфискации собственности и ее решение в правовом государстве. Бремен, 2007. С. 3.

16

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

При предметном рассмотрении германского гражданского и торгового права обсуждается вопрос о возможности восполнения судом пробелов действующего законодательства1. В силу федеративного государственного устройства ФРГ разумно рассматривать вопрос о соотношении норм федерального уровня и уровня земель. Согласно ч. 1 ст. 70 Основного закона ФРГ, земли имеют право законотворчества, поскольку Основной закон не наделяет законодательными полномочиями федеральные органы законодательной (представительной) власти ФРГ. Ей корреспондирует ст. 30 Основного закона, согласно которой осуществление государственных полномочий и выполнение государственных задач принадлежит землям ФРГ, поскольку Основной закон не устанавливает или не допускает иного регулирования. Вместе с тем ст. 31 однозначно указывает на приоритет федерального права над правом земель. Большинство немецких юристов считают построенную на этих нормах Основного закона формулу германского федерализма отдающей приоритет землям ФРГ2. Иное мнение высказывает профессор Р. Штеттнер3. В соответствии с положениями Основного закона ФРГ юридически существует два способа разграничения предметов ведения и полномочий между федерацией и землями: 1) исключительная компетенция федерации — земли ФРГ обладают в этой сфере полномочиями на законодательство лишь тогда и постольку, когда и поскольку они прямо управомочены на это федеральным законом (ст. 71 Основного закона ФРГ); 2) исключительная компетенция земель — земли ФРГ обладают полномочием на законодательство лишь тогда и поскольку, когда и поскольку федерация не пользуется своими законодательными правами. Федерация обладает исключительной компетенцией, в частности, по следующим вопросам: ‒ торговое единство территории, договоры о торговле и судоходстве, свобода товарного обращения, оборот товаров и платежей с заграницей; ‒ правовое положение и федеральных корпораций публичного права; ‒ правовая охрана промышленной собственности, авторское право и издательское право. В соответствии с положениями 1

См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 64.

2

См.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. München: Verlag C. H. Beck, 2009. S. 544.

3

См.: Stettner R., in: Dreier (Hrsg.) H., Grundgesetz-Kommentar. Bd. 2, 2 Aufl. 2006. S. 1321.

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

17

ст. 74 (1) Конституции ФРГ к федеральной компетенции отнесены: гражданское право, хозяйственное право (горное дело, промышленность, энергетическое хозяйство, ремесла, кустарная промышленность, торговля, банковское и биржевое дело, частное страхование), право принудительного отчуждения, поскольку оно касается дел, упомянутых в ст. 73 и 74 указанного документа; ‒ передача земель, природных богатств и средств производства в общественную собственность или в другие формы общественного хозяйства; ‒ предотвращение злоупотреблений экономической властью; ‒ сделки в отношении земельных участков, земельное право (без права участия в освоении земли) и сельскохозяйственная аренда, жилищное дело, населенные пункты и дома на праве личной собственности. В ФРГ, как и во Франции, сохраняется дуалистическая система частного права, представленная Германским гражданским уложением 1896 г. (ГГУ) и Германским торговым уложением 1897 г. (ГТУ). ГГУ построено по пандектной системе и состоит из пяти книг. Книга первая «Общая часть» включает 7 разделов: «Лица», «Вещи», «Сделки», «Сроки», «Исковая давность», «Осуществление прав. Самозащита. Самопомощь», «Поручительство». Книга вторая «Обязательственное право» также состоит из 7 разделов: «Содержание обязательств», «Обязательства из договоров», «Прекращение обязательств», «Уступка требования», «Перевод долга», «Множественность должников и кредиторов», «Отдельные виды обязательств» (в этом разделе содержатся, в частности, нормы о купле-продаже, мене, найме, аренде, ссуде, займе, подряде, поручении, хранении, простом товариществе, неосновательном обогащении, деликтах и др.). Книга третья «Вещное право» включает 8 разделов: «Владение», «Общие положения о правах на земельные участки», «Собственность», «Право застройки» (утратил силу), «Права на чужие вещи», «Право преимущественной покупки», «Право удержания», «Ипотека. Вещный долг. Рентный долг». Книга четвертая «Семейное право» включает 3 раздела: «Гражданский брак», «Родство», «Опека». Книга пятая «Наследственное право» состоит из 9 разделов: «Очередность наследования», «Правовое положение наследника», «Завещание», «Договор о наследстве», «Обязательная доля», «Устранение от наследования недостойных наследников», «Отказ от принятия наследства», «Свидетельство о наследовании», «Покупка наследства». ГГУ в 2001 г. было радикально обновлено, и в настоящее время оно действует в редакции от 23 июля 2013 г.

18

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

ГГУ было задумано как основной законодательный акт Германской империи в области частного права и исходило из тех же принципов, что и ФГК 1804 г.: формального равенства лиц перед законом, свободы договора и неприкосновенности частной собственности. Однако, в отличие от ФГК, ГГУ являлось правовым документом другой социально-экономической эпохи (оно принято в 1896 г.) и представляло собой значительный шаг в развитии гражданского права. С точки зрения юридической техники и способа изложения норм ГГУ имеет пандектную структуру и содержит предписания общего характера, т. е. в большинстве случаев формулируются основные принципы гражданского права; материал уложения располагается по научно и логически обоснованной системе, более строгой и четкой, чем в ФГК. Другой характерной особенностью ГГУ является, по выражению самих немецких юристов, «каучуковость» его норм. Это означает, что положения ГГУ позволяют неопределенную трактовку их содержания. Такая особенность данного документа имеет неоднозначную оценку среди специалистов. Существуют две противоположные точки зрения по этому вопросу. Согласно первой точке зрения «каучуковость» норм позволяет экономить на нормотворчестве и применять уже существующие нормы к урегулированию вновь появляющихся правоотношений. Согласно другой точке зрения указанная особенность документа создает возможности для судейского произвола. ГТУ 1897 г., как и ГГУ, состоит из пяти книг. Книга первая «Торговые сословия» состоит из 8 разделов: «Коммерсанты», «Торговые реестры», «Торговая фирма», «Торговые книги» (утратил силу), «Прокура и торговые полномочия», «Торговые служащие и ученики», «Торговые представители», «Торговые маклеры». Книга вторая «Торговые товарищества и негласное товарищество» состоит из 3 разделов: «Полное товарищество», «Коммандитное товарищество», «Негласное товарищество». Книга третья «Торговые книги» регулирует вопросы ведения бухгалтерского учета. Книга четвертая «Торговые сделки» регулирует отдельные торговые сделки. Книга пятая «Заморская торговля» посвящена регулированию вопросов морской торговли. За прошедшие годы ГТУ, как и ГГУ, не раз изменялось и дополнялось, значительный массив законов, регулирующих торговые отношения, выделен из него и в настоящее время существует в виде отдельных законодательных актов. Сегодня ГТУ 1897 г. действует в редакции от 4 октября 2013 г. Помимо ГГУ 1896 г. и ГТУ 1897 г. важное значение имеют отдельные законы, например Закон о недобросовестной конкуренции 1909 г.; Закон о запрещении ограничения конкуренции 1957 г. (в редакции 1990 г.); Положение о несостоятельности 1994 г. и другие акты нормативного

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

19

характера, которые играют существенную роль в качестве источников гражданского и торгового права ФРГ. В целом такого рода законы издаются на трех уровнях: на федеральном уровне, на уровне земель и на уровне общин. Украинское гражданское и торговое законодательство также построено на основе пандектной системы. Часть 5 ст. 225 Хозяйственного кодекса Украины предоставляет сторонам гражданско-правового обязательства право по взаимному согласию заранее определить согласованный размер убытков, подлежащих возмещению; Гражданский кодекс Украины такой возможности не предусматривает. Хозяйственный кодекс Украины исходит из возможности применения зачетной неустойки, устанавливая возможность взимания штрафной неустойки исключительно для денежных и отдельных видов неденежных обязательств (ст. 229, 232), тогда как Гражданский кодекс Украины делает возможным взимание штрафной неустойки для любых гражданско-правовых обязательств (ст. 624). В свою очередь, в отношении взимания пеней Хозяйственный кодекс Украины предусматривает возможность их применения в случае несвоевременного исполнения (неисполнения) любых гражданско-правовых обязательств (ст. 230 и 231), а Гражданский кодекс Украины ограничивает указанную возможность исключительно денежными обязательствами (ч. 3 ст. 549) и т. д. Хозяйственно-правовая ответственность при осуществлении железнодорожных грузовых перевозок предполагает применение также отдельных норм Гражданского кодекса Украины и других законодательных и административных актов (Законов Украины «О транспорте» и «О железнодорожном транспорте», Устава железных дорог Украины), но в рамках и пределах, определяемых нормами Хозяйственного кодекса Украины1. Статья 13 Конституции Республики Беларусь (РБ) от 15 марта 1994 г. № 2875-XII2 провозгласила равные права для осуществления хозяйственной и иной деятельности, кроме запрещенной законом, и гарантировала равную защиту и равные условия для развития всех форм собственности. Гражданским законодательством Беларуси регулируются правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности. 1 См.: Курбатова Я. М. Хозяйственно-правовая ответственность и ее особенности в законодательстве Украины о железнодорожных перевозках грузов // Евразийский юридический журнал. 2013. № 6 (61). 2 См.: Национальный реестр правовых актов РБ. 1999. № 1, 1/0 (в редакции от 17 октября 2004 г.).

20

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Специфика гражданского законодательства Беларуси состоит, в частности, в том, что объединения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей (ассоциации и союзы) относятся не просто к категории юридических лиц, но обладают статусом субъектов предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 44 Гражданского кодекса (ГК) РБ). Что же касается законодательства о сделках, следует отметить следующие отличия белорусского гражданского законодательства от российского. Прямо разрешено использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи исключительно в случаях и порядке, предусмотренных законодательством или соглашением сторон сделки (п. 2 ст. 161 ГК РБ)1, однозначно закрыт перечень вещных прав (п. 1 ст. 217 ГК РБ)2, национализация признается в числе юридических оснований прекращения права собственности (ст. 236 и 245 ГК РБ). Деятельность лиц, регулируемая в соответствии с положениями Гражданского кодекса Республики Беларусь, разделена на ремесленную и предпринимательскую. Предпринимательской является самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, про1

В практике российских арбитражных судов единообразная позиция по данному вопросу отсутствует. Если арбитражные суды государственной судебной системы приравнивают использование такого рода средств к незаключению договора ввиду отсутствия соглашения сторон о его предмете (см.: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19 февраля 2008 г. № Ф09-741/08-С5 по делу № А60-17030/2007-С2), то органы международного коммерческого арбитража, в частности Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ, подходят к данному вопросу несколько более либерально, допуская оговорки о приблизительном или примерном количестве поставляемого товара. В частности, Международный коммерческий арбитражный суд в этом случае рекомендует руководствоваться сложившейся между сторонами практикой их хозяйственной деятельности или обычаями (см., напр.: дело № 222/1993, решение от 4 октября 1999 г.). 2 Большинство российских ученых-юристов, указывая на формулировку «в частности», используемую законодателем перед перечислением видов вещных прав в ст. 216 Гражданского кодекса (ГК) РФ, придерживаются мнения об открытости перечня вещных прав в смысле возможности для законодателя. Так, некоторые специалисты к вещным правам наряду с теми, что упомянуты в ст. 216 ГК РФ, относят следующие: право учреждения на самостоятельное распоряжение имуществом (п. 2 ст. 298 ГК РФ); залог недвижимости (ипотека) (п. 1 ст. 131, п. 2 ст. 334 ГК РФ); права члена кооператива на кооперативную квартиру до ее выкупа; права членов семьи собственника жилого помещения на пользование этим помещением (ст. 292 ГК РФ); право пожизненного проживания в жилом помещении, принадлежащем другому лицу, по договору или в силу завещательного отказа.

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

21

изведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления. Однозначно в юридическое понятие предпринимательской деятельности не входят все виды деятельности, относящиеся к ремесленной, и деятельность по оказанию услуг в сфере агроэкотуризма, деятельность физических лиц по использованию собственных ценных бумаг, банковских счетов в качестве средств платежа или сохранения денежных приобретений, а также разовая реализация физическими лицами на торговых местах на рынках и (или) в иных местах, на которых торговля может осуществляться в соответствии с законодательством, произведенных, переработанных либо приобретенных ими товаров (за исключением подакцизных товаров, товаров, подлежащих маркировке контрольными (идентификационными) знаками), отнесенных к товарным группам, определенным законодательством, адвокатская деятельность, частная нотариальная деятельность, деятельность физических лиц, осуществляемая ими самостоятельно без привлечения иных физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам по оказанию услуг по выращиванию сельскохозяйственной продукции, дроблению зерна, выпасу скота, репетиторству, чистке и уборке жилых помещений, дневному уходу за детьми, сдаче внаем (поднаем) жилых помещений, кроме предоставления мест для краткосрочного проживания. К ремесленной деятельности отнесены деятельность физических лиц по изготовлению и реализации товаров, выполнению работ, оказанию услуг с применением ручного труда и инструмента, в том числе электрического, осуществляемая самостоятельно, без привлечения иных физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам и направленная на удовлетворение бытовых потребностей граждан. Споры с участием индивидуальных предпринимателей1, как и с участием юридических лиц, рассматриваются, согласно абз. 2 п. 2 ст. 10 ГК РБ, в особом порядке (обязательный претензионный порядок досудебного урегулирования спора). Кроме того, согласно п. 2 ст. 22 ГК РБ, к предпринимательской деятельности граждан без образования юридического лица по общему правилу применяются положения Гражданского кодекса Республики Беларусь о коммерческих организациях. Пункт 3 той же статьи содержит важную оговорку: гражданин, нарушающий пра1 Индивидуальные предприниматели в соответствии с законодательством Беларуси однозначно относятся к категории субъектов малого предпринимательства (см.: Статья 3 Закона Республики Беларусь от 1 июля 2010 г. № 148-З «О поддержке малого и среднего предпринимательства в Республике Беларусь» // Народная газета. 2010. № 130).

22

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

вило Гражданского кодекса об обязательной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, теряет возможность оспаривать заключенные им сделки на основании факта отсутствия у него статуса индивидуального предпринимателя. К сделкам, заключенным предпринимателем таким способом, применяются правила, установленные законодательством для предпринимательской деятельности. Пункт 1 ст. 22 ГК РБ управомочивает белорусского законодателя ограничивать количество физических лиц, привлекаемых индивидуальным предпринимателем на договорной основе для целей осуществления предпринимательской деятельности. Законодательством может быть предусмотрено ограничение предпринимательской деятельности гражданина на срок до 3 лет (ст. 31 ГК РБ). Статья 24 ГК РБ содержит особенности признания индивидуального предпринимателя банкротом. Среди актов, регулирующих общие вопросы предпринимательской деятельности, необходимо отметить Законы Республики Беларусь от 1 июля 2010 г. № 148-З «О поддержке малого и среднего предпринимательства»1, от 9 декабря 1992 г. № 2020-XII «О хозяйственных обществах»2, от 13 июля 2012 г. № 415-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)»3, от 23 февраля 2009 г. № 929 «О Едином государственном регистре юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»4 и др. В соответствии с положениями Закона Республики Беларусь «О предпринимательстве в Республике Беларусь» установлен общий правовой режим осуществления предпринимательской деятельности, порядок регистрации, преобразования и ликвидации субъектов предпринимательской деятельности, права, обязанности и ответственность субъектов предпринимательства, установлены государственные гарантии, меры государственной защиты, поддержки и регулирования предпринимательства в Республике Беларусь. В сферу действия данного нормативного акта входит определение юридических и организационных основ государственной поддержки малого и среднего предпринимательства, создание благоприятных условий для его развития. В правовом регулировании гражданско-правовых и торговых отношений на территории Беларуси существенную роль играют акты Президента Республики Беларусь, в частности Декрет Президента Республики Беларусь от 16 января 2009 г. № 1 «О государственной регистрации 1

См.: Национальный реестр правовых актов РБ. 2010. № 170. 2/1703.

2

См.: Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1992. № 35. Ст. 552.

3

См.: Национальный правовой Интернет-портал РБ. 24 июля 2012 г. 2/1967.

4

См.: Национальный реестр правовых актов РБ. 2009. № 55. 5/29348.

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

23

и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования», Декрет Президента Республики Беларусь от 14 июля 2003 г. № 17 «О лицензировании отдельных видов деятельности», Указ Президента Республики Беларусь от 12 ноября 2003 г. № 508 «О некоторых вопросах экономической несостоятельности (банкротства)», Указ Президента Республики Беларусь от 14 сентября 2006 г. № 575 «О порядке распоряжения государственным имуществом». Место международных договоров в правовой системе Республики Беларусь определено ст. 8 Конституции Республики Беларусь 1994 г.1 Согласно данной правовой норме, белорусским правопорядком признается приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивается соответствие им белорусского законодательства. Беларусь в соответствии с нормами международного права может на добровольной основе входить в межгосударственные образования и выходить из них. Не допускается заключение международных договоров, которые противоречат Конституции. Место международных договоров относительно законов Республики Беларусь может быть установлено на основе анализа ст. 116 Конституции, согласно которой Конституционный Суд дает заключения, в частности, о следующем: ‒ о соответствии законов, декретов, указов Президента, международных договорных и иных обязательств Республики Беларусь, Конституции и международно-правовым актам, ратифицированным Республикой Беларусь; ‒ о соответствии актов межгосударственных образований, в которые входит Республика Беларусь, указов Президента, изданных во исполнение закона, Конституции, международно-правовым актам, ратифицированным Республикой Беларусь, законам и декретам; ‒ о соответствии постановлений Совета Министров, актов Верховного Суда, Высшего Хозяйственного Суда, генерального прокурора Конституции, международно-правовым актам, ратифицированным Республикой Беларусь, законам, декретам и указам; ‒ о соответствии актов любого другого государственного органа Конституции, международно-правовым актам, ратифицированным Республикой Беларусь, законам, декретам и указам. Таким образом, положения Конституции Республики Беларусь: 1 С изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.

24

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

1) различают международные обязательства Беларуси; международно-правовые акты, ратифицированные Республикой Беларусь; общепризнанные принципы международного права; акты межгосударственных образований, в которые входит Беларусь; 2) устанавливают приоритет Конституции Республики Беларусь перед международными договорами Республики Беларусь, международными договорными обязательствами Республики Беларусь, актами межгосударственных образований, в которые входит Республика Беларусь; 3) устанавливают определенную иерархию источников международного права: международно-правовые акты, ратифицированные Республикой Беларусь; акты межгосударственных образований. Не вполне ясен правовой статус международных договорных обязательств Беларуси. Представляется очевидным лишь то, что речь идет о договорах и сделках частноправового характера, где Республика Беларусь выступает одной из сторон. Дискуссионным также является правовой статус общепризнанных норм международного права в системе белорусского правопорядка. Л. В. Павлова представила следующую схему иерархического соотношения нормативных правовых актов, являющихся составной частью правовой систему Республики Беларусь: 1) общепризнанные принципы международного права; 2) Конституция Республики Беларусь; 3) ратифицированные Республикой Беларусь международные договоры; 4) международные обязательства Республики Беларусь, вытекающие из договоров, не подлежащих ратификации, и обычных норм международного права (наряду с законами, декретами, указами Президента); 5) акты межгосударственных образований, участником которых является Беларусь1. А. И. Зыбайло, указывая на то, что право Конституционного Суда Республики Беларусь в соответствии со ст. 9 Закона о Конституционном Суде признавать утратившими силу международные договорные обязательства Беларуси в силу их несоответствия Конституции вступает в противоречие с одним из общепризнанных принципов международного права — pacta sunt servanda (международные договоры должны 1

См.: Павлова Л. В. Международное право в правовой системе государств // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 1999. № 3. С. 6. См. также: Павлова Л. В. К вопросу о соотношении международного и внутреннего права РБ // Обеспечение непосредственного действия конституционных норм о правах и свободах граждан: опыт, проблемы, перспективы: сборник докладов и тезисов выступлений научно-практической конференции, Минск, 17 ноября 1998 г. / Конституционный Суд Республики Беларусь, Академия управления при Президенте Республики Беларусь. Минск, 1998. С. 76–78.

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

25

соблюдаться)1, также признает публично-правовой характер международных обязательств Республики Беларусь. Что касается приоритета общепризнанных норм международного права над Конституцией Беларуси, А. И. Зыбайло указывает на то, что хотя признание приоритета общепризнанных (обычных) норм международного права не входило в намерение законодателя, есть основания предположить, что в Республике Беларусь общепризнанные нормы о правах человека стоят по крайней мере на уровне конституционных норм2. Так же, как и Л. В. Павлова, А. И. Зыбайло отводит ратифицированным международным договорам следующее после Конституции место. Что касается подписанных, но не ратифицированных Республикой Беларусь международных договоров, А. И. Зыбайло считает целесообразным пользоваться не юридическим принципом lex posterior derogat priori (последующий акт отменяет предыдущий (лат.)), а таким вариантом непосредственного применения, как совместное применение3. К этой категории международных договоров относится и договор к Энергетической хартии, который в настоящее время подписан от имени Беларуси, но не ратифицирован ею и применяется на временной основе. К сказанному остается лишь добавить, что Беларусь является участницей Венской конвенции 1969 г. о праве международных договоров, которая прямо указывает на временное применение такого договора. Закон Республики Беларусь от 23 июля 2008 г. № 421-З «О международных договорах Республики Беларусь»4 устанавливает порядок заключения, вступления в силу, регистрации, хранения, исполнения, приостановления действия и прекращения международных договоров Беларуси. Международные договоры межведомственного характера не должны содержать положений, устанавливающих иные правила, чем те, которые содержатся в законах Республики Беларусь, декретах и указах Президента, постановлениях Совета Министров, и регулировать вопросы, относящиеся только к сфере регулирования законами Республики Беларусь, декретами и указами Президента РБ, постановлениями Со1

См.: Зыбайло А. И. Некоторые проблемы конституционного контроля за соответствием международных договоров Конституции государства // Имплементация норм международного права в национальное законодательство: теория и практика: материалы международной научно-практической конференции. Минск, 31 мая — 1 июня 2001 г. / Конференция органов конституционного контроля стран молодой демократии, Конституционный Cуд Республики Беларусь. Минск, 2001. С. 101–105. 2 См.: Зыбайло А. И. Проблема прямого действия общепризнанных норм международного права о правах и свободах человека в Республике Беларусь // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 1999. № 1. 3

См.: там же.

4

См.: Национальный реестр правовых актов РБ. 2008. № 184. 2/1518.

26

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

вета Министров, но не урегулированные законами Республики Беларусь, декретами и указами Президента РБ, постановлениями Совета Министров1. Беларусь является государством — участником Вашингтонской конвенции по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств, 18 марта 1965 г. и вступившей в юридическую силу 14 октября 1966 г. в соответствии с данной Конвенцией инвестиционные споры с иностранным элементом с участием в качестве одной из сторон Республики Беларусь в случае соответствия их критериям данной Конвенции будут рассматриваться в образованном в соответствии с ней Международным Центром по Урегулированию Инвестиционных Споров. Вместе с тем Беларусь не является ни членом Всемирной торговой организации, ни участником Энергетической Хартии и Договора к Энергетической Хартии. Положения п. 1 ст. 4 Конституции Республики Казахстан от 30 августа 1995 г.2 прямо относит международные обязательства Казахстана к действующему праву Казахстана. Пункт 3 той же статьи придает нормам международного договора высшую юридическую силу (после Конституции Казахстана) и прямое действие, если согласно нормам международного договора для вступления его в силу не требуется издания нового закона. Что же касается принципов и норм международного права, в ст. 8 Конституции сказано лишь об их уважении. Ратифицированные Казахстаном международные договоры имеют приоритет перед ее законами согласно п. 3 ст. 4 Конституции Казахстана 1995 г. и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона. По законодательству Казахстана международные договоры, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют непосредственно, например соглашения об избежании двойного налогообложения. Это отражено в письме Главной налоговой инспекции Министерства финансов Казахстана от 8 августа 1996 г. № 12-12-4-8/4162 «О международных договорах об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество между Правительством Республики Казахстан и правительствами других государств»3. 1 См.: Лалетина А. С. О некоторых проблемах международных договоров — инструментов правового регулирования отношений в сфере строительства и эксплуатации трансграничных газопроводов // Государство и право. 2011. № 8. 2 3

Последние изменения внесены 2 февраля 2011 г.

См.: Мелдешов Ж. Ж. Сотрудничество Республики Казахстан с государствами Европейского союза в области налогообложения на основе двусторонних договоров // Международное публичное и частное право. 2006. № 5.

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

27

Казахстаном не ратифицирована Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. При этом Казахстан является государством — участником Вашингтонской конвенции по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств 18 марта 1965 г. и вступившей в юридическую силу 14 октября 1966 г. Г. А. Василевич в своем выступлении на II Публичных чтениях, прошедших 3 декабря 2012 г. в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП) обратил внимание на отсутствие в Конституции Казахстана принципа непридания закону обратной силы1. Гражданский кодекс Казахстана опирается на Модельный кодекс государств — участников СНГ, в отличие от азербайджанского Гражданского кодекса, опиравшегося на ГГУ. 17 февраля 2011 г. вступил в юридическую силу Закон Азербайджана от 21 декабря 2010 г. «О нормативных правовых актах»2. Напомним, что, согласно ст. 148.1 Конституции Республики Азербайджан 1995 г., иерархия инструментов правового воздействия на общественные отношения такова: 1) собственно Конституция Азербайджана; 2) акты, принятые референдумом; 3) законы Азербайджана; 4) указы Президента Азербайджана; 5) постановления Кабинета Министров Азербайджана; 6) нормативные акты центральных органов исполнительной власти. В соответствии с положениями ст. 3 указанного закона, к актам нормативного характера Азербайджана относятся: ‒ постановления Конституционного Суда Азербайджана, принятые на основании п. 1–6, 8 ч. III и ч. IV ст. 130 Конституции Азербайджана; ‒ постановления, инструкции и разъяснения Центральной избирательной комиссии Азербайджана; ‒ постановления местных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления; ‒ постановления Центрального банка Азербайджана; ‒ решения Национального совета телевидения и радио; ‒ решения Судебно-правового совета. 1

Цит. по: Рафалюк Е. Е., Крысенкова Н. Б. Проблемы сравнительного правоведения в условиях интеграции государств // Журнал российского права. 2013. № 3. С. 118–130. 2

См.: Азербайджан. 2011. 17 февр.

28

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

В англо-американской правовой системе (системе общего права) правовые нормы, регулирующие гражданско-правовые и торговые отношения в целом не кодифицированы (прежде всего это касается Англии). Статутное право Англии образуют действующие несистематизированные законы. Среди основных можно назвать следующие законы: «О продаже» (1979 г.), «Об исковой давности» (1980 г.), «О передаче имущества и услуг» (1982 г.), «Об арендной плате» (1984 г.), «Об авторском праве, промышленных образцах и патентах» (1988 г.), «О компаниях» (2006 г.) и многие другие. В силу членства Великобритании в Европейском союзе ее статутное право эволюционирует под влиянием гражданского и торгового законодательства Европейского союза. В результате ежегодно прибавляется около 80 новых статутов и несколько сотен новых сборников как по действующему, так и по европейскому праву. Наряду с законами (статутным правом) важным источником, регулирующим частноправовые отношения, является делегированное законодательство: «подзаконные» нормативно-правовые акты, принимаемые правительственными организациями. Необходимость принятия такого рода актов обычно определяется текстом соответствующего закона. В то же время суд вправе отменить норму делегированного права, если установит, что она была принята с превышением полномочий, предоставленных данному правительственному органу или были допущены процедурные нарушения. В соответствии с законом «О Европейском союзе» 1972 г., право Европейского союза имеет прямое действие на всей территории Великобритании и превалирует в случае противоречия над нормами национального законодательства. Конституция США 1787 г. имеет на территории США прямое действие, и, в отличие от Англии, суды при толковании казусов обращаются непосредственно к ее тексту. В прецедентном массиве США существует большой диапазон в выборе вариантов судебных решений и большая гибкость в выборе санкций. Принципиальная часть работы по формированию спора как источника федерального права падает на долю Верховного Суда, решения которого составляют действующее конституционное право1. Приоритет Конституции США перед всеми законами США впервые был подтвержден прецедентом, созданным в деле Marbury v. Madison (1803 г.)2. Таким образом, любой закон или его часть, а равно юридически обязывающее постановление органа государственной власти 1

См.: Богдановская И. Ю. Правовые системы Канады, Австралии и Новой Зеландии: особенности развития // Право и политика. 2002. № 8. С. 21. 2

См.: 5 U.S. 137.

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

29

(судебное или административное), противоречащее Конституции США, не подлежит применению. В решении Верховного Суда США по спору Bush v. Gore (2000 г.)1 было указано, что штаты США не полностью свободны в своих действиях и их суверенитет ограничен их союзом с другими штатами. Конституция США состоит из семи статей. Статья I посвящена законодательной власти, ст. II — исполнительной власти, ст. III — судебной власти. Обращает на себя внимание отсутствие статьи, регулирующей правовой статус административных органов. В Конституции США также содержится указание на нее как на высший закон страны (ст. VI). Разделы ст. VII Конституции США содержат десять принятых в 1791 г. поправок, которые именуются Биллем о правах. В 1868 г. была принята новая, четырнадцатая поправка к Конституции США, требующая от штатов обеспечения адекватной судебной защиты и одинаковой защиты законом граждан США. Раздел 8 ст. I Конституции США относит торговлю (как торговлю между штатами, так и международную торговлю, а равно торговлю с индейскими племенами) к полномочиям Конгресса2. Конституция США ничего не говорит о том, «является или нет обычное международное право частью права, как оно соотносится с конституционными положениями и политическими институтами; представляет ли оно собой федеральное право или право штатов; имеют ли федеральные суды юрисдикцию по рассмотрению споров и противоречий, возникающих на основе международного права. Конституция также не определяет соотношение международных договоров и обычного права друг с другом… Ее положения не содержат прямых указаний для судов относительно того, каким правом должны руководствоваться судьи в случае, когда акты Конгресса или действия Президента вступают 1 2

См.: 531 U.S. 98.

Надо отметить, что Верховный суд США расширительно толковал данную норму Конституции США. В споре Katzenbach v. McClung (см.: 379 U.S. 294 (1964)) владелец ресторана Ollie McClung’s в г. Бирмингем, штат Алабама, позволял представителям неевропейских рас приобретать продукты на вынос с черного хода ресторана, но не позволял сидеть в ресторане рядом с белыми. Генеральный атторней США обратился в суд с требованием предписать ресторану обслуживать представителей всех рас и цветов кожи, но владелец ресторана сослался на оговорку о торговле в том смысле, что федеральное правительство не имеет полномочий на регулирование сугубо местных отношений, а поскольку ресторан не рекламировал свою деятельность ни на национальном уровне, ни даже на уровне штата, обслуживая лишь клиентов в г. Бирмингем, штат Алабама, то его деятельность не подпадала под юрисдикцию федеральных властей. Однако судом было установлено, что 42% продукции, закупаемой рестораном, транспортируется через границы штата Алабама. Этого оказалось достаточно, чтобы признать наличие у федеральных властей США полномочий регулировать данный вопрос на основе оговорки о торговле.

30

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

в противоречие с положениями международных договоров и принципами международного права»1. Как известно, термин «международное частное право» был впервые предложен судьей Верховного Суда США, профессором Гарвардской школы права Дж. Стори2 в монографии «Комментарий к конфликту законов»3. Следует отметить, что автором имелись в виду именно нормы о применении правопорядка того или иного штата США, поскольку штаты (англ.: states) мыслились именно как государства, а не как административно-территориальные единицы. У. Бернам в своем труде «Правовая система США» подтверждает данный факт, отмечая, что, по сути, США — это страна, включающая в себя 51 государство — 50 различных государственных механизмов и 1 общефедеральный. Автор также отмечает, что «…было бы правильнее назвать книгу “Правовые системы Соединенных Штатов”»4. В частноправовом смысле это особенно верно, поскольку штаты США характеризуются наличием разнообразного гражданского законодательства. Хрестоматийным примером является штат Луизиана, частное право которого строится на основе континентальной правовой системы, тогда как остальные штаты США основаны на системе общего права5. Данным примером различия между правовыми системами различных штатов США отнюдь не исчерпываются6. Известный советский и российский исследователь С. В. Черниченко отмечал, что «…в ряде случаев Правительство США не решалось стать участником международных договоров, ссылаясь на то, что те или иные вопросы их осуществления входят в компетенцию штатов, или испытывало трудности с реализацией международных договорных обязательств по вопросам, отнесенным к компетенции штатов»7. 1 Henkin L. The Constitution and United States Sovereignty: A Century of Chinese Exclusion and Its Progeny // Harvard Law Review. 1987. Vol. 100. P. 867. 2

Стоит отметить, что им оно именовалось «частное международное право».

3

См.: Story J. Commentaries on the Conflict of Laws. Sec. 9. Boston, Hilliard, Grey and Company. 1834. 4

См.: Бернам У. Правовая система США. М.: Новая юстиция, 2007. С. 45.

5

В частности, штат Луизиана не придает юридически обязывающего характера разд. 2 Единообразного торгового кодекса США, регулирующему отношения в сфере купли-продажи товаров. 6 Например, существуют различия в перечне юридически признаваемых вещных прав. Так, лишь несколько штатов США (Мэн, Род-Айленд, Массачусетс и Делавэр) признают английский земельно-правовой титул fee tail — примерный аналог пожизненного наследуемого владения земельными участками. 7 См.: Международное право: учебник / ред. А. А. Ковалев, С. В. Черниченко. 3-е изд. М.: Проспект, 2008. С. 101.

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

31

Право США, так же как и английское право, в качестве основных источников включает обычаи и традиции; законодательство, которое в широком смысле называется статутным правом; прецедентное право. В то же время важнейшее отличие американской правовой системы от английской заключается в предопределяющем значении Конституции США как основного источника права. Важной особенностью правового регулирования гражданских и торговых отношений является также и то, что большинство вопросов относится к компетенции штатов, что ведет к неодинаковому регулированию однотипных отношений в рамках одного государства. В конце XIX в. необходимость обеспечить единообразие правового регулирования стала очевидной. Концентрация капитала, переход к империалистической стадии развития, усиление рабочей миграции между штатами создали объективные предпосылки учреждения в 1892 г. Национальной конференции уполномоченных по унификации права штатов. Усилиями уполномоченных были подготовлены проекты целого ряда единообразных законов: о ценных бумагах (1896 г.), о продаже (1906 г.), о коносаментах (1909 г.) и др. Унификация отдельных институтов торгового права не решила проблему в целом. В 1952 г. был опубликован первый официальный текст Единообразного торгового кодекса США (ЕТК). Как и все другие единообразные законы, он был рекомендован законодательным органам штатов. Пенсильвания стала первым штатом, одобрившим его. С 1974 г. он действует — правда, со значительными изъятиями — даже в штате Луизиана (законодательство которого относится к романо-германской правовой системе). Безусловно, благодаря принятию ЕТК в 1958 г. определенная степень унификации норм торгового права была достигнута, однако подлинного единообразия достичь не удалось. Во-первых, потому что ныне существует несколько официальных текстов ЕТК, и в разных штатах он действует в разных редакциях. Более того, даже там, где формально действует один и тот же официальный текст, существуют большие расхождения в силу того, что законодатель штата, одобряя ЕТК, вносил в него изменения. Более других пересмотру подвергался разд. 9 «Обеспечение сделок» (уже к концу 1960-х гг. в него было внесено 337 поправок). Во-вторых, это не традиционный кодекс, к которому привыкли европейцы. В ЕТК отсутствуют многие институты торгового права, а те, которые включены, не раскрываются всесторонне. Следовательно, применять его можно только вместе с другими нормами прецедентного и статутного права. По структуре его также нельзя причислить ни к одной из известных систем. ЕТК состоит из разделенных на статьи 10 разделов: «Общие положения», «Продажа», «Торговые бумаги», «Банковские депозиты и инкассовые операции», «Аккредитивы», «Комплексное отчуждение», «Складские свидетельства, коносаменты и другие товарораспорядительные документы»,

32

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

«Ценные бумаги», «Обеспечение сделок (продажа причитающихся платежей, договорных прав и бумаг на недвижимость)», «Вступление в силу и отмена других законов». Как уже было отмечено, ЕТК не является завершенной кодификацией гражданского права и не охватывает всех институтов торгового права. Он регулирует только ряд основных для гражданского и торгового оборота институтов. Но в пределах содержащихся в нем унифицированных норм, единообразно регулирующих перечисленные правоотношения, ЕТК отличается чрезвычайно подробной регламентацией. Фундаментальными принципами ЕТК являются добросовестность и коммерческая разумность. В разд. 1 («Общие положения») добросовестность определяется как «фактическая честность в поведении или сделке, о которых идет речь» (ст. 201-1, п. 19). Что касается коммерсантов, деятельность которых главным образом и регулируется кодексом, понятие «добросовестность» означает «фактическую честность и соблюдение разумных коммерческих критериев честного поведения торговых дел» (ст. 2-103, п. 1, подп. b). Таким образом, ЕТС исходит из такого понятия добросовестности, которое характеризует профессиональную деятельность коммерсанта или лица, которое должно обладать необходимыми профессиональными знаниями и навыками. Еще одним базовым принципом кодекса является ведение дел с соблюдением коммерческой разумности. ЕТК не раскрывает понятие коммерческой разумности, но этот термин очень часто используется. В некоторых случаях в ЕТК содержатся указания на то, какие действия сторон в обязательстве должны рассматриваться как коммерчески неразумные. Например, продажа большего количества товара, чем было очевидно необходимо для обеспечения погашения долга, не является коммерчески разумным действием (ст. 7-108, п. 1). Кодекс разрешает субсидиарное применение общих принципов общего права и права справедливости. Согласно ЕТК, принципы общего права и права справедливости, включая торговое право и нормы права о способности заключать договоры, о принципале и агенте и другие нормы подлежат применению, поскольку это не исключено специальными постановлениями кодекса. Кроме ЕТК, большую роль играют такие акты федерального статутного права США, такие как антитрестовские законы Шермана 1890 г., Клейтона 1914 г., Закон о федеральной торговой комиссии 1914 г., Закон о патентах 1952 г., Закон об авторском праве 1976 г. На уровне отдельных штатов, кроме ЕТК США, принятого законодательными собраниями каждого штата в соответствующей редакции, особо важное значение имеет законодательство штатов о предпринимательских корпорациях (например, Закон о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк от 1 сентября 1963 г., Общий закон о корпорациях штата Делавэр).

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

33

Соотношение источников права по юридической силе и различия между ними менялись исторически и территориально. Так, с конца XIX в. наблюдается процесс ослабления роли закона, хотя число законов все увеличивается с одновременным усилением роли актов исполнительной власти. Невиданная по масштабам нормотворческая деятельность органов исполнительной власти приходится на период с конца 1940-х по 1970-е гг. Появляется даже понятие «делегированное законодательство». Ордонансом правительства, а не законом (!) во Франции в 1967 г. вводится новый вид юридического лица — группа с общей экономической целью. Очевидно, повышение роли административных актов непосредственно связано с активизацией государства в хозяйственных отношениях. В той же Франции только в области ценообразования за период 1945–1975 гг. было принято 26,5 тыс. постановлений, не считая министерских циркуляров. Не только вмешательство государства породило делегированное законодательство. Другая объективная причина этого явления — необходимость конкретизировать, уточнять, истолковывать законы. На федеральном уровне в Канаде принято большое количество нормативных правовых актов, относящихся к источникам частноправовых отраслей. Все они в той или иной степени заменяют нормы обычного права, формируя обособленную (от британской) правовую канадскую систему1. К федеральной компетенции относится лишь незначительная часть объектов правового регулирования. Согласно ст. 92, 92-А, 93, 94, 94-А, 95 Конституционного акта 1867 г., к компетенции законодательных собраний провинций отнесены законы в области денежных займов провинций; учреждения должностей служащих провинций и назначения на эти должности; управления и продажи общественных земель, древесины и леса; управления и обслуживания больниц и благотворительных учреждений; лицензирования магазинов, салонов, таверн; работы на предприятиях местного значения; регистрации компаний провинциального значения; бракосочетания; собственности и гражданских прав в провинции; судопроизводства в гражданских судах; вообще всех дел местной или частной природы в провинции; исследований для невозобновляемых природных ресурсов в провинции; развития, сохранения и управления невозобновляемыми природными ресурсами, включая законы относительно нормы первичного производства; развития относительно сохранения и управления услугами в провинции для производства электрической энергии; образования; сельского хозяйства в провинции; иммиграции в провинции. 1 См.: Донцов П. В. Частные отрасли в правовой системе Канады // Международное публичное и частное право. 2012. № 4. С. 23–27.

34

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Таким образом, большая часть цивилистических институтов канадского права носит исключительно провинциальный характер. Гражданский кодекс провинции Квебек является уникальным по своей правовой природе, поскольку на федеральном уровне отсутствует нормативный акт, регулирующий сходные отношения. Несмотря на очевидную связь с французским правом, Гражданский кодекс Квебека не воспринял признаваемого французской правовой традицией дуализма гражданского и торгового права. Судебная практика в странах континентального права имеет неодинаковую правовую силу. Во Франции судебная практика формально не является источником права, но фактически она имеет силу источника права. Так, ст. 5 ФГК запрещает судьям при вынесении решения по конкретному делу принимать предписания общего характера. В то же время в силу ст. 4 ФГК судья не может отказать в решении дела под предлогом неясности или неточности закона. Указанная статья фактически дает возможность судьям восполнять пробелы в законе. Кроме того, в законе зачастую содержатся отсылки к таким неопределенным по содержанию критериям, как «публичный порядок» «добросовестность», которые делают неизбежным судейское усмотрение. Статья 4 ФГК предоставила возможность судье вносить многочисленные изменения в действующее законодательство. Судьи путем толкования статей закона не только уточняли и восполняли, но и изменяли закон. Правовые системы всех провинций и территорий Канады, кроме Квебека, основано на общем праве. Как и все правопорядки, основанные на англосаксонской правовой системе, канадское право следует доктрине, в соответствии с которой низшие суды связаны решениями, вынесенными высшими судами. Например, все нижестоящие суды провинции Онтарио связаны решениями Апелляционного суда Онтарио, а низшие суды провинции Британская Колумбия — соответственно, решениями Апелляционного суда Британской Колумбии. Низшие суды провинций могут рассматривать решения апелляционных судов других провинций в качестве доказательств существования того или иного подхода в судебной практике1. Это существенно отличает правовую систему Канады от правовой системы США, где «…решения Верховного суда штата являются финальными арбитрами по делу»2. Решения Верховного Суда Канады связывают суды на всей территории Канады. При недостаточности практики канадских судов допускается использовать практику 1 См.: Battram R. A. Canada In Crisis: An Agenda to Unify the Nation. Ottawa: Trafford Publishing, 2010. P. 26. 2 См.: Кананыкина Е. С. Правовая система Канады: ее отличие от стран Содружества // Международное публичное и частное право. 2009. № 2.

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

35

судов иностранных государств (как правило, Великобритании и США)1. Решения судов государств, относящихся к странам Британского Содружества наций также имеют силу доказательства существования той или иной практики. Канадский судья, впрочем, предпочитает английские прецеденты американским и австралийским2. Что же касается судов провинции Квебек, они формально не связаны ни своими предшествующими решениями, ни решениями вышестоящих судов. Тем не менее Е. С. Кананыкина отмечает, что «…длительная судебная практика имеет авторитет у судей. Они чувствуют себя морально обязанными уважать такую практику и следовать ей»3. М. Н. Марченко высказывает мнение о том, что «особенность канадского спора в значительной степени обусловливается такими факторами, как… функционирование канадского спора не только в системе общего права, распространенного на большей части территории страны, но и в системе романо-германского права, действующего на территории провинции Квебек»4. Достаточно известным судебным прецедентом, иллюстрирующим отсутствие единообразия в правовом регулировании частноправовых отношений (и как следствие, слабую подверженность его изменениям) стало рассмотренное Верховным Судом Канады в 1975 г. дело Murdoch v. Murdoch5. Результатом рассмотрения Верховным Судом данного спора стало решение о том, что супруга владельца ранчо в провинции Альберта не приобрела право на долю в имуществе, составляющую это ранчо после их развода, несмотря на то, что она действительно прилагала весьма значительные усилия для поддержания этого имущества в надлежащем состоянии и повышения уровня его доходности6. Дело Murdoch v. Murdoch стало иллюстрацией «явной несправедливости закона», в результате чего в течение следующих 10 лет в канадских провинциях (кроме Квебека) были приняты законы о внесении изменений в правовой режим брачной собственности. Ныне практически всеми нормативными правовыми актами провинциального уровня судьи наделены полномочием предписывать разделение общей совместной собственности супругов после прекращения брачных отношений без 1 См.: Bushnell I. Captive Court: A Study of the Supreme Court of Canada. Ottawa: McGillQueen’s Press — MQUP, 1992. P. 53. 2

См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 76–77.

3

Кананыкина Е. С. Правовая система Канады: ее отличие от стран Содружества // Международное публичное и частное право. 2009. № 2. 4 Марченко М. Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. № 6. 5 6

См.: 1 S.C.R. 423.

См.: Cranny M., Moles G., 2001. Counterpoints: Exploring Canadian Issues. Toronto: Pearson Education Canada Inc., 2001. P. 178.

36

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

учета того, кто из них владеет имущественными активами, в целях обеспечения справедливости. В споре Rathwell v. Rathwell (1978 г.)1 Верховный Суд Канады признал за бывшей супругой право на половину имущества приобретенного за счет совместного вклада в банке ввиду того, что она участвовала в доходах фермы путем ведения домашнего хозяйства. В споре Pettkus v. Becker (1980 г.)2 судом был применен аналогичный подход, заключавшийся в разделении имущественных активов между неженатым мужчиной и незамужней женщиной, сожительствовавшими на протяжении 20 лет, и вклад в общее дело, сделанный женщиной, позволил мужчине приобрести активы. Что касается германского права, судебной практике придается большое значение, хотя формально она источником права не является. Оперируя понятиями «добрые нравы», «добрая совесть» и рядом других так называемых «каучуковых» норм, германские суды создали ряд институтов, неизвестных ранее германскому законодательству. Действующий в настоящее время Основной закон ФРГ трактует понятие «право» шире, чем простую сумму писаных правил, имеющих юридическую силу. Основываясь на ст. 20 Основного закона, Конституционный Суд ФРГ в 1973 г. вынес решение, в соответствии с которым суды при наличии противоречий в законе могут изменять закон. В последнее десятилетие роль судебной практики в системе источников гражданского и торгового права зарубежных стран в странах континентального права постоянно возрастает, определяя, таким образом, тенденцию к отказу от верховенства закона. Таким образом, отказ от верховенства закона связан с новой ролью судебной практики в системе источников гражданского и торгового права зарубежных стран. В XX в. произошла коренная переоценка роли суда; независимо от официальной позиции она сейчас фактически признается везде. Как было указано выше, во Франции, например, суду прямо запрещено творить право (ст. 5 ФГК), но право толковать норму права, применять различные методы толкования привело к появлению правил о безвиновной ответственности. В ФРГ, где формально нет иерархии источников права, всегда считалось, что самое эффективное средство правового регулирования — это опыт судьи. Германское законодательство содержит такие «каучуковые» понятия, как «добрые нравы», «здоровое народное чувство», «добрая совесть», которые, по сути, вынуждают судей творить норму в соответствии со своим представлением о добре и справедливости. Интересно отметить, что в Швеции действуют «правила для судей» (43 правила были 1

См.: 2 S.C.R. 436.

2

См.: 2 S.C.R. 834.

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

37

приняты еще в XIII в.), которые уполномочивают суд самостоятельно определять, применять тот или иной закон или нет. Судья должен руководствоваться следующими правилами: «Создание честного человека — это высший закон» — и связанным с ним: «Закон, который окажется вредным, перестает быть законом». В ряде стран романогерманской группы законодатель пошел еще дальше. Так, в частности, в Испании по декрету 1838 г. судебная практика получила статус источника; в Мексике судебный прецедент назван в числе источников права в ст. 95 Конституции 1968 г. В Швейцарии ст. 1 Гражданского кодекса 1907 г. прямо обязывает суд при обнаружении пробелов восполнить их вместо законодателя. Что касается стран общего права, прецедент продолжает играть здесь роль основного источника права, несмотря на формальное признание приоритета статутного права. Под судебным прецедентом в англо-американском праве, как известно, понимаются решения самых высоких судов страны, которые обязательны для всех нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел. Поэтому все законы рано или поздно «обрастают» судебным толкованием и превращаются в судебный прецедент. В соответствии с принципом англо-американского права понять закон можно только в результате его судебного применения, а применение закона порождает судебный прецедент. Таким образом, судебный прецедент фактически (но не формально) является главным источником права в данной правовой системе. Родиной прецедентного права является Англия. Прецеденты возникли в IX в. на основе решений королевских судов. Судебный прецедент как фактически главный источник англо-американского права основывается на постулате о том, что сходные дела решаются сходным образом. Исходя из этого постулата суды обязаны следовать более ранним решениям, даже если эти решения неадекватны новым общественным и иным условиям. Доктрина судебного спора основывается на строгой иерархии судов, что означает, как было сказано ранее: только самые высокие суды в рамках данной иерархии имеют право на судебные решения в форме судебного спора. Судебный прецедент состоит из двух частей, которые называются ratio decidendi (сущность решения (лат.)) и obiter dictum (попутно сказанное). Из этих двух частей силу источника права имеет первая часть. Но в рамках конкретного судебного решения того или иного высокого суда эта резолютивная основная часть решения никак не обозначена, т. е. судья не указывает, какая часть его решения должна быть прочитана как ratio decidendi. Поэтому судебная практика и доктрина выработали ряд правил, используемых для поиска ratio decidendi, содержащегося в том или ином судебном решении.

38

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

В настоящее время прецедентное право Англии является несистематизированным, и общее количество прецедентов составляет несколько сотен тысяч. Вся совокупность прецедентов делится на две группы: прецеденты общего права (англ.: common law) и прецеденты права справедливости (law of equity). Новые прецеденты общего права не создаются с середины XIII в., поэтому развитие прецедентного права происходит в основном за счет прецедентов права справедливости. В случае коллизии прецедентов общего права и права справедливости приоритет отдается спорам права справедливости. В ряде областей — например, агентские отношения, траст — прецедент остается определяющим. Суды продолжают формировать новые важные понятия и правила. Так, в 1932 г. Палата Лордов, рассматривая дело о возмещении вреда изготовителем напитка, положила начало новому разделу в праве — о защите прав потребителей. Вместе с тем существует много способов обойти, отступить от действующих прецедентов. Самый яркий пример, пожалуй, — это решение Верховного Суда США 1871 г. о праве пересматривать свои ранее принятые решения. В Англии аналогичное право на пересмотр и отмену ранее принятых прецедентов имеет Палата Лордов. Азербайджанские исследователи Г. Керимов и Э. Усуб указывают, что в Азербайджане (законодательство которого относится к романо-германской правовой системе) от судей требуется принимать во внимание разъяснения Верховного Суда по судебной практике. Однако это не носит обязательного характера и не является прецедентом в современном понимании этого термина1. Из приведенных примеров видно, что один из главных критериев разграничения правовых систем (а именно верховенство закона) постепенно размывается и теряет свою однозначность. Обычай признается источником права всеми правовыми системами. Однако его роль и место среди источников различаются в зависимости от страны даже в рамках одной правовой семьи. В отличие от обязательного и безукоризненного знания других норм права, судья не обязан знать обычай, поэтому обязанность доказать существование и содержание обычая возлагается на сторону судебного процесса, которая на него ссылается. По своей силе обычай равен закону, и, более того, если обычай действует на территории всей страны, он, в принципе, может отменить закон. 1

См.: Kərimov G. H. Beynəlxalq xüsusi hüquqda əmtəə nişanlarının mühafizəsi. Keçid dövründə Azərbaycan Respublikasında dövlət və hüquq quruculuğunun aktual problemləri: elmi məqalələr məcmuəsi. 10-cu buraxılış. Bakı, 2004. С. 31.

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

39

Во Франции и многих других романо-германских странах он постепенно теряет былое значение и все больше играет ныне субсидиарную роль. Обычай сам по себе не имеет значения; он важен в той мере, в какой помогает восполнить пробелы в праве, найти справедливое решение. К обычаю суд прибегает тогда, когда закон умалчивает о каких-либо вопросах (например, является ли данный знак подписью или можно ли ссылаться на обстоятельства такого-то рода) либо когда прямо отсылает к обычаю. Так, в соответствии со ст. 1135 и 1150 ФГК, обычай дополняет закон в том случае, если в законе имеется отсылка к обычаю. Такой же подход законодателя в Австрии и Италии. В ряде случаев торговые обычаи могут противоречить нормам торгового и гражданского права. В этом случае вместо нормы гражданского права будет применять обычай. В ФРГ нет иерархии источников права, не исключено применение обычая против закона, так как, по мнению Конституционного суда ФРГ, сформулированного в решении 1973 г., обычай есть творение народа, а закон — группы людей. Таким образом, обычай в германском праве признан источником права наряду с законом. Так, в соответствии со ст. 2 Вводного закона к ГТУ, «законом в смысле Гражданского уложения и настоящего Закона является всякая правовая норма». Условием существования обычая является его применение в судебной или административной практике. Как поясняет К. М. Диес Сото, «…на первом месте среди источников гражданского права Испании находится закон… на втором — обычай… и на третьем месте — общие принципы права»1. Торговый кодекс Испании от 22 августа 1885 г. (вступил в силу 1 января 1886 г.) состоит из четырех книг. Первая из которых называется «О коммерсантах и коммерции вообще»; вторая — «Об особых коммерческих контрактах»; третья — «О морской торговле»; четвертая — «О прекращении платежей, о банкротстве и предписаниях». В соответствии с положениями ст. 2 данного документа, под его действие подпадают коммерчески значимые действия (Los actos de comercio) независимо от того, совершаются ли они коммерсантами или лицами, не являющимися ими, и независимо от того, указаны ли они или нет в Торговом кодексе. Действия, поименованные в нем, или аналогичные им действия относятся к коммерчески значимым действиям (во всех случаях). Доктор права А. Г. Баррененгоа называет в качестве инструментов правового воздействия на общественные отношения помимо Торгового кодекса также законы, но и законы «…в неформальном смысле этого слова — предписания Правительства в сфере торговых отно1

См.: Díez Soto C. M. Lecciones de introducción al Derecho Civil. Cartagena, 2008. P. 14.

40

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

шений (декреты-законы (Decretos-leyes), законодательные декреты (Decretos legislativos), королевские декреты (Reales Decretos) и приказы министерств (Órdenes Ministeriales)1. Однако главными нормативными правовыми актами в иерархии инструментов правового воздействия на общественные отношения на территории Испании являются законы. Среди них можно выделить Закон о патентах от 20 марта 1986 г. № 11/1986; Закон о торговых марках от 10 ноября 1988 г. № 32/1988, Закон о векселях и чеках от 16 июля 1985 г. № 19/1985, Общий закон о рекламе от 11 ноября 1988 г. №т 34/1988, Закон о защите прав покупателей товаров и потребителей услуг от 19 июля 1984 г. № 26/1984, Закон о защите конкуренции от 17 июля 1989 г. № 16/1989. В настоящее время в англо-американском праве обычай не имеет существенного практического значения. В определенной степени обычаи выполняют функции нормы права в пределах определенных местностей. Это связано с тем, что в англосаксонском праве обычай, как и закон, хотя бы однажды примененный в суде, трансформируется в судебный прецедент. Вместе с тем он продолжает оставаться источником права при условии, если имеет характер старинного обычая. Акт 1265 г. уточняет, что понимается под старинным: обычаи, существовавшие до 1189 г., когда появилось первое изложение английского обычного права. В то же время с исторической точки зрения торговые обычаи оказали существенное влияние на становление системы общего права. Это связано с тем, что на ранних этапах развития общего права не было достаточно развитых норм договорного права для регулирования торговых отношений, что обусловливало применение обычая в торговом обороте для регулирования отдельных сделок. Именно на основе торговых обычаев возник целый ряд современных правовых институтов англо-американского права: встречное удовлетворение, переводной вексель и др. Спецификой США в отношении роли обычая является то, что для признания правила поведения обычаем не требуется столь длительное применение, как в Англии. Кроме того, в США обычаи делятся на общие, региональные и местные в зависимости от масштаба применения. Обыкновения — это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако в отличие от обычаев они применяются только при условии, 1

Barrenengoa A. G. El sistema jurídico español y sus fuentes. El poder judicial en España y su organización. Abogados y procuradores [Электронный ресурс]. URL: http://static.luiss. it/erasmuslaw/spagna/spagna_sistema.htm (дата обращения: 27.09.2015).

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

41

что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия. В большинстве рассматриваемых национальных правовых систем торговые обыкновения признаются судами не в качестве правовых норм, а только как сложившаяся практика. В этой связи характерно определение торгового обыкновения, приведенного в п. 2 ст. 1-205 ЕТК США, где указывается, что торговое обыкновение — это любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности имеет настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения, также и в связи с данной сделкой. Такая трактовка правовой сущности обыкновения определяет, что само существование и содержание обыкновения подлежит доказыванию — аналогично доказыванию фактов. В некоторых зарубежных странах торговые обыкновения сведены в определенные своды правил для определенных профессий. В США торговое обыкновение применяется, как правило, для толкования слов и выражений, используемых сторонами в договоре, а также для дополнения письменных условий договора в том случае, если стороны по договору считают, что условия договора сформулированы окончательно при его заключении. Наиболее известные и практически важные — это международные торговые обыкновения, систематизируемые в сборниках под названием «Инкотермс», издаваемых Международной торговой палатой (Париж) с 1920 г. Последний из таких сборников был издан в 2010 г. («Инкотермс-2010»), он содержит 13 международных торговых обыкновений. Эти обыкновения являются источником права только в том случае, если стороны по договору согласились подчинить свои правоотношения по контракту данному торговому обыкновению. В англо-американском праве велико значение доктрины как вспомогательного источника права. Англичане считают, что разум — это жизнь права и общее право есть не что иное, как разум. Но все же главным, всепоглощающим источником права в странах англосаксонской правовой семьи остается судебный прецедент. В современном деловом обороте большое значение имеет так называемое формулярное право. Это типовые (стандартные) условия договоров, которые заранее вырабатываются как отдельными предпринимателями, так и национальными и международными организациями предпринимателей конкретной сферы деятельности, например в отношении торговли определенными товарами (в частности, биржевой торговли), предоставления услуг. Использование формуляров в процессе заключения договоров в современных условиях приобрело очень широкие масштабы. Формуляры предлагаются контрагенту при проведении переговоров и для подписания документов, оформляю-

42

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

щих их договорные отношения. Безусловно, применение формуляров значительно облегчает процесс заключения договоров, избавляя участников переговоров от необходимости согласовывать отдельно каждое условие. Отношения, регулируемые такими формулярными договорами, которые весьма подробно регламентируют права и обязанности контрагентов по заключаемой сделке, таким образом, не только стали заменять собой общие нормы гражданских или торговых законов, но и создавать собственную порой практически исчерпывающую систему регулирования взаимоотношений между участниками договора. Это явилось причиной того, что для обозначения такого правового явления используется выражение «формулярное право». И хотя официально формуляры не являются источниками права, фактически в регулировании отношений в некоторых сферах предпринимательской деятельности они порой имеют большее значение, чем диспозитивные нормы действующего законодательства (как, например, в сфере биржевой торговли). Таким образом, в настоящее время развитие источников гражданского и торгового права зарубежных стран характеризуется усилением роли судебной практики в странах романо-германского (континентального) права и статутного права (законов стран англо-американского права). Усилению роли судебной практики в континентальном праве способствует наличие, в частности в ГГУ, охарактеризованных выше «каучуковых» норм права, а также существующие пробелы в гражданских и торговых кодексах и отдельных законах. Так, в ФРГ возрастает роль решений Верховного Суда, а в соответствии с постановлением Кассационного Суда Франции установлен новый принцип гражданскоправовой ответственности. Что касается англо-американского права, в этой правовой системе постоянно увеличивается число законов, регулирующих отдельные сферы частноправовых отношений. Кроме того, в странах данной правовой системы проводится работа по кодификации норм, регулирующих отдельные сферы правоотношений. При этом разрабатываемые модели кодексов имеют своей целью консолидацию имеющегося правового материала, т. е. объединение множества разрозненных законодательных актов в рамках одного документа. Кроме того, весьма большое значение имеет усиливающаяся тенденция коммерциализации гражданского права. Данная тенденция заключается в том, что вновь разрабатываемые нормы торгового права включаются не в торговые, а в гражданские кодексы. В результате происходит неуклонное снижение роли торговых кодексов и, как результат этого, постепенное исчезновение дуализма частного права. Примечательно, что в числе первых стран, в которых тенденция к коммерциализации гражданского права получила логическое

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

43

завершение, стали те страны, в которых исторически зародился дуализм частного права, — Нидерланды и Италия. Этому примеру последовала и Швейцария. Таким образом, в указанных странах все частноправовые отношения регулируются едиными гражданскими кодексами. Указанная тенденция проявляется также в странах англо-американского права. Так, в США, где нет федерального гражданского кодекса и гражданских кодексов штатов, широкое применение нашли нормы Единообразного торгового кодекса. К международно-правовым источникам, регулирующим частноправовые отношения, относятся: ‒ конвенции ООН (например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. и др.); ‒ конвенции УНИДРУА (Международного института унификации частного права1) (например, Конвенция о международной финансовой аренде (лизинге), Конвенция о международном факторинге и др.); ‒ нормативно-правовые документы органов Европейского союза, в том числе регламенты Европейского парламента, директивы Комиссии Европейского союза и решения Суда Европейского союза. Регламент Европейского союза — это документ, принимаемый Европейским парламентом. Он имеет обязательную юридическую силу всех своих составных частей для всех стран Европейского союза. На практике это означает, что данный документ инкорпорируется всеми странами — членами Европейского союза в национальные законодательства в полном объеме и имеет приоритет перед национальными нормами права в данной области правового регулирования. Таким образом, регламенты Европейского парламента обязательны для стран — членов Европейского союза как в части намеченных общих целей, так и путей их достижения. Директивы Комиссии Европейского союза — это документы, принимаемые Советом Министров Европейского союза. Они устанавливают общие цели для всех стран Европейского союза в определенной сфере отношений, и в этой части директивы имеют обязательный характер для всех стран. Но при этом каждая страна вправе самостоятельно определять пути и средства достижения этих целей. Решения Суда Европейского союза (Европейского суда правосудия) — это документы, принимаемые данным судом в рамках проверки соответствия национальных норм законодательства стран — членов 1

Institut international pour l’unification du droit privé (франц.).

44

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Европейского союза нормам общеевропейского права. В решениях Суда Европейского союза указывается на имеющиеся здесь несоответствия и определяются сроки для их устранения. Нормативно-правовая деятельность в рамках Европейского союза ведет к формированию европейского права и к созданию, таким образом, единого правового пространства (в том числе в сфере гражданскоправовых отношений) в рамках Европы. Развитие процесса глобализации в современном мире определяет тенденцию унификации частноправовых норм. Это проявляется, как было сказано выше, в движении в направлении единого европейского права, а в других частях мира данная тенденция находит выражение в разработке правовых документов, регулирующих интеграционные процессы в отдельных регионах мира. Примером этого может быть Североамериканское соглашение о свободной торговле. Процесс унификации гражданского и торгового права в рамках Европейского союза представляет особый интерес как с теоретической, так и с практической точки зрения. Еще в 1994 г. Европейский парламент в своей резолюции отметил необходимость создания европейского кодекса частного права. Работа по созданию данного кодекса организована на базе уже имеющегося документа «Принципы европейского договорного права», разработанного Комиссией по европейскому договорному праву, включающей ученых-юристов из разных стран — членов Европейского союза, — комиссией, известной также как Комиссия Ландо (по фамилии датского ученого, ее возглавлявшего). К настоящему времени в документе комиссии содержится целый ряд нормативных положений по различным вопросам общей части договорного права. Так, в частности, в данном документе содержатся нормы, регулирующие порядок заключения договора, его содержание, нормы, регулирующие правовые последствия неисполнения договорных обязательств. Наряду с Комиссией Ландо работу над созданием Европейского гражданского кодекса ведет и исследовательская группа по вопросам частного права. Она представила в 2008 г. Рамочный проект общих положений европейского частного права. Проект содержит принципы, а также используемые понятия и модельные правила в сфере договорного права и смежных с ним совокупностей правовых норм. По своей сути Рамочный проект общих положений европейского частного права представляет собой обновленную версию «Принципов европейского договорного права», подготовленных Комиссией Ландо. Рамочный проект состоит из семи книг и двух приложений, охватывающих все основные институты международного права.

Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

•

45

Вопросы и задания для самоконтроля 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Назовите основные инструменты правового воздействия на отношения частноправового характера. Дайте характеристику роли судебной (арбитражной) практики как инструмента воздействия на частноправовые отношения. Какова роль Конституции США как источника правового регулирования? Каково соотношение полномочий по регулированию вопросов частного права между Канадой и ее провинциями? В чем состоит различие между обычаем и обыкновением? Каким образом осуществляется правовое регулирование частноправовых отношений в рамках Европейского Союза?

Глава 2. ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА КАК СУБЪЕКТЫ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА В результате изучения главы 2 бакалавр должен: знать: ‒ понятие правоспособности и дееспособности физических лиц в разных правовых системах; ‒ основные нормативно-правовые источники, регулирующие правоспособность физических лиц; ‒ основания возникновения и прекращения правоспособности физических лиц в зарубежном частном праве; ‒ основания возникновения и ограничения дееспособности физических лиц в зарубежном частном праве; ‒ основные тенденции в области регулирования правосубъектности физических лиц зарубежных правовых систем; уметь: ‒ проводить сравнительно-правовой анализ возникновения и прекращения правоспособности физических лиц в зарубежном праве; ‒ проводить сравнительно-правовой анализ возникновения и прекращения дееспособности физических лиц в зарубежном частном праве; ‒ проводить сравнительно-правовой анализ правосубъектности физических лиц по основным правовым системам современности; ‒ проводить сравнительно-правовой анализ правосубъектности физических лиц в зарубежном и российском частном праве; владеть: ‒ навыками анализа нормативно-правовых документов, регулирующих правосубъектность физических лиц в зарубежном частном праве; ‒ навыками сравнительно-правового анализа правового статуса физических лиц в зарубежных правовых системах и в российском частном праве.

Глава 2. Физические лица как субъекты гражданского и торгового права

•

47

Субъектами гражданского и торгового права являются физические лица (граждане) и юридические лица. Правовое положение физических лиц во всех правовых системах (в том числе в англо-американском праве) урегулировано законами. В романо-германской правовой системе этому вопросу посвящены соответствующие разделы гражданских кодексов: во Франции — книга первая ФГК «О лицах»; в ФРГ — гл. I книги первой ГГУ «Общая часть» и книга четвертая ГГУ «Семейное право»; в Швейцарии — части первая и вторая Гражданского кодекса. В странах англо-американского права отсутствует единый правовой акт, регулирующий правовое положение физических лиц. Так, в Англии соответствующие нормы содержатся в законах, регулирующих брачно-семейные отношения, специальных законах о правовой помощи несовершеннолетним, в гражданско-процессуальном законодательстве. Кроме того, источником права в данных странах является судебная практика, восполняющая пробелы в законодательстве и создающая новые нормы права, отсутствующие в формальных законах. В США отсутствует единое федеральное законодательство по данному вопросу, а правовое положение граждан регулируется законодательными органами штатов. Правовое положение физических лиц в гражданских и торговых отношениях раскрывается через категорию правосубъектности, которая включает в себя правоспособность и дееспособность граждан. В то же время в некоторых странах отсутствуют отдельные правовые термины для различения правоспособности и дееспособности. Так, в Англии и США дееспособность и правоспособность граждан определяются одним термином — «правовая способность» (1еgа1 сарасitу). Но в то же время в англо-американской правовой системе для дифференциации правоспособности и дееспособности используются понятия «пассивная правовая способность» и «активная правовая способность». В ГГУ применяются три термина: «правоспособность» (Rechtsfáhigkeit), «дееспособность» (Qeschaftsfáhigkeit) и «деликтоспособность» (Detiktsfahigkeit). Такое различие проводится и в Швейцарском гражданском кодексе. Под деликтоспособностью понимается способность гражданина нести гражданско-правовую ответственность за вред, причиненный его противоправными действиями. Применение правовой категории деликтоспособности как частного случая дееспособности является особенностью права ФРГ и Швейцарии. Правоспособность — это способность быть носителем прав и обязанностей, которые допускаются объективным материальным правом, т. е. правоспособность выражает пассивное начало правосубъектности. По общему правилу законодательство различных стран связывает возникновение и прекращение правоспособности с рождением и смертью человека. Как же определяются эти моменты?

48

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Что касается момента рождения, то Германское гражданское уложение связывает возникновение правоспособности человека с окончанием рождения, которое, в свою очередь, определяется судебной и медицинской практикой (§1 ГГУ). Итальянский, швейцарский гражданские кодексы определяют правоспособность как способность жизнеспособного существа. По итальянскому праву, чтобы считаться жизнеспособным, «существо» должно прожить не менее 24 ч, а в соответствии с китайским законодательством правоспособность возникает за 9 мес. до рождения. Итак, по общему правилу правоспособность принадлежит жизнеспособному существу независимо от его умственных и физических способностей, состояния здоровья и т. д. Начинается же правоспособность в зависимости от национального законодательства. Что касается объема правоспособности, безусловно, он непосредственно зависит от возраста самого лица: чем старше лицо, тем больше объем его прав, тем шире его способность быть носителем и обладателем различных прав и обязанностей. Интересный пример дает практика скандинавских стран: объем прав детей настолько широк, что родителям запрещено даже шлепать их. В конце 1990-х гг. к Финляндии, Норвегии и Швеции присоединилась Дания, приняв закон, запрещающий родителям наказывать своих детей (правда, принят он был с перевесом всего лишь в один голос, так как его противники утверждали, что он является нарушением прав и свобод семьи). При определении статуса лица мы должны помнить об основополагающем принципе равенства всех перед законом. Применительно к статусу личности, субъекта гражданского и торгового права, он означает равную гражданскую правоспособность физических лиц независимо от пола, расы, вероисповедания, социального и имущественного положения и т. д. Этот принцип восходит к эпохе становления промышленного капитализма, эпохе буржуазных революций, когда провозглашалось всеобщее равенство и братство, что по тем временам было очень прогрессивно. Сегодня в гражданских кодексах зарубежных стран этот принцип выражается словами: «право действует невзирая на лица». Наиболее полно этот принцип раскрывается в ст. 7 ФГК: «Осуществление гражданских прав не зависит от осуществления политических прав, которые приобретаются и сохраняются согласно конституционным избирательным законам. Каждый имеет право на уважение его частной жизни…» — и далее расшифровывается, на что же каждое лицо независимо от политического, социального происхождения и т. д. имеет право. Кроме того, ст. 8 ФГК устанавливает, что каждый француз пользуется гражданскими правами. Аналогично, ст. 11 Швейцарского гражданского кодекса подтверждает, что «правоспособностью обладает

Глава 2. Физические лица как субъекты гражданского и торгового права

•

49

каждый. Всем людям в равной мере принадлежит способность иметь права и обязанности». В англо-американском праве в соответствии с судебной практикой применяется вышеуказанный принцип «право действует невзирая на лица». Вместе с тем и в судебной практике, и в законодательстве зарубежных стран зачастую встречаются нарушения принципа равенства. Так, во Франции, считающейся первой в области кодификации и демократизации права, до 1919 г. действовали статьи Гражданского процессуального кодекса, в соответствии с которыми свидетелями в суде могли выступать только лица мужского пола; до 1938 г. французская женщина по своему правовому положению, по сути, была приравнена к положению умалишенного или несовершеннолетнего. Похожая ситуация имела место и в других странах. Таким образом, была налицо явная дискриминация по половому признаку. Что уж говорить о расовых законах США, ЮАР, о законе ФРГ 1965 г. «О запрете на профессии» (лицам, являющимся членами Коммунистической партии, запрещалось работать в сферах, связанных с воспитанием и образованием)! Существуют также законы, которые если не прямо, то косвенно ставят определенные категории физических лиц в неравное положение, — например законы, требующие для получения работы разрешения миграционных служб, или, например, за лицами дворянского происхождения в ФРГ на протяжении долгого времени сохранялись привилегии (несмотря на то, что ГГУ был принят почти на 100 лет позже ФГК, пережитки феодализма здесь оказались сильнее). Таким образом, принцип формального равенства всех субъектов перед законом далеко не всегда соблюдается на практике, хотя сфера дискриминационных ограничений постоянно сокращается. Современный научно-технический прогресс в области медико-биологических наук порождает определенные проблемы в области регулирования возникновения правоспособности физических лиц. Речь, в частности, идет о так называемом суррогатном материнстве. Отношение к таким формам деторождения неоднозначно. Так, в частности, в Италии суррогатное материнство запрещено (в отличие от России, где оно разрешено законом). Различия в национальном правовом регулировании, возникающие в этой сфере правоотношений, порождают во многих случаях определенные правовые коллизии. Лишить физическое лицо правоспособности при жизни ни в судебном, ни в законодательном порядке невозможно. В XVIII–XIX вв. существовало понятие «гражданская смерть». Современное право — ни российское, ни зарубежное — не допускает лишения правоспособности физического лица при жизни. Вместе с тем в отдельных случаях законодательство предусматривает возможности ограничения правоспособности граждан (например, за совершение противоправных действий).

50

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Правоспособность граждан не может быть ограничена никак иначе, кроме как в судебном порядке. Речь идет об основаниях объективного характера, которые не позволяют физическим лицам самостоятельно обладать правами, быть носителями прав, а также о судебных запретах на право заниматься какой-либо деятельностью. По общему правилу гражданская правоспособность прекращается со смертью лица. Но в отличие от рождения факт смерти не всегда возможно установить однозначно. Поэтому в законодательстве разных стран предусматриваются различные правовые модели урегулирования прекращения гражданской правоспособности. В общем виде правоспособность физического лица прекращается по следующим основаниям: ‒ физическая смерть; ‒ объявление лица умершим на основании презумпции безвестного отсутствия в течение определенного в законе срока. Правовой институт признания лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим фактически равносилен гражданской смерти. В зарубежном законодательстве предусмотрены разные условия, при наступлении которых лицо может быть объявлено умершим. Эти условия сводятся к двум моментам: ‒ отсутствие лица без вести; ‒ срок, в течение которого лицо отсутствует. Наиболее сложное правило объявления лица умершим действует в ФРГ, где до правовой реформы конца 70-х гг. прошлого века применялись две системы, известные как силезская и саксонская. После их объединения лицо объявляется умершим по прошествии 10 лет с момента получения последних известий, но не ранее чем лицу исполнилось бы 25, либо через 5 лет, если к моменту объявления отсутствующему лицу исполнилось бы 80 лет. В законе ФРГ предусмотрены и укороченные сроки: 6 мес. — в случае если лицо пропало во время катастрофы, 1 год — во время войны и др. Англосаксонское право весьма своеобразно регулирует этот вопрос. Материальное право этой группы стран формально не знает понятия «признание лица умершим». Этот институт относится к категориям процессуального права, т. е. объявить лицо умершим можно, но только в процессуальном порядке. Это означает, что нельзя обратиться непосредственно в суд с заявлением о признании лица умершим, а лишь в связи с рассмотрением другого вопроса (чаще всего при рассмотрении вопроса о разделе имущества). Например, «соломенная вдова» с двумя детьми сможет признать своего мужа умершим, только начав дело о разделе имущества между супругами. При этом английский суд будет исходить из презумпции 7-летнего отсутствия при условии, что из обстоятельств дела следует, что от лица должны были поступать известия, но не поступали. Если из обстоятельств дела ясно видно, что известия

Глава 2. Физические лица как субъекты гражданского и торгового права

•

51

и не должны были поступать, то 7-летняя презумпция не действует, а значит, объявить лицо умершим не удастся. Таким образом, основаниями прекращения правоспособности физического лица являются либо его смерть, либо объявление его умершим (хотя последнее в литературе некоторыми юристами признается лишь как основание приостановления правоспособности). Дееспособность — способность лица своими действиями приобретать права и обязанности, т. е. дееспособность выражает активное начало правосубъектности. Исходя из этого определения логично, что одним из условий дееспособности является способность лица осознавать и правильно оценивать характер и значение совершаемых им действий. А это зависит от умственного, душевного состояния лица и от его возраста. Поэтому во всех правовых системах различаются четыре состояния дееспособности: полная, частичная, ограниченная и «нулевая». Вот почему полная дееспособность (т. е. когда лицо полностью отвечает за свои действия) связана с возрастной категорией — совершеннолетием. Лица, обладающие полной дееспособностью, вправе совершать любые предусмотренные законом действия, а также самостоятельно осуществлять все свои права и нести все свои обязанности. Частично дееспособные осуществляют самостоятельно только некоторые из своих прав и обязанностей. Таким образом, частично дееспособными являются лица, дееспособность которых ограничена по основаниям, предусмотренным законом. Лица, не обладающие ни одним из названных состояний дееспособности, являются полностью недееспособными, т. е. обладают «нулевой дееспособностью». По общему правилу полная дееспособность наступает только по достижении совершеннолетия (за исключением обстоятельств медицинского характера, свидетельствующих, что лицо не в состоянии в силу задержки развития или болезни и т. п. разумно оценивать свои действия). В подавляющем большинстве стран сейчас совершеннолетие наступает по достижении лицом 18 лет. В некоторых государствах эта возрастная планка более высокая: в Швейцарии — 20 лет, в США в зависимости от штата — 18–21 год. В ФРГ и Франции, где еще недавно совершеннолетие наступало с 21 года, в ходе правовой реформы 1977–78 гг. (а в Англии по закону 1969 г.) эта планка была снижена до 18 лет («с первого дня восемнадцатилетия»). Обладают ли несовершеннолетние правом заключать какие-либо сделки или все их сделки признаются изначально недействительными? Во Франции формально несовершеннолетними считаются все лица от 0 до 18 лет. Заключенные несовершеннолетними сделки считаются недействительными, если они заключены без согласия их законных представителей (родителей, опекунов, т. е. тех, кто за них несет формальную ответственность). Однако французская судебная практика допускает возможность заключения ряда сделок, которые при отсутствии

52

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

прямого несогласия считаются действительными. Это такие сделки, как трудовой договор; сделки по приобретению вещей первой необходимости; сделки, совершаемые на так называемые карманные деньги; сделки по распоряжению своим заработком (стипендией). В ФРГ до 7 лет лицо полностью недееспособно; с 7 до 18 лет — частично дееспособно (ограничения те же, что и во Франции: либо одобрение взрослых, либо сделки, совершаемые на карманные деньги). В Англии лица до 18 лет являются несовершеннолетними и формально недееспособны. Сделки, заключаемые несовершеннолетними лицами, делятся условно на четыре группы: 1) необходимые сделки — признаются действительными, если доказана их необходимость. Это сделки по приобретению необходимых вещей и услуг, причем понятие необходимости довольно расплывчато1; 2) оспоримые сделки — имеют юридическую силу до момента, пока несовершеннолетний не откажется от нее (до или в течение разумного времени после достижения совершеннолетия). Другими словами, если несовершеннолетнее лицо «передумало», то заключенный им ранее договор считается недействительным с обратной силой. К данной категории сделок относятся: ‒ сделки с землей — несовершеннолетний может арендовать, покупать землю, но не имеет права отчуждать ее; ‒ подписка на акции компаний — до опротестования такого договора несовершеннолетний несет по нему ответственность; ‒ договоры товарищества — несовершеннолетний не несет ответственность за убытки и по займам, предоставленным товариществу, участником которого он является, однако становится ответственным, если в пределах разумного времени по наступлении совершеннолетия не откажется от участия в делах товарищества; ‒ брачный договор — связывает лицо, если по достижении совершеннолетия он не будет опротестован. 3) сделки, требующие подтверждения действительности по достижении лицом совершеннолетия, — следовательно, при отсутствии подтверждения договор считается недействительным; 4) абсолютно недействительные сделки — безусловно недействительные, ничтожные сделки изначально (например, договор денежного займа). Ограничить дееспособность (вплоть до лишения) можно только в судебном порядке. Такая возможность предусмотрена практически всеми системами права. Основаниями ограничения являются прежде всего 1 Прецедент 1840 г. поясняет: это всякая сделка, которая направлена на поддержание физического положения лица, его социального имиджа, общественного положения. Очевидно, что для разных лиц это положение, а значит, и сделки по его поддержанию, будут разными: для кого-то — буханка хлеба, а для кого-то — бриллиантовое колье.

Глава 2. Физические лица как субъекты гражданского и торгового права

• 53

состояние психики, душевные болезни. В странах романо-германской группы приравнивается к психическому заболеванию поведение лица, которое обозначается как расточительство (т. е. в этой части буквально реципировали древнеримское право). Так, §6 ГГУ указывает, что лицо может быть полностью лишено дееспособности, если: 1) вследствие душевной болезни или слабоумия не может заботиться о своих делах; 2) своей расточительностью ставит себя или свою семью в тяжелое материальное положение; 3) вследствие алкоголизма или наркомании не может самостоятельно заботиться о своих делах, или ставит себя и (или) свою семью в тяжелое материальное положение, или угрожает безопасности других. Аналогичные основания предусмотрены и в ФГК. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 488, совершеннолетний, который вследствие расстройства психического состояния не может самостоятельно заботиться о своих интересах, защищается законом либо в отношении отдельного действия, либо постоянно. В целях защиты собственных интересов или интересов семьи в дееспособности может быть ограничен также совершеннолетний, который в результате своего расточительства, неумеренности или праздности рискует впасть в нищету либо ставит под угрозу исполнение своих семейных обязанностей (ч. 3 ст. 488 ФГК). Дееспособность может быть ограничена не только в силу психического заболевания, в том числе вызванного обычной болезнью, увечьем либо преклонным возрастом, но и в силу отдельных физических недостатков, таких как глухота, слепота или хромота. Так, в ст. 32 Гражданского кодекса Италии указывается на глухонемоту как на основание ограничения дееспособности. В большинстве зарубежных стран прямо не регулируется полная недееспособность отдельных категорий граждан. Но на практике такие категории существуют. К ним относятся слабоумные и душевнобольные, которые могут быть признаны судом полностью недееспособными на основе судебной экспертизы. В то же время в случае выздоровления душевнобольных они могут быть признаны в судебном порядке полностью дееспособными. В случаях, когда дееспособность лица ограничивается по одному из вышеуказанных оснований, отсутствующая или недостающая дееспособность граждан может быть восполнена посредством их законных представителей: это родители (усыновители), опекуны и попечители. В гл. 3 книги первой ФГК указывается: «Опека устанавливается, когда совершеннолетний в силу одного из оснований, предусмотренных ст. 490, нуждается в постоянном представительстве своих интересов в действиях гражданской жизни. Ранее совершенные сделки могут быть аннулированы, если основания, по которым установлена опека, явно существовали в то время, когда они были совершены». Опека устанавли-

54

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

вается судом при условии медицинского подтвержденного расстройства умственных или физических способностей. При этом совершеннолетний может «продолжать осуществлять свои права» (ч. 1 ст. 491 ФГК). При восстановлении опеки суд может на основе данных медицинской экспертизы указать перечень определенных сделок, которые подопечный вправе совершать самостоятельно или с согласия опекуна (ст. 501 ФГК). Кроме того, предусмотрено установление над несовершеннолетними попечительства. Следует отметить еще одну категорию лиц, известную французскому праву, это лица, находящиеся под охраной юстиции (гл. 2, ст. 491 и последующие). Охрана предоставляется дееспособным совершеннолетним лицам, которые в силу недостаточно зрелого возраста и (или) отсутствия знаний и опыта в ведении торговых дел заключают сделки явно убыточные, невыгодные для себя. Такие сделки могут быть признаны недействительными при условии, что последствием этих сделок стало «существенное ухудшение материального положения лица». На практике этим правом на охрану юстицией пользуются лица в возрасте до 25 лет. В ряде зарубежных стран элементом правового статуса физических лиц является также место их жительства. Но в то же время юридическое понимание места жительства не совпадает в разных странах. Место жительства часто определяется не по месту постоянного проживания лица, а по месту нахождения его имущества либо работы. Законодательство и судебная практика ФРГ, Италии и других стран предусматривает возможность множественности места жительства. Это объясняется развитием и усложнением частных правоотношений. Так, в соответствии с ГГУ, «место жительства может находиться одновременно в нескольких местах». Еще один правовой институт в романо-германской системе права — эмансипация. Правда, в ФРГ после правовой реформы 1970-х гг. этот институт не действует в связи с тем, что в ходе реформы эмансипация была поглощена полной дееспособностью (ранее эмансипация предоставлялась лицам с 18 лет). ФГК не только знает, но и достаточно подробно регулирует эмансипацию, устанавливая ее с 16 лет. «Эмансипация» буквально означает высвобождение из-под родительской опеки (власти). Эмансипация возможна только при следующих условиях: ‒ в результате вступления в брак; ‒ при согласии хотя бы одного из родителей. В случае если оба родителя не возражают, признание лица полностью дееспособным (до достижения им совершеннолетия) происходит не в судебном порядке, а путем издания соответствующего акта государственным органом (см. также ст. 27 Гражданского кодекса РФ).

Глава 2. Физические лица как субъекты гражданского и торгового права

•

55

Например, в соответствии со ст. 476 ФГК, несовершеннолетний в силу закона освобождается из-под родительской власти в результате брака. В соответствии со ст. 477 ФГК, несовершеннолетний, не состоящий в браке, может быть освобожден из-под родительской власти по достижении полных 16 лет. Освобождение производится судьей по опеке по заявлению отца и матери или одного из них. Ст. 478 ФГК определяет, что несовершеннолетний, оставшийся без отца и матери, может быть эмансипирован судьей по опеке по заявлению семейного совета. Однако нельзя ставить знак равенства между совершеннолетним и эмансипированным лицом. Закон (французский, в частности) предусматривает ряд ограничений для эмансипированных. Одно из самых существенных — эмансипированный не может быть признан коммерсантом, пока не достигнет совершеннолетия (хотя торговые сделки он может совершать) (ст. 487 ФГК). Признание же лица коммерсантом влечет за собой определенные правовые льготы. Главное последствие эмансипации — отныне это лицо самостоятельно отвечает за все свои действия, за вред, который оно причиняет своими действиями, вступая в гражданско-правовые отношения. Однако при вступлении в брак или оформлении усыновления эмансипированный обязан соблюдать правила, установленные для лиц, не освобожденных из-под родительской опеки (т. е. в этих случаях требуется согласие родителей) (ст. 481 ФГК). Несовершеннолетний, оставшийся без отца и матери, может быть освобожден от опеки в том же порядке по заявлению семейного совета. В англо-американском праве формально институт эмансипации отсутствует. Однако и интересы несовершеннолетнего, и интересы желающего освободиться от родительской опеки учитываются другим чисто английским институтом, а именно: институтом доверительной собственности (подробнее об этом институте см. в главе 5 «Собственность в зарубежном праве»). Назначается доверительный собственник (trustee), который действует в качестве опекуна и как представитель распоряжается имуществом в интересах несовершеннолетнего (бенефициара). В мире существует два подхода к решению вопроса о регистрации индивидуального предпринимателя в качестве такового. Первый не придает особого значения государственной регистрации. Примером является норма, сформулированная в §1 Германского торгового кодекса, согласно которой правовой статус лица в качестве коммерсанта (Kauffman) определяется не в силу имеющейся регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или коммерческого юридического лица, но в силу деятельности, представляющей собой ведение того или иного бизнеса. Второй подход требует обязательной государственной регистрации.

56

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Индивидуальное предпринимательство, по мысли законодателя Казахстана, может осуществляться в виде личного или совместного предпринимательства. Личное предпринимательство осуществляется одним физическим лицом самостоятельно на базе имущества, принадлежащего ему на праве собственности, а также в силу иного права, допускающего пользование и (или) распоряжение имуществом. При этом в тех случаях, когда для осуществления личного предпринимательства физическое лицо использует общее имущество супругов, необходимо согласие другого супруга на такое использование, если иное не предусмотрено законами, или брачным договором, или иным соглашением между супругами. В свою очередь, совместное предпринимательство осуществляется группой физических лиц (индивидуальных предпринимателей) на базе имущества, принадлежащего им на праве общей собственности, а также в силу иного права, допускающего совместное пользование и (или) распоряжение имуществом1. На территории Украины физические лица вправе заниматься предпринимательской деятельностью с момента их государственной регистрации в качестве предпринимателей в соответствии с положениями Закона Украины от 1 июня 2000 г. № 1775-III «О лицензировании отдельных видов хозяйственной деятельности»2. На них распространяются правила гражданского законодательства, касающиеся предпринимательской деятельности юридических лиц (ст. 50 и 51 Гражданского кодекса Украины). Как указывают Е. О. Харитонов и Н. Ю. Голубева, к предпринимательской деятельности физического лица применяются нормы общего гражданского законодательства (Гражданского кодекса) и нормы специального законодательства — Хозяйственного Кодекса3. Однако положения последнего не могут применяться к тем случаям предпринимательской деятельности, которые достаточно полно и конкретно урегулированы Гражданским кодексом Украины (например, правила купли-продажи и других договоров достаточно полно изложены в гл. 54 Гражданского кодекса, поэтому соответствующие обязательства предпринимателей могут регулироваться Хозяйственным кодексом Украины в той части, которая не урегулирована нормами Гражданского кодекса Украины). 1 См.: Белых В. С. О понятийном аппарате науки предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право. 2012. № 3. 2 3

См.: Ведомости Верховной Рады Украины. 2000. № 36. Ст. 299.

См.: Цивільний кодекс України. Науково-практичний коментар. Видання шосте, перероблене та доповнене / за заг. ред. Є. О. Харитонова, Н. Ю. Голубєвої. Харків: Одіссей, 2010. 1216 с.

Глава 2. Физические лица как субъекты гражданского и торгового права

•

57

Вопросы и задания для самоконтроля 1.

2. 3.

Каково соотношение юридических понятий «правосубъектность», «правоспособность», «дееспособность» и «деликтоспособность» в правовых системах России, ФРГ, Франции? Каковы порядок и основания признания лица умершим или безвестно отсутствующим в англосаксонских и романо-германских правопорядках? Дайте характеристику институту опеки и попечительства в зарубежных правопорядках.

Глава 3. ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА КАК СУБЪЕКТЫ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА.. ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН В результате изучения главы 3 бакалавр должен: знать: ‒ понятие и основные теории юридических лиц в зарубежной правовой доктрине; ‒ порядок образования и правосубъектность юридических лиц зарубежных правовых систем; ‒ классификацию юридических лиц зарубежных правовых систем; ‒ основные различия в организационно-правовых формах функционирования юридических лиц в континентальном и англоамериканском праве; ‒ основные тенденции в области унификации корпоративного права в Европейском союзе; уметь: ‒ анализировать нормативные правовые акты, регулирующие порядок образования и правосубъектность юридических лиц в зарубежном частном праве; ‒ проводить сравнительный анализ порядка образования и правосубъектность основных видов торговых товариществ в зарубежных правовых системах; ‒ проводить сравнительно-правовой анализ правосубъектности юридических лиц в современном зарубежном и российском праве; ‒ уметь анализировать нормативно-правовые документы Европейского союза по вопросам унификации европейского корпоративного права; владеть: ‒ навыками анализа нормативно-правовых документов, регулирующих правосубъектность юридических лиц в зарубежном частном праве;

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

59

‒ навыками сравнительно-правового анализа правового статуса юридических лиц в зарубежных правовых системах и в российском частном праве; ‒ навыками анализа международно-правовых документов европейского гражданского и торгового права. В современной экономике коллективное предпринимательство является ведущей формой хозяйственной деятельности, и основной правовой формой коллективного участия лиц в гражданском обороте является конструкция юридического лица. Таким образом, институт юридического лица является одним из центральных в гражданском и торговом праве. Первые объединения физических лиц с общей целью, выступающие в качестве самостоятельного субъекта правоотношений, появились в далекой древности (коллегии, цехи, ритуальные общества). Уже тогда отмечалась определенная условность этого субъекта, так как реальным участником всех правоотношений является лицо физическое. Доктринальное определение юридического лица сводится к перечислению его основных признаков. Под юридическим лицом понимается организация, выступающая как самостоятельные объединения физических лиц различного рода. Однако формально-юридическое понятие этого субъекта долгое время отсутствовало в западном праве. Так, в ФГК этот термин появляется лишь в ходе правовой реформы 70-х гг. XX в. В Гражданском кодексе Италии самого определения нет, но имеется подробная классификация юридических лиц. Наиболее развернутое и, пожалуй, удачное определение юридического лица изначально содержалось в Гражданском кодексе Чили 1855 г., которое до сегодняшней дня не утратило своей актуальности: «Является юридическим лицом лицо фиктивное, способное осуществлять права, нести гражданские обязанности, вступать в правовые и внеправовые отношения». Швейцарский гражданский кодекс 1907 г. в ст. 52 раскрывает это понятие следующий образом: «Соединение лиц, имеющих корпоративное устройство и самостоятельные заведения, основанное для какой-либо особой цели». Признаки юридического лица, условно выделяемые в судебной практике и в доктрине, следующие: 1) имущественная обособленность имущества юридического лица от имущества его участников (пожалуй, главное, ради чего и создается юридическое лицо — отделить имущество участников от имущества нового субъекта); 2) самостоятельная ответственность по обязательствам юридического лица (этот признак вытекает из первого) — т. е. не входящие в него участники отныне несут ответственность по обязательствам юридического лица, а само их объединение;

60

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

3) независимое от участников существование этого субъекта — т. е. изменение состава участников не влияет на деятельность и существование самого юридического лица; 4) самостоятельная воля, т. е. выражаемая вовне воля юридического лица не обязательно совпадает с волей отдельных участников (например, принятие решений в акционерном обществе большинством голосов на общем собрании); 5) способность самостоятельно заключать сделки, вступать в торговые и гражданские правоотношения, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица исторически появляются тогда, когда в этом возникает объективная необходимость, а именно необходимость объединения усилий отдельных хозяйствующих субъектов ради достижения большего эффекта в своем промысле. Как любая правовая (надстроечная) категория, юридическое лицо стало порождением объективного развития общества (базиса). Юридическое лицо как форма деятельности активно используется для сращивания промышленного и банковского капитала, для образования крупных национальных и межнациональных объединений. С практической точки зрения наиболее важным результатом создания такого рода объединений является ограничение предпринимательского риска каждого отдельного участника (риск ограничивается размером имущества, внесенного этим участником в «общий котел», в отличие от ситуации, когда он действует в одиночку). Ограничить предпринимательский риск можно не только объединяясь с кем-либо, но и создав на основе своего собственного имущества отдельное самостоятельное юридическое лицо, что предусмотрено всеми современными системами права. Во Франции, в частности, — Законом «О единоличном предприятии с ограниченной ответственностью» 1985 г. В ФРГ во второй половине XX в. принимается ряд законов, непосредственно ориентированных на легализацию юридических лиц, где участником является одно физическое лицо. Это и закон 1968 г., которым было разрешено создание акционерных обществ из одного участника, и Закон об обществах с ограниченной ответственностью 1980 г., разрешивший создание обществ из одного физического лица. Сейчас в ФРГ из более чем 42 тыс. обществ с ограниченной ответственностью около 20–25% составляют компании одного физического лица. Более того, законом 1980 г. была легализована особая форма коммандитного товарищества (где, как известно, должно быть по крайней мере два участника: полный товарищ и коммандитист) фактически из одного участника: одно и то же физическое лицо входит в состав коммандитного товарищества в качестве общества с ограниченной ответственностью как полный товарищ и в качестве самого себя как коммандитист. Зачем это делается? Создается двойное или даже тройное ограничение предпринимательского риска при получении всех выгод, существующих

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

61

для коммандитных товариществ. Это идеальный механизм, формально разрешенный и активно применяемый на практике и в ФРГ, и в других западных странах. Итак, юридические лица создаются, чтобы не просто объединить усилия нескольких физических лиц для достижения общих целей, но прежде всего ограничить их предпринимательский риск, имущественную ответственность и создать возможность разделить юридическую ответственность с другими. В некоторых странах формально запрещены компании одного лица, но в то же время закон строго не отслеживает ситуацию, когда вследствие изменения состава в ходе деятельности остается один участник, чем также активно пользуются предприниматели. Такой косвенный обход запрета характерен для Дании, Англии, Швейцарии, скандинавских стран. Все теории юридического лица (теория фикции юридического лица, теория реальности юридического лица (органическая теория)) построены на сравнении физического лица и объединения физических лиц. Автором теории фикции юридического лица считается Ф. К. фон Савиньи, немецкий юрист, глава немецкой исторической школы права, внесший большой вклад в развитие международного частного права, предложив особый метод регулирования международного частного права. Положения этой теории сводятся к тому, что человек и только человек является действительным субъектом права, а все остальное — искусственные образования, фикции. Позитивное материальное право может расширять или сужать круг правоспособных лиц. Так появляется фикция — искусственное образование. Юридическое лицо — это искусственно созданный при посредстве простой фикции в материальном праве субъект права. Подтверждением тому является деятельность органов юридического лица — правление, собрание, комитеты, наблюдательный совет состоят из физических лиц. Отсюда вытекает отношение западных законодателей к органам юридических лиц как к представителям. В ФРГ правление союза (юридического лица) рассматривается как его законный представитель (§26 ГГУ). В англо-американском праве действия директора компании рассматриваются как действия агента от имени нераскрытого принципала. Практическое значение этой теории проявляется в разрешительном порядке создания юридических лиц, когда для создания такого искусственного субъекта государство должно принять решение, издать акт, на основе которого этот субъект образуется и действует. Разрешительный порядок образования юридических лиц действовал почти повсеместно в эпоху промышленного капитализма. Когда потребовалось более свободное движение капитала, появились другие

62

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

воззрения на природу юридического лица, в частности теория реальности, или органическая теория, автором которой является немецкий юрист О. Ф. фон Гирке. В соответствии с этой теорией юридическое лицо рассматривается как реально существующая данность. Для нормального функционирования государства и развития товарооборота без такого субъекта не обойтись. По определению О. Ф. фон Гирке, юридическое лицо — это союзная личность, т. е. признанная правопорядком деятельность человеческого союза, выступающая в качестве отличного от суммы соединенных в союзе лиц единого целого, являющегося субъектом прав и обязанностей1. Такая союзная личность существует независимо от государства, и значит, она не требует какого-то специального акта со стороны государства для своего возникновения. Достаточно наличия единого нормативного акта, который позволяет образование таких союзных личностей. Органическая теория положена в основу современного нормативно-явочного порядка образования юридических лиц. Таким образом, поскольку для возникновения юридического лица нужно просто соответствовать специальной норме, а не издавать отдельный акт, юридическое лицо уподобляется лицу физическому. Виды юридических лиц частного права по праву ФРГ, Швейцарии (не следует путать с организационно-правовыми формами, в которых осуществляется деятельность юридических лиц) следующие: 1) союзы, которые принято разделять на правоспособные и неправоспособные. К первым относятся хозяйственные — занимающиеся предпринимательской деятельностью и имеющие целью извлечение прибыли (сюда относятся все торговые товарищества), и нехозяйственные — преследующие так называемые идеальные цели (политические, научные); 2) учреждения, которые могут создаваться на основе односторонней сделки (физическое лицо вырабатывает учредительный акт, устав, определяет организационную структуру, состав правления в одностороннем порядке). Чаще всего учреждения образуются в сфере образования, культуры, благотворительной деятельности. Имущество учреждения может быть разбито на доли, акции, паи, но все они находятся под контролем учредителя. Одно важное условие: для образования учреждения необходимо разрешение компетентного органа государства. В связи с деятельностью учреждений в западном праве широко распространена практика дестинаторов — лиц, которые не находятся в отношениях членства ни между собой, ни с учреждением, но пользуются услугами таких учреждений. Поскольку учреждения часто возникают в семейном бизнесе, членов семей можно рассматривать как дестинаторов. Практическое значение института сводится к тому, что дестинаторы 1 Gierke O. von. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. Berlin: Weidmann, 1887.

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

63

освобождаются от налогов при получении наследства, при заключении договоров дарения и т. п. Закон Азербайджана от 14 июня 2005 г. № 926-IIГ «О семейно-крестьянском хозяйстве»1 в ст. 5.3 expressis verbis (прямо, непосредственно (лат.)) освобождает семейно-крестьянские хозяйства от этой обязанности. Данный нормативный акт требует лишь учета этих субъектов предпринимательской деятельности (ст. 5.1 и 5.2), которые не являются юридическими лицами по азербайджанскому праву. Аналогичный вывод можно сделать и в отношении финансово-промышленных групп, существующих на основании Закона Азербайджана от 23 апреля 1996 г. № 69-IГ «О финансово-промышленных группах»2, устанавливающего правовую базу жизненных циклов финансово-промышленных групп на территории Азербайджана. Финансово-промышленная группа — это совокупность юридических лиц (основных и дочерних предприятий), объединивших полностью или частично свои активы на основе договора о создании финансово-промышленной группы (ст. 1 указанного закона). Данный закон не предоставляет самой финансово-промышленной группе правомочий юридического лица, однако предъявляет достаточно строгие требования к составу ее участников3. Во-первых, ее участниками могут быть исключительно юридические лица (в том числе учрежденные в соответствии с иностранным правопорядком)4, во-вторых, среди этих участников обязательно должна присутствовать одна финансово-кредитная организация, в-третьих, государственные органы и органы местного самоуправления не имеют права быть участниками финансово-промышленной группы, чего нельзя сказать о государственных, а также муниципальных предприятиях, — последние могут являться участниками финансово-промышленной группы в соответствии с правилами и условиями, установленными собственниками имущества. Участие дочерних обществ в финансово-промышленной группе без их учредителей невозможно. Наконец, данным законом установлена обязанность юридических лиц входить лишь в одну финансово-промышленную группу. Что же касается такого популярного в российской практике института предпринимательской деятельности без образования юридического лица, бывший председатель Верховного Суда Грузии, профессор уни1

См.: Собрание законодательства Азербайджана. 2005. № 7. Ст. 586.

2

См.: Азербайджан. 1996. № 169.

3

В соответствии с положениями ст. 4, на основании договора, заключенного между участниками группы; на основании постановления соответствующего органа государственной исполнительной власти Азербайджана; на основании межправительственных соглашений. 4

За исключением общественных и религиозных организаций.

64

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

верситета города Киль (ФРГ) Л. Л. Чантурия указывает на сравнительно низкую популярность простого товарищества как субъекта предпринимательской деятельность в государствах Закавказья, однако когда простое товарищество учреждается, это происходит с участием крупных иностранных компаний, примером является Азербайджанский международный нефтяной консорциум1. Небезынтересен в этой связи юридический статус учреждения в азербайджанском праве — оно, в отличие от учреждения по российскому праву, не является юридическим лицом (ст. 54.2 Гражданского кодекса Азербайджана), являясь организацией, созданной юридическим лицом для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера. Право Англии предусматривает: 1) корпорации как совокупность лиц (corporation agregate) — все компании, легализованные законодательством: создаваемые на основе специальных актов парламента — корпорации со специальной правоспособностью (разрешительный порядок); создаваемые на основе общего акта парламента — корпорации с общей правоспособностью (нормативно-явочный порядок); 2) единоличные корпорации (corporation sole) — лица по должности, т. е. физические лица, занимающие определенную должность, приобретающие статус юридического лица. Это, в частности, король (королева), архиепископ Кентерберийский, публичный доверительный собственник, министр почты; 3) публичные корпорации — организационно-правовая форма для хозяйственной деятельности государства; 4) квазикорпорации — союзы, объединения лиц, которые признаются в качестве самостоятельных субъектов (в качестве юридических лиц) лишь для определенных целей на определенный период, по истечении которого они продолжают действовать уже как общественные объединения (например, профсоюзы могут быть признаны юридическими лицами, когда защищаются их имущественные интересы). Право США предусматривает: ‒ публичные (правительственные) корпорации (public corporations); ‒ непредпринимательские корпорации (non-profit corporations); ‒ предпринимательские корпорации (business corporations). Всякого рода партнерства в англо-американском праве юридическими лицами не признаются. Совместные предприятия, которыми 1

См.: Chanturia L. Juristische Personen in den Staaten des Kaukasus und Zentralasiens // Das Privatrecht im Kaukasus und in Zentralasien: Bestandsaufnahme und Entwicklung. Aufl. 1. Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag: 2010. S. 14.

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

65

называют объединения с участием иностранного капитала (joint-venture), субъектами права не признаются, а рассматриваются как разновидность партнерства. Порядок образования юридических лиц: 1) разрешительный; 2) нормативно-явочный; 3) заявительный, или явочный. Разрешительный (нормативный) порядок — для создания каждого нового юридического лица требуется специальное разрешение органов власти в форме нормативного документа. На сегодняшний день широко распространены второй и третий порядки, а первый (разрешительный) действует ограниченно — как правило, только для тех юридических лиц, в которых имеется иностранный элемент. Нормативно-явочный порядок берет свое начало в США, где в 1811 г. в штате Нью-Йорк был принят соответствующий закон и впервые применен нормативно-явочный порядок. Сначала он применялся в отношении тех юридических лиц, деятельность которых была направлена на извлечение прибыли, а затем был распространен и на все остальные юридические лица. Суть этого порядка заключается в том, что существует некий общий нормативный акт, который указывает, какие документы требуются для создания юридического лица, что должно быть в них отражено. Другими словами, общая правовая норма регулирует порядок возникновения и деятельности определенного вида юридического лица, и если ее требования соблюдаются, то за объединением признаются все свойства юридического лица. Такое признание удостоверяется фактом регистрации объединения в качестве юридического лица. Заявительный (явочный) порядок — самый простой для предпринимателей способ образования юридического лица. Он предусматривает действие некоего нормативного акта, который устанавливает то, что должно быть урегулировано в учредительном документе, и некоторые другие требования. Если все они выполнены, то необходимо только информировать налоговые и иные службы для постановки на учет юридического лица. Процедура образования в явочном порядке занимает 5–15 мин (если все документы составлены правильно). Регистрация необязательна или носит формальный характер. В частности, французский закон «Об ассоциациях» 1901 г. предусматривает для явочного порядка такой механизм — подача заявления в префектуру с указанием наименования союза, предмета деятельности и имен лиц, вошедших в этот союз. Явочный порядок также применяется в США. В этой связи следует сказать о двух видах корпораций США: корпорациях де-юре (соответствующих требованиям закона) и корпорациях де-факто. Судебная

66

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

практика признает юридическими лицами по факту деятельности и те корпорации, которые не отвечают формальным признакам, но при определенных условиях: ‒ осуществление предпринимательской деятельности в форме корпорации; ‒ наличие в штате, где действует эта корпорация, соответствующего законодательного акта, позволяющего ей действовать в данной форме; ‒ добросовестная попытка исполнить все формальности, связанные с созданием юридического лица. Дееспособность юридических лиц. В юридической литературе вопрос о дееспособности юридических лиц является спорным и в любом случае условным, так как все действия заданного субъекта совершают реальные физические лица. По англо-американскому праву юридические лица однозначно недееспособны. Директора компаний действуют как агенты, а отношения между ними и компанией — такие же, как между агентом и принципалом. В романо-германском праве также считается, что само юридическое лицо недееспособно, но органы юридического лица выражают его волю и обязывают юридическое лицо как заключением юридических сделок, так и любой другой своей деятельностью, т. е. юридическое лицо несет как договорную, так и внедоговорную ответственность за действия лиц, составляющих его органы (см. ст. 55 Швейцарского гражданского кодекса). Например, в §31 ГГУ сказано, что союз несет ответственность за убытки, причиненные правлением, членом правления или другим уполномоченным согласно уставу представителем при исполнении возложенных на них обязанностей. Правоспособность юридических лиц — это совокупность прав, которыми наделяются юридические лица. Объем прав зависит от ряда условий, зафиксированных в законе. Известна общая и специальная правоспособность юридических лиц. При общей правоспособности лицо приобретает права и может нести гражданские обязанности и как физическое лицо, за исключением тех прав и обязанностей, которые требуют естественных свойств человека (т. е. юридическое лицо не может, например, вступать в брак, платить алименты, у него не могут возникнуть отношения личного неимущественного характера, требующие естественных свойств человека, хотя все прочие личные неимущественные блага могут возникать: деловая репутация, честь, достоинство, имя). При специальной правоспособности юридическое лицо вправе вступать лишь в такие правоотношения, которые необходимы для достижения указанной в законе или в уставе цели. Специальная правоспособность юридического лица была распространена в эпоху промышленного

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

67

капитализма, когда был необходим строжайший контроль за деятельностью фиктивных субъектов со стороны государства. В современных условиях специальная правоспособность предусмотрена главным образом для юридических лиц, деятельность которых не связана с извлечением прибыли. Например, во Франции это касается ассоциаций, которые не вправе приобретать имущество в порядке дарения или наследования (в отличие от физических лиц). Но в то же время ассоциация может иметь движимое и недвижимое имущество, которое необходимо для осуществления ее нехозяйственных (благотворительных, культурных, научных) целей. Общая правоспособность больше отвечает интересам развития промышленности, науки, техники, поскольку она обеспечивает более быстрое движение капитала, возможность вложения капитала в любую отрасль, возможность привлекать дополнительные ресурсы, т. е. расширять сферу деятельности юридического лица помимо его основной специализации (что невозможно при специальной правоспособности). В современном западном праве наметилась тенденция перехода к признанию общей правоспособности юридического лица. Наиболее четко эта тенденция выражена в Швейцарском гражданском кодексе: «Юридическое лицо может приобретать всякие права и принимать любые обязательства, за исключением тех, для возникновения которых необходимы свойства человека» (ст. 51). В ГГУ подчеркивается обусловленность правоспособности целью. Однако и здесь можно отметить тенденцию перехода к общей правоспособности. Особое значение в этой связи имеет директива Европейского союза 1969 г., касающаяся отношений с добросовестным контрагентом. Смысл директивы сводится к тому, что если юридическое лицо заключает сделку с тремя лицами, которые являются добросовестными (которые не знают и не должны знать о том, что данное юридическое лицо не имеет права вступать в такого рода отношения), то возникшие правоотношения будут признаны действительными несмотря на то, что выходят за рамки правоспособности или, другими словами, являются ultra vires (сверх силы, за рамками полномочий (лат.)). В соответствии с данной директивой, все страны — участницы Европейского союза к 1972 г. пришли к единой цели: признанию сделок действительными, даже если они выходят за рамки полномочий юридического лица, при условии что контрагентом является лицо добросовестное. Во Франции и в других странах континентального права специальная правоспособность обязательно предусмотрена для юридических лиц, в которых участвует иностранный капитал, что вызвано политикой государственного контроля за иностранным капиталом на своей территории. Англо-американское право изначально исходило из признания общей правоспособности за юридическими лицами. Большинство актов Пар-

68

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

ламента Великобритании, направленных на создание корпораций, — общие. Кроме того, юридические лица с общей правоспособностью могут создаваться также специальными актами короля (как, например, Ост-Индская компания). Специальные акты парламента устанавливают специальную правоспособность, и в связи с этим английское право формально до сих пор признает доктрину ultra vires. Эта доктрина берет начало именно в английском праве (хотя корни этого понятия имеются еще в древнеримском праве) и касается действий представителей юридического лица, выходящих за рамки полномочий. Такие действия могут совершить либо орган юридического лица, либо само физическое лицо. В этом случае сделка однозначно должна быть признана недействительной, и она классифицируется как сделка ultra vires. Такая сделка по английскому праву не пользуется исковой защитой. Принцип ultra vires основан на английском судебном споре и сегодня уже не соответствует потребностям жизни, поскольку сужает сферу действия юридических лиц, что противоречит общей тенденции, зафиксированной в директиве Европейского союза 1969 г. Доктрина получила широкое толкование как в английской, так и — несколько позже — в американской судебной практике. Принцип ultra vires в американской судебной практике не столь широко применяется. Директива Европейского союза по понятным причинам не имеет обязательной силы для США. Говоря о правоспособности юридических лиц в американском праве, нужно учитывать, что здесь вместо понятий общей и специальной правоспособности используются другие понятия, которые позволяют обходить доктрину ultra vires: прямо, или положительно (ехрrеssis verbis1), выраженные полномочия либо подразумеваемые полномочия (implied conditions). В результате почти любое превышение полномочий можно подвести под вторую категорию — все зависит от профессионализма адвоката. Юридические лица — коллективные субъекты торгового (коммерческого) права — являются торговыми товариществами (хотя понятие коллектива здесь чисто формальное). Торговые товарищества (или союзы в ФРГ) — это разновидность хозяйственных обществ (как и в российском законодательстве), т. е. это организации, которые занимаются хозяйственной деятельностью с целью извлечения прибыли. Торговое товарищество — условное понятие, объединяющее организационно-правовые формы, в которых действуют те или иные юридические лица в разных странах (отсюда и разные термины). Все торговые товарищества можно разделить на две большие группы: 1

Прямо (лат.)

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

69

1) те, которые на первое место ставят целью объединение лиц; отсюда наиважнейшее значение приобретает то, с кем создается юридическое лицо. Это не значит, что капиталы или имущество не объединяются — просто основное значение здесь имеет человек, с которым создается организация, потому что именно от него, от его порядочности, степени доверия к нему будет зависеть успех дела. Примерами данного вида товариществ являются полные и коммандитные товарищества, которые предполагают солидарную ответственность, а значит полное доверие, товарищество и взаимовыручку между участниками; 2) те, которые имеют основной целью объединение капиталов, для которых неважно личное участие. Примерами данной группы являются акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью. В зависимости от того, какой документ лежит в основе создания товарищества, торговые товарищества можно разделить на следующие виды: ‒ договорные — к ним относятся полные и коммандитные товарищества, так как в основе этих товариществ лежит правовой договор; ‒ уставные — к ним относятся акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью и некоторые другие, так как в основе их деятельности лежит устав. И хотя здесь также может существовать договор, но устав должен быть в любом случае. Очевидно, что договорные товарищества являются объединением лиц, а уставные — объединением капиталов. Именно из договора возникают права и обязанности участников договорного торгового товарищества. И поскольку договор есть двусторонняя сделка, такое товарищество предполагает не менее двух участников. Логичная предпосылка о наличии как минимум двух участников договорного товарищества не означает, однако, что фактически не может оказаться одного участника в таком товариществе — это вполне допускается, например, правом ФРГ (см. ниже). Но формально всегда будет два участника. Полное товарищество известно всем системам права. Оно имеет самое различное применение и довольно подробно регламентируется в законе. Но только во Франции оно признается юридическим лицом. Во всех остальных странах ни полное, ни коммандитное товарищество юридическим лицом не признается. Следовательно, заключив договор и создав товарищество, его участники во всех странах, кроме Франции, будут продолжать выступать в торговом обороте единолично, от собственного имени: заключать сделки, выступать истцом и ответчиком в суде и т. п., хотя заключали сделку не для себя. В этом и состоит практическое значение признания и непризнания того или иного объединения юридическим лицом. В странах же, где полные товарищества признаются юридическими лицами, иски предъявляются юридическому лицу, а не конкретному его

70

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

участнику — физическому лицу. Отвечая от имени юридического лица, физические лица несут при этом личную ограниченную ответственность. Она ограничена тем имуществом, которое они вложили в «общий котел». И лишь в случае, когда этого имущества не хватает, они несут дополнительную солидарную ответственность всем своим имуществом. Как уже отмечалось, полное товарищество как объединение лиц объединяет не столько имущество, сколько усилия лиц. И у них может вообще не быть общего имущества. Теоретически в западном праве допускается создание полного товарищества без конкретного имущества. ФТК гласит: «Товарищество образуется двумя или несколькими лицами, которые в силу договора соглашаются предоставить для общего предприятия имущество или свои личные усилия, имея в виду разделять выгоды или воспользоваться сбережениями, которые могут из этого получиться». Торговые товарищества во Франции регулируются помимо ФТК специальным законом «О торговых товариществах» 1966 г., ст. 10 которого содержит следующее определение товарищества — это общество, участники которого выступают как коммерсанты и несут по обязательствам товарищества неограниченную и солидарную ответственность. Аналогичное определение содержится и в германском, и в швейцарском законодательстве. В качестве участников полного товарищества могут выступать как физические, так и юридические лица. В случае если юридические лица выступают участниками полного товарищества, руководители этого юридического лица подпадают под действие тех же условий и обязательств, как и любое физическое лицо (гражданско-правовая, уголовно-правовая ответственность для них возникает так, как если бы они лично являлись полными товарищами). Внутренние отношения в полном товариществе регулируются в основном диспозитивными нормами: полномочия распределяются так, как договорятся сами участники. Французский закон допускает, а германский закон исключает возможность назначения в качестве управляющего полным товариществом лица, не являющегося участником товарищества. Для совершения действий, выходящих за рамки обычных для данного вида предприятия дел, требуется согласие всех участников (что вытекает из доктрины ultra vires). Обычно закон не допускает, чтобы участники полного товарищества имели аналогичные дела в однородных с товариществом сферах хозяйства. И тем более запрещается участвовать в другом полном товариществе (где также предусмотрена солидарная ответственность всем своим имуществом). Если кто-либо нарушает это правило и оказывается участником еще какого-то полного товарищества, т. е. формально

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

71

вступает в договор, то этот договор рассматривается как любая другая сделка и все участники товарищества принимают по ней решение: ‒ либо рассматривать этот договор как сделку от имени товарищества и выступить солидарными ответчиками по ней; ‒ либо обязать нарушителя возместить ущерб товариществу по данной сделке. Внешние отношения товарищества регулируются в основном императивными нормами. Закон говорит, в частности, что представительство, т. е. вступление в правоотношения с третьими лицами, — это право любого участника полного товарищества. Если даже в учредительном договоре сказано иное, то это ограничение не распространяется на третьих лиц: они могут заключить договор с любым из участников. Ответственность перед третьими лицами — иски по обязательствам предъявляются товариществу как юридическому лицу только во Франции. Во всех остальных юрисдикциях иски предъявляются конкретному участнику без предварительного обращения к товариществу. Все участники субсидиарно несут неограниченную солидарную ответственность. Даже те, кто уже вышел из товарищества, продолжают в течение 5 лет после выхода нести неограниченную солидарную ответственность по обязательствам, возникшим во время их членства. Вновь вступившие участники несут ответственность за все обязательства товарищества, возникшие как до их вступления, так и после него. Порядок распределения прибыли определяется договором. Если договаривающиеся стороны этот порядок не установили, то в соответствии с законом во Франции прибыль распределяется соразмерно долям, в ФРГ 4% прибыли распределяется соразмерно долям, а все, что сверх этого, — поровну. В англо-американском праве определение организационно-правовой формы конкретного объединения зависит именно от того, как распределяется прибыль, а не от ответственности участников, заложенной в договоре. Если прибыль распределяется поровну, то это полное товарищество (рагtnership), т. е. договорное объединение физических лиц, которое действует под общей фирмой. Причем форма договора — не обязательно письменная, а следовательно, он не подлежит регистрации. Деятельность таких объединений регулируется Законом о партнершипе 1890 г. Участник полного товарищества связывает товарищество такими обязательствами, которые возникли в результате действий, совершенных при наличии прямо выраженных или подразумеваемых на то полномочий. Однако если третье лицо (партнер по сделке) знало о том, что представитель полного товарищества не имел полномочий на заключение данного вида сделок, то такая сделка не связывает, а признается ultra vires, и по ней отвечает только заключившее ее физическое лицо.

72

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Еще одна особенность англо-американского права — участники полного товарищества несут совместную ответственность по договорным обязательствам и солидарную ответственность по деликтным обязательствам. Коммандитное товарищество (синонимом в англо-американском праве является limited рагtnership) во многом представляет собой аналог полного товарищества, но с одной поправкой: минимум один участник является полным товарищем, а остальные — вкладчики (коммандитисты). Несмотря на то, что изначально договор заключается как минимум между двумя участниками, в дальнейшем, если в ходе деятельности остается один участник, товарищество не прекращает своего существования. Полный товарищ по определению несет полную ответственность субсидиарно всем своим имуществом, а коммандитист отвечает в пределах своего вклада, причем ответственность последнего во многом зависит от того, сразу он внес свой вклад или частями. Так, во Франции, если вклад внесен не полностью, то коммандитист несет ответственность перед кредиторами товарищества всем своим имуществом, но в пределах невнесенной суммы вклада. Разница между просто ограниченной ответственностью и полной ответственностью в пределах неоплаченной суммы вклада существенная: одно дело — внести деньги, когда они появятся, и другое дело — когда при необходимости оплатить долги товарищества приходится продать часть своего личного имущества. Внутренние отношения в коммандитном товариществе строятся по следующей схеме: коммандитисты, в отличие от полных товарищей, не имеют права управлять товариществом или представлять товарищество перед третьими лицами. По праву Франции, например, даже если коммандитист действует по доверенности, он приобретает статус полного товарища со всеми вытекающими из этого последствиями. Английское право знает такую организационно-правовую форму, как коммандитное товарищество (limited рагtnership), формально она предусмотрена Актом о коммандитных товариществах 1907 г.1, но на практике очень неразвита. В отличие от Великобритании, в США коммандитное товарищество — очень распространенная организационно-правовая форма объединения физических лиц. Единообразным законом о коммандитных товариществах предусмотрено, что такое объединение может быть образовано двумя и более физическими лицами, где по крайней мере один является полным товарищем и один — коммандитистом. При этом §12 данного закона предусматривает, что одно и то же физическое лицо может действовать одновременно как в качестве полного товарища, так и в качестве коммандитиста, что позволяет, с одной стороны, ограни1

1907 c. 24 (Regnal. 7_Edw_7).

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

73

чивать свою личную ответственность, а с другой стороны, пользоваться всеми преимуществами, которые дает форма партнерства. Другой особенностью американского права о коммандитных товариществах является то, что здесь существует понятие контроля над деятельностью товарищества. Дела товарищества, как известно, ведут только полные товарищи, коммандитисты от управления отстранены. Однако американский закон допускает, что в случае контроля со стороны коммандитистов над полным товариществом (само понятие «контроль» не раскрывается, т. е. в каждом конкретном случае это решается индивидуально), они приобретают статус полных товарищей. Коммандитист имеет право заключать сделки со своим собственным товариществом, т. е. выступать в роли кредитора, и, следовательно, у него появляется право требования к товариществу. Правда, при прекращении деятельности товарищества требования коммандитиста будут удовлетворяться после требований других кредиторов.

Акционерные общества Основными источниками правового регулирования положения и деятельности акционерных обществ во Франции продолжает оставаться Закон «О торговых товариществах» 1966 г., в ФРГ — Закон о Коммандитном Товариществе на Акциях 1965 г1. Прецедентом, заложившим начало корпоративного права Англии, стало дело Trustees of Darmouth College v. Woodword (1819 г.), в котором подчеркивалась искусственность, фиктивность компании как субъекта права. Другой прецедент — Salomon v. Salomon & Со. Ltd. (1897 г.) — привел к легализации компании одного лица. Из статутов следует выделить Закон «О компаниях» 1985 г. (в редакции 1989 г.), а также Закон «О передаче акций» 1963 г., Закон о ценных бумагах компании 1985 г., Закон о банкротстве 1986 г. В США законодательство об акционерных обществах относится к компетенции штатов. В рамках Европейского союза неоднократно предпринимались действия по унификации национального законодательства об акционерных обществах. Особое внимание к этому вопросу объяснялось необходимостью защитить интересы третьих лиц. В частности, 4-я Директива Европейского союза 1978 г., 6-я Директива Европейского союза 1980 г. предписывали, чтобы во внутренние законы стран — участниц Европейского союза были внесены требования об отчетности акционерных обществ, перечислялось, что подлежит публикации в этих отчетах, что должно содержаться в проспектах о выпуске облигаций, какой должен быть минимальный размер уставного капитала и т. п. 1

BGBl. I 1089.

74

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Романо-германская правовая система определяет акционерное общество как товарищество, капитал которого разбит на акции и участники которого отвечают по обязательствам общества лишь в пределах их вкладов. Английское право знает три вида компаний, которые выступают в качестве самостоятельных субъектов: 1) компании с ответственностью, ограниченной номинальной суммой паев (share companies); 2) компании с ответственностью в пределах определенной гарантированной ими суммы (т. е. это номинальный уставный капитал, который не может быть меньше определенной суммы; если он становится меньше, то его надо восполнить до определенного уровня — в этом и заключается определенная гарантия для кредиторов акционерного общества); 3) компании с неограниченной ответственностью. Именно первый вид компаний и является акционерным обществом в общепризнанном понимании этого термина. Термины, которые используются в западном праве для обозначения акционерного общества, различны. Так, во французском, испанском, греческом праве и праве подобных стран оно буквально называется анонимным обществом (фр.: société anonymе), в английском — компанией. В целом можно выделить две модели правового регулирования акционерного общества: американскую; германскую. Различие между ними проводится по организационной структуре (два или три звена) и по определению роли и места акционерного общества в развитии экономики страны. Германская модель предусматривает три органа в структуре акционерного общества: 1) собрание акционеров; 2) правление; 3) наблюдательный совет. Американская модель формально предусматривает два первых звена (роль наблюдательного совета здесь де-факто играет совет менеджеров). Германская модель исходит из того, что акционеры доверяют наблюдательному совету контроль за правлением, т. е. задача акционеров — отдать деньги в обмен на акции, а все остальное за них сделают профессионалы. Акционер уже не вмешивается в дальнейшую судьбу своих денег: собираясь на общих собраниях, акционеры лишь одобряют решения, принятые правлением. Американская модель предоставляет акционерам больше прав и возможностей самим делать выбор, что делать дальше со своими деньгами. Очевидно, что для стран, где рыночные отношения только устанавливаются и, соответственно, рыночные риски выше, больше подходит германская модель. Закон устанавливает минимум участников акционерного общества, в частности во Франции — не меньше семи, в ФРГ — не меньше трех.

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

75

Для всех систем права характерны следующие признаки акционерного общества: ‒ акционерное общество является самостоятельным субъектом права (везде его признают юридическим лицом); ‒ уставный капитал акционерного общества разбит на части, которые называются акциями; ‒ акционерное общество несет перед кредиторами исключительно имущественную ответственность, причем в пределах принадлежащего ему имущества; ‒ акционерное общество относится к той разновидности юридических лиц, у которых возникает право собственности на имущество, составляющее его уставный капитал. Другими словами, учредители (акционеры), отдавшие свое имущество в «общий котел», перестают быть его собственниками. У них взамен права собственности возникает целый ряд обязательственных прав (право требовать выплаты дивидендов, право участвовать в принятии решений, право на информацию и т. д.). Способы образования уставного капитала схожи с теми, что известны российскому праву: путем публичной подписки на акции и путем распространения акций между учредителями. Именно по этому признаку английские компании делятся на публичные и частные. В зависимости от того, какого вида акции приобретаются, у акционера возникает и разный объем прав: ‒ именная (привилегированная) акция дает право акционеру на первоочередное получение своей доли имущества при ликвидации юридического лица и на первоочередную выплату своей доли прибыли (дивидендов). Такое право фиксировано в виде процента — это и есть привилегия; ‒ акция на предъявителя (простая) предоставляет больше прав, чем именная. Держатели простых акций также имеют право на получение доли прибыли (если таковая будет); они имеют право голоса, право на информацию, а также право на часть имущества юридического лица при его ликвидации по остаточному принципу (последнее право является скорее фиктивным, чем реальным). Привилегированные акции могут быть многоголосыми, что является порой более важным фактором, поскольку от числа голосов зависит возможность принять определенное решение в свою пользу. Правда, законами Англии и США для выпуска таких многоголосых акций требуется специальное разрешение казначейства. Во Франции такими многоголосыми акциями могут обладать только граждане стран Европейского союза. Акционерные общества вправе выпускать облигации, которые представляют собой, по сути, договор займа. Облигационером может выступать и сам акционер, и постороннее лицо. Право на выпуск облигаций

76

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

как дополнительный источник финансирования деятельности акционерного общества в ряде стран лимитируется. Конвертируемая облигация — облигация с возможностью обменять ее на акции либо, оставаясь облигационером, потребовать предоставить акции в соотношении, которое устанавливается в условиях облигационного займа. Следует разграничивать имущественные и неимущественные права акционеров. К имущественным правам относятся: ‒ право на дивиденды; ‒ право на часть имущества при ликвидации акционерного общества. Нет никаких единообразных правил о том, какая часть прибыли подлежит распределению в качестве дивидендов между акционерами. Но в ряде стран предписывается создавать из прибыли резервный фонд, пополнять основной капитал и только после этого некоторую часть прибыли можно распределять между акционерами (в ФРГ, например, лишь 5% прибыли можно распределять в виде дивидендов до тех пор, пока резервный фонд не составит определенной суммы). Неимущественные права акционера достаточно фиктивны, иллюзорны, потому что на практике реализовать эти права довольно сложно: ‒ право на голос на общем собрании акционеров и участие в принятии решений — для того, чтобы оказать хоть какое-то влияние на решение, нужно обладать довольно большим количеством акций; ‒ право на информацию (считается одним из средств контроля за деятельностью правления). Наиболее полно это право выражено в ФРГ, но и там оно не распространяется на ознакомление с книгами общества. Право на информацию может предоставляться « на временной основе» ( у акционера есть возможность ознакомиться с ними на собрании) и «на временной основе» ( у акционера есть право ознакомиться с документами за последние несколько лет). В случае отказа в требуемой информации акционер может обратиться в суд. При этом следует помнить, что судебные издержки лежат на истце; ‒ право на знакомство с документацией акционерного общества (правда, не раскрывается, с какими документами и кто именно имеет право ознакомиться). Во всех странах акционеры, имеющие не менее 10% акций, имеют право потребовать проверки деятельности правления. Правда, оно весьма ограничено. Так, по английскому праву акционер вправе ознакомиться лишь со списками пайщиков и годовым отчетом, с другими торговыми книгами — только в связи с каким-либо иском и по решению суда. Структура органов управления. Как уже отмечалось, существуют две модели построения акционерного общества, а именно: трехзвенная (общее собрание акционеров, правление, наблюдательный совет) и двух-

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

77

звенная (собрание акционеров и правление). Названия органов условны, за исключением, пожалуй, общего собрания акционеров, потому что законодатели разных стран используют различные наименования для одного и того же органа (например, правление в одних странах называется советом директоров, в других — административным советом). Промежуточное положение между германской и американской моделями занимает французская, которая предусматривает, что структура акционерного общества может быть и двух- и трехзвенной в зависимости от выбора учредителей. В законе подробно описаны оба варианта. Учитывая, что многие крупные акционерные общества в своем штате имеют ревизоров, аудиторов, т. е. лиц, которые занимаются проверкой деятельности общества, возникает мнение, что эти ревизоры (особенно если это целый отдел) являются еще одним органом, участвующим в управлении общества. На самом деле эти ревизоры действуют на основе договора с акционерным обществом и имеют с ним хотя и долгосрочные, но договорные отношения. В английском праве они имеют правовой статус агента. Господствующей точкой зрения в западном праве является то, что ни одни, ни другие комиссии и комитеты, которые могут быть созданы для достижения целей, к структурным органам акционерного общества не относятся и, следовательно, не несут ответственности перед третьими лицами. Повсеместно наблюдается тенденция сужения компетенции общего собрания и легализация независимости правления. Рассмотрим подробнее особенности правового статуса отдельных органов. Правление — по определению коллективный орган по управлению делами акционерного общества, однако все системы права допускают при определенных условиях единоличное правление. По французскому праву правление должно состоять как минимум из трех членов. Однако если акционерное общество создает наблюдательный совет, то может быть один член правления (управляющий), но при условии, что уставный капитал не превышает 250 тыс. евро. По англо-американскому праву количество членов совета директоров определяется прежде всего в зависимости от вида корпорации. Если компания публичная, в ней должно быть не менее двух директоров. Если компания частная, в ней может быть и один директор (конкретное количество директоров определяется в зависимости от размера уставного капитала). Только французская правовая система знает ограничение количества членов правления в форме установления верхнего их предела (ст. 89, 119 ФГК), — 12 членов. При этом одно и то же лицо не может входить одновременно в состав более восьми правлений на территории Франции. По общему правилу членом правления может быть только акционер, имеющий акции в количестве, необходимом по уставу для участия в общих собраниях (этот вопрос регулируется диспозитивными нормами).

78

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Ряд законодательств, в частности французское и английское, допускает в качестве члена правления юридическое лицо. Поскольку юридическое лицо действует только через своего представителя, то именно это физическое лицо (представитель) и будет нести ответственность наравне с другими акционерами. Правда, его ответственность будет ограничиваться ответственностью юридического лица, которая, в свою очередь, ограничивается имуществом юридического лица. В ФРГ никаких ограничений для работы в правлении нет, единственное требование — члены правления должны быть дееспособны. Следовательно, членом правления по праву ФРГ может быть и лицо, не являющееся акционером. В большинстве западных стран правление выбирается общим собранием акционеров. Там, где есть наблюдательные советы, члены правления назначаются наблюдательным советом. Срок полномочий различен и в основном ограничен. В англо-американском праве срок полномочий совета директоров не ограничен, т. е. лицо выбирается в члены совета директоров практически пожизненно — на тот период, пока оно является акционером. Однако все системы западного права знают положение о том, что в любой момент любой член правления может быть досрочно отстранен (отозван) от занимаемой должности. Западное право провозглашает право досрочного отзыва как главный принцип акционерного права. Наблюдательный совет своим происхождением обязан праву ФРГ. Именно здесь было разработано это структурное подразделение и детально регламентировны все вопросы, связанные с его формированием, полномочиями, порядком функционирования и т. д. Основная функция наблюдательного совета во всех странах, где есть этот орган, — это функция контроля за деятельностью правления. Поэтому нельзя быть одновременно членом правления и членом наблюдательного совета. Количественный состав наблюдательного совета зависит от размера уставного капитала. Здесь большее значение имеет субъективный фактор, т. е. личность и ее качества (порядочность, компетентность и т. п.), поэтому членами наблюдательного совета могут быть только физические лица. Ряд ограничений по составу наблюдательного совета содержит французское право: одно и то же лицо может быть членом не более десяти наблюдательных советов одновременно (для некоторых лиц членство в наблюдательных советах становится профессией). Еще одна особенность французского права — предусмотрено фиксированное представительство в наблюдательных советах некоторых категорий рабочих и служащих. Однако это касается только тех акционерных обществ, деятельность которых подпадает под французский закон «О трудовых соглашениях» (трудовые соглашения заключаются профсоюзом работников с собственником предприятия с целью гарантирования мини-

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

79

мальной заработной платы в течение определенного времени в обмен на отказ от права на забастовку). Наблюдательный совет является органом коллегиальным, имеет председателя и его заместителя. Но в отличие от председателя правления председателю наблюдательного совета не могут быть переданы полномочия всего совета. Практически наблюдательный совет совместно с правлением решает все вопросы — и главным образом вопросы распределения прибыли, утверждает отчеты о деятельности акционерного общества, созывает общее собрание и т. д. Однако он не может вмешиваться в деятельность правления, но может потребовать ревизии операций, совершаемых правлением. А. Гасанов пишет, что Азербайджан как страна с континентальной правовой системой и немногочисленным количеством акционеров в компаниях тяготеет к континентальной модели. Однако при этом им отмечается, что Гражданский кодекс Азербайджана не исключает и применения англо-американской модели. Так, для общества с ограниченной ответственностью наличие наблюдательного совета носит необязательный характер (ст. 91.1 Гражданского кодекса Азербайджана). А в акционерных обществах наблюдательный совет создается лишь при наличии более 50 акционеров (ст. 107.3 Гражданского кодекса Азербайджана). Говоря об организационно-правовых формах юридических лиц по азербайджанскому гражданскому законодательству, следует иметь в виду такое важное его отличие от форм российского правопорядка, как отсутствие специального закона об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью1, — хозяйственные товарищества (полное товарищество, коммандитное товарищество), а также общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью и акционерные общества (открытые и закрытые) действуют на основании исключительно положений Гражданского кодекса Азербайджана (ст. 64–108). По испанскому праву акционерное общество (Sociedad Anónima (S.A.)) представляет собой организацию с более сложной структурой, нежели общество с ограниченной ответственностью (см. далее) и используется в качестве организационно-правовой формы для крупного бизнеса. Акционерные общества имеют два явных преимущества — 1

Таковой — Закон Азербайджана от 12 июля 1994 г. № 850 (см.: Ведомости Верховного Совета Азербайджана 1994. 15 нояб. № 21 (922). Ст. 316) — действовал до вступления в юридическую силу Закона Азербайджана от 23 декабря 2003 г. № 566-IIQD.

80

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

свободный «вход и выход» участников (акционеров) и более широкие возможности для привлечения капитала1. Закон Испании об акционерных обществах 1989 г. (Ley de Sociedades Anónimas) утвержден Королевским законодательным декретом 1564/1989. Минимальный капитал акционерного общества, созданного по праву Испании, определен в ст. 4 данного закона в размере 60 099 евро (аналог установленной в 1989 г. в первоначальной редакции закона суммы денежных средств в размере 10 млн испанских песет). Особым типом акционерного общества, создаваемого по испанскому праву, является спортивное акционерное общество (Sociedad Anónima Deportiva (S.A.D.)). Его правовой режим определяется Законом Испании о спорте от 15 декабря 1990 г. 10/1990 (Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte)2, положения которого были развиты в Королевском декрете о спортивных акционерных обществах от 16 июля 1999 г. (Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas)3. В соответствии со ст. 5 Закона Испании об акционерных обществах, определяется национальность (Nacionalidad) и домициль (Domicilio) этого типа юридического лица. Все акционерные общества, домицилированные на территории Испании, независимо от места их создания рассматриваются как испанские. Как домицилированные на территории Испании рассматриваются акционерные общества, имеющие центр фактического управления и руководства (el centro de su efectiva administración y dirección) или место, где расположено его главное имущество (предприятие) или производства (en que radique su principal establecimiento o explotación). В случае противоречия между зарегистрированным домицилем и домицилем, определяемым в соответствии с вышеуказанными нормами законодательства, третьи лица вправе выбирать тот или иной домициль (п. 2 ст. 6 Закона Испании об акционерных обществах). Регистрация юридических лиц и регистрация недвижимости осуществляется на территории Испании одними и теми же должностными лицами одного того же органа государственной власти в соответствии с определенными общими правилами. Реализованный в испанском законодательстве принцип свободы выбора организационно-правовой формы (юридических лиц) (la libertad 1 См.: Empresas Españolas. Competitividad y Tamaño. Madrid, Imprenta Modelo. S. L. 2005. 23. 2

BOE-A-1990-25037.

3

BOE-A-1999-15686.

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

• 81

de configuración estatutaria) не означает открытости перечня организационно-правовых форм юридических лиц. По праву автономного сообщества Каталония может быть учреждено кооперативное общество с ограниченной ответственностью (Sociedad Cooperativa Catalana Limitada (SCCL, а также SCoopC, или SCC)). Основой правового регулирования ее деятельности является Закон Каталонии о кооперативах от 5 июля 2002 г. (Ley 18/2002, de 5 de julio, de cooperativas)1. Специфической особенностью правового положения акционерного общества в Казахстане является то, что в форме акционерного общества могут быть созданы и некоммерческие организации. Количество учредителей и акционеров не ограничено законодательством. В соответствии с гражданским законодательством Казахстана, акционерное общество вправе осуществить эмиссию одной «золотой акции». Последняя возникает по инициативе учредительного собрания (решением единственного учредителя) или на общем собрании акционеров общества. Такая акция не участвует в формировании уставного капитала и получении дивидендов. Владелец «золотой акции» обладает правом вето на решения общего собрания акционеров, совета директоров и исполнительного органа по вопросам, перечень которых определяется уставом акционерного общества. Права по «золотой акции» не передаются. В структуру органов управления акционерного общества входят общее собрание акционеров, совет директоров и коллегиальный или единоличный исполнительный орган. В отличие от товарищества с ограниченной ответственностью в рамках акционерного общества юридически возможно формирование и других предусмотренных законодательством Казахстана и учредительными документами общества органов.

Общество с ограниченной ответственностью Общество с ограниченной ответственностью имеет много общего с акционерным обществом. Неслучайно, когда возникает пробел в законодательстве об обществах с ограниченной ответственностью, закон отсылает к соответствующим положениям акционерного права. Впервые общества с ограниченной ответственностью (англ.: private company; амер.: closed corporation) как организационно-правовая фор1

См.: DOGC núm. 3679 de 17 de Julio de 2002 y BOE núm. 179 de 27 de Julio de 2002.

82

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

ма появились в 1892 г. в ФРГ. Сегодня в ФРГ этот вид деятельности регулируется специальным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» 1981 г., позволивший юридическим лицам входить в состав обществ с ограниченной ответственностью. В Испании основной организационно-правовой формой юридического лица является общество с ограниченной ответственностью Sociedad Limitada (S.L.) жизненные циклы и правовое положение которого определяются Законом Испании 2/1995 от 23 марта 1995 г.1 C вступлением в юридическую силу Закона Испании о новом предприятии от 1 апреля 2003 г. 7/2003 (LEY 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresapor la que se modifica la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilid ad Limitada, (la Ley de SLNE))2, в соответствии с которым в упомянутый выше Закон Испании 2/1995 были внесены изменения — в перечень юридических лиц добавлена новая правовая форма общества с ограниченной ответственностью, общество со ограниченной ответственностью нового поколения (La Sociedad Limitadade Nueva Creación, в терминах измененного закона — Sociedad Nueva Empresa), — участниками общества со ограниченной ответственностью нового поколения могут быть исключительно физические лица. На момент учреждения число юридических лиц не может превышать пяти (п. 1 ст. 133 Закона Испании 2/1995). Ограничен перечень видов деятельности общества относящегося к данному виду (п. 1 ст. 132 Закона Испании 2/1995). Для них установлены иные предельные (минимальный и максимальный) размеры уставного капитала (от 3012 до 120 202 евро). В 2010 г., по данным Центрального торгового реестра Испании (Registro Mercantil Central), по всей Испании было создано 514 обществ такого рода, тогда как общее число обществ с ограниченной ответственностью составляло 75 8853. По праву автономного сообщества Каталонии может быть учреждено кооперативное общество с ограниченной ответственностью (Sociedad Cooperativa Catalana Limitada (SCCL, а также SCoopC, или SCC). Основой правового регулирования его деятельности является Закон Каталонии о кооперативах от 5 июля 2002 г. (Ley 18/2002, de 5 de julio, de cooperativas)4. 1

См.: BOE núm. 71 de 24 de marzo de 1995.

2

См.: BOE núm. 79 de 2 de abril 2003.

3

См.: Espinosa F. J. A. Introdución a la teoría general del derecho español de sociedades. Murcia. Universidad de Murcia: 2011. 4

См.: DOGC núm. 3679 de 17 de Julio de 2002 y BOE núm. 179 de 27 de Julio de 2002.

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

83

Членом общества с ограниченной ответственностью может быть как физическое, так и юридическое лицо. Это положение германского законодательства было заимствовано правовыми системами других стран, в том числе и российской. И лишь по французскому праву юридическое лицо не может быть участником общества с ограниченной ответственностью. Основными источниками, регулирующими деятельность обществ с ограниченной ответственностью, являются французский Закон «О торговых товариществах» 1966 г., германский Закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» 1985 г. Все без исключения правовые системы признают общество с ограниченной ответственностью юридическим лицом. Причем диспозитивных норм, регулирующих деятельность обществ с ограниченной ответственностью, гораздо больше, чем в акционерном праве. Западное право допускает, что если в уставе это предусмотрено, пайщики могут быть обязаны внести дополнительные взносы в уставный капитал или оказывать какие-либо личные услуги. Договор может обязать пайщиков воздерживаться от участия в конкурентных фирмах и т. п. Законодательством предусмотрен намного меньший минимальный уставный капитал, чем для акционерных обществ. Максимальная граница не устанавливается. Поэтому большой разницы между обществом с ограниченной ответственностью и акционерным обществом по уставному капиталу нет, что весьма выгодно для учредителей обществ с ограниченной ответственностью, так как законодательство об обществах с ограниченной ответственностью более привлекательное, чем акционерное. Отсюда рост их числа. Привлекательность законодательства об обществах с ограниченной ответственностью состоит в следующем: ‒ требования об отчетности мягче, чем для акционерных обществ; ‒ публичность этих отчетов необязательна. В ФРГ, хотя и требуются годовые отчеты от обществ с ограниченной ответственностью, они не подлежат проверке со стороны ревизоров и не публикуются; ‒ допускается создание в обществе с ограниченной ответственностью наблюдательного совета; при этом нет жестких требований к специальному представительству отдельных категорий работников. В ФРГ распространена практика, когда обществе с ограниченной ответственностью сливается с коммандитным товариществом. Создается коммандитное товарищество, в котором обществе с ограниченной ответственностью выступает в качестве полного товарища, тем самым ограничивая ответственность полного товарища, а участники общества — физические лица выступают в качестве коммандитистов. Если учесть, что обществе с ограниченной ответственностью может быть создано одним участником, и коммандитные товарищества могут создаваться фактически одним физическим лицом.

84

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Организационно-правовые формы участия государства в имущественных правоотношениях Государство — субъект прежде всего публичного права. Но одновременно в современных условиях государство все активнее вмешивается в различных формах в рыночную экономику с целью повышения ее эффективности и устранения так называемых провалов рынка. Таким образом, государству не чужды интересы чисто имущественного характера (например, строительство общенациональных дорог, гидроэлектростанций, космических ракет и т. п., наконец, закупка зерна и т. п. для государственных нужд, покупка земельных участков, выпуск облигаций и т. д.). При осуществлении таких операций и сделок государство невольно вступает в гражданские правоотношения, выступая в них особым субъектом, материализуясь через свои органы и предприятия. В этой связи на Западе появилась доктрина согласно которой в одних ситуациях государство действует как суверен, как субъект власти, а в других выступает как обычный субъект гражданского права наравне с физическими и юридическими лицами. Западное право знает три организационно-правовые формы, в которых государство выступает в качестве предпринимателя или коммерсанта: 1) форма торговых товариществ — акционерные общества или общества с ограниченной ответственностью; 2) форма предприятия, имущество которого не разделено на паи и выступает единым целым (в российском праве «унитарное предприятие»); 3) форма казенных предприятий. В первых двух случаях создается самостоятельный субъект права, выступающий в имущественных отношениях от своего имени и несущий самостоятельную формально независимую от государства юридическую ответственность. В последнем случае имеет место своего рода материализация государства, которое, выделяя создаваемым предприятиям часть своего имущества, делегирует им некоторые свои функции. При этом юридически эти предприятия не обладают самостоятельностью и, таким образом, все их действия рассматриваются как действия государства и осуществляются через систему государственного бюджета, управление ими осуществляется лицом в ранге министра или заместителя министра. Все работники такого предприятия рассматриваются как государственные служащие. Отношения между ними регулируются трудовым или административным законодательством. Форма торговых товариществ имеет целый ряд преимуществ: она более гибкая для целей национализации и денационализации, она

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

85

упрощает переход из одной формы собственности в другую (все 100% акций могут оказаться в руках государства). Даже в случаях, когда всем капиталом владеет государство, предприятие не входит в систему государственных органов, а продолжает оставаться в поле регулирования гражданского и торгового законодательства. Работники таких акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью не являются государственными служащими и пользуются такими же правами, как и любой наемный работник, отношения которого с работодателем регулируются трудовым законодательством. Очевидно, степень распространения этой формы различна в зависимости от страны, исторических и правовых традиций. В Англии она фактически не используется, встречается в основном в среднем бизнесе, связанном с грузовыми автоперевозками. Во Франции эта форма применяется в основном в смешанной экономике. В ФРГ и Италии эта форма также не очень распространена и применяется в основном при создании холдинговых компаний. Вторая форма — унитарное предприятие — более распространена. В Англии она является, по сути, единственной. Во Франции она также является преобладающей; широко используется в ФРГ. Единого закона о регулировании этого вида государственных предприятий ни в одной стране нет. Каждое такое предприятие создается на основе специального статута (закона или постановления правительства), которым определяются его функции, полномочия, порядок создания, ликвидации, увеличения имущества и т. д. По всем признакам (обособленное имущество, самостоятельная ответственность, способность выступать истцом и ответчиком и т. д.) государственные предприятия данного вида являются юридическими лицами. Но на практике это не столько хозяйствующий субъект, сколько государственный орган, занимающийся вопросами науки, информации и т. п., — например, ВВС в Англии, Gaz de France, Комиссариат по атомной энергии во Франции, предприятия связи и транспорта в ФРГ. Преобладающей в доктрине германского гражданского права является концепция о том, что гражданское право должно ограничиваться правовым регулированием только тех юридических лиц, создание которых разрешено частным лицам и государству, если оно выступает в качестве частного лица. Р. Книпер еще в конце прошлого столетия, когда шла интенсивная работа над гражданскими кодексами, советовал не включать в гражданский кодекс «инородные тела» (Fremdkörper) из публичного права1. Ст. 87-е(91) Основного закона ФРГ прямо указывает на то, что железные дороги федерации управляются как хозяйственное предприятие частного права. 1

См.: Knieper R. Rechtsreformen entlang der Seidenstraße. Berlin: BWV, 2006. S. 101.

86

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

По английскому и французскому праву служащие таких предприятий не приравниваются к государственным. Следовательно, споры между ними и работодателем будут рассматриваться по нормам гражданского или торгового права. Особенностью германского права является то, что служащие таких предприятий почти во всех случаях приравниваются к государственным служащим, и значит, споры рассматриваются в административно-правовом порядке. Казенные предприятия существуют практически во всех странах, хотя их число невелико. Это пороховые заводы, королевские доки (Англия), гобеленовые мастерские, почта, телеграф (Франция), военные ведомства, типография, пивоваренные заводы (ФРГ). Особенностью таких предприятий является полный государственный контроль над процедурой их создания и деятельностью (в частности, руководство предприятия назначается государством, производство организуется на основе государственного плана, весь доход предприятии переводится государству, а бюджет предприятии формируется на основе сметы, утвержденной государством). Государственные коммунальные и другие (частные) предприятия являются субъектом хозяйствования по праву Украины (п. 2 ст. 66 Хозяйственного кодекса Украины). Положениями Гражданского кодекса Украины определен статус юридических лиц частного права. Юридические лица публичного права (п. 3 ст. 81 Гражданского кодекса Украины) также подчиняются правилам, установленным кодексом, кроме случаев, специально предусмотренных законом (ст. 82 Гражданского кодекса Украины). Юридические лица публичного права создаются распорядительным актом Президента Украины, органа государственной власти, органа власти автономной республики Крым или органом местного самоуправления (абз. 2 п. 2 ст. 81 Гражданского кодекса Украины), а также территориальная громада — добровольное объединение жителей поселения (ст.1 Закона Украины «О местном самоуправлении на Украине» (субъект права коммунальной собственности в соответствии с положениями ст. 327 Гражданского кодекса Украины)1. 1 См.: Кампо В. М. Судовий захист прав законних iнтересiв територiальних громад: мунiципальна доктрина [вдiяльностi] органiв судовоi влади // Науковий вiсник Академii мунiципального управлiння. Серiя «Право». Київ, 2012. Вип. 1. С. 53–57; Кампо В. М., Барвицкий В. Ю. Судебная защита прав и законных интересов территориальных громад в Украине: муниципальная доктрина в деятельности органов судебной власти // Журнал конституционного правосудия. 2013. № 2. С. 25–38. Куян И. А. Муниципальная власть и принцип народного суверенитета: проблемы соотношения и практической реализации в Украине // Административное и муниципальное право. 2013. № 2. С. 131–137.

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

87

Согласно ст. 66 Хозяйственного кодекса Украины, возможно существование предприятий, основанных на смешанной форме собственности (підприємство, засноване на змішаній формі власності). Данный перечень сформулирован в Хозяйственном кодексе Украины как открытый (абз. 2 п. 1 ст. 63). В развитие этого положения Законом Украины от 8 июля 2010 г. № 2467-VI «О принципах функционирования рынка природного газа»1 был введен специальный перечень субъектов гражданского права: 1. Газодобывающее предприятие — субъект хозяйствования, который на основании специального разрешения на пользование недрами добывает природный газ на территории Украины и в пределах ее континентального шельфа и (или) исключительной (морской) экономической зоны. 2. Газосберегающее предприятие — субъект хозяйствования, который на основании лицензии осуществляет закачивание, сбережение и отбор газа. 3. Газоснабжающее предприятие — субъект хозяйствования, который на основании лицензии осуществляет снабжение природным газом непосредственно потребителей в соответствии с заключенными договорами. 4. Газораспределяющее предприятие — субъект хозяйствования, который на основании лицензии осуществляет транспортировку природного газа по газораспределительным сетям непосредственно потребителям, в собственности или в пользовании которого находятся производственные объекты, и который осуществляет в отношении них функции оперативно-технологического управления. 5. Газотранспортное предприятие — субъект хозяйствования, который на основании лицензии осуществляет транспортировку природного газа по магистральным газопроводам, которые находятся у него в собственности или пользовании и который осуществляет в отношении них функции оперативно-технологического управления. 6. Гарантирующий поставщик — назначенное в порядке, определенном Кабинетом Министров Украины, газоснабжающее предприятие, которое не имеет права отказать потребителю в заключении договора на поставку природного газа. 7. Оператор единой газотранспортной системы Украины — газотранспортное предприятие, на которое решением центрального органа исполнительной власти с целью обеспечения и реализации государственной политики в нефтегазовом комплексе возложены функции оперативно-диспетчерского управления по добыче, транспортировке, сбережению и распределению природного газа. 1

См.:Ведомости Верховной Рады Украины. 2010. № 48. Ст. 566.

88

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Коммерческие организации по праву Республики Беларусь могут создаваться в следующих формах: 1) хозяйственные товарищества; 2) хозяйственные общества; 3) производственные кооперативы; 4) унитарные предприятия; 5) крестьянские (фермерские) хозяйства (п. 2 ст. 46 Гражданского кодекса Беларуси). В соответствии с п. 2 ст. 63 Гражданского кодекса Беларуси, хозяйственные товарищества могут создаваться в следующих формах: 1) полное товарищество; 2) коммандитное товарищество. Участником полного товарищества может быть только физическое лицо, как правило индивидуальный предприниматель. Коммандитным товариществом признается товарищество, в котором наряду с полными товарищами имеется один или несколько участников (вкладчиков, коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 81 Гражданского кодекса Беларуси). Согласно п. 3 ст. 63 Гражданского кодекса Беларуси, хозяйственные общества могут создаваться в следующих формах: 1) общество с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 86); 2) общество с дополнительной ответственностью (п. 1 ст. 94); 3) акционерное общество (п. 1 ст. 96). Закон Республики Беларусь от 9 декабря 1992 г. «О хозяйственных обществах» устанавливает виды данных хозяйственных обществ и регулирует порядок их деятельности. Для положений белорусского законодательства о юридических лицах характерен ряд особенностей, отличающих его от норм российского права, регулирующих сходные правоотношения. Так, законодательство Беларуси не предполагает юридической возможности создания и регистрации общества с ограниченной ответственностью в составе одного учредителя. Общество с ограниченной ответственностью, созданное по праву Беларуси, юридически может быть учредителем унитарного предприятия, имущество которого находится в собственности хозяйственного общества — учредителя, и принадлежит унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения. При этом унитарное предприятие, учрежденное обществом с ограниченной ответственностью, отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом. Белорусское гражданское законодательство вводит ряд дополнительных требований к уставному капиталу (в белорусской юридической терминологии — уставной фонд) общества с ограниченной ответствен-

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

89

ностью, которых российское законодательство, регулирующее аналогичные отношения, не содержит: ‒ вносимое в уставный фонд общества с ограниченной ответственностью имущество должно быть необходимым и пригодным для использования в деятельности этого общества; ‒ уставный фонд хозяйственного общества не может быть сформирован полностью за счет неденежного вклада в виде имущественных прав. При этом объем имущественных прав, вносимых в качестве вклада в уставный фонд, не может быть более 50% размера уставного фонда для данного общества с ограниченной ответственностью. Как видим, подобные ограничения обеспечивают дополнительную защиту интересов кредиторов общества1. Гражданский кодекс Казахстана в зависимости от формы собственности субъекта предпринимательской деятельности выделяет частное предпринимательство (на основе частной собственности) и государственное предпринимательство (на праве хозяйственного ведения и праве оперативного управления, осуществляемое государственными предприятиями). В России указанная классификация отсутствует2. Учредительными документами государственных предприятий по праву Казахстана являются решение собственника (как правило, его представителя в лице соответствующего органа министерства государственного имущества) и устав, утвержденный указанным лицом. Если иное специально не оговорено в уставе, эти лица имеют право совершать любые сделки, необходимые для достижения целей, предусмотренных в уставе. Так, государственное предприятие вправе передать с согласия собственника часть своего имущества в аренду, если это не будет препятствовать основному производству и позволит изыскать дополнительные источники финансирования. Особенностью является то, что органы управления государственных предприятий, как правило, носят единоличный характер. Возглавляет предприятие руководитель (генеральный директор, директор), который назначается на должность и освобождается от должности либо собственником, либо уполномоченным собственником органом и им подотчетен. Государственное предприятие на праве хозяйственного ведения создается на основании решения уполномоченного на то соответствующего органа государственной власти. Материальной основой его существования является самостоятельно получаемая прибыль. При этом 1 См.: Репченко Н. Н. Особенности правового регулирования деятельности обществ с ограниченной ответственностью в России, Украине и Беларуси // Материалы междунар. науч. конф. (г. Уфа, июль 2012 г.). Уфа: Лето, 2012. — 140 с. 2 См.: Белых В. С. О понятийном аппарате науки предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право. 2012. № 3. С. 5–12.

90

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

собственник имущества предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, не отвечает по обязательствам такого предприятия, за исключением случаев субсидиарной ответственности по обязательствам обанкротившегося вследствие его указаний юридического лица. Характер имущественной обособленности рассматриваемого предприятия определяется содержанием права хозяйственного ведения в соответствии со ст. 196 Гражданского кодекса Казахстана. С одной стороны, казенное предприятие создается специально для производства продукции (выполнения работ, оказания услуг), т. е. осуществляет коммерческую деятельность. С другой стороны, оно вправе осуществлять деятельность за счет бюджетных средств. Таким образом, правоспособность казенного предприятия занимает промежуточное положение между правоспособностью коммерческой и некоммерческой организации, т. е. такое юридическое лицо может быть условно охарактеризовано как «предпринимательское учреждение». В силу прямого указания п. 6 ст. 104 Гражданского кодекса Казахстана, Казахстан несет субсидиарную ответственность по обязательствам казенного предприятия при недостаточности его имущества. Отдельно следует отметить такую специфическую для государств СНГ организационно-правовую форму юридического лица, как учреждение. Согласно п. 2 ст. 8 Закона Республики Казахстан «О некоммерческих организациях», в зависимости от формы собственности учреждения подразделяются на государственные и частные. Юридических лиц публичного права законодательство Казахстана не предусматривает. Министерства и другие государственные органы являются юридическими лицами в форме государственного учреждения. Законодательство Казахстана предусматривает возможность существования договорных образований физических и юридических лиц на основе договора о совместной деятельности (простое товарищество) (ст. 228–234 Гражданского кодекса Казахстана). Объединение юридических лиц на основе договора о совместной деятельности называется консорциумом (ст. 233 Гражданского кодекса Казахстана). Статья 5.2 Гражданского кодекса Азербайджана гласит, что гражданские правоотношения органов государственной власти и местного самоуправления с другими лицами регулируются гражданским законодательством, если иное не предусмотрено законом. Согласно п. 3 и 4 ст. 43 Гражданского кодекса, государство и муниципалитеты участвуют в гражданских правоотношениях наравне с другими юридическими лицами и правомочия которых осуществляются их органами, которые не являются юридическими лицами. Органы, представляющие государство и муниципалитеты, действуют в рамках компетенций и процедуры, представленных законодательством.

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

91

Государство не обладает статусом особого субъекта, и к нему и его органами в равной степени применимы такие принципы, как принцип свободы воли и обязанность доказывания. И. Аскеров высказывает мнение о том, что в гражданских отношениях с участием государства принцип свободы воли и свободы заключения договоров не имеет силы, так как государство прежде всего представляет интересы граждан1. В соответствии с разд. 92 (11) Конституционного акта Канады 1867 г.2, канадские провинции обладают правом принимать законы в сфере корпоративного права и, в частности, учреждать особые организационно-правовые формы компаний с целями провинциального масштаба (Companies with Provincial Objects). Другие провинции Канады имеют право не признавать такие компании и требовать лицензии на осуществление деятельности на их территории и регистрацию учрежденных в других провинциях компаний с целями провинциального масштаба. В отличие от аналогичной системы юридических лиц в США, где штаты обязаны признавать корпорации, созданные по законам других штатов, провинции Канады не обременены такой обязанностью, что установлено решением по делу Citizen’s Insurance Co. v. Parsons (1881 г.). В отношении крупных корпораций действует Акт о бизнес-корпорациях Канады (The Canada Business Corporations Act) 1985 г.3 Юридические лица по канадскому праву могут быть учреждены как на основании федерального канадского права, так и на основании правовых норм канадских провинций (территорий). Бизнес-корпорации, учрежденные в соответствии с Актом о бизнес-корпорациях, могут осуществлять деятельность на всей территории Канады, тогда как деятельность юридических лиц, учрежденных в соответствии с законодательством канадских провинций ограничена территорией соответствующей провинции. Однако как бизнес-корпорациям Канады, так и юридическим лицам, созданным в соответствии с положениями нормативных правовых актов канадских провинций, необходима регистрация в реестрах тех провинций, на территории которых они осуществляют свою деятельность, если та или иная провинция является иной, нежели место их учреждения. Например, такая организационно-правовая форма, как корпорация с неограниченной ответственностью (Unlimited liability corporation), может быть учреждена по праву провинции Альберта (AULC) в соот1 См.: Аскеров И. Г. Комментарий к Гражданскому кодексу Азербайджана (особенная часть) (на азербайджанском языке). Баку: Ганун, 2006. С. 311. 2

30 & 31 Victoria, c. 3 (U.K.), R.S.C. 1985, App. II, No. 11.

3

См.: R.S.C. 1985. C. C-44.

92

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

ветствии с Актом о бизнес-корпорациях Альберты 2005 г. (the Alberta Business Corporations Act (ABCA)); в провинции Новая Шотландия (NSULC) — в соответствии с Актом о компаниях Новой Шотландии (the Nova Scotia Companies Act (NSCA)); в провинции Квебек — в соответствии с Актом о бизнес-корпорациях Квебека (Quebec Business Corporations Act (the QBCA)) 2011 г. Кроме того, канадские провинции вправе учреждать и обычные корпорации. Например, в Британской Колумбии Акт о бизнес-корпорациях (Business Corporations Act) был принят в 2002 г.1 Наименования «Limited» (англ.), «Limitée» (фр.), «Incorporated» (англ.), «Incorporée» (фр.), «Corporation» (англ.), а равно «Société par actions de régime federal» (фр.), или аббревиатуры «Ltd.», «Ltée, Inc.», «Corp». или «S.A.R.F». соответственно означают принадлежность юридического лица к корпорациям, учрежденным в соответствии с Актом о бизнес-корпорациях Канады. Коммерческое общество Канады (Société commerciale canadienne (S.C.C)) продолжает существовать в случае, если оно учреждено до вступления в юридическую силу указанного федерального акта. В соответствии с Актом Канады о кооперативах (the Canada Cooperatives Act (1998, c. 1), кооператив может иметь в своем наименовании слова «cooperative», «co-operative», «coop», «co-op», «united» или «pool» и производные от них. Особенностью канадского корпоративного права является почти полное доминирование корпорации как организационно-правовой формы юридического лица. Упомянутые выше корпорация с неограниченной ответственностью провинции Альберта и корпорация с неограниченной ответственностью провинции Новая Шотландия используются в целях налоговой оптимизации инвесторами из США при осуществлении деятельности на территории Канады либо канадскими инвесторами при осуществлении деятельности на территории США2. Первоначальной (и самой распространенной) в Канаде формой ведения бизнеса является единоличный бизнес (SP (Sole Proprietorship)). Однако данная форма ведения бизнеса, во-первых, предполагает личную ответственность бизнесмена собственным имуществом по своим 1 2

См.: SBC 2002. C 57.

См.: David Feindel, Joseph Macdonald, Barry Horne, Deborah Patterson, Hayley Clarke, Michael Simms NS vs. Alberta ULCs // Chartered Professional Accountants Magazine. 2006. January — February.

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

93

обязательствам, во-вторых, действует ряд норм, ограничивающих участие бизнеса, существующего в этом качестве, в самых разных видах деятельности. Товарищества по канадскому праву учреждаются исключительно по законодательству провинций. Нормативного правового акта федерального уровня, регулирующего жизненные циклы товариществ, отношения участников товариществ друг с другом и с третьими лицами, не существует. Известны Акт провинции Альберты о товариществах (Partnership Act) 2000 г.1, Акт провинции Онтарио о товариществах (Partnership Act) 1990 г.2 и т. д. Товарищество (Partnership) не является юридическим лицом в юридическом смысле слова — это соглашение между лицами о ведении предпринимательской деятельности. Видами товариществ являются полное товарищество и товарищество с ограниченной ответственностью. Полное товарищество (GP (General Partnership)) может выступать в качестве соглашения или в качестве структуры, не предполагающей образования юридического лица. В последнем случае применяется акт о товариществах соответствующей провинции Канады. Каждый из участников партнерства несет солидарную ответственность (jointly and severally liable) по обязательствам партнерства. Товарищество с ограниченной ответственностью (LP (Limited Partnership)) предполагает ограниченную ответственность и ограничение участия инвестора. Инвестор, осуществляющий активное исполнение обязательств, является полным товарищем и несет неограниченную ответственность всем своим имуществом по обязательствам товарищества. Товарищество с ограниченной ответственностью предполагает возможность внесения своего вклада в бизнес без участия в товариществе. Ответственность товарища перед товариществом или перед кредиторами ограничена вкладом, внесенным им в общее имущество. Ограниченное участие в товариществе (alimited partner) не предполагает участия в управлении товариществом или действий от его имени, в противном случае лицо приобретает статус полного товарища (general partner). Товарищество с ограниченной ответственностью (limited liability partnership) по канадскому праву доступно группам профессиональных сообществ (юристов, бухгалтеров врачей и т.д.). Партнерские соглашения этого типа основаны на особых положениях законодательства уровня провинций. Например, в провинции Онтарио такая форма, как товарищество с ограниченной ответственностью, может объединять 1

См.: RSA 2000. C. P-3.

2

См.: R.S.O. 1990. Chapter P. 5.

94

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

исключительно юристов, бухгалтеров (chartered accountants), а также сертифицированных бухгалтеров (certified general accountants). Все провинции Канады, кроме провинций Юкон, Остров Принца Эдуарда и территории Нунавут, разрешили учреждение товариществ с ограниченной ответственностью юристам и бухгалтерам. Акт Британской Колумбии о товариществах 1996 г. (Partnership Act)1 санкционирует максимально широкие возможности для участия в товариществах с ограниченной ответственностью для всех профессионалов, включая предпринимателей. Совместное предприятие (Joint Venture) — соглашение, в соответствии с условиями которого два или более лица (участника (англ.: participants)) осуществляют совместную работу в строго ограниченном определенном бизнес-проекте. Как правило, участники совместного предприятия вносят в него свое имущество, разделяют риски и отвечают друг перед другом. Соглашение о совместном предприятии (joint venture agreement) не является бессрочным и прекращается по завершении проекта. В отличие от товарищества, соглашение о совместном предприятии не требует регистрации и ограничено в сфере своей деятельности заключенным соглашением, тогда как товарищество не предполагает таких ограничений. Участники совместного предприятия могут выступать в форме корпорации или просто подписать договор. Вместе с тем отношения между участниками совместного предприятия во многом напоминают «отношения лиц осуществляющих совместную предпринимательскую деятельность в целях получения выгоды», что является юридическим определением товарищества, данном в ст. 1 Акта Великобритании о Товариществах, на основе которого был принят ряд законодательных актов о товариществах в юрисдикциях, основанных на англосаксонской системе права (в том числе акты канадских провинций о товариществах). Существование в соответствии с положениями канадского правопорядка совместных предприятий, не являющихся товариществами, достаточно спорно. Как указывал профессор Р. Фланнигэн, «представляется, что суды спотыкаются при определении конкретного статуса совместных предприятий»2. Гражданский кодекс Квебека посвящает юридическим лицам раздел 5. В соответствии с его положениями, все юридические лица подразделяются на созданные в частных интересах и созданные в публичных интересах. Перечень организационно-правовых форм юридических лиц по законодательству Квебека закрытый — они могут создаваться 1 2

См.: [RSBC 1996] Chapter 348.

Flannigan R. The Legal Status of the Joint Venture // Alberta Law Review. 2009. № 46. P. 713–738.

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

95

исключительно в формах, предусмотренных законом, или законом непосредственно (ст. 299 Гражданского кодекса Квебека). Юридические лица, учреждаемые в публичных интересах, предполагаются существующими с даты вступления в силу акта об их учреждении или с даты, указанной в этом акте. В соответствии с положениями ст. 300 Гражданского кодекса Квебека, юридические лица, учреждаемые в публичных интересах, руководствуются в своей деятельности специальными актами об их учреждении, тогда как юридические лица, созданные в частных интересах, руководствуются актами, применимыми к той организационно-правовой форме юридических лиц, к которой они относятся. Согласно той же статье, общий правовой режим (включая — но не исключительно — отношения связанные со статусом обеих категорий юридических лиц, их способность обладать имуществом на предусмотренных законом основаниях, а также отношения с иными лицами определяются также в соответствии с положениями Гражданского кодекса Квебека в случаях, когда положения актов должны быть дополнены. Статья 304 Гражданского кодекса Квебека запрещает юридическим лицам, созданным по праву Квебека, осуществлять опеку (tutorship) или попечительство, кураторство (curatorship) над лицами, за исключением случаев, когда они уполномочены в соответствии с законом на осуществление управления собственностью иного лица, ликвидатора, доверительного собственника или управляющего иного юридического лица. Домицилем юридического лица считается место и адрес его главного офиса. Смена домициля осуществляется в соответствии с процедурой, предусмотренной законом (ст. 307–308 Гражданского кодекса Квебека). Функционирование, управление имуществом и активами юридического лица, учрежденного по праву Квебека, осуществляется в соответствии с законом, учредительным актом (constituting act), а также нормативными актами внутрикорпоративного уровня (by-laws). В пределах, определяемых нормами закона, эти юридические лица также могут быть юридически связаны соглашениями его участников при условии, что эти соглашения одобрены единогласно, на общей встрече его участников (ст. 310 и 311 Гражданского кодекса Квебека). Нормативными актами внутрикорпоративного уровня устанавливается, в частности, правовой режим отношений между юридическим лицом и его участниками (ст. 313 Гражданского кодекса Квебека). В случае возникновения противоречий между учредительным актом и нормативными актами внутрикорпоративного уровня преимуществом пользуются положения учредительного акта (ст. 311 Гражданского кодекса Квебека). Органами юридических лиц, создаваемых по праву Квебека, является совет директоров (board of directors) и общее собрание его участников

96

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

(general meeting of the members). Представление интересов юридических лиц осуществляют «старшие сотрудники» (senior officers) в пределах своих должностных обязанностей и полномочий, определенных законом, учредительным актом, а также нормативными актами внутрикорпоративного уровня. Статья 315 Гражданского кодекса Квебека развивает общее правило ст. 1443 кодекса. Участники юридического лица отвечают перед ним за обещание предоставить ему что-либо, если иное прямо не установлено законом. В соответствии с положениями п. 4.8 разд. IV «Требования к французскому языку на территории провинции Квебек» Квебекской хартии французского языка (Charter of the French Language, La charte de la langue française) 1977 г.1, компания, осуществляющая деятельность на территории Квебека, должна осуществлять ее под французским наименованием. Согласно п. 4.8.6 того же раздела, на предприятиях, численность работников которых превышает 50 человек, необходим перевод всей документации на французский язык. Данный процесс, именуемый «франкизацией» (francization process), начинается с регистрации компании в Квебекском управлении французского языка (Office québécois de la langue française) и завершается выдачей сертификата о прохождении процедуры «франкизации» (francization certificate). Данная процедура должна проводиться каждые 3 года. Компания с количеством работников более 100 должна сформировать комитет по «франкизации» в качестве структурного подразделения компании, который должен состоять минимум из 6 человек. Данный комитет подотчетен Квебекскому управлению французского языка в отношении подтверждения использования в компании французского языка. Любое юридическое лицо независимо от правопорядка места его учреждения подлежит обязательной государственной регистрации. На доктринальном уровне предлагаются альтернативные определения юридического лица, которые включают в себя указание на факт государственной регистрации как на необходимое качество юридического лица. Согласно ст. 43 Гражданского кодекса Азербайджана, юридическим лицом признается специально созданная и в установленном порядке прошедшая государственную регистрацию организация, которая имеет в собственности обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, выступать истцом и ответчиком в суде. Государственная регистрация понимается как предварительное дозволение верховной 1

См.: RSQ, c C-11.

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

97

власти на создание юридического лица или последующее одобрение его возникновения. В соответствии с Законом Украины от 10 мая 2003 г. № 775-IV «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей» («Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців»)1 создан и функционирует Единый государственный реестр юридических лиц и физических лицпредпринимателей (Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців). Кроме того, функционирует Единый государственный реестр предприятий и организаций Украины (Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України (ЄДРПОУ)), действующий на основе Положения о Едином государственном реестре предприятий и организаций Украины, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины (Положенням про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів в редакції від 22 червня 2005 р. (постанова № 499)2. Порядок государственной регистрации субъектов хозяйствования установлен положениями о государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования, утвержденными Декретом Президента Беларуси от 16 января 2009 г. № 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования»3. Государственная регистрация банков, небанковских кредитно-финансовых организаций регулируется нормами Банковского кодекса Беларуси от 25 октября 2000 г. № 441-З. Особенности государственной регистрации страховых организаций установлены Указом Президента Беларуси от 25 августа 2006 г. № 530 «О страховой деятельности»4. Особенности создания и государственной регистрации коммерческих организаций с иностранным участием определены Инвестиционным кодексом Беларуси от 22 июня 2001 г. № 37-З5. Порядок регистрации юридических лиц установлен Законом Республики Казахстан от 17 апреля 1995 г. «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств». В соответствии с положениями ст. 2.0.7 и 2.0.8 Закона Азербайджана от 12 декабря 2003 г. №560-IIГ «О государственной регистрации 1

См.: Ведомости Верховной Рады Украины. 2003. № 31–32. Ст. 263.

2

См.: ЗП України. 1996. № 6. Ст. 193; Офіційний вісник України. 2005. № 25. Ст. 1443.

3

См.: Советская Беларусь. 2009. № 8.

4

См.: Национальный реестр правовых актов РБ. 2006. № 143.

5

См.: Национальный реестр правовых актов РБ. 2001. № 62.

98

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

и государственном реестре юридических лиц»1, государственная регистрация юридических лиц — это утверждение правомочности желающих получить статус юридического лица на территории Азербайджана структур, а также созданных иностранными юридическими лицами на территории Азербайджана представительств или филиалов, установление их правового статуса и внесение в государственный реестр юридических лиц сведений (записей) о них. Государственный реестр юридических лиц Азербайджана — это свод сведений (записей) о зарегистрированных на территории Азербайджана юридических лицах, представительствах или филиалах иностранных юридических лиц, а также о представительствах и филиалах, других структурах юридических лиц, прошедших государственную регистрацию на территории Азербайджана. В соответствии с Законом Азербайджана от 12 декабря 2003 г. № 560-IIГ «О государственной регистрации и государственном реестре юридических лиц», для государственной регистрации структуры, желающей получить статус юридического лица, необходимо обратиться с заявлением в соответствующий орган исполнительной власти Азербайджана. В соответствии с Указом Президента Азербайджана от 12 апреля 2004 г. № 48 «О применении Закона Азербайджана “О государственной регистрации и государственном реестре юридических лиц”»2, полномочия соответствующего органа исполнительной власти осуществляют в пределах своих полномочий налоговые органы, подчиненные непосредственно Министерству налогов Азербайджана, а также Министерство налогов Нахичеванской автономной республики, Министерство юстиции Азербайджана и районные (городские) отделы регистрации Министерства юстиции Азербайджана, Государственный комитет по работе с религиозными структурами Азербайджана и Министерство юстиции Нахичеванской автономной республики. Например, Министерство юстиции Азербайджана осуществляет регистрацию некоммерческих юридических лиц, а также образовательных учреждений и их учет (п. 8.7 Положения о Министерстве юстиции Азербайджана, утвержденном Указом Президента Азербайджана от 18 апреля 2006 г. № 391). Соглашение о совместном предприятии (joint venture agreement), заключенное по канадскому праву, не требует государственной регистрации (и соответственно, не имеет номера BN3). 1

См.: Собрание законодательства Азербайджана. 2004. № 1. Ст. 8.

2

См.: Азербайджан. 2004. № 85.

3

Номер, присваиваемый юридическому лицу Налоговым агентством Канады (Canada Revenue Agency (CRA)).

Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права...

•

99

Вопросы и задания для самоконтроля 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Назовите основные дефиниции юридических лиц в зарубежных правопорядках. В чем практический и юридический смысл существования института юридического лица? Назовите основные теории юридического лица. Дайте классификацию юридических лиц по критериям цели, организационно-правовой формы. Какие категории организаций не являются юридическими лицами? Назовите основные существующие в зарубежном праве порядки образования юридических лиц. В чем суть доктрины ultra vires?

Глава 4. ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН В результате изучения главы 4 бакалавр должен знать: ‒ место института вещных прав в системе частного права; ‒ различие между содержанием вещных прав в континентальном и англо-американском праве; ‒ виды вещных прав в различных правовых системах; ‒ основные характеристики института владения и его роль в рамках вещного права; ‒ сущность ограниченных вещных прав в зарубежном праве; уметь: ‒ анализировать нормативно-правовые документы, регулирующие институт вещного права в зарубежных правовых системах; ‒ проводить сравнительно-правовой анализ критериев классификации видов вещных прав в зарубежном праве; ‒ использовать основные методы (способы) защиты владения в зарубежном праве; ‒ дифференцировать ограниченные вещные права в зарубежном праве и способы их защиты; владеть: ‒ методами сравнительно-правового анализа института вещного права в континентальном и англо-американском праве; ‒ методами сравнительно-правового анализа института вещного права в российском и зарубежном праве. Имущественные отношения, которые являются предметом регулирования гражданского и торгового права, регулируются разными правовыми нормами. Принято разделять все эти нормы права на две группы: вещно-правовые; обязательственные. В любом правоотношении имущественного характера можно выделить вещно-правовые и обязательственные аспекты, которые тесно взаимосвязаны, но имеют различную юридическую природу. Следует научиться различать их, уметь определять, где заканчивается обя-

•

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

101

зательственное право и начинается вещное, так как для каждого из них характерны свое поле действия и свои средства правовой защиты (см. таблицу).

Отличия вещного права от обязательственного права Вещное право

Обязательственное право

Характер

Абсолютный

Относительный

Объект

Индивидуально определенные вещи

Действие

Действие во времени

Неопределенное

Определенное

Способы защиты

Самозащита; собственнические иски (виндикационный и негаторный); конфессорные иски (иски других управомоченных лиц)

Личные иски в зависимости от вида обязательства

Вещное право представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих отношение субъекта к вещам (имуществу). В странах кодифицированного права в гражданских кодексах эти нормы сгруппированы обычно в специальный раздел — «Права на вещи» или «Право собственности и другие вещные права». Там, где право не кодифицировано, они находятся в различных специальных законам, как, например, английский Закон 1925 г. «О доверительной собственности». Несмотря на давность существования, мы не найдем формальноюридического определения этого понятия. Доктринальное же понятие вещного права сводится к тому, что управомоченное лицо может осуществлять свои права на вещь, не нуждаясь в положительных действиях третьих лиц. Следует разобраться, как и в чем проявляется абсолютный характер вещного права. Во-первых, субъекту вещного права противостоит неопределимый круг неизвестных лиц, которые должны не нарушать права управомоченного лица; и во-вторых, против всякого, кто посягнет на это право, у него есть предусмотренные законом средства защиты. Так, по германскому праву вещные права — это права, направленные непосредственно на вещь. Параграф 854 ГГУ предусматривает, что вещное право возникает путем «установления фактического господства над вещью». Господство над вещью означает право лица воздействовать на вещь самостоятельно и исключить постороннее воздействие на нее. Такого рода господство может быть либо полным (включающим как пользование, так и распоряжение вещью), так и ограниченным в том, что касается распоряжения вещью. Если господство над вещью является полным, то лицо контролирует каждый акт использования или распо-

102 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

ряжения вещью (при условии соблюдения законных прав других лиц). В случае ограниченного господства над вещью лицо ограничено в своем распоряжении вещью. Германское законодательство подразумевает под вещью только материальные объекты. Помимо этого, вещное право характеризуется тем, что оно следует за вещью независимо от того, в чьих руках эта вещь находится, в силу чего субъект права, например собственник, имеет право в любой момент виндицировать эту вещь (истребовать ее назад). Вещные права имеют преимущество перед другими правами (обязательственными). Например, залоговое право предоставляет залогодержателю преимущество перед «необеспеченными» кредиторами. Обеспеченные кредиторы даже не вправе инициировать процесс о несостоятельности должника. Важно усвоить, что объектом вещного права является только индивидуально определенная вещь. При определении объекта вещного права как индивидуально определенной вещи имеется в виду, что объектом права всегда будет какая-то конкретная вещь. Еще в древности проводилось разграничение между понятиями телесной (материальной) и бестелесной (нематериальной) вещи. Бестелесное имущество называют идеальным. К идеальному имуществу принято относить информацию, знания, права требования, которые также можно купить, продать, подарить, заложить и т. д., т. е. распорядиться, как и любой другой вещью. В современных условиях перечень видов бестелесного имущества имеет тенденцию к быстрому росту, прежде всего за счет расширения круга финансовых документов, таких как ценные бумаги (акции, чеки, векселя и т. д.), а также патентов и других объектов интеллектуальной собственности. На практике деление имущества на телесное и бестелесное имеет большое практическое значение, например с точки зрения налогового режима. Так, в США телесное имущество подлежит налогообложению в том штате, где оно находится, а бестелесное имущество облагается, как правило, налогом по месту постоянного местожительства собственника. В западном праве нет деления имущества на средства производства и предметы потребления, которое было принято в социалистической политэкономии, потому что правовой режим вещи зависит от других критериев, нежели принадлежности ее к той или иной сфере экономики. В юриспруденции деление вещей выглядит следующим образом: ‒ движимые и недвижимые вещи; ‒ телесные и бестелесные вещи; ‒ делимые и неделимые вещи; ‒ родовые и индивидуальные вещи; ‒ главные вещи и принадлежности; ‒ оборотные и внеоборотные вещи.

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

•

103

Такая классификация вещей неслучайна: принадлежность вещи к той или иной группе влечет за собой совершенно определенные правовые последствия. Так, если при делении вещи она теряет свое хозяйственное назначение, то она считается неделимой, и значит, на нее не может быть установлено право общей долевой собственности, а только право общей совместной собственности. Такие вещи, как дом, земельный участок — делимые, а золотое кольцо или машина — неделимые. Деление вещей на движимые и недвижимые является главным в классификации вещей, и оно было известно еще древнеримскому праву. В современном романо-германском праве к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Национальные системы права, сходясь в главном, могут вместе с тем отличаться в деталях. Так, ст. 516 ФГК указывает, что «все имущества являются движимыми или недвижимыми» В связи с этим уточняется содержание этих понятий. ФГК характеризует степень «неразрывности» с землей как критерий разграничения движимости и недвижимости: если что-то прибито гвоздями, то это «что-то» — движимое имущество, если закреплено при помощи цемента — то недвижимое; урожай на корню — недвижимое имущество, а собранный урожай — движимое и т. д. Таким образом, имущество будет являться недвижимым или по своей природе (земельные участки, строения, урожай на корню, плоды на деревьях), или в силу своего функционального назначения (земледельческие орудия, животные, используемые для обработки земли и помещенные собственником на его участке для его обслуживания и эксплуатации последнего). Что касается движимого имущества, оно признается таковым либо в силу своей природы, либо в силу указания закона (ст. 527 ФГК). Так, в силу своей природы являются движимым имуществом такие предметы, которые могут изменять свое местонахождение либо самостоятельно (например, животные), либо под воздействием посторонней силы (например, все неодушевленные предметы) (ст. 528 ФГК). Праву провинции Квебек, Канада, знакомо разграничение на движимое и недвижимое имущество. Это различие крайне существенно для права Квебека. Например, любые виды прав на землю являются объектом официальной регистрации в системе регистрации правовых титулов на землю, тогда как в отношении движимых вещей такое требование отсутствует. Разделение имущества на движимое и недвижимое осуществляется согласно ст. 899 Гражданского кодекса Квебека. В соответствии с положениями ст. 900 указанного кодекса, к категории недвижимого имущества относятся земля и любые другие «конструкции и работы имеющие постоянный характер» (any constructions

104 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

and works of a permanent nature)1, расположенные на земле и все, что формирует их составную часть (включая, согласно ст. 901 того же кодекса, движимое имущество, включенное в недвижимое имущество до потери его индивидуальности и используемое для тех целей, для которых предназначено недвижимое имущество). Растения, произрастающие на земле и минералы, содержащиеся в ее недрах, также являются недвижимым имуществом. Плоды и другие продукты почвы, будучи составной частью земельного участка в силу ст. 900 Гражданского кодекса Квебека также рассматриваются как недвижимое имущество до момента совершения акта их отчуждения. Статья 906 Гражданского кодекса Квебека прямо называет волны и энергию телесными движимыми вещами2. Имущество по Гражданскому кодексу Квебека делится на капитал, продукцию и доходы (т. 908). По германскому гражданскому законодательству недвижимыми вещами являются земельные участки, в том числе их существенные составные части. Так, в соответствии с §94 ГГУ, к недвижимости относятся вещи, прочно связанные с землей (строения, растения на корню, высаженные в почву семена). Кроме того, недвижимостью являются права, связанные с правом собственности на участок. Одновременно не включаются в состав земельного участка те вещи, связь которых с почвой является временной. Таким образом, движимостью признаются все вещи, не являющиеся земельным участком или его составной частью. В соответствии с ГГУ, движимые вещи характеризуются такими чертами, как заменимость и возможность использования путем потребления или отчуждения. Причисление вещи к категории недвижимости имеет большое юридико-практическое значение в силу следующих причин: 1) сделки с недвижимым имуществом подлежат регулированию в более формализованной форме (так, они всегда оформляются только в письменной форме); 2) при передаче земельного участка передается все, что с ним неразрывно связано; 3) в зарубежных правовых системах сделки с недвижимостью подлежат обязательной регистрации. Так, согласно §873–874 ГГУ, любое изменение правового положения объектов недвижимости (включая его возникновение и прекращение) подлежит обязательной регистрации по земельной книге. Ведение поземельных книг возложено на суды по месту нахождения объектов недвижимости. О каждом факте регистрации 1 По мнению авторов данного учебника, имеются в виду не работы как процесс, но их результат. 2 Этот подход иной, нежели подход германского права (так же, как и права провинции Квебек, относящегося к континентальной системе права), в котором энергия не признается вещью, хотя материальность электричества никто не оспаривает (см., напр.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 13; Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 312.

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

• 105

ставятся в известность все заинтересованные лица (нотариус, заявитель, собственники и т. д.). При этом в соответствии с принципом гласности любые лица, имеющие законные интересы, вправе ознакомиться с такого рода записями по земельной книге. В английском праве, как и в континентальном праве, также все сделки с недвижимостью заключаются только в письменной форме, особым вариантом которой является договор за печатью. Вот почему при возникновении споров большое значение имеет правильное установление момента их возникновения, так как с этим связаны статус имущества и, следовательно, правовые последствия, которые будут разными в зависимости от системы права. Квебекское право на вещи (technically «real rights») разделено на три категории. Частные лица могут обладать вещью на праве собственности, существуют право на вещь, принадлежащую иному лицу, т. е. право, менее полное по сравнению с собственностью, но состоящее из одной или нескольких прерогатив собственника, право в форме требования кредитора по конфискации и продаже имущества должника для удовлетворения требований по неисполненному обязательству (claim by a creditor to seize and sell a debtor’s property to satisfy an unpaid debt). Статья 911 Гражданского кодекса Квебека делит имущественные права на право собственности (right of ownership); другое вещное право на имущество (other real right in a property); владение имуществом (possession of the property). Кроме того, любое лицо, обладающее общей правоспособностью, вправе быть управляющим собственностью иных лиц, а также доверительным собственником. В испанском гражданском праве разница между вещными и обязательственными правами неочевидна. Так, Закон Испании «Об ипотеке» 1946 г. указывает в ст. 27 на запрет владельца имущества распоряжения отчуждаемым имуществом новому владельцу, который не предусмотрен в акте отчуждения (las prohibiciones voluntarias de disponer que no tengan su origen en un acto gratuito), как на право и указывает в ст. 11 на то, что предусмотренная сторонами договора, которым опосредуется передача владения недвижимым имуществом, отсрочка платежа не имеет юридической силы для третьих лиц. Так, таймшер (в испанской юридической терминологии — los derechos de aprovechamiento por turno1), который становится реальным правом после регистрации в соответствии с вступившим в силу 18 марта 2012 г. Законом 42/1998 «О правах посещения на время объектов не1

Дословно — права посещения, имеющие срочный характер. Как раз в том, что касается внесения в Реестр непоименованных вещных прав (derechos reales atípicos o innominados), практика регистрационного органа скорее негативна.

106 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

движимости туристического назначения и нормах налогообложения»1 (ст. 4.3) и также относится к категории вещных прав. Как поясняет В. В. Метельская, «в практике регистрационных органов Испании отсутствует четкая позиция, позволяющая определить применение критериев открытого или закрытого перечня вещных прав. Однако можно выявить более благоприятное положение для открытого перечисления (numerus apertus), если созданные правовые конструкции «навязаны» городской необходимостью (решение Верховного Суда Испании от 14 мая 1984 г.) или появившимися экономическими потребностями, например как в случае с мультисобственностью до ее урегулирования Законом от 15 декабря 1998 г. № 42/1998 «О мультисобственности»2. В. В. Метельская указывает следующие условия создания непоименованного вещного права3. 1. Новая конструкция вещного права должна содержать обязательные условия вещных прав (решение Верховного Суда Испании от 20 сентября 1966 г.), что может быть интерпретировано как наличие непосредственной власти лица над вещью. 2. Созданная конструкция вещного права не должна противоречить публичному порядку (ст. 1255 Гражданского кодекса Испании). Под публичным порядком в этом случае имеется в виду экономический порядок. Например, при рыночной экономике цена определяется спросом и предложением. Следовательно, было бы противоречащим публичному порядку предусмотреть бессрочное право на преимущественное владение вещью конкретным лицом по заранее оговоренной цене (решение Верховного Суда Испании от 4 января 1927 г.). 3. Необходимо четкое описание обремененного объекта и права, которое должно быть зарегистрировано (ст. 9, 51 Закона «Об ипотеке»). 4. Должна быть соблюдена установленная форма для внесения записи в реестр (п. 1 ст. 1280 Гражданского кодекса Испании). 5. Должна иметься потребность в создании вещного права, поскольку в случае создания вещного права возникает особая юридическая необходимость защиты его обладателей. 6. При этом регистрируются только те новые вещные права, которые сохраняют сходство с легальными типами вещных прав4. 1 См.: Ley 42/1998 sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias BOE-A-1998-28992. 2 См.: Метельская В. В. Некоторые вопросы разграничения вещных и обязательственных прав по законодательству Испании в аспекте совершенствования российского законодательства // Бюллетень нотариальной практики. 2008. № 3. 3 См.: Метельская В. В. Понятие и признаки вещных прав по законодательству России и Испании (сравнительно-правовой аспект) // Нотариус. 2008. № 2. 4 Представляется, что в этом случае несколько более уместно было бы говорить не о непоименованных вещных правах, а о смешанных, или гибридных, титулах.

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

• 107

Испанские юристы придерживаются несколько иной точки зрения на вопрос о возможности создания вещных прав, не предусмотренных гражданским законодательством. Во-первых, открытым остается вопрос о возможности создания частными лицами вещных прав. Например, с точки зрения Х. М. М. Гонсалеса, предпочтительнее выглядит система, на позволяющая частным лицам создавать новые «фигуры вещных прав на основе автономии воли сторон» (numerus clausus)1. Прямые подтверждения возможности создания новых вещных прав отсутствуют, хотя некоторые нормы (ст. 2.2 Закона Испании «Об ипотеке», ст. 7 Ипотечного регламента) косвенно подтверждают это предположение. В соответствии с положениями ст. 2.2 Закона Испании «Об ипотеке», если законодателем создаются новые вещные права на недвижимое имущество после принятия закона, регулирующего регистрацию этих прав, то эти новые вещно-правовые титулы также должны быть зарегистрированы в Реестре собственности. Таким образом, речь не может идти о возможности произвольного создания новых вещно-правовых титулов в соответствии с волеизъявлением частных лиц — вышеуказанная статья прямо относит это к компетенции законодателя. В соответствии с нормами ст. 348 Гражданского кодекса Испании, общие начала правового режима собственности определены следующим образом: «Собственность суть право использовать распоряжаться вещью без дополнительных к установленным законом ограничений». Таким образом, очевидно, что ограничения права собственности (в том числе права третьих лиц (iura in re aliena)) должны быть указаны в законе. Соглашение между третьими лицами не может ограничивать права собственника. Последним аргументом в пользу закрытого характера перечня вещных прав в испанском гражданском законодательстве является аналогия с перечнем юридических лиц, тем более что регистрация юридических лиц и регистрация недвижимости осуществляется одними и теми же должностными лицами одного и того же органа государственной власти в соответствии с определенными общими правилами. В английском праве, в отличие от романо-германского, не существует общего понятия вещного права, а существует одно нераздельное право собственности, а также принята несколько иная классификация вещей. Все имущество делится на следующие виды: ‒ реальное (rеаl ргореrtу) — земля и имеющие с ней существенную связь объекты (здания, урожай на корню, скот на закрытой ферме); 1

См.: González J. M. M. Derecho Real Enciclopedia Jurídica Básica. Madrid: Civitas, 1995.

108

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

‒ персональное (personal property), в котором выделяются два класса: реальная движимость (chatles rеаl) — аренда; персональная движимость (chatles реrsonal); ‒ вещи во владении (chatles in possession) — ближе всего к понятию движимого имущества в континентальном понимании; ‒ вещи в требовании (chatles in action) — больше всего подходят к понятию нематериального имущества. Такое деление вещей непосредственно влияет на форму исковой защиты. Защита недвижимости связана с восстановлением владения. Защита движимого имущества осуществляется в форме подачи иска о денежной компенсации. В отношениях с иностранным элементом (там, где вступают в действие нормы международного частного права) английские суды руководствуются общемировыми стандартами, т. е. используют термины «движимое» — movable и «недвижимое имущество» — inmovable. Вещными правами признаются только те, которые прямо предусмотрены законодательством той или иной правовой системы. Лицо не может самостоятельно создать новую разновидность вещных прав. Перечень вещных прав не всегда одинаков в различных национальных правовых системах. Так, право хозяйственного ведения или право оперативного управления, предусмотренных российским Гражданским кодексом, в других системах права не знают. И наоборот, российскому праву неизвестны такие французские вещные права, как суперфиций, эмфитевзис, антихрез. Центральным институтом вещных прав во всех системах права признается право собственности. Все остальные вещные права условно объединяются под названием «права на чужие вещи». Данная группа прав включает в себя такие виды прав, как сервитуты, залоговое право, эмфитевзис и суперфиций. Право собственности — это самое обширное право на вещь, предоставляющее субъекту почти абсолютное господство над вещью, которое может быть ограничено только законом либо правами на чужие вещи. Рассмотрению зарубежного права собственности будет посвящена глава 5 данного учебника. Особенностью зарубежного вещного права является наличие в нем самостоятельного института владения. Владение. Западное право четко различает владение и право собственности, выделяя виды владения, специальные иски по защите владельцев. Причина в том, что не всегда владелец является собственником, и наоборот. Понятие «владение» шире понятия «собственность», хотя как правовой титул владение уже собственности. В континентальном и англоамериканском праве «владение» понимается как фактический контроль

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

•

109

над вещью. Но понимание фактического контроля различается в зависимости от правовой системы, о чем будет сказано ниже. По общему правилу владение бывает законным и незаконным. Законный владелец — это сам собственник, среди правомочий которого есть и право владеть. Незаконный владелец — это, лицо не имеющее права собственности на вещь, но фактически осуществляющий полномочия собственника без юридического на то основания. Именно одинаково собственническое отношение к вещи и делает владельца схожим с собственником для третьих лиц. Незаконное владение, в свою очередь, может быть добросовестным и недобросовестным. Недобросовестный владелец никогда не будет признан собственником (кроме случая, предусмотренного ФГК). У добросовестного владельца есть шанс, что его признают собственником по истечении определенного в законе времени (давности владения). Как правило, добросовестный владелец получает вещь на каком-либо законном основании, другими словами, он имеет титул приобретения, отсюда и понятие «титульное владение». Наиболее общепринятой классификацией вещно-правовых (имущественно-правовых) титулов (estates) в США является разделение их на «фригольдные» (freehold estates) и «нефригольдные», или «лизхольдные» (non-freehold, leasehold estates)1. К категории фригольдов в праве США относятся: 1) простое неограниченное право собственности (fee simple absolute); 2) собственность с правом передачи прямым нисходящим наследникам (fee tail); 3) пожизненное ненаследуемое право собственности (life estate); 4) группа отменяемых титулов (defeasible fees). Этот перечень, в отличие от аналогичного перечня вещно-правовых титулов в гражданском законодательстве России, — закрытый2. Следует согласиться с мнением о том, что безусловным преимуществом такого решения является прозрачность и понятность прав приобретаемых по сделке с недвижимым имуществом. «Лизхольдные» титулы: 1) временный титул, автоматически прекращающийся по истечении обусловленного срока аренды (tenancy for years); 2) временный титул, автоматически возобновляющийся по истечении обусловленного срока аренды (periodic tenancy); 3) бессрочный титул, прекращающийся по воле сторон (tenancy at will); 1 Подробнее см.: Purdy J. The Meaning of Property. New Heaven; London: Yale University Press, 2010. P. 9–16; Bruce J. W., Ely J. W., Jr. Cases and Materials on Modern Property Law. 6th ed. Thomson / West, St. Paul, 2007; Plucknett T. A Concise History of the Common Law, 1956 (5th ed.). P. 569–574. 2

См.: Johnson v. Whiton. 34 N. E. 542 (Mass. 1893).

110

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

4) владение, продолжающееся по истечении обусловленного срока аренды (tenancy at sufferance). В соответствии с новой тенденцией, наметившейся в американском праве собственности, самостоятельно выделяется еще одна специфическая категория «лизгольдов» — титулы, прекращение которых по воле арендатора возможно в любой момент, а по воле арендодателя — лишь в определенных обстоятельствах (statutory tenancies)1. В романо-германской системе тот, кто имеет действительное господство над вещью, признается ее владельцем. Но господство может быть фактическим и юридическим. Существующие две теории владения выводятся именно из того, может ли субъект определять (распоряжаться) судьбу вещи, даже не обладая ей (субъективная теория К. Ф. Савиньи), или он обязательно должен обладать вещью (объективная теория Р. И. Иеринга). Примером первой является «опосредованное владение» по праву ФРГ, когда, например, владельцем признается арендодатель, поклажедатель и т. п. Согласно теории Ф. Савиньи (субъективной теории владения), под владением понимается возможность или непосредственная реализация фактического господства над вещью в зависимости от воли лица. Таким образом, в данном случае главным условием владения является наличие у лица воли быть владельцем. Если такого рода воля присутствует, то лицо является юридическим владельцем. И, наоборот, при отсутствии данной воли лицо может быть только держателем. В этой связи следует особо остановиться на понятии и правовом статусе держателя. В отличие от владельца, держатель, как было сказано выше, не имеет владельческой воли, т. е. воли относиться к вещи как к своей собственной. Владелец или собственник передает держателю свою вещь на время — например, на хранение по договору хранения или кредитору в залог. Держатель или титульный владелец держит вещь не на свое имя, знает, чья эта вещь и должен ее вернуть. Дифференциация правового статуса владельца и держателя четко проводится во французском праве, и на протяжении длительного времени держатели не имели возможности на самостоятельную исковую защиту при нарушении их владения. В настоящее время ФГК предоставляет возможность правовой защиты держателям, за исключением защиты от исков тех лиц, которые предоставили данное право держания. Германское право регулирует правовой статус владельцев, основываясь на объективной теории Р. И. Иеринга. В соответствии с таким 1 См.: Moynihan C. J., Kurtz S. F. Introduction to the Law of Real Property. 4th ed. Thomson/ West, St. Paul. 2005. P. 78–96.

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

•

111

подходом основным условием наличия владения является фактическое господство лица над вещью. Что касается владельческой воли, ее наличие презюмируется в случае фактического осуществления владения. Такой подход закреплен в §854 ГГУ, где подчеркивается: «Владение вещью приобретается достижением фактического господства над вещью». С учетом этого в германском праве термин «держание» не употребляется, но выделяется владение для себя (самостоятельное) и владение на чужое имя (несамостоятельное). Разновидностями держателя являются и служащие, работники, владеющие не своими вещами. Аналогично во Франции выделяют владение для себя и владение для другого. В англо-американском праве выделяют четыре категории владения. 1. Фактическое владение (Англия) или охрана владения (США) — осуществление физического контроля над вещью без желания господствовать над ней. 2. Юридическое владение (Англия) или непосредственное владение (США) — фактический контроль над вещью с намерением осуществления исключительного господства над этой вещью. 3. Право на владение (институт зависимого держания) — например, по договору аренды арендатор получает титул на владение вещью и является ее держателем; на практике выделяется ряд видов зависимого держания движимого имущества, например безвозмездное хранение в интересах собственника, предоставление вещи держателю для совершения им безвозмездно определенных действий, предоставление имущества в залог для обеспечения обязательстве и др. Институт зависимого держания регулирует правоотношения, возникающие на основе договоров, а также правоотношения, возникающие в силу иных оснований (например, при находке утерянного собственником имущества). Во всех этих случаях индивидуально определенная движимая вещь передается ее собственником во владение другого лица (зависимого держателя) с условием возврата данной вещи по истечении оговоренного срока зависимого держания или при достижении цели такого держания. Что касается целей зависимого держания, они могут заключаться либо в хранении данной вещи, либо в ее использовании определенного рода. Таким образом, зависимое держание опосредует переход права владения движимым имуществом. Данные правоотношения подчиняются общему правилу англо-американского договорного права, которое устанавливает, что стороны имеют право самостоятельно регулировать меру своей ответственности в рамках соглашения; если условия ответственности не урегулированы в соглашении, то ответственность регулируется на основе критерия разумной заботы, т. е. предполагается, что стороны будут осуществлять разумную заботу об исполнении взятых на себя обязательств.

112 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Что касается степени должной (разумной) заботливости держателя в отношении полученного во владение имущества, она зависит от степени выгодности такого держания. Соответственно, наименее выгодно безвозмездное держание в интересах собственника имущества, а наибольшая степень выгодности характерна для безвозмездного держания в интересах только самого держателя. При защите зависимого держания используются иски из гражданских правонарушений. Такие иски обычно не подаются при нарушении условий договора, хотя зависимое держание обычно основывается на договорах. Указанная специфика определяется фидуциарным (доверительным) характером отношений в рамках зависимого держания. Основными видами зависимого держания являются следующие: ‒ безвозмездное хранение движимого имущества; ‒ договор ссуды; ‒ договор передачи движимого имущества для безвозмездного совершения держателем действий по отношению к нему или с его помощью; ‒ предоставление имущества в залог в обеспечение обязательств; ‒ договор найма имущества; ‒ договор найма услуг в отношении движимого имущества за вознаграждение (например, договор хранения, договор найма работы, договор перевозки). 4. Противопоставленное владение — относится только к недвижимости и предполагает, что фактический владелец имеет титул владения этой недвижимостью. Данный титул может быть противопоставлен притязаниям другого лица на вещи. В континентальном праве защита владения основывается на подаче владельцем определенных владельческих исков или на самостоятельной реализации фактических мер защиты. При этом защиту владения могут осуществлять только те лица, которые фактически обладают вещью в соответствии с определенными требованиями, установленными законом (во Франции) и (или) судебной практикой (в ФРГ). Защита владения предоставляется при условии, что оно было непрерывным, открытым, мирным (спокойным). Способы защиты владения в романо-германской системе следующие: самозащита («насилие дозволяется отражать силой»); судебная защита. Способы защиты владения во Франции следующие: подача иска о прекращении юридических или физических действий, не связанных с лишением владения, но мешающих субъекту владеть вещью или угрожающих ему лишением его права на вещь; подача иска о предотвращении возможного нарушения в будущем; подача иска о восстановлении насильственно отобранного владения.

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

• 113

Способы защиты владения в ФРГ: подача иска о возврате имущества; подача иска о восстановлении спокойного владения на будущее. Право на подачу владельческих исков во Франции и ФРГ имеют как юридические владельцы, так и держатели в отношении как движимого, так и недвижимого имущества. В англо-американской системе, как уже говорилось, судебная защита вещных прав, а следовательно, и владения осуществляется в том числе при посредстве исков из причинения вреда (деликтных исков): 1) tresраss — против лишения владения или помех в его осуществлении: ‒ tresраss to goods (иски для владения землей и вещами) — причинение вреда движимому имуществу; ‒ tresраss to person — причинение вреда личности; 2) nuissance — против «неудобств» или «неприятностей», создающих помехи в пользовании, не связанных с лишением владения. Что касается иска против неудобств, он подается в том случае, когда действия других лиц не влекут лишения владения, но создают помехи (затруднения) при пользовании землей и другим имуществом. Но право на такой иск возникает только в том случае, когда указанные действия имеют достаточный масштаб и создают реальные помехи в пользовании имуществом. Владелец или собственник в данном случае имеет право на возмещение убытков. Кроме того, суд выносит решение о запрещении таких противоправных действий в будущем. Право на данные иски имеют как собственники, так и лица, владеющие имуществом, но не являющиеся собственниками, например арендаторы. На основе такого иска как владельцы, так и собственники имеют право на возмещение убытков, а также право на воспрепятствование посягательству нарушителя на вещи. Все системы права ныне допускают предъявление исков фактическим владельцем (арендатором, хранителем). Права на чужие вещи (ограниченные вещные права). Права на чужие вещи включают в себя разнообразные права, и их общей чертой является то, что всегда предполагается наличие собственника, вещь которого они обременяют. Ограниченные вещные права возникают в отношении как движимого, так и недвижимого имущества. Данная категория вещных прав, известная еще древним цивилизациям, является законным ограничением права собственности. Складывается ситуация, когда вещь находится в двойном правовом режиме: на праве собственности вещь принадлежит одному лицу и на каком-либо другом праве — другому. На одну и ту же вещь возникают две категории вещных прав, которые друг друга ограничивают, но при этом обладают одинаковыми признаками. Права на чужие вещи обладают всеми свойствами вещных прав. Исторически первыми появились земельные сервитуты, которые по-

114 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

явились в связи с тем, что земельные блага были неравномерно распределены между лицами и возникала необходимость в пользовании чужим земельным участком в том или ином отношении (проходить, черпать воду и т. д.). Именно в земельных отношениях чаще всего возникала необходимость пользоваться земельным участком, принадлежащим другому лицу (соседу). Права на чужие вещи «сковывают» собственника, ограничивают право собственности. По тому, какие из правомочий собственника ограничиваются, выделяются следующие права на чужие вещи: право пользования чужой вещью (сервитутное право), право распоряжаться чужой вещью (залоговые права), право владеть и пользоваться (право арендаторов и др.), право владеть, пользоваться и в ограниченных пределах распоряжаться (эмфитевзис). Преимущество в пользовании вещью получает лицо, обладающее сервитутным правом. Принцип преимущественного пользования сервитутом призван уменьшить и смягчить природную несправедливость. Таким образом, в современной классификации права на чужие вещи подразделяются на следующие: 1) сервитуты: ‒ земельные и личные; ‒ положительные и отрицательные; 2) залоговое право; 3) эмфитевзис; 4) суперфиций. В англо-американском праве они именуются титулами (например, титул пожизненного пользования землей). Земельные сервитуты являются обременением самой вещи и следуют за вещью. Так, ст. 637 ФГК определяет сервитут как обременение, наложенное на имение в целях использования имения, принадлежащем другому собственнику, для выгод этого имения. Сервитуты могут возникать в силу закона, договора, завещания, а также давности. В качестве имений, как правило, выступают земельные участки или строения, поэтому сервитут является не чем иным, как формой ограничения права собственности на недвижимое имущество. Обычно сервитуты заключаются в праве прохода, проезда или прогона скота через соседний земельный участок, а также в праве пользования соседним водоемом или пастбищем. В связи с этим в ст. 639 ФГК отмечается, что источником сервитутов является естественное расположение участков. Кому будет принадлежать служащий земельный участок, тот и будет терпеть неудобство в виде чьего-то права прохода, или права пасти скот, или другого земельного сервитута. Прекращается земельный сервитут либо в результате изменения физического расположения участков, либо в результате объединения обоих участков (нельзя иметь сервитутное право на собственную вещь).

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

•

115

Земельные сервитуты предполагают следующие обязательные признаки: один участок (служебный) служит другому участку (господствующему), что обеспечивает постоянное служение нуждам собственника господствующего участка в интересах и к выгоде последнего; участки должны быть соседними, но не должны обязательно граничить. Среди земельных сервитутов различают сельские и городские — в зависимости от местонахождения участка. Наиболее древние сервитуты — это сельские, которые представлены двумя основными видами: дорожными и водными. Городские сервитуты включают право делать пристройки к чужим стенам, право спуска воды, проведения канализационных канав и др. Личный сервитут также является ограничением права собственности на вещь, но его появление вызвано желанием или необходимостью предоставить кому-то за его «заслуги» некую привилегию (например, право проживать в доме). Личные сервитуты не передаются по наследству и вообще непередаваемы, так как связаны с конкретной личностью. Таким образом, личные сервитуты — это пожизненные права пользования чужой вещью. К личным сервитутам относится, в частности, узуфрукт. Как было отмечено выше, сервитуты возникают в силу договора, в силу закона либо в силу судебного решения. Наиболее надежным способом образования сервитута является закон. Договор ненадежен уже потому, что его в любой момент можно расторгнуть. К судебному решению прибегают обычно при разделе земельного участка, доставшегося нескольким наследникам. Положительные и отрицательные сервитуты — доктринальное деление. К положительным сервитутам относятся как земельные, так и личные сервитуты, которые предусматривают совершение каких-либо положительных действий, например право лица проходить, провозить что-либо и т. д. Отрицательные сервитуты предусматривают воздержание от действия (не строить вблизи от дома, не заслонять свет, не закрывать вид и т. д.). Среди сервитутов выделяется такая категория, как публично-правовые, или административные, сервитуты — права на чужие вещи, которые возникают из публичных, общественных интересов национального и местного уровня (например, прокладка труб, водопроводов). Владелец участка обязан предоставить свой участок для использования в общественных интересах. В данном случае субъектом сервитутного права выступают местные власти, общественность. В законодательстве большинства стран континентального права (например, Швейцарии, ФРГ и др.) имеются специальные нормы, регулирующие публичные сервитуты. В англо-американской правовой системе сервитутное право предоставляет собственнику конкретной недвижимости определенные преимуще-

116 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

ства в отношении пользования другой недвижимостью. Перечень таких преимуществ аналогичен перчню, принятому в континентальном праве. В Англии регулирование сервитутных прав характеризуется тем, что они не систематизированы, а в законодательстве имеются существенные пробелы. Что касается США, аналогом континентального понятия сервитута является понятие преимущества. Суперфиций и эмфитевзис. Наиболее подробно эта категория прав регламентирована во французском законодательстве. В законодательстве ФРГ употребляется термин «право застройки». В основе эмфитевзиса и суперфиция лежит долгосрочная аренда, в силу которой у арендатора возникает либо право возвести сооружение на арендуемом участке (суперфиций), либо право что-то посеять на этом участке и собирать урожай (эмфитевзис). В отличие от сервитута, обладатель суперфиция или эмфитевзиса может его продать, заложить, иным образом распорядиться. Естественно, право переходит по наследству. Правда, первым, кому он должен предложить купить это право, должен быть собственник участка. И только после того, как собственник откажется, можно предложить это право третьему лицу. Суперфиций является одним из прав использования земли, принадлежащей другому лицу. Основная цель данного права заключается в охране обладания строениями и лесонасаждениями. Таким образом, суперфиций — это вещное право, включающее в себя как право застройки, так и право горной собственности. Оно имеет долгосрочный, наследственный, отчуждаемый характер. Это право на возведение строения и пользование им на городском земельном участке. При этом обладатель суперфиция (суперфициарий) выплачивает собственнику участка поземельную ренту. Право собственности на строение принадлежит собственнику земельного участка исходя из правила «строение следует за землей». Право горной собственности подразумевает право лица вести добычу полезных ископаемых по договору с другим лицом. Длительность суперфиция ограничивается истечением его срока, а также моментом отказа суперфициария от своего права. В настоящее время сам термин «суперфиций» используется в законодательстве незначительного числа стран Западной Европы, например в Швейцарии. В других европейских странах действует право застройки на чужих (в основном государственных) землях или право вечного пользования строением, возведенным на чужом участке. Современной тенденцией в области регулирования суперфиция является неуклонное сокращение сроков существования указанных прав. Главной причиной этого является растущий дефицит земли в городских поселениях. Эмфитевзис — это вещное наследственное отчуждаемое право, пользование землей и плодами с правом изменения характера участка, но

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

•

117

без его ухудшения. Обладатель эмфитевзиса вправе продать земельный участок с предварительным уведомлением собственника земли, так как он имеет преимущественное право покупки. Одновременно владелец данного права (эмфитевт) может менять хозяйственную функцию участка, не причиняя ему ущерб. Эмфитевт имеет право получать с участка плоды и доходы. При этом эмфитевт обязан уплачивать ежегодную ренту собственнику участка, а также платить налоги и использовать участок только по назначению. Классический вариант эмфитевзиса в настоящий момент сохранился в ограниченном числе стран, например в Италии. Узуфрукт — право пользования чужим имуществом с правом присвоения плодов и доходов. Узуфрукт предусматривается законодательством всех основных правовых систем, хотя в отдельных странах этот термин не используется. В соответствии со ст. 578 ФГК, узуфрукт — это пользование вещами, собственность на которые принадлежит другому лицу в том же объеме, в каком ими пользуется сам собственник, но с условием сохранять существо вещи. Узуфрукт может возникать на основе закона или волеизъявлении лица (т. е. по договору или по завещанию). Таким образом, обязательное условие узуфрукта — не изменять существо самой вещи (субстанцию): кто взял корову, тот и вернуть должен корову, а не мясо; кто получил дубовую рощу, не вправе ее вырубить и посадить виноградник. Слова «не изменять субстанцию» сводятся к тому, что нужно вернуть вещь собственнику в таком же количестве и того же качества, как брали в узуфрукт, но не обязательно ту же самую вещь. В отличие от узуфрукта, узус не дает права на извлечение плодов и доходов, а только право пользования чужой вещью. Однако не следует понимать это буквально. В пределах потребностей своей семьи лицо вправе получать плоды. В странах англо-американского права такое понятие, как «узуфрукт» не существует, а данного рода правоотношения регулируются как разновидность охарактеризованных выше преимуществ и выгод, т. е. в рамках сервитутного права. Залог является одним из ведущих институтов современного гражданского и торгового права. Без него немыслим современный торговый оборот. Это один из самых эффективных способов обеспечения исполнения обязательств. Институт залога является одним из старейших в гражданском и торговом праве, он обслуживает разнообразные правовые отношения, возникающие в имущественном обороте. С правовой точки зрения залог представляет собой один из способов вещного обеспечения обязательств. Исторически первой формой такого вещного обеспечения обязательств была римская фидуция, предоставлявшая кредитору не просто право владения заложенной вещью, но и право собственности на нее.

118

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Это ставило должника в зависимое и невыгодное положение: он терял право собственности и в то же время не имел адекватных средств исковой защиты против недобросовестного кредитора. Отмеченные недостатки института фидуции стимулировали появление в рамках преторского права более совершенных способов вещного обеспечения обязательств в форме договора залога. В рамках договора залога вещь передавалась кредитору не в собственность, а в простое владение. При этом кредитор имел право удерживать вещь у себя до полной уплаты долга, но не имел на нее права собственности, т. е. не мог ею распоряжаться. Постепенно, по мере развития экономического оборота, появлялись новые формы залога, предоставлявшие право должнику владеть и пользоваться заложенной вещью (особенно это касается залога недвижимости). В современных условиях при всех видоизменениях института залога его конструкция осталась в основном такой, какая была заложена римскими юристами. Залоговое право, которое производится из залоговой сделки, заключается в праве истребовать заранее определенную вещь независимо от того, продолжает ли она находиться у должника или уже у другого лица, и преимущественно перед другими кредиторами. Только в случае, если долг погасить не удастся, право собственности на заложенное имущество перейдет к кредитору. В романо-германском праве залоговые правоотношения регулируются соответствующими гражданскими кодексами. В ФРГ залоговые правоотношения регулируются ГГУ, а также рядом специальных законов (Закон об ипотечном банке и др.) Во Франции залоговые отношения регулируются ФГК, ФТК и рядом специальных нормативных актов. В США это специальные статьи и дополнения к ЕТК (ст. 7–209). В Англии это судебная практика и Закон «О собственности» 1925 г. Современное законодательство знает различные виды залога, причем они могут не совпадать в разных странах (залоговые правоотношения в РФ регулируются прежде всего нормами Гражданского кодекса РФ — §3 гл. 23). Во всех правовых системах существуют два вида залога: залог движимости (чаще всего именуемый закладом) и залог недвижимости (ипотека — от греч. hepotheke). Этот вид залога очень удобен тем, что заложенная вещь остается у должника (собственника) и он не лишается права пользования этой вещью, продолжает извлекать из нее плоды и доходы. Собственно, ради того, чтобы предоставить должнику возможность извлекать плоды и доходы и из них расплачиваться с кредитором, и был изобретен этот вид залога. Что касается движимого имущества, ее заклад может осуществляться как с передачей заложенной вещи кредитору, так и с оставлением ее у должника. Как сервитуты и эмфитевзис, залоговое право ограничивает право собственности, так как не позволяет должнику свободно распоряжаться

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

•

119

заложенной вещью (подарить ее, продать и т. п.), что является юридическим обременением вещи. В рассматриваемых нами национальных правовых системах существуют следующие виды залога. В ФРГ — залог движимости и имущественных прав (т. е.собственно залог); ипотека недвижимого имущества. Согласно ГГУ, общий принцип залогового права предусматривает обязательную передачу вещей во владение залогодержателя (§1205), но на практике допускается осуществление залога и без такой передачи. Что касается ипотеки, ее объектом может быть как само недвижимое имущество в целом, так и его составные части, а также плоды и доходы, полученные в связи с использованием данного имущества. Если же земельный участок, обеспеченный ипотекой, сдается в аренду, то объектом ипотеки является требование по арендной плате. Ипотека недвижимости может устанавливаться и на несколько инородных объектов (общая ипотека). Залог недвижимости в форме ипотеки осуществляется без передачи ее во владение залогодержателя. ГГУ регулирует три вида ипотеки: оборотную, обеспечительную (§1116) и судебную. Оборотная ипотека устанавливается посредством выдачи залогодержателю залогового свидетельства учреждением, которое ведет поземельную книгу (земельный реестр). Обеспечительная ипотека (книжная ипотека) не сопровождается выдачей залогового свидетельства. Ипотека всегда является специальной, делимой и передаваемой. Но передача обеспечительной ипотеки сопровождается соответствующей отметкой в поземельной книге, а в случае оборотной ипотеки передача совершается путем простого вручения приобретателю залогового свидетельства. Судебная ипотека возникает в силу судебного решения по поводу определенных требований. В отличие от ФРГ, во Франции законодательство рассматривает залоги и ипотеку как две различные формы вещного обеспечения обязательств. Поэтому залог во французском праве понимается в узком смысле и не включает в себя ипотеку. В соответствии с ФГК, залог — это договор, в силу которого должник передает кредитору определенную вещь в обеспечение долга (ст. 2071). Регулируются два вида залога: заклад (залог движимых вещей) и антикрез (залог недвижимой вещи). При закладе его предметом может быть любое движимое имущество (как материальное, так и нематериальное). В рамках антикреза залог устанавливается на любую недвижимость, не изъятую из гражданского оборота. При этом кредитор становится владельцем заложенной недвижимости и присваивает все приносимые ею плоды и доходы, используя их на погашение как основной суммы требования к должнику, так и процентов по этому требованию.

120 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Антикрез отличается от собственно ипотеки тем, что должник лишается права владения вещью. Что касается заклада, он обычно осуществляется без передачи вещи от должника кредитору. Основными вариантами заклада, не сопровождаемыми передачей вещи, являются: ‒ заклад хранящихся на складе товаров по варрантам — в этом случае вещь не перемещается со склада, но должник лишается права владения ею; ‒ заклад торговых предприятий. Торговое предприятие понимается как обособленный имущественный комплекс, принадлежащий коммерсанту и состоящий из материальных и нематериальных элементов и используемый для получения предпринимательской прибыли. Объектов залога может быть как весь обособленный имущественный комплекс, так и его отдельные элементы в соответствии с договором залога. ‒ заклад прав, предусмотренных в договорах о государственных подрядах и поставках; ‒ залог прав на приобретаемое в кредит производственное и иное оборудование профессионального назначения, автомобили, морские, речные, воздушные суда. При этом залоговое право возникает в пользу продавца или лица, предоставившее кредит на покупку данного имущества. Французское право предусматривает, что в тех случаях, когда должник (залогодатель) в рамках договора заклада не выполнил обязательство при наступлении срока его исполнения, залогодержатель (кредитор) может оставить вещь за собой для погашения долга. Такой вариант заклада (gage) представляет собой вариант доверительных (фидуциарных) отношений. Ипотека — это вещное обеспечение обязательства, при котором должник не лишается владения обремененным имуществом. Ипотека может быть установлена только на недвижимое имущество. Но в то же время в виде исключения из данного общего правила разрешается установление ипотеки на морские, речные и воздушные суда, относимые к категории движимого имущества. Предметом ипотеки является любое недвижимое имущество, не изъятое из гражданского оборота (земельные участки, строения) и способное быть самостоятельным объектом правоотношений, а также вещные права на недвижимость (узуфрукт, эмфитевзис, титульное право собственности). Ипотека является придаточным (акцессорным) вещным правом, обеспечивающим основное обязательство. Ипотека неделима даже в случае разделения обеспечиваемого ею обязательства. Вещные права «второй категории» по праву провинции Квебек, Канада, — права на вещи, собственником которых является иное лицо,

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

•

121

нежели обладатель описываемого вещно-правового титула которые обладают некоторыми прерогативами собственника, но все же менее полны, чем право собственности. Например, вещно-правовой титул «узуфрукт» по квебекскому праву означает право владения, пользования и извлечения прибыли (the right of possessing, using and enjoying) имуществом (как движимым, так и недвижимым), принадлежащим на праве собственности иному лицу, при этом наличие на стороне узуфруктуария обязанности по восстановлению собственности (или в некоторых случаях — по выплате денежного эквивалента) к концу срока осуществления этого права. Эмфитевзис по праву Квебека — это право, являющееся видом долгосрочной аренды земельного участка, в соответствии с условиями которой арендатор улучшает имущество в обмен на владение вещью в течение определенного срока. Вещные права третьей категории по праву Квебека предполагают вещное право кредитора по обязательству на имущество, принадлежащее на праве собственности должнику и заключающее в себе право конфисковать и продать имущество, являющееся объектом права собственности с разрешения суда, в случае если должник не в состоянии уплатить свой долг по обязательству. При этом имущество, являющееся объектом такого вещного права, может быть либо передано во владение кредитора, либо оставаться во владении должника. Юристами англосаксонской правовой системы всерьез ставится вопрос о возможности создания в соответствии с правом Квебека вещных (имущественных) прав, не предусмотренных гражданским законодательством Квебека, по инициативе частных лиц на основе принципа свободы договора1. В соответствии с положениями ст. 932 Гражданского кодекса Квебека, добросовестность владельца «прекращается с того момента, когда об отсутствии соответствующего права или о пороках в его владении или в его праве ему было объявлено в гражданско-процессуальном порядке». В Англии в соответствие с Законом о собственности 1925 г. право регулирует два вида вещного обеспечения обязательств: ипотечный залог (mortgage) и заклад (pledge, pawn). Ипотечным залогом является предоставление имущества для обеспечения долга. Эта форма залога применяется в отношении как движимого, так и недвижимого имущества. Передаваемым имуществом в этом случае может быть земля, а также движимое имущество, в том числе имущественные права. 1 Следует отметить, что аналогичная дискуссия имеет место и в российской юридической науке, хотя в основном российские ученые основывают свои позиции на невозможности создания иных вещных прав, кроме предусмотренных законом, что подтверждается буквальным смыслом ст. 216 Гражданского кодекса РФ.

122 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Специфика ипотечного залога заключается в том, что титул собственности на заложенное имущество переходит к кредитору (залогодержателю), который становится его собственником (хотя и с некоторыми ограничениями). Залогодержатель становится полным собственником в случае несвоевременной уплаты долга. В дальнейшем при надлежащем исполнении обязательства должником ему возвращается титул на имущество. Такого рода правоотношения между должником и кредитором имеют выраженный фидуциарный характер. Заклад (pledge, pawn) — это форма залога, при которой обязательство обеспечивается движимым имуществом, передаваемым в зависимое держание кредитора. Поэтому право заклада является одной из разновидностей охарактеризованного выше зависимого держания. Главным нормативным документом, регулирующим правоотношения, связанные с закладом, является Закон о потребительском кредите 1974 г. Основным отличием договора заклада от ипотечного залога является то, что при закладе кредитор получает в отношении заложенного имущества только ограниченное вещное право — право зависимого держания, тогда как при ипотечном залоге кредитор получает титул собственности, который может обратиться в абсолютное право собственности при неисполнении должником обязательства. Залоговые правоотношения в США регулируются законодательством отдельных штатов. Существуют различия между законодательствами отдельных штатов в данной сфере правоотношений. В то же время можно выделить следующие виды залога, присущие правовым системам всех штатов — ручной залог движимого имущества (заклад), ипотека движимого имущества, бодмерея, ипотека недвижимого имущества. Ручной залог (заклад) — это способ обеспечения обязательств, при котором движимое имущество обязательно передается в зависимое держание кредитору (или другому лицу по его указанию). Предметом ручного залога может быть только то имущество, которое уже находится в собственности залогодателя в момент заключения договора. При этом кредитор может получить право пользоваться заложенным имуществом. При неисполнении должником своих обязательств кредитор не становится собственником заложенного имущества — им является должник до момента продажи заложенного имущества. Ипотека движимого имущества — это способ обеспечения обязательств, в рамках которого право собственности на имущество, переданное в ипотеку, переходит от должника к кредитору, но само имущество при этом остается во владении должника, который может продолжать им пользоваться. Бодмерея является особой разновидностью морского залога. В этом случае объектом залога являются морские суда. В рамках бодмереи судовладелец (капитан судна) получает заем под залог судна, фрахта,

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

•

123

груза, ожидаемой прибыли. При этом сумма займа не может превышать ценности залога. При гибели судна кредитор теряет свои права, а при успешном завершении плавания получает установленное в договоре вознаграждение в форме процентов. Спецификой бодмереи является то, кредитор несет убытки наравне с должником. Ипотека недвижимого имущества сходна с ипотекой на движимое имущество. В обоих случаях права собственника переходят к ипотечному кредитору, который при неисполнении должником своих обязательств получает абсолютный титул на заложенное имущество. В рамках осуществляемой в США общефедеральной модернизации и модификации законодательства об ипотеке в 1977 г. был опубликован новый Свод правил об ипотеке. Новеллой этого документа является то, что ипотека определяется только как передача залогодержателю определенного права на недвижимое имущества без передачи титула собственности. Кроме того, в настоящее время в торговых отношениях на Западе популярным является институт обеспечительного присвоения (также разновидность фидуциарной сделки). Кредитор получает право собственности на какое-либо предприятие, которое формально передается ему в залог в обеспечение обязательства. При этом предприятие остается в эксплуатации должника. К числу ограниченных вещных прав относится и институт доверительной собственности (траст) (trust). Этот институт возник в английском праве примерно в XIV в., когда бедный королевский двор предпринял наступление на более богатую церковь и приняла меры по ограничению имущественных прав последней. Можно сказать, что траст стал ответной реакцией на посягательства власти на частную собственность. Траст — это разновидность фидуциарных отношений, заимствованная англичанами из римского права. Основными источниками правового регулирования являются Закон «О собственности» 1925 г. и Закон «Об инвестировании доверительного собственника» 1961 г. В США правовое регулирование этого института отнесено к компетенции штатов. На уровне федерации действует Единообразный закон о доверительной собственности 1964 г., который, в свою очередь, стал обобщением судебной практики. Сущность этого института сводится к следующему. Он предусматривает три стороны: собственник, или учредитель (settlоr); управляющий (trustее); выгодоприобретатель, или бенефициар (beneficiary). В некоторых случаях траст может включать и отношения двух лиц. Такой вариант возможен, когда учредитель назначает в качестве бенефициара (или в качестве управляющего) самого себя. Отношения между ними могут возникать как в результате односторонней сделки, по которой собственник передает имущество в управ-

124 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

ление управляющего, последний будет распоряжаться им от своего имени, но в интересах бенефициара (которым может оказаться и сам собственник), так и помимо воли учредителя (например, по решению суда или в силу закона). Для контроля за деятельностью управляющего и для защиты интересов бенефициара ведутся разные счета, разная документация, и в случае банкротства управляющего имущество собственника не включается в конкурсную массу. Между бенефициаром и управляющим возникают обязательственные правоотношения, в силу которых бенефициар имеет право требовать исполнения обязательства в виде передачи ему всей выгоды от имущества, находящегося в доверительной собственности. Итак, суть института доверительной собственности сводится к тому, что одно лицо является формальным собственником имущества, переданного ему другим лицом для определенных целей. Право собственности в определенном смысле расщепляется: формально собственник остается собственником имущества, но он теряет право им распоряжаться. Тот, кто получает это право, делает распоряжения от своего имени, не раскрывая имени учредителя. Таким образом, в рамках траста формально существует два собственника. Такая правовая модель возможна в силу специфики англо-американского права: у доверительного собственника право собственности возникает на основе общего права, а у бенефициара — на основе права справедливости. В Канаде, в отличие от правовых систем большинства государств Европы и Северной Америки, право на обладание собственностью не включено ни в Канадский билль о правах, ни в Канадскую хартию прав и свобод, (the Canadian Charter of Rights and Freedoms). Законодательство о личной (частной) собственности формируется законодательными органами канадских провинций — типичным примером являются принятые во всех без исключения провинциях акты о купле-продаже товаров. Более того, правила общего права, имеющие своим источником правовую систему Соединенного Королевства, в большинстве остаются в силе. Правовой режим собственности формируется законодательством провинций, основанном на заимствованиях из английского общего права. Так, законодательство о собственности, включая законодательство о наследовании имущества и правового режима семейной собственности находится в компетенции провинций Канады. Вместе с тем некоторые категории имущественных прав (например, вексельные и чековые отношения, патенты, авторские права и право на получение процентов за пользование чужими денежными средствами) находятся в сфере законодательной компетенции федеральной власти Канады. Кроме того, сложно отрицать возможность Парламента Канады оказывать

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

•

125

влияние на содержание права собственности путем принятия законов, ориентированных на регулирование общественных отношений в сфере торговли между провинциями или международной торговли товарами или услугами, законов, регулирующих налогообложение, наконец, путем использования права экспроприации для федеральных нужд. Однако общее правовое регулирование вещно-имущественных отношений сохраняется за законодательными (представительными) органами канадских провинций. Следует отметить, что канадские нормативные правовые акты провинциального уровня, регулирующие вещно-имущественные отношения, достаточно однотипны, за исключением актов, содержащих нормы о регистрации вещных (имущественных) прав на землю. В так называемых атлантических провинциях (Atlantic provinces) Канады и в области Южное Онтарио принята так называемая система закреплений недвижимого имущества (deed registration system)1, в четырех же западных провинциях и в Северном Онтарио действует традиционная для правопорядков англосаксонской правовой семьи, система Торренса (land titles system, Torrens system). В соответствии с системой «закреплений недвижимого имущества» лица приобретают право собственности на землю путем подтверждения законности приобретения ее предыдущими собственниками (так называемый good root (хороший корень (англ., букв.)). С умозрительной точки зрения будущие покупатели и продавцы земельных участков должны подтверждать правомерность перехода права на тот или иной земельный участок с момента передачи его Короной. На практике этого, разумеется, не происходит, поскольку законодательство провинций ограничивает подтверждение правомерности титула временным периодом. В соответствии с правовым режимом, действующем на территории Южного Онтарио, необходимо подтвердить законность приобретения недвижимости предыдущими собственниками земельного титула за последние 40 лет, что является самым большим сроком. 1

Право собственности подтверждалось совокупностью купчих (письменных документов, подписанных прежними собственниками и заверенных их печатями). Такая передача (conveyance) чаще всего осуществляется посредством вручения получателю письменного документа (deed), подписанного прежним собственником и заверенного его печатью. Каждая перемена собственника требовала новой купчей, и акты о приобретении собственности становятся все более и более сложными и дорогими. В целях действий против третьих лиц купчие подлежат предъявлению для их регистрации в бюро генерального регистратора. Специальные практики занимались поиском в архивах, ни полноты, ни достоверности данная система не обеспечивала. Титул собственника переходит к приобретателю в момент передачи имущества. (См.: Чубаров В. В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Проблемы современного гражданского права: сборник статей / отв. ред. В. Н. Литовкин, В. А. Рахмилович. М.: Городец, 2000. С. 150.)

126 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Система земельных титулов, или система Торренса, предполагает, что государство осуществляет регистрацию всех земель, находящихся в границах его территории (юрисдикции) путем записи того, кто владеет землей и кто имеет к этому владельцу претензии. В соответствии с этой системой потенциальные приобретатели земельного участка для оценки правомерности будущей сделки должны лишь иметь сведения из реестра о владельце земельного участка, а не анализировать правовую обоснованность ранних приобретений земельного титула. Н. А. Сыродоев высказывал мнение, что именно эта система регистрации прав на землю позволяет максимально облегчить оборот недвижимости1. В Канаде было создано агентство, основной задачей которого является развитие и постепенное внедрение унифицированной системы регистрации земель на основе системы Торренса. В результате этой деятельности на территории Северного Онтарио и части Южного Онтарио земельные участки были подвергнуты регистрации по системе Торренса, как и в западных провинциях Канады. Подход права, действующего на территории провинции Квебек, иллюстрируется ст. 2962 Гражданского кодекса Квебека: «Лицо, которое приобрело вещное право на недвижимое имущество, являющееся предметом регистрации, добросовестно полагаясь на регистрационные записи, сохраняет свое право, если оно было оглашено». Таким образом, как пишет Ф. О. Богатырев, в отношении недвижимого имущества приобретатель, который положился на регистрационную запись, становится собственником и сохраняет свое право несмотря на то, что запись не соответствовала действительности2. Что касается провинции Квебек, корни правового режима вещноимущественных отношений, действующего на ее территории, связаны с французской гражданско-правовой традицией и, соответственно, с римским правом. Как и французское право, законодательство провинции Квебек исторически придает большое значение земле и правам на нее как объектам благосостояния (objects of wealth). Феодальная система землевладения — сеньорат (the seigneurial system) — была отменена на территории провинции Квебек лишь в 1854 г. (a necessary reform before the civil law itself could be codified in a modern form (1866)). Вся земля на территории провинции Квебек независимо от того, находилась ли она в сеньориальном владении или была пожалована Короной после 1763 г., находится у лиц на праве свободного владения («free» tenure), т. е. абсолютно независима от британской Короны. 1 См.: Сыродоев Н. А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. 1998. № 8. С. 95. 2

См.: Богатырев Ф. О. Публичная достоверность реестра прав на недвижимость и признание добросовестного приобретателя собственником // Законодательство. 2004. № 4. С. 41.

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

•

127

Гражданский кодекс Квебека содержит основные принципы правового регулирования вещно-имущественных отношений (the fundamental principles of property law applicable) с участием частных лиц. С 1866 г. он был дополнен за счет принятия нормативных правовых актов специального характера (ancillary legislation), вводящих новые категории имущества (как, например, гидравлическая мощность) и новые виды ограничений прав собственника имущества по его использованию (например, связанные с экологическими рисками или принадлежностью имущества к категории объектов культурного наследия). Праву Квебека знакомо разграничение на движимое и недвижимое имущество. Это различие крайне существенно. Например, любые виды прав на землю являются объектом официальной регистрации в системе регистрации правовых титулов на землю, тогда как в отношении движимых вещей такое требование отсутствует. Квебекское право на вещи (technically «real rights») разделено на три категории. Частные лица могут обладать вещью на праве собственности, существуют право на вещь, принадлежащую иному лицу, т. е. право, менее полное по сравнению с собственностью, но состоящее из одной или нескольких прерогатив собственника, право в форме требования кредитора по конфискации и продаже имущества должника для удовлетворения требований по неисполненному обязательству (claim by a creditor to seize and sell a debtor’s property to satisfy an unpaid debt). Собственность (ownership) является по праву Квебека наиболее полным вещным правом и предполагает правомочия пользования, извлечения прибыли (enjoying) и распоряжения вещью в наиболее полной форме при условии, что это не осуществляется вопреки требованиям закона. Собственность является «исключительным», или субъективным, правом (individual right) и, по идее, унитарным. Таким образом, законодательство Квебека не предоставляет права двум или более лицам осуществлять право собственности совместно, исключая кондоминиумы и общую совместную собственность супругов1. Как и любой правопорядок континентальной системы, гражданское право Квебека не знает обычного для государств англосаксонской правовой системы разделения собственности на владение по закону и владение по праву справедливости, т. е. разделения собственности между доверительным управляющим и выгодоприобретателем. 1 В соответствии со ст. 1022 Гражданского кодекса Квебека, любой совместный собственник вправе в течение 60 дней после того, как ему стало известно о том, что третье лицо на возмездной основе приобрело долю одного из совместных собственников, исключить его из состава совместных собственников, возместив ему цену приобретения и понесенные им расходы. Это право действует в течение 1 года с момента приобретения доли (подробнее см.: Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. № 10, 11.

128 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Вещные права второй категории — права на вещи, собственником которых является иное лицо, нежели обладатель описываемого вещноправового титула, — обладают некоторыми прерогативами собственника, но все же менее полными, чем при праве собственности. Например, вещно-правовой титул «узуфрукт» по квебекскому праву означает право владения, пользования и извлечения прибыли (the right of possessing, using and enjoying) имуществом (как движимым, так и недвижимым), принадлежащим на праве собственности иному лицу, при этом наличие на стороне узуфруктуария обязанности по восстановлению собственности (или в некоторых случаях — по выплате денежного эквивалента) к концу срока осуществления этого права. Эмфитевзис по праву Квебека — это право, являющееся видом долгосрочной аренды земельного участка, в соответствии с условиями которой арендатор улучшает имущество в обмен на владение вещью в течение определенного срока. Вещные права третьей категории по праву Квебека предполагают вещное право кредитора по обязательству на имущество, принадлежащее на праве собственности должнику и заключающее в себе право конфисковать и продать имущество, являющееся объектом права собственности с разрешения суда, в случае если должник не в состоянии уплатить свой долг по обязательству. При этом имущество, являющееся объектом такого вещного права, может быть либо передано во владение кредитора, либо оставаться во владении должника. В соответствии с положениями ст. 932 Гражданского кодекса Квебека, добросовестность владельца «прекращается с того момента, когда об отсутствии соответствующего права или о пороках в его владении или в его праве ему было объявлено в гражданско-процессуальном порядке». Разделение имущества на движимое и недвижимое осуществляется согласно ст. 899 Гражданского кодекса Квебека. В соответствии с положениями ст. 900 указанного документа, к категории недвижимого имущества относятся земля и любые другие «конструкции и работы, имеющие постоянный характер» (any constructions and works of a permanent nature)1, расположенные на земле и все, что формирует их составную часть (включая, согласно ст. 901 того же документа, движимое имущество, включенное в недвижимое имущество до потери его индивидуальности и используемое для тех целей, для которых предназначено недвижимое имущество). Растения, произрастающие на земле, и минералы, содержащиеся в ее недрах, также являются недвижимым имуществом. Плоды и другие 1 По мнению автора данного учебника, имеются в виду не работы как процесс, но их результат.

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

• 129

продукты почвы, будучи составной частью земельного участка в силу ст. 900 Гражданского кодекса Квебека также рассматриваются как недвижимое имущество до момента совершения акта их отчуждения. Статья 906 Гражданского кодекса Квебека прямо называет волны и энергию телесными движимыми вещами1. Имущество по Гражданскому кодексу Квебека делится на капитал, продукцию и доходы (ст. 908). Статья 911 Гражданского кодекса Квебека делит имущественные права на право собственности (a right of ownership); другое имущественное право на имущество (other real right in a property), владение имуществом (possession of the property). Кроме того, лицо вправе быть управляющим собственностью иных лиц, а также доверительным собственником. Статья 1519 Гражданского кодекса Квебека признает неделимыми такие объекты обязательства, которые по своей природе не поддаются ни физическому, ни абстрактному делению. В континентальном праве, воспринявшем основные институты римского частного права, невозможно расщепление права собственности и существование двух собственников на одну и ту же вещь. Как известно, и в Европейском союзе, и в России предпринимались попытки ввести в правовую практику институт доверительной собственности. Гражданским кодексом РФ предусмотрен договор доверительного управления, который имеет правовую природу, отличную от траста. Тем не менее в ряде стран (Нидерланды, провинция Квебек в Канаде и др.), а также на международно-правовом уровне разрабатываются определенные правовые документы, имеющие целью способствовать использованию института траста в отношениях между странами англо-американского и континентального права (например, Гаагская конвенция 1985 г. о праве, применимом к трастам, и об их признании). Доверительный собственник (trustee) имеет право на совершение сделок с переданным ему в управление имуществом, кроме сделок по его отчуждению (если это специально не оговорено). При этом доверительный собственник при управлении имуществом должен следовать предписаниям учредителя и периодически отчитываться перед бенефициаром о результатах своей деятельности. Действия доверительного собственника по управлению имуществом имеют фидуциарную (доверительную) природу, что подразумевает его обязанность действовать с должной заботливостью и предусмотри1 Этот подход — иной, нежели подход немецкого права (так же, как и право провинции Квебек, относящееся к континентальной системе права), в котором энергия не признается вещью, хотя материальность электричества никто не оспаривает (см., напр.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 13; Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 312.

130

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

тельностью в интересах бенефициара. Полученные доверительным собственником от управления выгоды и доходы должны передаваться бенефициару. Что кается вознаграждения доверительного собственника, в Англии традиционно он исполнял свои обязанности безвозмездно. Но с 2000 г. доверительный собственник уже имеет право на вознаграждение, если это предусмотрено условиями траста. В США деятельность доверительного собственника традиционно считается возмездной. Но при любом варианте деятельности доверительного собственника (возмездном или безвозмездном) он имеет безусловное право на возмещение понесенных затрат и убытков в связи с исполнением возложенных на него данных функций. В то же время доверительный собственник в случае причинения бенефициару ущерба обязан возместить его в адекватном размере. Доверительный собственник, действуя добросовестно, обязан принимать все меры для сохранения полученного в управление имущества. В случае выхода данного имущества из-под его контроля он имеет право истребования этого имущества от любых третьих лиц, используя систему владельческих исков. Траст может прекращаться в силу различных оснований: достижение намеченной цели, истечение предусмотренного срока действия, смерть бенефициара, наступление определенных заранее оговоренных условий, прекращающих траст, а также одностороннее волеизъявление учредителя. В настоящее время траст широко используется для регулирования хозяйственных и иных отношений. Так, в частности, данный институт используется при планировании передачи имущества в рамках семьи, в налоговом планирования, при создании благотворительных фондов. Институт доверительной собственности находит применение и в сфере управления инвестициями, например можно передавать ценные бумаги в доверительное управление профессиональным управляющим. В этом случае они как доверительные собственники будут совершать операции в этими документами в интересах выгодоприобретателей. Особенностью США является использование института доверительной собственности для создания монополистических структур в экономике. Такой вариант реализуется посредством формирования холдинговых структур. В их рамках участники холдинга передают свои акции в доверительную собственность держательской (холдинговой) компании, которая в результате получает право контроля над всеми компаниями — участницами холдинга. Вместе с тем этот институт очень активно используется против неосновательного обогащения, а также в сфере страхования. Доверительная собственность предполагается во всех случаях, когда лицо, действующее в интересах другого лица, может без должных оснований

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

• 131

неправомерно обогатиться за его счет, и признание в данном случае отношений траста между ними становится средством защиты против такого неосновательного обогащения. Похожие отношения, называемые квазидоверительной собственностью, возникают между адвокатом и его клиентом, опекуном и его подопечным (клиент и подопечный выступают бенефициарами). Подход права, действующего на территории провинции Квебек, иллюстрируется ст. 2962 Гражданского кодекса Квебека: «Лицо, которое приобрело вещное право на недвижимое имущество, являющееся предметом регистрации, добросовестно полагаясь на регистрационные записи, сохраняет свое право, если оно было оглашено». Таким образом, как пишет Ф. О. Богатырев, в отношении недвижимого имущества приобретатель, который положился на регистрационную запись, становится собственником и сохраняет свое право несмотря на то, что запись не соответствовала действительности1. Что касается провинции Квебек, корни правового режима вещноимущественных отношений, действующего на ее территории, связаны с французской гражданско-правовой традицией и, соответственно, с римским правом. Как и французское право, законодательство провинции Квебек исторически придает большое значение земле и правам на нее как объектам благосостояния (objects of wealth). Феодальная система землевладения — сеньорат (the seigneurial system) — была отменена на территории провинции Квебек лишь в 1854 г. (a necessary reform before the civil law itself could be codified in a modern form (1866)). Вся земля на территории провинции Квебек независимо от того, находилась ли она в сеньориальном владении или была пожалована Короной после 1763 г., находится у лиц на праве свободного владения («free» tenure), т. е. абсолютно независима от британской Короны. Гражданский кодекс Квебека содержит основные принципы правового регулирования вещно-имущественных отношений (the fundamental principles of property law applicable) с участием частных лиц. С 1866 г. он был дополнен за счет принятия нормативных правовых актов специального характера (ancillary legislation), вводящих новые категории имущества (как, например, гидравлическая мощность) и новые виды ограничений прав собственника имущества по его использованию (например, связанные с экологическими рисками или принадлежностью имущества к категории объектов культурного наследия). Серьезные различия от российского законодательства существуют в части правового регулирования отношений, возникающих по поводу ограниченных вещных прав (в терминологии Гражданского кодекса 1

См.: Богатырев Ф. О. Публичная достоверность реестра прав на недвижимость и признание добросовестного приобретателя собственником // Законодательство. 2004. № 4. С. 41.

132 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Украины — прав на чужую вещь (речові права на чуже майно)). Согласно ст. 395 Гражданского кодекса Украины, в перечень этих прав входят: 1) право владения (право володіння); 2) право пользования (сервитут)1; 3) право пользования земельными участками для сельскохозяйственных целей (эмфитевзис) (право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); 4) право застройки земельного участка (суперфиций). При этом законом могут быть установлены и другие виды прав на чужие вещи, таким образом, перечень ограниченных вещных прав может рассматриваться как открытый. Вещно-правовые и имущественно-правовые титулы на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации в соответствии с положениями Гражданского кодекса и Закона Украины «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременений»2. Закон Украины «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременений» содержит легальное определение недвижимого имущества — к таковым, в соответствии с п. 1 ст. 2 данного закона, относятся земельные участки, а также объекты, расположенные на земельном участке, перемещение которых невозможно без их обесценивания и изменения назначения. В силу открытости перечня вещных прав в соответствии с Гражданским кодексом Украины перечень регистрируемых в соответствии с данным законом вещных прав шире, чем перечень, приведенный в ст. 395 Гражданского кодекса Украины. К уже перечисленным в ней правовым титулам добавились право хозяйственного ведения (право господарського відання); право оперативного управления (право оперативного управління); право постоянного пользования и аренды земельного участка (право постійного користування та право оренди земельної ділянки); право пользования в форме найма, аренды зданий и иных капитальных сооружений, а также их отдельных частей (право користування (найму, оренди) будівлею або іншими капітальними спорудами, їх окремими частинами); залог недвижимости (іпотека); доверительное управление имуществом (довірче управління майном). Гражданскому и торговому праву Украины знакома и доверительная собственность. В ч. 2 ст. 316 и ч. 2 ст. 1029 Гражданского кодекса Украины предусматривается возможность возникновения доверительной собственности 1 В отличие от гражданского права России, право Украины знает такое юридическое основание прекращения частного вещного сервитута, как неиспользование сервитута в течение определенного срока — 3 лет (ст. 406 Гражданского кодекса Украины). 2

См.: Ведомости Верховной Рады Украины. 2004. № 51. Ст. 553.

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

• 133

(право довірчої власності), хотя механизм ее реализации не регламентирован в самом кодексе. Легальное определение доверительной собственности на ипотечные активы содержится в ст. 26 Закона Украины от 19 июня 2003 г. «Об ипотечном кредитовании, операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах»1, которая определяет доверительную собственность как «особенную форму договорных имущественных отношений, которая регулирует распоряжение платежами за ипотечными активами, переданными учредителем во владение, пользование и распоряжение управителю»2. Подобно российскому Гражданскому кодексу, Гражданский кодекс Беларуси содержит в ст. 217 перечень ограниченных вещных прав. В него входят: 1) право хозяйственного ведения и право оперативного управления (ст. 276 и 277 Гражданского кодекса); 2) право пожизненного наследуемого владения земельным участком; 3) право постоянного пользования земельным участком и право временного пользования земельным участком; 4) сервитуты (ст. 268 Гражданского кодекса). Как и в гражданском законодательстве Украины и России, перечень «вторичных» вещных прав в Гражданском кодексе Беларуси сформулирован как открытый, на что указывает формулировка «в частности». Кодекс Республики Беларусь о земле от 23 июля 2008 г. № 425-З3 в ст. 3 приводит следующий перечень вещно-правовых титулов, не вполне совпадающий с перечнем, приведенным в ст. 217 Гражданского кодекса Беларуси: ‒ пожизненное наследуемое владение; ‒ постоянное пользование (пользование без заранее установленного срока); ‒ временное пользование; ‒ аренда (субаренда). Согласно п. 1 ст. 117 Гражданского кодекса Казахстана, к недвижимому имуществу (недвижимые вещи, недвижимость) относятся земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. 1

См.: Ведомости Верховной Рады Украины. 2004. № 1. Ст. 1.

2

Гражданский кодекс Украины: научно-практический комментарий / редакторсоставитель Н. Ю. Голубева; общ. ред. Е. О. Харитонова. 5-е изд., стер. Харьков: Одиссей, 2010. 3

Зарегистрирован в Национальном реестре правовых актов Беларуси 30 июля 2008 г.

134 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

В числе особенностей вещного права Казахстана может быть названо распространение действия гражданско-правовых норм на отношения, связанные с осуществлением недропользования1. Так, в п. 3 ст. 4 Закона Республики Казахстан от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании» указано, что гражданско-правовые отношения, связанные с правом недропользования, регулируются нормами гражданского законодательства, если они не урегулированы нормами указанного закона2. Известный казахстанский ученый-юрист М. К. Сулейменов рассматривает право государства на недра как вещное право3. М. А. Дмитриев, правда, указывает, что Гражданский кодекс Казахстана (ст. 117) не называет участки недр ни в качестве объектов гражданских прав, ни в качестве объектов недвижимого имущества4, однако принимая во внимание, во-первых, абстрактный характер данной нормы закона, во-вторых, отсылочную по сути норму п. 2 ст. 117 Гражданского кодекса Казахстана, устанавливающую, что законодательными актами к недвижимости может быть отнесено и имущество, не охватываемое сферой действия п. 1 данной статьи, на основании анализа ст. 117 Гражданского кодекса Казахстана нельзя прийти к выводу о выводе участков недр из гражданского оборота. Гражданско-правовая доктрина Казахстана склонна к подразделению объектов гражданских прав на свои и чужие блага. Как пишет М. К. Сулейменов, «деление объектов гражданских прав на блага и права как раз отражает деление благ на свои и чужие. Свои блага в ГК Казахстана обозначены как блага, чужие блага как права (право на чужие блага). Естественно, на свое благо тоже есть права (в частности, право собственности на вещь, исключительное право на объект интеллектуальной собственности), но это право неразрывно связано с самим благом и без него не мыслимо. Применительно к управомоченному субъекту свое благо и право на него существуют слитно и неразрывно (поэтому можно говорить просто о благе), чужое благо существует только в виде имущественного права (поэтому можно говорить только о правах)»5. 1 См.: Сулейменов М. К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане // Избранные труды. Алматы, 2006. С. 261. 2 К. М. Ильясова отмечает, впрочем, довольно существенный характер различий положений этого республиканского закона и положений Гражданского кодекса Казахстана (см.: Ильясова К. М. Вопросы совершенствования законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании // Энергетическое право. 2007. № 2). 3 См.: Вещные права в Республике Казахстан / отв. ред. М. К. Сулейменов. Алматы: Жетi Жаргы, 1999. С. 211. 4 См.: Дмитриев М. А. К вопросу об участках недр как объектах гражданских прав // Российский судья. 2011. № 12. С. 17–20. 5 Сулейменов М. К. Избранные труды по гражданскому праву / науч. ред. В. С. Ем. М.: Статут, 2006. С. 139–140.

Глава 4. Вещное право зарубежных стран

•

135

Азербайджанское гражданское законодательство в части правового регулирования вещных отношений отличается достаточной степенью категоричности. Статья 135.1 Гражданского кодекса Азербайджана указывает, что только физические объекты считаются вещью. Однако, как поясняет М. А. Дмитриев, анализ ст. 135 и 137 Гражданского кодекса Азербайджана приводит к выводу, что азербайджанское законодательство достаточно широко трактует понятие объекта вещных прав, подводя под него не только вещи, в отношении понятия которых оно занимает достаточно жесткую позицию, но и различного рода субъективные права1. Закон Азербайджана 29 июня 2004 г. №713-IIГ «О государственном реестре недвижимого имущества»2 устанавливает порядок государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество и иных вещных прав, их возникновения, ограничения (обременения), перехода, прекращения, а также ведения единого по территории Азербайджана государственного реестра недвижимого имущества. В этом же законе (ст. 1.0.1) содержится определение недвижимого имущества — земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты (водоемы) и все прочно связанные с землей предметы, перемещение которых без несоразмерного (безграничного) ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, индивидуальное жилье и дачные дома, леса и многолетние насаждения, предприятия как имущественные комплексы, права на которые подлежат государственной регистрации. Ограниченные имущественные права перечислены в п. 1 ст. 18 Гражданского кодекса Азербайджана; к ним отнесены: ‒ залоговое право (ст. 158.1.1); ‒ право пользования имуществом (ст. 158.1.2); ‒ сервитуты (ст. 158.1.3). В отличие от аналогичных норм российского правопорядка, этот перечень сформулирован как закрытый. Земельный кодекс Азербайджана от 25 июня 1999 г.3 приводит следующий перечень ограниченных имущественных прав на землю — аренда и пользование (п. 2 ст. 48). Сервитут относится к правам ограниченного пользования земельными участками ( п. 1 ст. 54). Азербайджанскому праву знаком также институт предварительной регистрации недвижимого имущества (ст. 147 Гражданского кодекса Азербайджана), неизвестный праву России. 1 См.: Дмитриев М. А. Объект вещных прав как особая гражданско-правовая категория (отдельные вопросы теоретического осмысления) [Электронный документ]. URL: http:// www.yurclub.ru/docs/civil/article266.html (дата обращения: 26.09.2015). 2

См.: Собрание законодательства Азербайджана. 2004. № 8. Ст. 603.

3

См.: Сборник законодательных актов Азербайджана. 1999. № 8. Ст. 478.

136 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Вопросы и задания для самоконтроля 1. 2. 3. 4. 5.

Назовите основные отличия вещных прав от обязательственных прав. Назовите основные вещно-правовые титулы в романо-германской и англосаксонской правовой системах. Каковы критерии разделения имущества на движимое и недвижимое? Возможно ли создание вещных прав, не предусмотренных нормами законодательства? Дайте юридическую характеристику категории владения.

Глава 5. ЗАРУБЕЖНОЕ ПРАВО ЧАСТНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В результате изучения главы 5 бакалавр должен: знать: ‒ основные юридические понятия, принципы правового регулирования и институты права частной собственности в зарубежных государствах; ‒ основные инструменты правового регулирования отношений в сфере интеллектуальной и содержания и защиты частной собственности и практику их применения судебными органами этих государств; ‒ основные изменения, произошедшие в последнее время в сфере содержания и правового регулирования жизненных циклов перехода права собственности на имущество в различных зарубежных правопорядках; содержание права частной собственности в зарубежных странах; уметь: ‒ выявлять границу прав собственника и отличать объем правомочий собственника от полномочий собственника по российскому праву; владеть: ‒ основными терминами в сфере правового регулирования отношений собственника с иными лицами по законодательству зарубежных стран. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 17 (Right to property) Хартии основных прав в Европейском союзе (Charter of Fundamental Rights of the European Union)1, являющейся в соответствии со ст. 6 (1) Лиссабонского договора (Treaty of Lisbon amending the Treaty on European Union and the Treaty establishing the European Community) от 13 декабря 2007 г.2 1

См.: 2000-12-18 EN Official Journal of the European Communities C 364.

2

См.: Official Journal of the European Union 2007/C 306/01.

138

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

элементом первичного права Европейского союза, каждый вправе обладать (to own), использовать (use), распоряжаться (dispose) и завещать законно приобретенное имущество. Никто не может быть лишен своего имущества, кроме как в публичных интересах и в случаях и на условиях, специально предусмотренных для этого законом, и при условии справедливой компенсации своих потерь в разумный срок (good time). Использование собственности может регулироваться законом настолько, насколько это необходимо для общественных интересов. В соответствии со ст. 345 Лиссабонского договора, договоры о Европейском союзе и Договор о функционировании Европейского союза не имеют предметом регулирования правовые режимы собственности в государствах — участниках Европейского союза. Отсутствие прямого закрепления принципа неприкосновенности права собственности не означает их отсутствия в правовой системе Европейского союза и, как следствие, необязательности этих прав для институтов, органов и учреждений Союза в целом1. С конца 60-х — начала 70-х гг. ХХ в. в практике Суда Европейских сообществ соблюдение основных прав признано в качестве одного из «общих принципов права Сообщества», а принцип уважения права собственности провозглашен судом в качестве самостоятельного принципа правовой системы Европейского союза2. Для защиты права собственности в Европейском союзе имеет правовое значение ряд решений Европейского суда по правам человека. В качестве хрестоматийного примера можно привести спор Marckx v. Belgium (1979 г.), в решении по которому был подтвержден приоритет принципа абсолютного характера прав собственника над законами, устанавливающими специальный порядок наследования имущества детьми, рожденными вне брака. Следует обратить внимание на то, что Европейский суд по правам человека расширительно трактует термин possessions (англ.: имущество), включая в него не только материальное имущество (tangible property), но также экономические интересы, частноправовые соглашения, имеющие денежную оценку, права требования к государству и публично-правовые по своему характеру выплаты — пособия, пенсии и т. д.3 В деле бывший король Греции и другие члены его семьи против Греции (Former King of Greece & others v. Greece) (2003 г.) суд при1 См.: Кашкин С. Ю., Четвериков А. О. Европейский Союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями // СПС «Консультант Плюс», 2007. 2 См.: Sudre F. Droit europeen et international des droits de l’homme. Paris: PUF, 2005. P. 139–143. 3 См.: Eide A., Alfredsson G. The Universal Declaration of Human Rights: a common standard of achievement. The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1999. P. 367.

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

• 139

шел к выводу о том, что понятие «собственность» в том смысле, в каком оно закреплено в п. 1 ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод имеет содержание, независимое от официальной классификации во внутригосударственном праве. В деле Belvedere Alberghiera S. R.L. v. Italy (2000 г.) Европейский суд по правам человека признал недопустимой практику итальянских судов, допускающих косвенную экспроприацию, указав, что она должна основываться исключительно на прямом указании закона. Основной закон (Конституция) ФРГ (Das Grundgesetzfürdie Bundesrepublik Deutschland) от 23 мая 1949 г. гарантирует в ст. 14 право собственности. Та же статья содержит отсылочную норму, в соответствии с которой содержание права (правомочия) собственности и его ограничения определяются законом. Пункт 2 той же статьи Конституции ФРГ является квинтэссенцией ограничений прав собственника — использование собственности должно в то же время (zugleich) служить общественному благу. Экспроприация собственности возможна с соблюдением п. 3 ст. 14 Основного закона. В соответствии с ним экспроприация возможна исключительно для целей общего блага. Она может быть проведена лишь по закону или на основании закона. Последний должен определять объем и характер компенсации. Важные ограничения права собственности содержит ст. 18 Конституции ФРГ, посвященная злоупотреблениям конституционными правами, — когда конституционное право собственности используется против свободного демократического правопорядка, это право прекращается. Конфискация осуществляется Федеральным Конституционным Судом. Нормы о собственности (das Eigentum) содержатся в книге III Гражданского кодекса ФРГ. Параграф 903 определяет границы права собственности: «собственник вещи может, насколько это не противоречит закону или правам третьих лиц, обращаться с нею по своему усмотрению и исключать всех от какого-либо на нее воздействия». Как и в современном российском законодательстве (особенно после внесения изменений в положения части первой Гражданского кодекса РФ с 1 сентября 2012 г.), владение в немецком праве отделяется от собственности. Если собственность — полное вещное право, то владение — фактическое, независимое от правового титула господство над вещью. Собственность представляет собой, по выражению Г. Й. Вилинга, человеческую свободу, распространенную на вещи1. Аналогично российской концепции собственности она выступает в формах индивидуальной (личной) и общей (совместной и долевой). 1

См.: Wieling H. J. Sachenrecht. Berlin: Springer, 1997. S. 79.

140 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Несколько отличает немецкую концепцию собственности от российской наличие фидуциарной (доверительной) собственности (Treuehandeigentum). При этом, как утверждают А. Жалинский и А. Рерихт, эта форма не является трастом, который чужд немецкому праву1. Фидуциарная собственность предполагает отсутствие права распоряжения. В качестве примера можно привести собственность, переданную банку в обеспечение кредита. Профессор М. Вольф разъясняет это следующим образом: лицо, которому собственность доверительно передается, является полным собственником (Treuhandeigentümer), который находится в обязательственных отношениях с лицом, передавшим ему это право. Суть обязательств состоит в ограничении целей использования данного имущества. Немецкое право не знает деления на государственную и частную собственность2. Отсутствует и классическая триада правомочий собственника. Гражданское законодательство ФРГ, как и российское законодательство, знает виндикационные (§985 Гражданского кодекса ФРГ) и негаторные иски. Говоря о виндикационных исках, следует отметить отсутствие в законодательстве ФРГ института защиты добросовестного приобретателя. В качестве особого вида собственности немецкое законодательство выделяет жилище. В этой связи имеются некоторые отличия правового режима собственности на жилые помещения от общих гражданскоправовых норм о собственности. Так, если общая норма ГГУ признает исключительно единоличную и общую собственность (напомним, что разделения собственности на государственную (муниципальную) и частную немецкое законодательство не признает), то Закон ФРГ от 15 марта 1951 г. «О жилищной собственности » (Wohnungseigentumgesetz)3 указывает на существование особой жилищной собственности, представляющей собой общую собственность на пай (часть) дома. Ее содержание предполагает право единоличной собственности на собственно жилые помещения и общую на все остальные части здания (так называемые помещения общего пользования). Право единоличной собственности на отдельные помещения в здании тоже представляет собой специальную норму Закона ФРГ «О жилищной собственности», которая отступает от общей нормы §93 ГГУ, в соответствии с которым составные части вещи, неотделимые одна от другой без того, чтобы какая-либо из них не была разрушена или изменена в своей сущности, не могут быть предметом вещных прав. 1

См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 416–417.

2

См. там же. С. 421.

3

См.: Das Gesetz uber das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht.

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

•

141

Общеизвестной в среде юристов-компаративистов является концепция «социальной функции собственности» немецкой правовой теории. В правовой науке ФРГ всегда существовали разные воззрения на «социальную функцию» собственности. Ее авторами являются Ю. В. Гедеман, О. Гирке, Р. Иеринг и др. Х. Ю. Фогель писал: «Собственность по своей сущности является социально связанной; такая связанность относится к внутренней структуре этого основного права»1. Принцип «социальной функции» собственности в ФРГ впервые приобрел формально-юридическое значение в ст. 153 Конституции Веймарской республики 1919 г., в которой собственность рассматривалась не только как право, но и как обязанность, обременение, а ее применение собственником толковалось как «служение общему благу». Современная Конституция ФРГ 1949 года выражает «социальность права собственности» еще более выразительно. Так, ст. 14 в ч. 2 устанавливает следующее: «Собственность обязывает. Ее употребление должно одновременно служить благу всех». Конституционный суд ФРГ трактовал этот конституционно-правовой принцип как «отказ от такой системы собственности, при которой индивидуальный интерес имеет безусловное преимущество перед интересами общества»2. Абсолютизация прав частного собственника и придание ему характера естественного права вызывало критику даже со стороны Ватикана. Еще папа Иоанн Павел II в энциклике Centesimus Annus («Сотый Год» (лат.)) от 1991 г. говорил: «Церковь учит, что собственность не является абсолютным правом, поскольку в ее природе как человеческого права содержится ее собственное ограничение… Частная собственность по самой своей природе обладает и социальным характером, основу которого составляет общее предназначение земных вещей»3. В энциклике от 30 декабря 1987 г. под названием Sollicitudo Rei Sociales папа римский опроверг представления о частной собственности как естественном праве: «Необходимо еще раз напомнить этот необычный принцип христианской доктрины: вещи этого мира изначально предназначены для всех. Право на частную собственность имеет силу и необходимо, но оно не аннулирует значения этого принципа. Действительно, над частной собственностью довлеет социальный долг, т. е. она несет в себе как свое внутреннее свойство 1 См.: Vоgel H. J. Kontinuitat und Wandlungen der Eigentumsverfassung. Berlin (West) — New York, 1976. S. 13. 2 3

См.: Oertzen V. P. Theorie und Grundwerte. Frankfurt-am-Main, 1973. S. 14.

Ioannes Paulus PP II. Centesimus annus. To His Venerable Brothers in the Episcopate the Priests and Deacons Families of Men and Women religious all the Christian Faithful and to all men and women of good will on the hundredth anniversary of Rerum Novarum. Иоанн Павел II. Сотый год // Мысли о земном. М., 1992. С. 102–179.

142 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

социальную функцию, основанную как раз на принципе всеобщего предназначения имеющегося добра»1. В целом период с начала XX в. до середины 1960-х гг. можно обозначить как время социализации права собственности. В указанный период в качестве основного начала систем права Великобритании, ФРГ и США формируется принцип учета общественного интереса, действие которого на право собственности проявилось в сокращении сферы экономического господства собственника земли и иных природных ресурсов, в подчинении использования вещи собственником многочисленным регламентам, ограничении собственника в распоряжении принадлежащим ему имуществом, сужении качественного и количественного состава объектов права частной собственности, утрате обеспеченности экономических интересов собственника при принудительном отчуждении имущества и, наконец, в наложении на собственников позитивных обязанностей, исполнение которых не предполагает выдачи собственнику какого-либо вознаграждения2. Обязанности собственника в соответствии с принципом социального ограничения права собственности Э. Штейн объясняет следующим образом: «Эта обязанность состоит в том, что употребление собственности одновременно должно служить благу всех. Собственник, таким образом, обязан при употреблении собственности принимать во внимание все общество. Социальная связанность есть следствие принадлежности отдельного лица к обществу и ограничивает собственность тем сильнее, чем больше ее использование происходит в социальной сфере, т. е. вне частной сферы»3. Известный немецкий юрист периода конца XIX — начала ХХ в. О. фон Гирке характеризовал собственность как «совокупность всех возможных прав господства над вещью»4. Что же касается характера права собственности, О. фон Гирке утверждал, что она «сама по себе (an sich) неограниченное вещное право», однако уже в следующей строке он пишет: «Но все же собственность не является правом неограниченного господства. Она может быть названа неограниченной только по сравнению с другими вещными правами»5. В соответствии с §903 ГГУ, 1 Päpstlicher Rat für Gerechtigkeit und Frieden (Hrsg.), Kompendium der Soziallehre der Kirche, Verlag Herder, Freiburg im Breisgau, 2006. 2

См.: Омельченко А. С. Основные тенденции в эволюции права собственности в странах Западной Европы и США в конце XIX — XX вв.: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2007. 3 См.: Stein E. Staatsrecht. Tubingen, 1975. S. 1973. См. также: Allgemeiner L. K. Teil des deutschen burgerlichen Rechts. München, 1975. S. 50–51; Xecce К. Основы конституционного права ФРГ. М., 1981. С. 200–221; Rinck G. Wirtschaftsrecht. Köln, 1974. S. 43, 181. 4

Gierke O. Deutsches Privatrecht, II Bd. S. 348–349, 358.

5

Там же. S. 364–365.

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

•

143

собственник вещи может «поступать с вещью по своему желанию, исключать вмешательство других лиц, поскольку это не противоречит закону или правам третьих лиц». Тем не менее современные концепции изменяют понятие собственности как по содержанию, так и по объему. Изменения понятия собственности обнаруживаются как в правовой теории, в законодательстве, так и в практике, стремящихся приспособиться к новым условиям. Немецкая правовая наука периода конца 80-х гг. ХХ в. утверждала, что и те отношения, которые охватываются гражданско-правовым понятием собственности согласно ст. 14 Основного закона ФРГ, являются «социально связанными». Вместе с тем утверждалось, что и это понятие больше не имеет всеобщего значения, а действительно только для сферы гражданского права, только для отношений между собственниками и частными лицами. Кроме того, существует точка зрения о том, что сфера применимости гражданско-правового понятия собственности не охватывает промышленность и торговлю (концепция хозяйственного (предпринимательского) права). Ведущий представитель концепции предпринимательской собственности В. Фридман рассматривает «изменение» в буржуазном понятии собственности как следствие развития индустрии и торговли. По его мнению, в обществе, преобразованном современной индустрией и торговлей, «собственность — это не отношение исключительного господства одного индивидуума или корпорации над вещью либо даже над рядом “квазивещей”, а скорее собирательное название для целого комплекса правомочий, функций, ожиданий и обязанностей… В таком обществе “разделение труда” происходит в виде “структурирования собственности”. Права пользования, земельные сервитута, рентные обязательства, ипотеки и притязания вырастают из расщепления права собственности. Эти “частичные” права собственности должны быть включены в определение собственности не только потому, что они представляют собой часть ее общей функции, но также и потому, что они защищены от вмешательства третьих лиц и предоставляют своим обладателям ту же самую власть, как и полное право собственности»1. Аналогичное мнение высказывал в 30-е гг. ХХ в. датский правовед Ф. Виндинг-Крузе расширяя перечень обычных правомочий собственника, включая в него дополнительное право сделать из объекта своей собственности «основу» (т. е. обеспечение) кредита2 . Основополагающим для немецкой правовой системы, как впрочем, и для всей романо-германской правовой семьи, является содержание права собственности именно в публично-правовом смысле. Оно развивается немецкими специалистами по конституционному праву в аспекте так 1

Friedmann W. Recht und soziale Wandlung. Frankfurt a. M., 1969. S. 78–79.

2

Vinding Kruse F. Eigentumsrecht. 1. Teil. Berlin — Leipzig, 1931. S. 160.

144 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

называемых гарантий собственнику для отношений между собственником и государством. Специалисты в сфере немецкого конституционного права трактовали понятие собственности шире, Т. Маунц, Г. Дюринг и экс-президент ФРГ Р. Херцог понимают под ней «совокупность имеющих имущественное значение частных прав: не только так называемые вещные права, включая владение, но и права на нематериальные блага, права присвоения, членские права (акции) и иные права, связанные с участием в различных обществах, личные (обязательственные) требования, в особенности права имущественного найма и аренды»1. К. Хессе пишет: «Существующая частная собственность все в больших размерах втягивается в широкую систему мер по планированию, управлению и координации, и вряд ли можно еще говорить о том, что современная социальная и экономическая система в первую очередь основывается на частной собственности, договорной свободе и на автономии»2. Г. Й. Фогель говорит, что любое государство должно управлять хозяйством, «чтобы не взяли верх саморазрушительные тенденции динамики собственности»3. Особенно четко принцип немецкого права «собственность обязывает» применяется в сфере реализации права частной собственности на землю. Многими исследователями немецкого права отмечается, что правовые вопросы права собственности на земельные участки детально анализируются в учебниках по вещному праву, нередко предшествуя изложению права собственности4. Особое место в праве собственности занимает так называемое право соседствования (Nachbarrecht), до последнего времени практически неизвестное российскому законодательству. По словам А. Э. Жалинского и А. Рерихт, право соседствования представляет собой «комплекс правовых норм, который по немецкой гражданско-правовой доктрине должен обеспечивать по возможности мирную жизнь соседей»5. В целом право соседствования заключается в том, что собственник земельного участка имеет право запрещать любые действия, воздействующие на использование земельного участка — будь то создание и эксплуатация устройств, строений и сооружений причиняющих вред участку (§907 ГГУ), создание угрозы обрушения дома на участке собственника и на соседнем с ним участке (§908 ГГУ) или углубление соседнего земельного участка (§909 ГГУ). 1

Maunz Т., During G., Herzog R. Grundgesetz. Kommentar, München: Beck, 1958. S. 22.

2

Xессе К. Основы конституционного права ФРГ. М., 1981. С. 220.

3

Vоgel H. J. Kontinuitat und Wandlungen der Eigentumsverfassung. Berlin (West) — New York, 1976. S. 19. 4

См.: Wieling H. J. Sachenrecht. S. 31.

5

См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 415.

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

•

145

Конституция Испании 29 сентября 1978 г. (Constitución Española de 1978) признает в ст. 33 право на частную собственность и на наследство. Часть 2 той же статьи содержит отсылочную (бланкетную) норму — социальная функция собственности очерчивается в законах. Часть 3 в свою очередь запрещает отчуждение лиц от их благ и прав (bienes y derechos), иначе как по причине вызванной общественной пользой (utilidad pública) или социальным интересом (interés social), с соответствующей компенсацией и в соответствии с тем, как это определено законами. Таким образом, Конституция Испании признает юридическую возможность принудительной экспроприации благ и прав лиц (expropiación forzosa). Закон о принудительной экспроприации1 был принят еще 17 декабря 1954 г. Особенность испанской конституции состоит в том, что права человека в ее тексте разделены на основные права и публичные свободы (los derechos fundamentales y libertades públicas) и права и корреспондирующие им обязанности граждан (los Derechos y Deberes de los ciudadanos). Дуалистическая природа прав человека была подтверждена Конституционным Судом Испании (Tribunal Constitucional) в 1981 г.2 Право собственности относится ко второй категории. Естественно, одним из основных вопросов стал вопрос о критерии соответствующей компенсации. В ряде своих решений Верховный Суд Испании (el Tribunal Supremo) указывал, что реальная ценность отчуждаемых благ не тождественна их рыночной стоимости, а представляет собой объективную стоимость блага или права3. Экспроприация возможна как на основании закона, так и по прямому указанию специально принятого закона (ley singular de expropiación) (решение Конституционного Суда 48/2005 относительно закона, специально принятого Парламентом Канарских островов)4. Гражданский кодекс Испании (Código civil deEspaña) 1889 г. содержит во второй (ст. 333–608) и третьей (ст. 609–1087) книгах нормы о содержании и обороте вещных прав. 1

См.: BOE. № 351. 1954. 17 de diciembre. P. 8261–8278.

2

См.: STC 25/1981.

3

См.: Romero C., Aurelia M. Expropiación forzosa, función social de la propiedad y artículo 24.1 de la Constitución Española de 1978 // Actualidad administrative. № 29. 1998. 20–26 jul. P. 621–634. 4 См.: Rodríguez-Zapata Pérez J. La propiedad privada: de cenicienta a derecho fundamental // Revista general de legislación y jurisprudencia. 3ª época, n. 3 (jul. — sept. 2001). P. 601–620. См. также: Pérez Luño, Antonio E. Propiedad privada y herencia: artículo 33º / Antonio-Enrique Pérez Luño y Alfonso Rodríguez de Quiñones y de Torres // Comentarios a la Constitución española de 1978 / dirigidos por Óscar Alzaga Villaamil. Madrid: Cortes Generales [etc.], 1996–1999. T. III. P. 491–541.

146 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Согласно ст. 345 Гражданского кодекса Испании, к частной собственности принадлежат блага, не составляющие патримониальную собственность государства (los patrimoniales del Estado), провинций и муниципалитетов, принадлежащие частным лицам как индивидуально, так и коллективно. Статья 348 того же нормативного акта определяет право собственности как «право пользоваться и распоряжаться вещью без ограничений, не установленных законами». Специфическим институтом ибероамериканской правовой семьи является институт горизонтальной собственности (la propiedad horizontal) — уникальный институт ибероамериканского права. В соответствии с положениями ст. 396 Гражданского кодекса Испании, различные квартиры (pisos), или помещения в здании (locales de un edificio), или их части, доступные для независимого посещения в силу наличия собственного выхода на общее пространство здания (a un elemento común de aquél) или на общедоступную дорогу (la vía pública) могут являться объектами раздельной собственности (de propiedad separada), которые имеют в своем общие части здания, позволяющие адекватное пользование и владение им1. В испанской теории гражданского права горизонтальная собственность — это особый тип собственности, характеризующийся сосуществованием различных прав собственности: ‒ исключительное право собственности на разделенное пространство, доступное для независимого использования, с архитектурными элементами и сооружениями (los elementos arquitectónicos e instalaciones) всех видов, как отделимых, так и неотделимых, которые находятся в его границах и предназначены исключительно для обслуживания собственника, равно как принадлежности этого имущества, которые прямо перечислены в правоустанавливающих документах даже в том случае, когда последние находятся вне границ указанного пространства2. ‒ общая собственность (La copropiedad) лиц, обладающих правом собственности на помещения (pisos o locales), на объекты, находящиеся вне границ занимаемых ими помещений3. Приводимая нами выше ст. 396 Гражданского кодекса Испании, приводит исчерпывающий перечень элементов, признающихся общими. Однако, как было подтверждено в решении Верховного Суда Испании от 30 марта 2007 г., в соответствии с которым этот перечень имеет «лишь 1

В оригинале uso y disfrute — пользование и наслаждение (исп.).

2

Gallart J. A. C. Elementos comunes y elementos privativos // Noticias Jurídicas. 2001. Junio.

3 См.: Díez-Picazo L., Gullón A. Sistema de Derecho Civil. Vol. III. Ed. Tecnos (7ª edición). Madrid, 2001.

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

•

147

ориентировочный и открытый характер» (un carácter meramente indicativo y abierto), а не представляет собой numerus clausus (закрытого перечня (лат.)). В данный перечень входят почва, воздушное пространство, фундаменты и крыши; структурные элементы, включая, но не исключительно колонны, балки, перекрытия и несущие стены; фасады, сайдинг с террасами, балконы и окна, включая их вид и конфигурацию, закрывающие элементы; вход, лестницы, портьеры, коридоры, проходы, стены, ямы, дворики-патио, шахты и неотъемлемые принадлежности лифтового хозяйства, кладовые, счетчики, телефония, включая те, которые могут быть использованы исключительно, лифты и сооружения, трубы и каналы для водоотвода, водоснабжения, газа или электричества, в том числе для использования солнечной энергии, горячей воды, отопления, кондиционирования воздуха, вентиляции и эвакуации дыма, обнаружения и предупреждения пожаров; электронные двери и другие средства обеспечения безопасности здания, равно как и коллективные антенны и прочие установки аудиовизуального и (или) телекоммуникационного обслуживания, все то, что начинается с границ отчужденного пространства (espacio privativo); сервитуты и любые другие материальные или юридические элементы здания1, которые по своей природе или по своему назначению являются неотделимыми от него2. Помимо описываемой выше нормы Гражданского кодекса Испании, данный тип собственности регулируется нормами упоминавшегося выше специального Закона Испании от 21 июля 1960 г. № 49/1960 «О горизонтальной собственности». Для государств романо-германской правовой системы существенное значение имеет разделение имущества как объектов гражданского права на движимое и недвижимое. Гражданский кодекс Испании (Código Сivil de España) 1889 г. устанавливает в ст. 333 разделение на движимое и недвижимое имущество: вещи, которые выступают или могут выступать в качестве объектов присвоения, находятся в форме движимого либо недвижимого имущества. Ст. 334 этого документа содержит примерный перечень недвижимых вещей. К данной категории относятся: 1) земли, жилые и нежилые помещения (edificios), дороги и сооружения любого рода, закрепленные на почве; 2) деревья и растения, произрастающие на них фрукты, до того момента, когда они перестают быть объединены с землей или формируют составную часть недвижимости (parte integrante de un inmueble); 1 2

Речь идет о правах собственника объекта недвижимого имущества (Примеч. авт.).

См.: Rosat A. [y otros]. Comentarios a la nueva ley de Propiedad Horizontal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. P. 148. См. Также: González P., Arco T., del. Régimen jurídico de la Propiedad Horizontal. Comares, 2000. P. 66–67.

148 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

3) все то, что составляет неотъемлемую часть имущества так, что не может быть отделено без разрушения или повреждения объекта; 4) статуи, рельефы, картины и другие объекты использования и украшения, расположенные в зданиях или земель собственником имущества таким образом, что они объединяются в одно целое; 5) механизмы, сосуды, инструменты или инвентарь, определенные собственником недвижимого имущества к производству или эксплуатации в границах здания или поместья, и которое имеет своим прямым назначением удовлетворение потребностей по использованию объекта недвижимости; 6) животные питомники, чердаки, ульи, рыбные пруды или аналогичные инкубаторы в случаях, когда владелец поставил их или сохранил для того, чтобы держать их в качестве приложения к ферме на постоянной основе; 7) удобрения для выращивания урожая в случае, когда они находятся в земле, где они будут использоваться; 8) шахты (Las minas), обводненные карьеры и отвалы в случае если материал остается в водохранилищах, водопроводах и отстойниках; 9) плотины и сооружения, даже если они могут плавать (морские и речные суда не признаются в соответствии с нормами испанского гражданского права объектами недвижимого имущества), но предназначены по их назначению и условиям оставаться в неподвижной точке реки, озера или полосы берега; 10) административные концессии публичных работ (Las concesiones administrativas de obras públicas) — сервитуты и прочие ограниченные вещные права на недвижимое имущество. Остальные категории вещей, не поименованные в ст. 334 Гражданского кодекса Испании, и вообще все вещи, которые могут перемещаться из одной точки в другую без причинения ущерба вещи, с которой они объединены, отнесены испанским гражданским законодательством к категории движимого имущества. Кроме того, движимыми вещами признаются право на ренты и пенсии, независимо от того являются ли они пожизненными (vitalicias) или наследуемыми (hereditarias), связанные с лицом или семьей, во всех случаях, когда они не связаны с недвижимым имуществом, контракты на производство публичных работ (не относящиеся к административным концессиям), облигации и ипотечные ценные бумаги. Королевским декретом от 2 ноября 2007 г. (Real Decreto 1464/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprueban las normas técnicas de valoración catastral de los bienes inmuebles de características especiales)1 были одо1

См.: BOE. № 278. 2007. 20 de Noviembre.

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

•

149

брены технические нормы кадастровой оценки объектов недвижимого имущества особого вида. Королевским декретом от 25 июня 1993 г. (Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio, por el que se aprueban las normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana)1 были одобрены технические нормы оценки почвы и сооружений для определения кадастровой стоимости городской недвижимости. Как справедливо указывает А. В. Дмитриев, в Испании само по себе условие «обязательности» регистрации прав отсутствует, однако собственник недвижимого имущества не может получить ипотечный кредит под залог недвижимости (а недвижимость — самое надежное средство обеспечения возврата кредита) без регистрации ипотеки в реестре собственности. В свою очередь, предварительным условием регистрации ипотеки в реестре собственности является обязательная регистрация закладываемого права собственности на недвижимость2. В. В. Метельской отмечается ряд особенностей испанского вещного права. Во-первых, это существование вещно-правовых титулов, не предполагающих владения вещью (В. В. Метельской приводится в пример отрицательный сервитут, содержанием которого является воздержание владельца недвижимости, обремененной сервитутом, от действий, вредящих интересам сервитуария — собственника господствующей недвижимости, например не строить, не препятствовать доступу света). Во-вторых, существование обязательственных прав, в которых имеется непосредственная связь с вещью, типичным примером является аренда3 (рассмотренная в соответствующем разделе настоящей главы). Для испанского гражданского права характерен подход к установлению системы вещных прав с позиции открытого перечисления. Таким образом, можно сказать, что система вещных прав в Испании отсутствует, поскольку всякая система предполагает наличие связи между ее элементами. Во-первых, в исследованиях В. В. Метельской указывается, что «ГК Испании не содержит никакого запрета, по которому частные лица не могли бы создавать новые вещные права». Здесь следует отметить, что равным образом ГК Испании не содержит и норм, на основании которых такая возможность могла бы быть реализована. 1

См.: BOE-A-1993-19265.

2

См.: Дмитриев А. В. Сравнительный анализ систем регистрации прав на недвижимость в России, ФРГ и Испании // Законодательство. 2000. № 7. С. 75. 3 См.: Diez-Picazo L., Gullon A. Sistema de derecho civil. Volumen III: Derecho de cosas y derecho inmobiliario registral. Septima edition. Madrid, 2005. P. 33–34.

150 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Во-вторых, испанское гражданское право в отличие от российского не предполагает наличия перечня вещных прав (открытого или закрытого)1. В-третьих, отдельные нормативные акты прямо предусматривают возможность регистрации любых других вещных прав. Так, в соответствии с п. 2 ст. 2 Закона «Об ипотеке», в реестр собственности вносятся сведения об основаниях, на которых были созданы, переданы, изменены или прекращены права узуфрукта, сервитута, проживания, наследственной аренды, ипотеки и любые другие вещные права. В ст. 7 Закона «Об ипотеке» закреплено, что в реестр собственности вносятся не только вещные права, упомянутые в ст. 2 закона, но и любые другие, относящиеся к праву той же природы, так же как и непоименованные договоры, которые изменяли бы какие-либо из правомочий собственника в отношении недвижимого имущества или непосредственно вещные права2. Как указывает В. В. Метельская, указание на «права той же природы» в приведенной норме подтверждает характер неисчерпывающего перечисления вещных прав в ст. 2 Закона «Об ипотеке». В Испании доктрина исчерпывающего перечня (numerus clausus (лат.)) основывается на том, что образование вещных прав касается публичного (экономического) порядка. С учетом этого подхода единственное, что допускает закон, — участие автономии воли при определении содержания вещных прав (ст. 467 и 594 Гражданского кодекса Испании). Противники концепции открытого перечня вещных прав в испанском законодательстве о недвижимом имуществе указывают на то, что применительно к вещным правам Гражданский кодекс Испании не содержит правила, аналогичного закрепленному в ст. 1255 Гражданского кодекса Испании в отношении договоров: допускается создание любых обязательственных конструкций с любым содержанием, если это не противоречит закону, нравственности и публичному порядку, однако это, по мнению В. В. Метельской, приводит к абсурдному и несправедливому выводу: запрещено все то, что не закреплено законом3. В отношении норм материального права все вышесказанное соответствует действительности. Однако в том, что касается регистрации прав на недвижимое имущество, картина не выглядит столь однозначной и упрощенной. 1 См.: Метельская В. В. Понятие и признаки вещных прав по законодательству России и Испании (сравнительно-правовой аспект) // Нотариус. 2008. № 2. 2 См.: Diez-Picazo L., Gullon A. Sistema de derecho civil. Volumen III: Derecho de cosas y derecho inmobiliario registral. Septima edition. Madrid, 2005. P. 48. 3 См.: Метельская В. В. Понятие и признаки вещных прав по законодательству России и Испании (сравнительно-правовой аспект) // Нотариус. 2008. № 2.

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

•

151

Кроме того, доктрина испанского гражданского права далеко не столь безапелляционна в отношении перечня вещных прав по испанскому законодательству. Практикующими испанскими юристами был сформулирован вопрос о возможности создания вещного права в соответствии с волеизъявлением сторон международной коммерческой сделки — сделки между субъектами частного права иностранного государства по отчуждению недвижимого имущества, находящегося на территории Испании. Логика возникновения данного вопроса такова: если действующее законодательство Испании содержит открытый перечень вещных прав, то возможно ли признание регистраторами собственности вещно-правового титула, предусмотренного иностранным законодательством? Очевидно, что ответ на этот вопрос отрицательный, поскольку правовой режим недвижимого имущества во всех без исключения юрисдикциях регулируется правом места его нахождения. Статья 149.1.8 Конституции Испании 1978 г. относит координацию деятельности реестров к исключительной компетенции Испании. Конституционный Суд Испании ограничил перечень реестров, относящихся к исключительной компетенции государства реестрами частного права1. Следует обратить внимание на то, что планирование и развитие территории (ст. 148.1.2 Конституции Испании), равно как и координация местного управления (ст. 148.1.3 Конституции Испании) относятся к компетенции автономных сообществ Испании. Именно указанный факт и позволил Конституционному Суду Испании сделать вывод о том, что если регистрация находится в компетенции автономных сообществ, это подвергнет риску принцип равной доступности граждан Испании к благам2. Реестр недвижимого имущества (el Registro de la Propiedad Inmobiliaria) представляет собой имеющий своим объектом регистрацию и учет актов и договоров, связанных с собственностью и иными вещными правами на недвижимое имущество (demás derechos reales sobre bienes inmuebles). Целями ведения реестра недвижимого имущества является обеспечение публичного доступа к его данным и, соответственно, безопасность оборота недвижимости3. Данный реестр функционирует на основе Закона «Об ипотеке» 1946 г., Ипотечного регламента от 14 февраля 1947 г. и Королевского декрета 1093/1997 «О регистрации городских актов». 1

См.: Sentencia. 71/1983. 29 de julio; Sentencia. 157/1985. 15 de noviembre.

2

См.: STC. 207/1999. 11 noviembre.

3

См.: Díez Soto C. M. Lecciones De Introducción Al Derecho Civil. Madrid, 2008. P. 91.

152 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Данные реестра недвижимого имущества хранятся в виде дела (folio или archive) на каждый единый объект недвижимости, где отражается вся его юридическая история (sistema de folio real), т. е. действия, акты и работы, являющиеся юридически значимыми для возникновения, передачи, изменения или прекращения прав на конкретный объект. Ведение реестра недвижимого имущества осуществляется Министерством юстиции Испании. Его структурным подразделением, в компетенции которого находится данный реестр, является Генеральная дирекция реестров и нотариата (la Dirección General de los Registros y del Notariado). Вся территория Испании разделена на так называемые ипотечные районы. Каждый из них ведет реестр собственности (Registro de la Propiedad). Все регистраторы Испании объединены в Коллегию регистраторов собственности, торговли и движимых имуществ Испании (el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España). Статуты различных автономных сообществ Испании прямо предусматривают их полномочия в сфере назначения нотариусов и регистраторов собственности; распределения полномочий между ними; определения количества нотариусов, осуществляющих полномочия в конкретно взятом регионе Испании. Конституционный Суд Испании существенно сократил в ряде своих решений указанные полномочия автономных сообществ1. Как указывает Х. А. Каперочипи, испанская система регистрации прав на недвижимое имущество обладает следующими признаками: 1) ее предметами являются единые объекты недвижимости2 и контроль за первичной записью в реестре; 2) она охватывает все сделки и обременения вещных прав; 3) титул квалифицируется и признается одним из самых высококвалифицированных должностных лиц исполнительной власти Испании — регистратором собственности3. Регистрации подлежат такие вещно-правовые титулы, как доминион (dominio), узуфрукт (usufructo), пользование (uso), право проживания (habitación), сервитуты (servidumbres), чиншевое право (censos), ипотека (hipoteca), право отказа (derecho de retracto) и прочие вещные права. Реестр недвижимого имущества не признает закрытого перечня вещных прав (lista cerrada de derechos reales), вводя системы открытого перечня (sistema de número abierto). Новые вещные права должны соответствовать двум обязательным требованиям — непосредственности (la inmediatividad) и абсолютности характера данного прав (la absolutividad). 1

См.: SSTC 67/1983, 87/1989, 97/1989, а также 120/1992.

2

Испанская юридическая доктрина различает типы государственной регистрации недвижимого имущества по объектам и по сделкам. 3

См.: Caperochipi J. A. Derecho Inmobiliario Registral. 3a edición. Pamplona, 2010.

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

•

153

Данное изъятие носит практический характер, поскольку Закон «Об ипотеке» 1946 г. expressis verbis (прямо (лат.)) указывает в ст. 98 на отсутствие необходимости в регистрации обязательственных правоотношений. Право собственности гарантировано и регламентировано в Конституции Украины и Гражданском кодексе Украины. Следует отметить, что Гражданский кодекс Украины более детально, чем Гражданский кодекс РФ, регулирует отношения собственника и «противостоящего» ему неопределенного круга лиц (абсолютные отношения) в части ограничения правомочий первого1. К таковым в соответствии с положениями ст. 319 Гражданского кодекса Украины относятся: ‒ требование непротиворечия действий собственника закону; ‒ требование соблюдения нравственных устоев общества; ‒ принцип «собственность обязывает»2; ‒ недопущение использования права собственности во вред правам, свободам и достоинству граждан, интересам общества, для ухудшения экологической ситуации и природных свойств земли. В соответствии с нормой, сформулированной в п. 3 ст. 325 Гражданского кодекса Украины, состав, количество и стоимость имущества, которое может находиться в собственности физических и юридических лиц (т. е. в частной собственности) не ограничивается. Законом Украины может быть установлено ограничение площади земельного участка, находящегося в частной собственности. В соответствии с положениями п. 1 ст. 214 Гражданского кодекса Беларуси, на праве частной собственности у граждан и юридических лиц может находиться любое имущество, за исключением отдельных видов имущества, которое в соответствии с законом Республики Беларусь не может находиться в собственности граждан или юридических лиц. Пункт 2 той же статьи содержит правило о недопустимости ограничения количества и стоимости имущества, находящегося в частной собственности. Следует отметить, что действие данного запрета в белорусском законодательстве серьезно ограничено по сравнению с аналогичным запретом в российском или украинском законодательстве — во-первых, действие этого запрета in personam распространяется только на граждан. В отношении юридических лиц он не действует. Во-вторых, in rem Гражданский кодекс РФ в абз. 2 п. 2 ст. 1 и п. 2 ст. 213 хотя и допускает вывод данных объектов из частной собственности в соответствии с федеральным законом, но «только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здо1 Оговоримся, что большая абстрактность аналогичных норм Гражданского кодекса РФ не означает того, что эти нормы хуже защищают общественные отношения, складывающиеся по поводу собственности. 2 Это декларативное правило призвано ориентировать собственников на наличие у них не только субъективных прав, но и обязанностей по надлежащему использованию этих прав.

154 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

ровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Права собственника ограничены в Беларуси в соответствии с п. 2 ст. 210 Гражданского кодекса Беларуси, уполномочивающим собственника совершать любые действия, не противоречащие законодательству, общественной пользе и безопасности, не наносящие вреда окружающей среде, историко-культурным ценностям и не ущемляющие прав и защищаемых законом интересов других лиц. Пункт 3 той же статьи отдельно указывает на ограничение прав собственников природных ресурсов, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает права и защищаемые законом интересы других лиц. Пункт 3 ст. 8 Гражданского кодекса Казахстана закрепляет, что осуществление гражданских прав не должно нарушать права и охраняемые законодательством интересы других субъектов права, не должно причинять ущерба окружающей среде. Как указывает С. Г. Шевцов, в отличие от Гражданского кодекса РФ, не предусматривающего последствий нарушения законных интересов при осуществлении вещных прав, в п. 5 ст. 8 Гражданского кодекса Казахстана законодатель закрепил право (но не обязанность) суда отказать лицу в защите принадлежащего ему права, в том числе при несоблюдении положений, предусмотренных п. 3 данной нормы, т. е. в случае нарушения законных интересов другого лица при осуществлении вещного права его обладателем1. В соответствии со ст. 152.5 Гражданского кодекса Азербайджана, собственник может свободно владеть имуществом (вещью) в пределах, установленных законодательно или иным образом, в частности договорными ограничениями, может пользоваться и распоряжаться им, может допустить владение этим имуществом другими лицами, совершать по своему усмотрению любые действия в отношении принадлежащего ему имущества, если такие действия не нарушают прав соседей или третьих лиц либо отсутствует злоупотребление правом. В соответствии со ст. 154.1 Гражданского кодекса Азербайджана, в собственности физических и юридических лиц может находиться любое имущество, за исключением отдельных видов имущества, которое в соответствии с законодательством не может принадлежать физическим или юридическим лицам. Ограничения здесь предусмотрены Законом Азербайджана от 23 декабря 2003 г. «О перечне предметов, которые могут принадлежать определенным участникам гражданского оборота и включение которых в гражданский оборот допускается по специальному разрешению (гражданский оборот ограничен)». В частности, физические лица не имеют права собственности на наркотические средства, 1 См.: Шевцов С. Г. Пределы усмотрения при осуществлении права собственности // Юрист. 2012. № 15. С. 30–32.

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

•

155

психотропные вещества, оборот которых на территории Азербайджана ограничен, психотропные вещества, оборот которых на территории Азербайджана контролируется, оборудование, используемое для изготовления наркотических средств и психотропных веществ и оборот которого контролируется законом, или же на взрывчатые вещества и установки, быстровоспламеняющиеся вещества и пиротехнические изделия. Право государственной собственности и право муниципальной собственности урегулированы соответственно в ст. 155 и 156 Гражданского кодекса Азербайджана. Характерная особенность развития права частной собственности ведущих мировых держав, за исключением социалистических государств, неразрывно связана с постоянным усилением влияния на его институты англосаксонской правовой системы. Эта тенденция отмечалась еще в середине 80-х гг. ХХ в. профессором Я. Лазаром. Причиной тому стала, во-первых, возросшая экономическая и политическая мощь именно государств англосаксонской правовой системы, особенно возросшая во второй половине ХХ в., а во-вторых, продолжительный и богатый исторический опыт и относительно более высокий уровень развития капитализма по сравнению со странами романо-германской правовой системы. Кроме того, серьезное влияние оказало широкое распространение англосаксонского права в бывших колониях Великобритании (США, Канада, Индия, Кипр, Израиль, Австралия, Малайзия и Новая Зеландия), не имеющих, по сути, иной альтернативы. Кроме того, основным фактором распространения англосаксонской правовой системы стало возрастающее взаимопроникновение норм материального права (унификация) и все более активное использование в правоприменении коллизионных норм, что и явление получившее название forum shopping (англ.) — практика выбора истцами наиболее выгодного для них места судебного (арбитражного) разбирательства. Специалистами в сфере английского права широко цитируется фраза лорда А. Т. Деннинга: «Как мотылек обращается к свету, так истец обращается к США»1. И если в данной фразе лорда А. Т. Деннинга, сказанной в отношении США, отчетливо прослеживается некая двусмысленность, то говоря о выборе участников сделки с иностранным элементом правовой системы Великобритании и английских судов в качестве применимого права и суда, компетентного решать споры из данной сделки в споре Atlantic Star (1973 г.), лорд А. Т. Деннинг вполне искренен: «…Вы можете назвать это forum shopping, если вам так угодно, но если этот форум Англии, то это хорошее место для покупок и в смысле качества товара и в смысле сроков обслуживания»2. 1

См.: Smith Kline and French Lab. Ltd v. Block (1983).

2

Цит. по: Swardt M., de. Non Conveniens Doctrine In South African Law. CapeTown, 1994.

156 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Основная причина предпочтения предпринимателями юрисдикций, основанных на англосаксонской правовой системе, состоит в том числе и в том, что в ряде случаев оно оказалось наиболее соответствующим потребностям современного мира. Англосаксонское право объединяет в понятии права собственности многие виды этого права, вещные и обязательственные права, частичные правомочия многих субъектов, нередко распространяющиеся на один и тот же объект и т. д., тогда как романо-германская правовая система исходит из дихотомии (четкого разделения) обязательственных и вещных правоотношений, не включая обязательства в состав права собственности, долгое время она не признавала, а отчасти и ныне не признает самой возможности «расщепления» права собственности. Как верно указывает Я. Лазар, англосаксонское право сохранило многие институты феодального права, «расщеплявшие» собственность, постепенно преобразовав их в иные формы «расщепления» собственности, наилучшим образом отвечающие условиям современного капитализма1. Англосаксонское право понимает классическую для романо-германской системы права триаду полномочий собственника как совокупность права пользования; права владения; права устранения постороннего вмешательства; права отчуждения (продажи). Следует оговориться, что в отношении земельных участков английское земельное право не содержит таких понятий, как «собственник земли» и «право собственности на землю». С 1066 г. все земли в Англии принадлежат Короне, и только король Англии является исключительным собственником всей земли на территории Соединенного Королевства. Иными словами, частное лицо может только иметь право использовать землю с разрешения Короны. Физическое или юридическое лицо с точки зрения правовой доктрины Англии может быть только носителем определенной совокупности прав и обязанностей в отношении конкретного земельного участка, право собственности на который (так называемый radical title, или allodium (англ.)) принадлежит Короне. Таким образом, в качестве арендодателей в Соединенном Королевстве выступают не собственники земельных участков, а лица, которым Короной была передана совокупность прав и обязанностей в отношении конкретного земельного участка. Английские юристы называют такую совокупность прав и обязанностей лица в земле estate in land (англ.) — совокупность прав и обязанностей в отношении земли. 1 См.: Лазар Я. Собственность в буржуазной правовой теории. М.: Юридическая литература, 1985. С. 17–21.

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

•

157

Таким образом, право собственности на имущество понимается как «набор» вещных прав, которые сами по себе оборотоспособны. Специалистами насчитывается до 1500 правомочий «собственника». Наиболее известна классификация прав собственности, принадлежащая перу английского юриста А. Оноре, она включает 11 правомочий: право владения, т. е. право исключительного физического контроля над благами; право пользования, т. е. право применения полезных свойств для себя; право управления, т. е. право решать, кто и как будет обеспечивать использование благ; право на доход, т. е. право обладать результатами от использования благ; право суверена, т. е. право на отчуждение, потребление, изменение или уничтожение блага; право на безопасность, т. е. право на защиту от экспроприации благ и от вреда со стороны внешней среды; право на передачу благ в наследство; право на бессрочность обладания благом; запрет на использование способом, наносящим вред внешней среде; право на ответственность в виде взыскания, т. е. возможность взыскания блага в уплату долга; право на остаточный характер, т. е. право на существование процедур и институтов, обеспечивающих восстановление нарушенных правомочий1. В Великобритании национализация собственности сопровождалась разработкой особого порядка компенсации не только за изъятие права собственности, но и в некоторых случаях за его ограничение посредством регулирования. Именно такое «расщепление» права собственности и стало причиной того, что принципы свободы права собственности и неприкосновенности собственности сохранили значимые (по сравнению с европейскими законодательствами) позиции в регулировании имущественных отношений. Наиболее близким к праву собственности в континентально-правовом его понимании является титул простого абсолютного владения (fee simple absolute). Традиционная «триада» полномочий собственника дополняется правом, как указывает Е. Д. Тягай, «удаления нарушителей с территории владения (right to exclude others)»2. Такое право на имущество передается на основании правоустанавливающего документа в форме договора за печатью (contract under seal, или deed) или на основании завещания (will). Существуют также другие правовые формы собственности — fee tail (заповедное имущество (англ.)) и life estate (пожизненная собственность). Fee tail предполагает ограничение на наследование. 1 См.: Honore A. M. Ownership // Oxford essays in jurisprudence / ed. by A. W. Guest. Oxford, 1961. 2 Тягай Е. Д. Участие иностранцев в сделках по недвижимости в США // Правовые вопросы недвижимости. 2011. № 2. С. 28–34.

158 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

При феодализме fee tail означал возможность наследования имущества исключительно кровными родственниками. В случае смерти последнего из них имущество, принадлежащее лицу на основе fee tail, переходило к наследникам лица, наделившего обладателя землей. При этом данный вещно-правовой титул не мог быть передан иначе как по наследству. Смысл этого ограничения состоял в обеспечении политической необходимости сохранения земель в руках одного рода и ограничении дробления имущества, прежде всего земельных наделов. Аналогично российскому вещно-правовому титулу пожизненного наследуемого владения земельным участком, английское право fee tail хотя и сохраняется, однако земельные участки более не могут быть предоставлены лицам на данном титуле с момента вступления в юридическую силу Акта о доверительной собственности и назначении доверительных собственников 1996 г. Правовая система нескольких штатов США (Мэн, Род-Айленд, Массачусетс и Делавэр) признают титул fee tail. Три из них (кроме Род-Айленда) признают fee tail в несколько трансформированном виде — в соответствии с законодательством этих штатов имущество, принадлежащее лицу на этом праве, может быть продано. Если fee tail более всего напоминает пожизненное наследуемое владение в российском гражданском законодательстве, то собственность в форме life estate — постоянное бессрочное пользование. Эта форма собственности не подлежит передаче по наследству, поскольку неразрывно связана с личностью собственника земли (life-tenant) на данном вещно-правовом титуле. Собственность в форме life estate не подлежит передаче по наследству. Участники совместной собственности (joint tenants) сообща владеют равными долями, не определенными в массе основного имущества. Основная особенность правового режима совместной собственности на имущество в странах с англосаксонской правовой системой состоит в наличии так называемого права пережившей стороны (the right of survivorship): со смертью одного из сособственников право собственности не переходит к его наследникам, но распределяется между остальными сособственниками. Собственник недвижимого имущества имеет в соответствии с правовыми нормами государств с англосаксонской правовой системой специфический статус, примерно аналогичный немецкому «праву соседствования», описанному выше. Он обладает правом «спокойного владения» (quiet enjoyment), которое состоит в том числе и в том, чтобы удалить с территории своего имущества любого нарушителя ее границ. Собственник земельного участка по англосаксонскому праву имеет

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

•

159

право на добычу нефти, газа и других полезных ископаемых (так называемый принцип акцессии)1. Собственник земельного участка имеет также право пользоваться водными ресурсами, находящимися на данном земельном участке. Титул life estate предполагает владение земельным участком на протяжении жизни его обладателя (life tenant). Иными словами, это вещное право, прекращающееся со смертью и предполагающее возвращение объекта данного права собственнику (the original owner или remainder men). Разграничение прав указанных лиц хорошо иллюстрируется невозможностью осуществлять добычу полезных ископаемых от имени одного из субъектов этого правового титула. Если обладатель этого права совершит в одностороннем порядке действия по извлечению полезных ископаемых или заключит договор горной аренды2, то он совершит тем самым нарушение прав собственника земельного участка, поскольку работы по добыче полезных ископаемых повреждают его3. Собственник также не может осуществлять добычу полезных ископаемых (а равно предоставлять земельный участок по договору горной аренды) в силу отсутствия у него права владения земельным участком как имуществом. Использование собственником (его агентом) земельного участка в целях осуществления бурения или иных горных работ представляет собой правонарушение под названием проникновение на земельный участок4. Американский юрист Л. Беккер, полагает, что не все, а только некоторые из элементов или их сочетаний прав собственника по романогерманскому праву могут быть названы правами собственности: например право на отчуждение вещи, даже взятое отдельно, поскольку оно наиболее фундаментально. В отличие от этого правомочия, правомочие 1

Подробнее см.: Клюкин Б. Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. М.: Городец, 2000. С. 17–21. См. также: Налетов К. И. Правовые формы недропользования. Тюмень: ТюмГУ, 2008. 2 Горная аренда (mining lease) существует в горном законодательстве США. (Акт об аренде земель, содержащих минералы, от 25 февраля 1920 г. и Акт о горной аренде для приобретенных земель от 7 августа 1947 г. (Mineral Leasing Act for Acquired Lands (61 Stat. 913, 30 U.S.C. 351–359)). Такого рода договор заключается недропользователем с США, от лица которых выступает Бюро управления земельными ресурсами США (the Bureau of Land Management), которое подведомственно Министерству внутренних дел США. Договор горной аренды заключается в соответствии с указанными выше актами. (Mineral Lands Leasing Act of 1920, Act of February 25, 1920, as amended, 41 Stat. 437, 30 U.S. C. 181–287). 3 США придерживаются традиционного для государств, правопорядок которых сформирован англосаксонской правовой системой, принципа акцессии, согласно которому участок недр является принадлежностью по отношению к главной вещи — земельному участку и обладатель вещных прав на земельный участок получает и права на недра под ним (подробнее см.: Клюкин Б. Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. М.: Городец, 2000). 4 См.: Fourth & Central Trust Co. v. Woolley, 31 Ohio App. 259, 262, 165 N.E. 742 (1st Dist. 1928), citing Kenton Gas & Elec. Co. v. Dorney, 9 Ohio C. D. 604, 1898 WL 1401 (Ohio Cir. 1898).

160 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

собственника, например, на пользование имуществом, извлечение из этого имущества доходов, владение имуществом могут быть названы правомочиями собственника не сами по себе, а лишь в том случае, когда они сочетаются с отсутствием срока (бессрочностью) существования данного права или «правом на безопасность». По крайней мере, один из пяти первых по списку элементов, пишет Л. Беккер (имея в виду пять полномочий собственника в соответствии с классической романогерманской теорией собственности), должен входить каждый в набор элементов, который являлся бы одним из прав собственности. Упоминая названные нами выше 1500 правомочий собственника, Л. Беккер отмечает, что если учитывать возможность варьирования конкретных определений и целей, то количество вариантов права собственности возрастет еще во много раз1. Таким образом, в англосаксонском праве единое понятие полного права собственности приобретает сугубо фиктивный характер. Происходит своего рода «атомизация» вещного права. На практике это выражается в том, что, как правило, любой вещно-правовой титул заменяется множеством частичных и самостоятельных правомочий обладателя прав на вещь. В рамках континентальной системы гражданского права вопрос практически нередко решается так же, но теоретически преобладает стремление сохранить более сжатое определение права собственности, охватывающее лишь узкий набор его основных правомочий, взятых в самой общей форме, и выводить как можно больше конкретных правомочий за пределы права собственности в качестве самостоятельных, не входящих в его состав правовых институтов. В США содержание данного права собственника зависит от расположения его относительно реки Миссисипи. Право пользования водными объектами к востоку от Миссисипи предполагает равноправие всех собственников прибрежных участков. Совсем иная картина к западу от Миссисипи. В отношении этих земельных участков действует преимущественное право водопользования первого собственника (prior appropriation). Это правило было необходимо для стимулирования процесса освоения засушливых земель, лежащих к западу от Миссисипи2. К числу договорных ограничений права собственности на недвижимое имущество относятся лицензии, сервитуты, гарантии. Лицензия (license) представляет собой документ, выдаваемый собственником земельного участка, разрешающий использовать его с определенной целью, но при этом не предоставляющий права пользования им. Действие лицензии в отличие от сервитута прямо зависит от воли собственника. Лицензия может быть выдана и в устной форме. 1

См.: Becker L. С. Property Rights. Philosophical Foundations. Ldn., 1977. P. 20–21.

2

См.: Бернам У. Правовая система США. М.: Новая юстиция, 2006. 1216 с.

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

•

161

Гарантии (covenants) — имеющее юридическое значение обещание совершить какое-либо действие или воздержаться от его совершения, оформленное в форме договора «за печатью». Если суды Великобритании стремятся ограничить использование таких гарантий, то суды США разрешают использование этого института англосаксонского права для увеличения стоимости земельного участка. Гарантия предполагает обязанность лица, выдавшего обещание, выполнить это обещание (benefit) и корреспондирующее ему право лица, которому было дано обещание, принудить лицо, давшее обещание к его выполнению (burden). Гарантия связана в правовом смысле не с личностью лица, давшего обещания, а с землей (run with the land), поэтому переход прав на землю влечет и перемену лиц в гарантийном обязательстве. В США институт гарантий использовался до 20-х гг. ХХ в. в качестве инструмента расовой сегрегации. Аналогичная система применялась в ЮАР периода апартеида1. Еще одной особенностью правового регулирования отношений по поводу собственности в государствах англосаксонской правовой системы является юридическая возможность существования разделенной (двойственной) собственности. Принцип «одна вещь — одно право собственности» не действует. Вместо него установлен принцип, согласно которому количество, а значит, и содержание прав собственности, принадлежащих нескольким лицам в отношении одной и той же вещи, может быть определено соглашением (волей) участников. В этом еще одна особенность англо-американского права в отличие от континентального, где виды и содержание вещных прав зафиксированы объективным правом2. Отдельно следует сказать о трасте (доверительной собственности). Практически все, что известно о судьбе доверительной собственности в российском праве, — это то, что данный институт англосаксонской правовой системы предполагалось внедрить в отечественное гражданское законодательство под влиянием совершенно чуждых ему англоамериканских подходов в эпоху так называемого «указного правотворчества» на основании Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2296 «О доверительной собственности (трасте)»3. Проблемой введения ин1 См.: Christopher A. J. The Atlas of Changing South Africa. 2nd Edition. London: Routledge, 2001. P. 181. 2

См.: Сергеев А. П. Гражданское право: учебник. СПб., 2007. С. 23.

3

См.: Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1994. № 1. Ст. 6.

162 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

ститута доверительной собственности в российском законодательстве занимались Д. А.Медведев и А. А.Иванов1. Трастовые правоотношения строятся по следующей модели: учредитель траста — собственник имущества (settlor) наделяет своими правами управляющего (trustee), который, выступая в гражданском обороте в роли и от имени собственника, обязуется в свою очередь отдавать полученный им доход выгодоприобретателю (beneficiary), действуя не в своих, а в его интересах. Возможна множественность лиц для любой из трех сторон данного правоотношения: правомерно как выступление на стороне выгодоприобретателя нескольких лиц при одном управляющем и, наоборот, нескольких управляющих при одном выгодоприобретателе2. C помощью института доверительной собственности собственник имущества перестает быть юридическим владельцем собственности, что делает невозможным его отчуждение. Таким образом, в случае взимания долга на основании решения суда, развода, а также при уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей, имущество, ранее переданное в доверительную собственность, из расчетов исключается. Управляющий является лицом, ответственным за выполнение условий договора об учреждении доверительной собственности и, как правило, приобретает весьма широкие полномочия по управлению имуществом учредителя. Однако от права собственности, приобретаемого по обычному договору купли-продажи, доверительную собственность отличает наличие юридической возможности получать от бывшего собственника особые инструкции, например по распределению дохода, полученного от использования и капитала между выгодоприобретателями при наступлении некоторых заведомо предусмотренных учредителем доверительной собственности условий. Указанные условия включаются учредителем в так называемое письмо о пожеланиях (Letter of wishes), направляемое в адрес управляющего. Помимо указанных полномочий, учредитель доверительной собственности также имеет право закрепить условия замены управляющего, специально оговорив вопрос о передаче этого права иному лицу и т. п. При доверительном управлении имуществом, которое известно современному российскому гражданскому праву, управляющий использует чужое имущество, не становясь его собственником в интересах собственника (подопечного) или иных выгодоприобретателей (наследников). Данная ситуация может возникнуть как по указанию закона, так и по договору собственника с доверительным управляющим, например поручающим ему за вознаграждение использование своих ценных бумаг 1 См.: Иванов А. А. Право собственности и товарно-денежные отношения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1991; Медведев Д. А. Проблемы реализации гражданской правосубъектности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1990. 2 См.: Беневоленская З. Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. 2-е изд. М., 2005.

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

• 163

для получения соответствующего дохода (ст. 1012–1026 Гражданского кодекса РФ). Управляющий, которому собственник доверил свое имущество, приобретает возможность владеть, пользоваться и даже распоряжаться им, в том числе участвовать с этим имуществом в гражданском обороте от своего имени, но не в своих интересах. Таким образом, разница состоит в следующем: 1) траст сконструирован как институт вещного права, в то время как договор доверительного управления представляет собой институт обязательственного права; 2) траст предполагает переход права собственности к иному лицу, тогда как доверительное управление, будучи институтом договорного права, такого перехода не предполагает. Едва ли имеют под собой основания утверждения об отсутствии общих черт между трастом и доверительным управлением1. Все же доверительное управление заменило собой доверительную собственность, что вряд ли было возможно без наличия неких общих черт. Профессор Ю. К. Толстой отмечал даже несколько двусмысленное положение доверительного управления как предмета регистрации прав на недвижимое имущество. При определенном толковании положений Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» можно отнести доверительное управление (формально относящееся к категории обременений) к вещным правам по аналогии с сервитутами (которые являются как вещным правом в соответствии с положениями ст. 216 Гражданского кодекса РФ, так и его обременением в соответствии с нормами Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Напомним, что сам Ю. К. Толстой верно, на наш взгляд, отмечает некорректность утверждений Г. А. Гаджиева о том, что Гражданский кодекс РФ установил закрытый перечень вещных прав2. Этот перечень, продолжает Ю. К. Толстой, носит примерный характер, поскольку сопровождается формулировкой «в частности»3. В государствах, системы права которых относится к англосаксонской правовой семье, до 90% капитала обременено трастом4. Государства романо-германской правовой системы (как и Россия) отрицают возможность «расщепления» права собственности на отдельные полномочия, поэтому 1 См.: Гражданское право. В 4 т. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008. 2 См.: Гаджиев Г. А. Основные экономические права (сравнительное исследование конституционно-правовых институтов России и зарубежных государств): автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 16, 48. 3

См.: Сергеев А. П., Толстой Ю. К. Гражданское право. В 3 т.: учебник. Том 1. СПб. Проспект, 2008. С. 389, 397. 4

См.: Орлов Е. Финансовая безопасность через траст // ЭЖ-Юрист. 2011. № 15. С. 12.

164 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

отчуждение имущества, произошедшее в соответствии с правопорядком, относящимся к романо-германской правовой семье, влечет прекращение всех прав на него. Какая-либо юридически обязывающая связь приобретателя имущества с предыдущим его собственником невозможна. Доверительными собственниками имущества, как правило, выступают лица, юридически связанные с государствами именно англосаксонской правовой системы — граждане этих государств или юридические лица, созданные по праву этих государств и зарегистрированные в органах государственной власти этих государств. Это существенным образом влияет на перераспределение налоговых поступлений в государственные бюджеты всех уровней. Учреждение траста по праву любого из офшорных правопорядков часто позволяет осуществить законное выведение крупного капитала изпод действия налоговой системы государства учредителя и выгодоприобретателя. Прежде всего это касается налогов на имущество, поскольку имущество, переданное в траст с формальной точки зрения не является собственностью ни его бывшего владельца, ни выгодоприобретателя. Доходы последнего, получаемые от имущества, переданного в доверительное управление, как правило, подпадают под действие налоговой системы государства его проживания (регистрации), но только после того, как они реально ему выплачены, что позволяет неограниченно оттягивать их уплату, реинвестируя прибыль. В ряде случаев траст позволяет на законных основаниях избежать уплаты налога на наследование. Именно в связи с этим сам факт передачи имущества в зарубежный траст является основанием для обложения его налогом на дарение1. Разумеется, у траста, как и у любого института права, есть и оборотная сторона. Именно доверительная собственность является основной юридической схемой долгосрочного вывода имущества из гражданского оборота, что серьезно нарушает права и законные интересы кредиторов учредителя доверительной собственности и его наследников. Как правило, управляющий доверительной собственностью не имеет интереса в извлечении максимального дохода от имущества траста при минимально низких затратах, таким образом, основное достоинство рыночной экономики 1 Подробнее см.: Langbein J. H. The Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce // 107 Yale Law Journal. 1997. P. 165 et seq.; Hayton D. (ed.) Modern International Developments in Trust Law. The Hague; London, 1999; Hansmann H., Mattei U. The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis // 73 New York University Law Review. 1998. P. 434; Hansmann H., Mattei U. Trust Law in the United States. A Basic Study of Its Special Contribution // 46 American Journal of Comparative Law. 1998. P. 133 et seq; Hayton D., Piggot H., Benjamin J. The Use of Trusts in International Financial Transactions // 17 Journal of International Banking and Financial Law. 2002. P. 23 et seq; Schwarcz S. L. Commercial Trusts as Business Organizations: An Invitation to Comparatists // 13 Duke Journal of Comparative and International Law. 2003. P. 321 et seq.

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

•

165

не нашло своего отражения в институте траста. Вообще, управление доверительной собственностью направлено скорее на сохранение имущества, а не его увеличение. Это стимулирует учредителя доверительной собственности избрать такую модель взаимоотношений с управляющим, которая старательно избегает рискованных коммерческих предприятий, что, в свою очередь, означает стабильное поступление доходов; именно траст является основным фактором, способствующим непрозрачности в структуре собственности на имущество. Этот факт вводит в заблуждение кредиторов учредителя доверительной собственности, других субъектов оборота и органы государственной власти, уполномоченные в сфере налоговой, финансовой и экономической политики; траст наделяет выгодоприобретателя абсолютно неоправданными привилегиями по отношению к кредиторам траста; траст создает особый режим имущества, нарушая общие принципы и нормы права1. Дж. Мерриман вообще высказывает мнение о том, что учреждение траста даже можно уподобить созданию нового порядка наследования2. Траст, создаваемый на основе норм английского права, регулируется различными законами в зависимости от типов передаваемого в доверительную собственность имущества. Так, в соответствии с положениями ст. 182–183 Акта о компаниях (Companies Act) 1985 г.3 устанавливается общая норма, согласно которой передача на условиях доверительной собственности акций компании должна сопровождаться сертификатами на акции (share certificates), выписанными на нового владельца компании. Акт о праве собственности (The Law of Property Act) 1925 г.4 в ст. 53(1) (b) установил, что объявление об учреждении доверительной собственности должно быть опубликовано, и его подлинность должна быть подтверждена (засвидетельствована) в письменном виде, причем само объявление не обязательно должно быть письменным. 1

Так, траст, предполагающий наиболее высокий стандарт защиты выгодоприобретателя, не допускающей обращения взыскания на бенефициарный интерес (его право в трасте), так называемый spendthrift trust — получил признание только в законодательстве США (Restatement (Second) of Trusts §150–155), где постоянно критикуется как создающий привилегированный класс (priviledged class) собственников. См.: Gray J. Ch. Restraints on the Alienation of Property. Buffalo 1883. P. 262; Hirsch A. Spendthrift Trusts and Public Policy: Economic and Cognitive Perspectives // 73 Washington University Law Quarterly. 1995. P. 1 et seq. Что небезынтересно, в силу того, что по тем же причинам многими осуждается институт наследования имущества, это также сближает траст с институтом наследования. 2 См.: Merryman J. H. Ownership and Estate (Variations on a theme by Lawson) // 48 Tulane Law Review. 1974. P. 941 3 4

Последняя редакция: S. I. 2009/1802. Art. 18.

Последние изменения данного акта были произведены 1 января 2009 г. с принятием Постановления об ущербе, нанесенном окружающей среде, его предупреждении и восстановлении (The Environmental Damage (Prevention and Remediation) Regulations (S.I. 2009/153).

166 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Для того чтобы английский суд признал конкретные отношения сторон трастовыми, необходимо соответствие обстоятельств дела трем так называемым несомненным фактам (three certainties), каковые были сформулированы в споре Knight v. Knight (1840 г.). 1. Намерение. Должно быть ясно выраженное намерение учредить траст (прецедент Re Adams and the Kensington Vestry (1884 г.). 2. Предмет. Собственность, которая является предметом доверительной собственности, должна быть четко индивидуализирована. 3. Объекты. Выгодоприобретатель от доверительной собственности должен быть точно определен или по крайней мере определяем. Особняком стоят так называемые дискреционные трасты, в которых доверительные собственники имеют полномочия определять лиц, которые будут являться выгодоприобретателями, учредитель доверительной собственности должен будет описать очевидную категорию выгодоприобретателей (McPhailand Ors v. Doulton and Ors, 1971). Выгодоприобретателями могут быть физические лиц, еще не рожденные на дату учреждения траста (например, «мои будущие внуки»). В качестве альтернативы объектом траста может стать благотворительная цель, или «стейкхолдеры»1, а не индивидуальные выгодоприобретатели. Известно определение траста, данное П. Леполлем: «Если сущностный элемент права доверительной собственности… объясним, то это нечто, что является общим для всех видов доверительной собственности… Сущность этого правового института… только в… вещи (res) и в предназначении этой вещи для некоторой цели»2. Отдельно следует отметить прецедент Morice v. Bishop of Durham (1805 г.), в котором был сформулирован следующий принцип: «…Неопределенность целей доверительной собственности делает иллюзорными обязанности доверительного собственника в отношении этих бенефициариев, а равно бенефициарии не могут, будучи не определены в установленном перечне, требовать судебной защиты»3. Как отмечает Д. В. Дождев, «за годы учебы в Гарварде Пьер Леполь оказался настолько захвачен, даже ослеплен трастом и связанным с ним возможностями развития финансового капитала, что не уловил разницы между инвестиционным трастом (Investment Trust) как корпорацией и собственно трастом, представив институт общего права в виде особого 1

Термин «стейкхолдер» в известном нам смысле был впервые употреблен экономистом Р. Э. Фриманом. Понятие «стейкхолдер» определяется им как «любой индивидуум, группа или организация, оказывающая существенное влияние на принимаемые фирмой решения или оказывающиеся под воздействием этих решений». Конкретного аналога термина «стейкхолдер» в русском языке не существует — это группы влияния, группы интересов, заинтересованные стороны, заинтересованные группы. 2

Keeton G. The Law of Trusts. L., 1963. P. 3–4.

3

Penner J. E. The Law of Trusts. New York, 2005.

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

•

167

фонда, целевого имущества (patrimoine d’affectation)1 и став активным сторонником внедрения такого траста во французское право»2. После войны, пишет Д. В. Дождев, отношение заметно переменилось, взгляды стали трезвее, подходы более взвешенными, что вылилось в преобладание пессимистических суждений о возможности рецепции траста в гражданско-правовых системах3. Отмечая негативное воздействие работы П. Леполля на понимание траста и существенные искажения конструкции в ходе рецепции института в Латинской Америке в 30-е гг. ХХ в., исследователи указывали на несовместимость подлинного траста с фундаментальными принципами цивилистики4. В Великобритании наиболее распространенным является определение сэра А. Андерхилла и профессора Д. Хэйтона (Hayton), которые писали следующее: «Доверительная собственность — это обязательство, предусмотренное правом справедливости, обязывающее лицо (именуемое trustee) по совершению сделок с имуществом, находящимся в его владении (именуемым trust property, отделенным от его собственного имущества)5. Классическая трастовая схема управления имуществом учредителя доверительной собственности выглядит следующим образом: активы принадлежат на праве собственности офшорной компании, акции которой находятся на условиях доверительной собственности, выгодоприобретателем в которой выступает гражданин России или российское юридическое лицо. Проблема назначения учредителя траста имеет технический характер: им может стать сам выгодоприобретатель, другое юридическое лицо, зарегистрированное в офшорной юрисдикции, или 1 Так траст, по мнению Пьера Леполля, представляет собой «независимое от какоголибо субъекта права имущество, единство которого образовано назначением, и свободное в пределах действующего законодательства и публичного порядка» (см.: Lepaulle P. Указ. соч. P. 31). 2 Дождев Д. В. Международная модель траста и унитарная концепция права собственности // Человек и его время: Жизнь и работа Августа Рубанова / сост. и отв. ред. О. А. Хазова. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 251–286. 3 См.: Motulsky J. De l’impossibilité juridique de constituter un ‘Trust’ anglo-saxon sous l’empire dela loi française // 37 Revue critique de droit international privé. 1948. P. 451 et seq; Garrigues J. Law of Trusts // 2 American Journal of Comparative Law. 1953. P. 25 et seq; Reymond C. Le trust et le droit suisse // Zeitschrift für Schweizerisches Recht. 1954. P. 188 et seq. Можно указать на два исключения в общем оптимистическом отношении к рецепции траста и в 1930-е гг. См.: Amos M. S. The Common Law and the Civil Law in the British Commonwealth of Nations // 50 Harvard Law Review. 1937. P. 1249 et seq. 4 См.: Patton. Future of Trust Legislation in Latin America // 20 Tulane Law Review. 1946. P. 542; Battifol H. The Trust Problem as Seen by a French Lawyer // 33 Journal of Comparative Legislation and International Law. 1951. P. III–IV. P. 25. 5 Hayton D. Underhill and Hayton Law Relating to Trusts and Trustees. 17th Ed. London: LexisNexis-Butterworths, 2006. P. 85.

168 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

любое иное лицо. Если характер и природа передаваемого в доверительную собственность имущества требует сохранения полномочий по контролю над ним, то выгодоприобретатель может быть назначен директором или же распорядителем счета компании. Кроме того, ничего не препятствует заключению с этим трастом опционного договора1, предметом которого станет выкуп всех акций компании за строго определенную цену, даже если эта цена составляет 1 долл. США — такая сделка будет по английскому праву не эквивалентной, но возмездной. Таким образом, несмотря на то, что доверительная собственность предполагает переход вещного права, компания со всем находящимся в ее собственности имуществом в данному случае может быть без труда передана обратно первоначальному собственнику. В отличие от правовых систем большинства государств Европы и Северной Америки право на обладание собственностью не включено ни в Канадский билль о правах, ни в текст Канадской хартии прав и свобод (the Canadian Charter of Rights and Freedoms). Законодательство о личной (частной) собственности формируется законодательными органами канадских провинций — типичным примером являются принятые во всех без исключения провинциях акты о купле-продаже товаров. Более того, правила общего права имеющие своим источником правовую систему Соединенного Королевства, в большинстве остаются в силе. Правовой режим собственности формируется законодательством провинций, основанным на заимствованиях из английского общего права. Так, законодательство о собственности, включая законодательство о наследовании имущества и правового режима семейной собственности находится в компетенции провинций Канады. Вместе с тем некоторые категории имущественных прав (например, вексельные и чековые отношения, патенты, авторские права и право на получение процентов за пользование чужими денежными средствами) находятся в сфере законодательной компетенции федеральной власти Канады. Кроме того, сложно отрицать возможность Парламента Канады оказывать влияние на содержание права собственности путем принятия законов, направленных на регулирование общественных отношений в сфере торговли между провинциями или международной торговли товарами или услугами, законов, регулирующих налогообложение, наконец, используя право экспроприации для федеральных нужд. Однако общее правовое регулирование вещно-имущественных отношений сохраняется за законодательными (представительными) органами канадских провинций. 1 Который, кстати, уже нашел правовое выражение в проекте Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ» (см. ст. 4291 предлагаемой данным законопроектом редакции Гражданского кодекса РФ) и, судя по всему, имеет все шансы стать в дальнейшем институтом действующего законодательства.

Глава 5. Зарубежное право частной собственности

•

169

Субъектом права собственности по законодательству Украины может быть любой участник гражданских отношений. При этом круг субъектов права собственности является более широким, нежели круг участников гражданских отношений, определенного ст. 2 Гражданского кодекса Украины. В частности, субъектом права собственности, кроме физических лиц, юридических лиц, субъектов публичного права, является также украинский народ (ст. 318 Гражданского кодекса Украины)1.

Вопросы и задания для самоконтроля 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Каков объем понятия «имущество» в праве Европейского союза? Какова специфика объектов права частной собственности в зарубежных правопорядках? Перечислите субъекты права частной собственности. Назовите формы и виды собственности в зарубежных правопорядках. Дайте характеристику доверительной собственности (траста). Какие ограничения прав собственника закреплены в иностранных правопорядках? Каковы особенности реализации права частной собственности на недвижимое имущество в зарубежном праве?

1 Эта норма конкретизирована в ст. 384 Гражданского кодекса Украины — природные ресурсы, находящиеся в пределах территории Украины, природные ресурсы ее континентального шельфа, исключительной экономической зоны являются объектами права собственности украинского народа. Однако, как указывает Т. А.Коваленко, «особенности осуществления права собственности украинского народа на землю в пределах территории украинского государства не были развиты, детализированы в Земельном кодексе Украины от 25 октября 2001 г. и других нормативно-правовых актах земельного законодательства, что провоцирует теоретические дискуссии о признании украинского народа субъектом земельных правоотношений, практические предложения по изъятию положений об украинском народе как субъекте права собственности на землю из основного закона государства» (Коваленко Т. А. Юридические дефекты земельных правоотношений в Украине // Евразийский юридический журнал. 2013. № 4 (59)).

Глава 6. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН В результате изучения главы 6 бакалавр должен: знать: ‒ понятие обязательства и его виды; ‒ основания возникновения обязательств в основных правовых системах; ‒ особенности денежных обязательств; ‒ понятие множественности лиц в обязательстве; ‒ понятие и условия надлежащего исполнения обязательств; ‒ правовые последствия неисполнения обязательств; ‒ способы обеспечения исполнения обязательств; ‒ основания прекращения обязательств; уметь: ‒ анализировать нормативно-правовые документы, регулирующие институт обязательственного права в зарубежных правовых системах; ‒ проводить сравнительно-правовой анализ оснований возникновения обязательств в зарубежном праве; ‒ проводить анализ основных видов множественности лиц в обязательстве в зарубежном частном праве; ‒ проводить анализ условий надлежащего исполнения обязательства в изучаемых правовых системах; ‒ проводить анализ последствий неисполнения обязательств в зарубежном праве; ‒ проводить анализ способов обеспечения исполнения обязательств в зарубежном праве. владеть: ‒ методами сравнительно-правового анализа института обязательственного права в континентальном и англо-американском праве; ‒ методами сравнительно-правового анализа института обязательственного права в российском и зарубежном праве.

Глава 6. Обязательственное право зарубежных стран

•

171

Наряду с вещным правом, регулирующим имущественные правоотношения в статике, во всех правовых системах существует институт обязательственного права, регулирующий имущественные правоотношения в динамике. Обязательственное право — это система норм, регулирующих отношения между лицами. В рамках обязательственного правоотношения одно лицо (кредитор) имеет право требовать от другого лица (должника) совершения определенных правовых действий или воздержания от таких действий. Объектом обязательственных правоотношений является любой оборотоспособный по закону объект (как материальный, так и нематериальный). Несмотря на все свое многообразие, все обязательства обладают определенной юридической общностью. Можно выделить следующие признаки обязательственных прав: 1) они регулируют имущественные правоотношения в динамике (в отличие от вещного права, регулирующего имущественные права в статике); 2) число обязательственных правоотношений стремится к бесконечности (в отличие от вещного права, в котором число вещных прав конечно; 3) обязательственные правоотношения имеют относительный характер, так как они возникают только между лицами, непосредственно связанными данными правоотношениями (в то время как вещные правоотношения имеют абсолютный характер). Таким образом, обязательственные права обладают строго личным характером, потому что это всегда правоотношения между определенными лицами — кредитором и должником, отношения относительно друг друга; 4) обязательства имеют срочный характер, т. е. действуют на протяжении определенного времени, более того, они изначально рассчитаны на прекращение отношения, нужно только определить этот срок; 5) объектом обязательственного права является действие. Целью этого действия может быть передача какойто вещи. Однако вещь может быть и не передана (и тогда вещное право не возникнет), но обязательственное право уже существует и, следовательно, можно требовать совершения действия по передаче вещи или компенсации за невыполненное обязательство. Обязательственные права очень разнообразны. Все они играют важную роль в регулировании экономических отношений. Роль эта заключается в опосредовании перемещения имущественных ценностей, в оформлении товарооборота. Можно сказать, что с помощью институтов договорного и деликтного права осуществляется косвенное регулирование экономики. Институт обязательственного права в континентальной правовой системе основывается (в главных чертах) на принципах и правовых конструкциях, разработанных римскими юристами. Обязательство — это правоотношение, при котором одно лицо (должник) обязуется совершить действия в интересах другого лица,

172 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

и, соответственно, последний (кредитор) получает право требовать от первого лица совершения этих действий. Еще древние юристы отмечали, что кредитором называют не только того, кто дал кому-то взаймы, но любого, кто может требовать что-либо передать, сделать, предоставить. В любом обязательственном правоотношении мы всегда можем найти того, кто должен что-либо совершить в пользу другого и которого условно называют должник, и того, кто имеет право требовать совершения действий, — кредитора. Основания, в силу которых у одного лица появляется обязанность совершить действия в пользу другого, могут быть самыми различными: договор, причинение вреда, неосновательное обогащение и т. п. Изначально считалось, что именно в силу личного, относительного характера обязательства права требования и обязанности нельзя было никому передавать (только после смерти лица в силу универсального правопреемства его долги и права переходили наследникам). Во времена расцвета римского права появились механизмы прижизненной передачи прав и долгов: цессия и новация. Наиболее разработанное учение об обязательствах содержится в германском законодательстве (в ГГУ). В соответствии с §241 ГГУ, на основании обязательства кредитор вправе требовать от должника совершения определенного действия. Исполнение может заключаться и в воздержании от действий. В праве остальных изучаемых стран (Швейцария, Франция, англо-американское право) нет юридического определения обязательства и не раскрывается его содержание. Обязательство по испанскому праву именуется не только как собственно «обязательство» (obligación), но как «право кредита» (derecho de crédito), что вполне логично, учитывая что в соответствии с положениями испанского законодательства обязательство представляет собой субъективное право, в силу которого одно лицо (кредитор) может требовать чтобы другой субъект (должник) реализовывал в его (кредитора) пользу определенное поведение (prestación) в такой форме, причем должник (если не указано иное) отвечает за последствия неисполнения им обязательства всем своим имуществом, как имеющимся у него в наличии, так и приобретаемым им в будущем (ст. 1.088 и 1.911 Гражданского кодекса Испании). В данном случае термины «кредит» и «обязательство» синонимичны с юридической точки зрения. В материальном смысле источниками возникновения обязательств по испанскому праву являются такие действия и ситуации, которые определяют, что конкретный субъект обязывается совершить какое-либо действие в пользу другого субъекта. К самым важным юридическим основаниям возникновения (в испанской юридической терминологии — las fuentes (источники исп.)) гражданско-правовых обязательств относятся законы Испании, договор и так называемая внедоговорная ответственность (responsabilidad extracontractual или responsabilidad pordaños).

Глава 6. Обязательственное право зарубежных стран

•

173

Принципами гражданского законодательства Украины являются, в частности, справедливость, добросовестность и разумность (ст. 3 Гражданского кодекса Украины). В ч. 3 ст. 509 Гражданского кодекса Украины дублируются некоторые принципы гражданского законодательства: «обязательство должно основываться на принципах добросовестности, разумности и справедливости». В соответствии с п. 1 ст. 288 Гражданского кодекса Беларуси, обязательство предполагает конкретную обязанность одного лица (должника) совершить в пользу другого (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п.) или воздержаться от действия и корреспондирующее ей правомочие кредитора требовать от должника исполнения этой конкретной обязанности.

Классификация обязательств Традиционно все обязательства классифицируются по основаниям их возникновения, которые условно называют договорными и внедоговорными. Во французском и германском законодательствах содержится более подробная классификация. Французское законодательство выделяет следующие четыре основания возникновения обязательств: 1) договор (ст. 1101 ФГК) — главное основание; 2) квазидоговор, неосновательное обогащение, ведение чужого дела без поручения; 3) деликт и квазиделикт; 4) нормы закона (ст. 1270). Германское законодательство называет следующие основания: 1) сделка (а это ведь не только договор, но и односторонняя сделка); 2) деликт; 3) неосновательное обогащение (§812–822); 4) ведение чужих дел без поручения; Нормы закона как основание возникновения обязательства в ГГУ нет, но в доктрине и судебной практике это признается. Очевидно, что третье и четвертое основания есть не что иное, как квазидоговор, и по сути они совпадают с основаниями, перечисленными в ФГК. Однако формальное неупоминание квазиделикта в исчерпывающем перечне может привести к непризнанию правоотношения, возникшего из квазиделикта. В англо-американском праве не существует системной классификации обязательств. Это связано с тем, что в этой правовой системе отсутствует законодательство, регулирующие общие принципы классификации оснований возникновения обязательств. На практике исполь-

174 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

зуется следующая классификация обязательств по основанию их возникновения: 1) договор; 2) деликт; 3) квазидоговор; 4) другие основания. Другая классификация обязательств — по количеству участников, или в зависимости от множественности лиц1 в обязательстве. Практически это непосредственно связано с вопросом об ответственности. Под множественностью лиц в обязательстве понимается такая ситуация, когда на стороне должника несколько лиц должны исполнить обязательство, а на стороне кредитора несколько лиц имеют право требовать исполнение обязательства. Романо-германская правовая система в зависимости от множественности лиц выделяет следующие виды обязательств: ‒ солидарные обязательства, т. е. такие обязательства, в рамках которых каждый из нескольких кредиторов имеет право требовать от каждого должника (при их множественности) полного исполнения обязательств. Должник, исполнивший одному из кредиторов (или исполнение одним должником), прекращает обязательство. Солидарные обязательства делятся на активные (солидарность на стороне кредиторов) и пассивные (солидарность на стороне должников); ‒ долевые обязательства: каждый должник при их множественности несет ответственность перед кредитором только в размерах своей доли, а кредиторы в случае их множественности имеют право потребовать от должника исполнения в пределах доли, принадлежащей каждому кредитору; ‒ совместные: в их рамках несколько кредиторов могут предъявить требования к должнику только все вместе, а кредитор может потребовать исполнения только сразу от всех должников. Наиболее разработано регулирование совместных обязательств в праве ФРГ и Швейцарии. В отношении торговых сделок, где хотя бы одной стороной является коммерсант, в дуалистических странах действует презумпция солидарной ответственности. Следовательно, иной вид ответственности должен быть оговорен в договоре. В англо-американском праве существуют следующие виды множественности лиц в обязательствах: 1) должники обязываются совместно — требование можно предъявить только ко всем должникам вместе, и даже если фактически по обязательству ответит только один из них, суд освободит от ответственности всех; 1 Не следует путать понятия «лицо» и «сторона» в обязательстве. Допустим, в обязательстве две стороны: А и Б. На стороне А может быть несколько лиц (А, А’, А’’), и в зависимости от того, какое это обязательство, А, А’, А’’ могут по-разному отвечать перед общим кредитором и друг перед другом.

Глава 6. Обязательственное право зарубежных стран

•

175

2) должники обязываются по отдельности — это схоже с долевой ответственностью в континентальном праве, но хотя требование предъявляется к каждому должнику отдельно, он отвечает по обязательствам всех должников в полном объеме. Если же его доли не хватает, то требование предъявляется к остальным должникам по очереди; 3) должники обязываются и совместно, и по отдельности — выбор способа предъявления иска зависит от кредитора. Соответственно, кредиторы тоже могут выступать: 1) совместно — т. е. кредиторы выступают вместе, как один, и требования нужно предъявлять ото всех сразу; 2) раздельно — каждый кредитор выступает от себя. Кроме вышеназванных в зарубежном частном праве имеются и другие классификации обязательств: ‒ обязательства делимые и неделимые; ‒ обязательства по передаче индивидуально определенных вещей и вещей, определяемых родовыми признаками; ‒ обязательства с позитивным и негативным содержанием; ‒ обязательства альтернативные и факультативные. В США ЕТК предусматривает в качестве отдельного вида обязательства подчиненные обязательства. Их примером может быть такое обязательство, когда кредитор получает право на получение платежа по обязательству путем заключения соглашения как с обязанным лицом, так и с другим кредитором обязанного лица. Такая же правовая модель предусмотрена и новым, реформированным вариантом ГГУ. Особое место в обязательственном праве занимают денежные обязательства, т. е. такие обязательства, в силу которых должник обязан передать в собственность кредитору денежные знаки в определенной или определимой сумме. Денежные знаки передаются в определенной сумме в том случае, когда размер обязательства точно определен в момент его возникновения, например 500 евро. Денежные знаки передаются в определимой сумме, когда в момент возникновения обязательства его размер точно не определен, но известен способ его исчисления (например, по рыночным ценам на определенный момент времени). Специфика денежных обязательств определяется спецификой денег как объекта гражданских правоотношений. Особенность денег заключается в том, что они могут изменять свою стоимость в течение существования обязательств, например в силу девальвации или ревальвации денежной единицы. В связи с этим возникает проблема, как исполнить денежное обязательство: по его номинальной стоимости или по «покупательной способности» денег. Общепризнанным принципом, регулирующим данный вопрос (в течение последних 300 лет), является принцип номинализма. В соответствии с этим принципом должник при любых изменениях покупательных способностей денежной единицы обязан заплатить номинальную сумму долга, а кредитор обязан принять такой платеж.

176 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

В настоящее время принцип номинализма является диспозитивным, т. е. стороны могут применять в некоторых случаях определенные правовые средства с целью защиты от обесценения валют. Эти средства именуются защитными оговорками. Если такого рода оговорки включены в договор, то обязательство исполняется уже с учетом изменения покупательной способности денег.

Замена лиц в обязательстве В Гражданском кодексе РФ данный институт урегулирован в главе 24. Возможность заменить себя (кредитора или должника) в обязательстве при жизни имеет большое практическое значение. Если обновляется сторона в обязательстве, то формально тот же самый договор заключается с новым лицом и возникает формально новое обязательство, а старое, таким образом, прекращается. Например, договор был заключен первоначально между А и В, затем В потерял интерес к договору и нашел вместо себя С, после чего заключается договор между А и С. Если В был должником по договору, то новация допускается только при условии согласия кредитора (А); если В был кредитором, то согласие А (должника) не требуется. Такая процедура замены стороны договора называется новация, технически она довольно сложна. Поэтому для замены кредитора еще в древности стали использовать другой правовой институт — цессию. Цессия означает договор, который заключается между кредитором (цедентом) главного обязательства и третьим лицом — новым кредитором (цессионарием) — с целью передачи последнему права требования по главному обязательству. Договор цессии может быть как возмездным, так и безвозмездным. В ряде стран, например во Франции, закон допускает цессию применительно к договору купли-продажи, однако судебная практика распространила это положение и на другие сделки. В англо-американском праве институт цессии связан с правом справедливости. Общее право долгое время допускало лишь представление интересов кредитора в судебном процессе или в виде предъявления требования от имени кредитора (при наличии соответствующих полномочий). Принятие Закона 1925 г. «О собственности» легализовало эту возможность. Форма цессии регулируется законом. Так, французский закон требует соблюдения при цессии той же формы, в которую облачено главное обязательство, а согласно Швейцарскому обязательственному закону цессия должна быть письменной, в противном случае она будет признана недействительной. Соглашение о цессии относится к консенсуальным договорам. В отношении же третьих лиц, в том числе и должника, цессия становится действительной с момента уведомления должника. Извещение должника имеет не только юридическое, но и практическое значение. С этого

Глава 6. Обязательственное право зарубежных стран

•

177

момента он должен исполнить обязательство в отношении цессионария (ст. 1690 ФГК, §410 ГГУ, ст. 167 Швейцарского обязательственного закона). По общему правилу к цессионарию переходят и все обеспечения. Понятие цессии (assignment) в английском праве существенно расширено по сравнению с аналогичным институтом перемены лиц в обязательстве по праву государств романо-германской системы (в частности ФРГ). Первоначально британский assignment являлся институтом процессуального права. Цессия совершается в письменной форме с обязательным письменным же уведомлением должника об этом. В практике судов США возобладало континентально-правовое понимание цессии. Пункт 2-210 ЕТК США устанавливает, что абсолютно все права продавца и покупателя могут быть уступлены, кроме случаев, когда результатом такой уступки будет существенное изменение обязанностей другой стороны правового отношения или же произвольное увеличение взятых на себя должником обязательств. ЕТК США знает также институт продажи права на получение денежных средств. Что же касается должника, то его можно заменить с помощью института перевода долга (по французскому праву — делегация). Перевод долга происходит путем заключения договора между кредитором и новым должником либо между старым и новым должником. В последнем случае необходимо получить согласие кредитора. По сути, имеет место новация — обновление договора. При этом новый должник вправе предоставить кредитору те же возражения, что были у прежнего кредитора. Во французском праве для тех же целей используется делегация, которая известна двух видов: полная и неполная. Полная делегация в смысле новации (прекращение договора) наступает тогда, когда кредитор сделает специальное заявление об освобождении прежнего должника. В противном случае прежний должник остается формально обязанным перед кредитором до полного исполнения обязательства, т. е. превращается в некотором смысле в субсидиарного должника. Формально делегация отличается от перевода долга тем, что новый должник не может противопоставлять какие-либо возражения кредитору, основанные на старом обязательстве. В англо-американском праве перевод долга можно осуществить только в форме новации (см. ниже, «Основания прекращения обязательств»). Очевидно, замена стороны допускается только при условии, что обязательство не является сугубо личным. Исполнение обязательства — наиболее простое и нормальное, естественное, основание прекращения обязательства. Однако не всякое исполнение — но только надлежащее — прекращает обязательство. Ненадлежащее исполнение обязательства влечет за собой возникновение нового обязательства по его исполнению надлежащим образом и негативные последствия для должника.

178 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Что же является надлежащим исполнением? Все системы права исходят из того, что надлежащее исполнение — это такое исполнение, при котором цель обязательства достигнута. Критерии надлежащего исполнения устанавливаются диспозитивными нормами закона. При оценке того, как исполнено обязательство по договору, большое значение имеет толкование самого договора, а значит, возрастает роль суда в качестве толкователя договора. Задача толкования — установить подлинные намерения сторон. Ради этого суды могут и не придерживаться строго буквы закона. (В праве это называется «толкование исходя из понимания добросовестности и разумности».) Если вопрос в договоре урегулирован недостаточно ясно, то возникает проблема восполнения пробелов в договоре. Именно суды уполномочены восполнять пробелы в договоре. При этом во Франции (впрочем, как и в ФРГ, и в других странах) суды прибегают к помощи таких абстрактных критериев, как «добрые нравы», «разумность», «доверие», «добрые обычаи». Суды общего права при толковании обязательства исходят из того, что условия могут быть прямо выраженные, предполагаемые и подразумеваемые. Суды всех систем исходят из того, что обязательство должно быть выполнено должным образом, а именно: лицом управомоченным, лицу управомоченному, в определенном месте и в определенный срок, определенным образом. Следует отметить, что исполнить обязательство может не лично должник, а любое уполномоченное на то лицо (за исключением тех обязательств, которые имеют сугубо личный характер). То же относится и к кредитору. Место исполнения, если оно не указано в самом договоре, по континентальному праву считается местом жительства должника или местонахождением его основного предприятия; исключение делается для денежных обязательств, для которых надлежащим местом исполнения будет, если иное не предусмотрено договором, место жительства кредитора; по англо-американскому праву, наоборот, таковым считается место жительства кредитора, за исключением договоров продажи товаров, по которым местом исполнения обязательства считается место жительства продавца (Единообразный закон о продаже товаров и соответствующий раздел ЕТК США). Срок исполнения, если он не указан в договоре и невозможно определить его из содержания договора: по континентальному праву должник может произвести немедленное исполнение, а кредитор может его потребовать. Каждая сторона обязательства должна быть готова к такому исполнению. По англо-американскому праву, если срок не указан в договоре, исполнение должно быть произведено в «разумный срок». Очевидно, длительность «разумного срока» зависит от конкретных обстоятельств дела. При этом следует отметить, что по английскому праву срок не относится к существенным условиям договора, если только суд не признает

Глава 6. Обязательственное право зарубежных стран

•

179

обратное. В англо-американском праве, если срок исполнения обязательства не указан, то исполнение должно быть произведено в течение разумного срока с момента возникновения обязательства. Разумный срок определяется в каждом отдельном случае исходя из обстоятельств дела. Страны романо-германской правовой семьи буквально реципировали положения древнеримского права о признания должника в просрочке только после напоминания, независимо от того, указан срок в договоре или нет. И только если стороны прямо договорились о том, что напоминание не нужно (ст. 1139 ФГК) или в самом договоре указано обстоятельство (например, свадьба), к которому обязательство должно быть выполнено, напоминание не требуется. Право ФРГ и Швейцарии не требует напоминания, если в договоре прямо установлен календарный срок исполнения. Досрочное исполнение, просрочка исполнения, исполнение по частям — все это является с точки зрения формального права ненадлежащим исполнением со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями. Существует два вида просрочки: просрочка должника и просрочка кредитора. Для признания просрочки должника недостаточно фактического опоздания в исполнении обязательства. Если характер обязательства не требовал исполнения обязательства к определенному сроку (ко дню рождения, например), то для признания должника в просрочке необходимо напоминание со стороны кредитора. Ответственность за просрочку устанавливается обычно в виде штрафа или пени за каждый день просрочки. Кроме того, должник в просрочке отвечает и за случай (строгая ответственность). Досрочное исполнение обязательства допускается всеми системами права. Если срок установлен в интересах кредитора, то досрочное исполнение возможно только с согласия кредитора; если в интересах должника, то он может исполнить обязательство досрочно и без получения согласия на то кредитора. Понятие «просрочка кредитора» связано с принятием исполнения обязательства. Если кредитор не принимает исполнение обязательства, его самого или его уполномоченного лица не оказалось в нужном месте в нужное время, то он сам будет считаться виновным в просрочке. В зависимости от того, как к этому относиться, последствия для кредитора будут более или менее строгими. По континентальному праву принятие обязательства кредитором не является его обязанностью (кроме договоров купли-продажи, по которым покупатель обязан принять товар от продавца). Соответственно, кредитор не обязан возмещать причиненные своим отсутствием убытки, а только прямые расходы, понесенные вследствие этого должником. В случае неприсутствия кредитора должник может избавиться от вещи.

180

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Древнее право разрешало должнику даже выбросить ее. Современное западное право предусматривает, что в этом случае должник может депонировать (отсюда французское депонирование долга) предмет своего долга, может продать его с публичных торгов (ФРГ, Швейцария). Расходы по организации торгов и депонированию ложатся на кредитора. По англо-американскому праву отсутствие кредитора в должном месте в должное время рассматривается как необоснованный отказ кредитора от обязательства, что означает нарушение обязательства, которое, в свою очередь, дает должнику право требовать возмещения не только расходов, но и убытков. Английское право исходит из того, что должник обязан предложить исполнение, при этом судебная практика выработала ряд правил, при соблюдении которых предложение исполнения считается надлежащим. Некоторые из этих правил получили формальное закрепление (например, ст. 2-503 ЕТК США). По качеству, способу и количеству исполнение обязательства должно полностью соответствовать условиям договора. Это значит, что должник не вправе предоставить в качестве исполнения вещь даже более ценную или в большем количестве, чем это предусмотрено договором. И в том и в другом случае речь идет о ненадлежащем исполнении со всеми вытекающими отсюда последствиями. Если договор не предусматривает частичное исполнение (даже если вещь делима), то оно должно быть произведено полностью и в срок.

Последствия неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства Несоответствие сроков, места, качества или количества исполнения указанным в договоре считается неисполнением, т. е. ненадлежащее исполнение приравнивается к неисполнению обязательства. За неисполнение обязательства для неисправной стороны всегда наступают неблагоприятные юридические последствия, которые выражаются в применении к нему мер принуждения со стороны государства в лице правоприменительных органов. Принуждение сводится к двум вариантам в зависимости от системы права: ‒ исполнить обязательство в натуре; ‒ уплатить денежную компенсацию. В случае просрочки дополнительно к исполнению можно потребовать возмещения убытков за просрочку. Наиболее категорично принцип исполнения обязательства в натуре закреплен в германском законодательстве: исполнение в натуре является «предпочтительным и нормальным». Французское законодательство считает исполнение в натуре предпочтительным и обязательным в отношении тех обязательств, содержанием которых является передача вещи. Так, если должник, должен был продать шкаф из своего гарни-

Глава 6. Обязательственное право зарубежных стран

•

181

тура, а потом передумал, то он должен купить другой такой же шкаф и передать его кредитору или кредитор может купить шкаф сам, но за счет должника. Другими словами, исполнением в натуре будет считаться приобретение вещи самим кредитором за счет должника, когда вещь у должника изъять невозможно. Кроме того, французское законодательство (ст. 1143 ФГК) предоставляет кредитору право требовать от должника уничтожения того, что сделано в нарушение обязательства. Континентальное право допускает денежную компенсацию, но в строго ограниченных случаях и только по инициативе кредитора. Кроме того, кредитор, желающий получить денежную компенсацию, должен сначала установить дополнительный срок для исполнения в натуре и лишь по его истечении может требовать денежной компенсации. Суд по своему усмотрению не может заменить исполнение в натуре денежной компенсацией. Кроме того, по германскому праву должник может быть освобожден от исполнения в натуре в обмен на денежную компенсацию в силу следующих причин: ‒ если исполнение в натуре является невозможным или недостаточным для полного возмещения кредитору; ‒ если исполнение в натуре сопряжено с непропорционально большими расходами для должника; ‒ если исполнение в натуре связано с вторжением в сферу сугубо личных отношений должника; ‒ если исполнение в натуре связано с принуждением должника к какой-либо творческой деятельности. Западное законодательство предусматривает целый ряд мер косвенного принуждения должника к исполнению в натуре — например, неустойка, залог, задаток (см. ниже). Помимо этого судебная практика, в частности французская, с XIX в. применяет особый вид штрафа за каждый день промедления исполнения судебного решения, причем сумма штрафа устанавливается судом, его размер может возрастать и он никак не связан с реальным ущербом. В результате затягивающий исполнение должник может оказаться вынужденным заплатить значительно большую сумму, чем предусматривало само обязательство. С 1972 г. это правило стало нормой закона. В англо-американском праве предпочтение отдается денежной компенсации, хотя понятие «исполнение в натуре» также известно английским судам из прецедентов права справедливости. Это выражается в том, что для суда не имеет значения, было ли предусмотрено исполнение в натуре в договоре или нет. Даже если такое исполнение было оговорено в договоре, суд тем не менее вынесет решение об уплате денежной компенсации. Но в то же время суды лорда-канцлера всегда выносили решение об исполнении в натуре в двух формах: 1) в форме особого исполнения «specific performance», когда должник присуждался к ис-

182 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

полнению какого-то определенного действия; 2) в форме «injunction», когда должнику запрещалось совершение какого-либо действия. Обе формы продолжают использоваться в судебной практике. Суды общего права всегда присуждали денежную компенсацию. Однако в настоящее время исполнение в натуре применяется как экстраординарное средство по усмотрению суда в случае, если денежная компенсация не признается адекватным средством. Но в то же время нельзя требовать исполнения в натуре по договорам без встречного удовлетворения (см. гл. «Договорное право») или с неэквивалентным встречным удовлетворением, а также не допускается исполнение в натуре, когда присутствует вина потерпевшей стороны (кредитора). В соответствии с Законом 1893 г. «О продаже товаров», в англо-американской судебной практике исполнение в натуре всегда применяется в договорах купли-продажи недвижимости или какой-либо уникальной движимости. Развитие науки и техники, связанные с ним новые процессы в экономике, товарообороте, инфляция и возрастающее регулирующее воздействие государства на экономику вносят свои коррективы и в этот вопрос. Отход от классических принципов в англо-американской практике привел к тому, что решение об исполнении в натуре может быть вынесено и «при других надлежащих обстоятельствах» (ст. 2-116 ЕТК США). В США понятие «уникальность» трактуется очень широко: вещь считается уникальной, если ее нельзя приобрести на доступном рынке. С помощью решения о specific performance американские суды обязывают нанимателя восстановить уволенного в нарушение коллективного договора или закона работника. Ответственность неисправного должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства включает также обязанность возместить убытки (чисто гражданско-правовая санкция имущественного характера). Цель одна — защитить слабую сторону (кредитора), однако если в континентальном праве требование возместить убытки рассматривается как вторичное обязательство, то в англо-американском праве это основное средство защиты. В основе института ответственности лежит принцип наиболее полной компенсации, смысл которого состоит в том, что кредитор не должен материально пострадать из-за ненадлежащего поведения должника. Другими словами, должник обязан возместить все потери кредитора. Сюда будет включен не только положительный ущерб, но и упущенная выгода. Возмещение должно быть наиболее полным. Но с другой стороны, этот же принцип защищает и интересы должника, выступает неким ограничителем: нельзя потребовать от него больше, чем потеряно. Если в ходе судебного разбирательства выяснится этот факт, то суд уменьшит размер ответственности. Кроме того, суд учтет поведение самого потерпевшего, что кредитор сэкономил в результате неисполнения договора

Глава 6. Обязательственное право зарубежных стран

•

183

(например, отпала необходимость хранения товара), предпринял ли он меры для уменьшения своих потерь. Бремя доказывания понесенных убытков лежит на истце, при этом действует презумпция вины (в отличие от уголовного права). Следует также помнить, что цель гражданско-правовой ответственности — не наказание должника, а компенсация потерь кредитора. По всем правовым системам со времен древнеримского права возмещению подлежат только прямые (но не косвенные) убытки. По способу исчисления принято делить убытки на конкретные (действительные убытки, которые одна из сторон понесла в результате нарушения договора контрагентом) и абстрактные (разница между договорной и рыночной, биржевой, ценой на товар). Различают компенсаторные убытки (взыскиваются за неисполнение обязательства, заменяют исполнение, поэтому нельзя требовать одновременно уплаты компенсаторных убытков и исполнения обязательства) и мораторные (взыскиваются за просрочку исполнения; подлежат уплате, даже если должник, хотя и с опозданием, все же исполнил обязательство). Американская судебная практика знает штрафные убытки — они присуждаются в пользу потерпевшей стороны в случае умышленного нарушения обязательства, как правило, превышают положительный ущерб, так как имеют целью наказать неисправного должника, а не компенсировать в пользу кредитора. Кроме того, особенностью англоамериканского права является дифференциация убытков на предвидимые и непредвидимые. В связи с этим право кредитора на возмещение убытков ограничивается пределами того, что можно было предвидеть при заключении договора. В англо-американском праве существуют номинальные убытки (nominal damagе) — должнику присуждается выплатить, например, 1 долл. с целью того, чтобы только признать факт его вины, а не возместить ущерб, так как реального ущерба не было. Особого внимания заслуживает рассмотрение морального ущерба в результате ненадлежащего исполнения обязательств. Это связано с тем, что по общему правилу неисполнение договорного обязательства влечет обязанность по возмещению только материального ущерба. Что касается морального, т. е. нематериального, ущерба, его возмещение возможно прежде всего по деликтным обязательствам, а также в тех случаях, когда нарушение договора повлекло телесные повреждения истца или причинило вред его здоровью. Наряду с этим современной тенденцией является присуждение морального ущерба по договорам оказания услуг потребительского характера (например, туристические, гостиничные услуги). Все возрастающее значение приобретает также практика возмещение ущерба деловой репутации кредитора вследствие нарушения договора.

184 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

По общему правилу одного только факта неисполнения обязательства недостаточно для наступления ответственности должника. В странах континентального права обязательной предпосылкой договорной ответственности является вина должника. При этом вина должника презюмируется. Таким образом, гражданско-правовая ответственность базируется на иной презумпции, чем уголовно-правовая ответственность: лицо считается виновным, пока не будет доказано обратное. Это прямо закреплено в гражданских кодексах изучаемых стран. Вина является необходимым условием наступления юридической ответственности. Однако ни один современный закон не дает определения вины, а указывает формы ее проявления: умысел, неосторожность, небрежность. В западном законодательстве часто встречаются такие понятия, как «разумность», «заботливость», «порядочность», «добрые нравы». Очевидно, что такие абстрактные, «каучуковые» критерии дают широкие возможности судам для толкования. Для освобождения должника от ответственности он должен доказать отсутствие своей вины. Законодательство всех западных стран разрешает включать в договор условия, при наступлении которых стороны освобождаются от ответственности, кроме, конечно, случаев умышленного причинения вреда или грубой неосторожности. К обстоятельствам, освобождающим должника от ответственности в континентальном праве, относятся форс-мажор (непреодолимая сила) и случай. Легального их определения не существует. Наиболее тщательным образом эти понятия разработаны в германском законодательстве и сводятся к перечислению отличительных признаков: ‒ случай — то, что не зависит от воли должника, находится вне его контроля; ‒ форс-мажор — обстоятельство, имеющее внешний и редкий характер по отношению к должнику, его невозможно предотвратить (даже если можно предвидеть). ФГК указанного разграничения не проводит и квалифицирует оба вышеприведенные понятия как синонимы. В англо-американском праве невозможность исполнения обязательства регулируется на основе доктрины тщетности (аналог европейского форс-мажора), характеристика которой дана ниже. Очевидно, война, забастовка и т. п. не являются форс-мажорными обстоятельствами, так как их можно предвидеть и даже предотвратить. Но их последствия (например, разрушения в результате бомбежки) рассматриваются в судебной практике как форс-мажор. Западное законодательство исходит из того, что должник, в принципе, должен исполнить обязательство. И только такие чрезвычайные обстоятельства, которые абсолютно лишают его возможности сделать это, освобождают его от ответственности. Если же обстоятельства лишь затрудняют исполнение, обязательство все равно должно быть испол-

Глава 6. Обязательственное право зарубежных стран

•

185

нено. В этом проявляется один из основополагающих принципов частного права — принцип «договоры должны соблюдаться» или принцип «святости договора» (расta servanda sunt (лат.)). Этот принцип имеет историческое происхождение — еще с древнеримских времен, когда пакты были разновидностью договора, но не признавались контрактами и, значит, не имели судебной защиты. С развитием торгового оборота, с появлением различных ситуаций непредвиденного характера все больше и больше этот принцип в континентальном праве вытесняется другим, а именно: оговоркой о неизменности обстоятельств (сlausula rebus sic stantibus (лат.)). В соответствии с этим учением стороны могут отказаться от договора при существенном изменении обстоятельств. Под последним понимается такое изменение обстоятельств (из неизменности которых стороны исходили, заключая договор), при котором стороны вообще бы не заключили данный договор или заключили бы его на иных условиях. Появившись после Первой мировой войны (как реакция на экономическую разруху и гиперинфляцию) сначала в практике французских и германских судов, эта доктрина и в настоящее время широко используется для регулирования освобождения от договорной ответственности. Более того, во Франции и ФРГ даже были приняты поправки к гражданским и торговым кодексам, суть которых сводилась к тому, что «стороны имеют право учитывать экономическую обстановку» (ст. 1244 ФГК), способную повлиять на исполнение договорных условий. В англо-американском праве регулирование договорной ответственности традиционно основывалось на принципе абсолютной договорной ответственности. Принцип «абсолютной договорной ответственности», сложившийся еще в XVII в. в судах общего права, не допускал освобождения должника от исполнения обязательства ни при каких обстоятельствах. Это логически вытекало из понятия договора и теории обязательства: должник гарантирует не реальное исполнение договорного обязательства, а денежную компенсацию. Однако договор может содержать условия, при наступлении которых должник освобождается от данного им обещания. После Первой мировой войны судьи все чаще стали трактовать невозможность исполнения договора существенными изменениями в экономической обстановке, т. е. появлением обстоятельств, в результате которых должник теряет всякий интерес к исполнению договора и договор для должника становится тщетным, бессмысленным (прежде всего по причине гиперинфляции). Это может относиться и к кредитору. Само понятие «тщетность» (frustration) очень расплывчато, формально-юридического определения не существует, но из доктрины можно вывести некоторые критерии тщетности: какие-либо радикальные изменения обстоятельств после заключения договора, вследствие которых стороны теряют к нему интерес, исчезает сама основа договора. В этом случае

186 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

стороны освобождаются от исполнения заключенного договора, так как его формальное исполнение будет по существу означать исполнение уже другого договора, который стороны не заключали. Например, исполнение договора купли-продажи товаров в условиях гиперинфляции (т. е. полного обесценения денег) означало бы исполнение договора дарения. По общему праву, как известно, в любой момент сторона может отказаться от договора, уплатив за это денежную компенсацию. В современной практике (особенно американской) часто прибегают к этой уловке для того, чтобы заключить контракт с лицом, предлагающим более выгодные условия, т. е. проще выплатить денежную компенсацию и считать себя свободным от всех обязательств. Это получило название эффективное нарушение договора. Последствием признания договора тщетным и, следовательно, прекращением действия договора в романо-германском праве всегда была (с древнеримских времен) реституция односторонняя и двусторонняя, т. е. возврат должника и кредитора в первоначальное состояние, а именно в состояние до вступления в договорные отношения. Следовательно, стороны возвращают друг другу все, что они уже успели получить друг от друга в качестве исполнения по договору. В англо-американском праве исходя из принципа абсолютной договорной ответственности реституция долгое время не допускалась, так как считалось, что договор если и прекращается, то на будущее время. И лишь с принятием в 1943 г. Frustrated Contract Act (Закона о тщетности договора) ситуация изменилась: стала допускаться реституция. В то же время особенностью современной правовой практики является тенденция к сохранению обязательства даже в том случае, когда стороны или сторона имеют право прекратить договор в силу его невыполнения. Данная тенденция объясняется постоянным возрастанием стоимости и сложности долгосрочных договоров. В связи с этим прекращение таких договоров даже при наличии правовых оснований для этого не соответствует интересам сторон. В результате контрагенты по договору стали вносить в договоры специальные положения, которые регулируют их правоотношения при возникновении непредвиденных и существенных затруднений для исполнения договорных обязательств. Такие специальные положения получили названия «Оговорки о непредвиденных затруднениях» (Hardshipclause). При наличии такой оговорки стороны обязуются не расторгать договор, а вступить в новые переговоры с целью изменить прежние условия договора для его адаптации к новой экономической конъюнктуре. Способы обеспечения исполнения обязательств Законодательство всех стран знает способы (меры воздействия), которые, с одной стороны, стимулируют должника к исполнению, а с другой стороны, гарантируют кредитору то, что обязательство будет исполнено (самим должником или третьим лицом).

Глава 6. Обязательственное право зарубежных стран

•

187

В ЕТК США этому вопросу посвящен целый раздел IX «Обеспечение сделок». Аналогичные разделы есть в ФГК, ГГУ, Швейцарском гражданском кодексе. В целом по всем правовым системам существуют следующие способы обеспечения обязательств: ‒ неустойка; ‒ поручительство; ‒ задаток; ‒ залог. Нормы Гражданского кодекса Беларуси называют шесть способов обеспечения исполнения обязательства. К ним относятся: неустойка (ст. 311), залог (cт. 315), удержание имущества должника (ст. 340), поручительство (ст. 341), гарантия (ст. 348), задаток (ст. 351). Указанный перечень не является исчерпывающим. Статья 460 Гражданского кодекса Азербайджана перечисляет следующие виды обеспечения исполнений обязательств: залог, неустойка, удержание имущества должника, поручительство, гарантия, задаток. Как и в большинстве правопорядков государств СНГ, данный перечень является открытым. Например, в соответствии с п. 2 ст. 603 Гражданского кодекса Азербайджана, в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрено, что право собственности на переданную покупателю вещь сохраняется за продавцом до оплаты вещи, покупатель не вправе до перехода к нему права собственности отчуждать вещь или распоряжаться ею иным образом, если иное не предусмотрено договором либо не возникает из назначения и свойств вещи. Неустойка является одним из самых распространенных способов обеспечения обязательств. Институт неустойки является специфичным для континентального права. По континентальному праву акцессорное (придаточное) соглашение о неустойке сводится к установлению в договоре определенной суммы (ценности), которая должна быть уплачена (передана) в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) должником своего обязательства. В связи с этим кредитор освобождается от обязанности доказывать реальный размер убытков, так как он имеет оговоренное в договоре право на получение фиксированной суммы неустойки. Соглашение о неустойке имеет правовую силу до тех пор, пока существует обязательство, исполнение которого она обеспечивает. Возникает вопрос о стоимостном соотношении неустойки с действительными убытками. Традиционно судебная практика не допускала изменения суммы неустойки, даже если она существенно отличалась (в большую или меньшую сторону) от реальных убытков. Однако потребности торгового оборота вызвали необходимость внесения изменений в национальные гражданские кодексы (в частности, ФГК), которые

188

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

предоставили суду право на изменение суммы неустойки, если она существенно отличается от действительных убытков. Так, ст. 1229 ФГК указывает: «Неустойка является возмещением за убытки, которые кредитор терпит вследствие неисполнения главного обязательства». Другими словами, если соглашение устанавливает определенную сумму неустойки, кредитор не вправе требовать большей суммы, даже если действительные убытки значительно превышают неустойку. Но ст.1152 ФГК устанавливает, что суд вправе изменить сумму неустойки, если, по его мнению, она слишком велика или слишком мала. Неустойка может быть штрафной, тогда она взыскивается сверх убытков, например, за просрочку по решению суда в качестве наказания должника. Штрафная неустойка известна праву ФРГ, Италии, Франции и других стран, в том числе англо-американского права, где применяется термин «penalty» — штраф. Англо-американское право не знает термина «неустойка». Вместо него используется схожее по сути понятие «заранее исчисленные убытки» (liquidated damages). Объясняется это тем, что английское право исходит из того, что штраф является уголовно-правовой мерой, а не гражданско-правовым средством защиты. По общему праву в случае нарушения договорного обязательства штраф вообще невозможен, можно требовать только возмещения заранее исчисленных убытков, так как средства гражданско-правовой защиты могут иметь только компенсаторный характер. Возмещены, таким образом, будут только те убытки, которые можно было предвидеть и просчитать при заключении договора. Если договаривающиеся стороны не сделали этого, то за них это сделает судья методом предположения. В соответствии со ст. 2-718 ЕТК США, американские суды при исчислении убытков принимают во внимание не только ситуацию, существовавшую в момент заключения договора, но и ситуацию, которая существовала в период его исполнения. В связи с этим может возникнуть парадоксальная ситуация — возмещение кредитору заранее исчисленных убытков даже при отсутствии действительных убытков. Следующий способ обеспечения обязательства — поручительство. Оно также устанавливается также в договорном порядке: между поручителем и кредитором заключается договор поручительства, в соответствии с которым поручитель обязуется исполнить обязательство за третье лицо (должника), в случае если последний не в состоянии сам его исполнить. В большинстве стран поручительством может быть обеспечено только действительное требование, но в некоторых странах (например, ФРГ) — также и будущие или условные обязательства. На практике такой договор может быть заключен и с самим должником в пользу кредитора — поручитель гарантирует должнику свою помощь,

Глава 6. Обязательственное право зарубежных стран

•

189

если сам должник окажется не в состоянии исполнить обязательство. Поручитель может поручиться за весь долг либо за какую-то его часть. Поручительство дает кредитору больше гарантий получения исполнения обязательства на случай признания должника несостоятельным. Вместе с тем неустойка имеет ряд преимуществ, в частности не нужно доказывать размер убытков. Однако в случае банкротства должника кредитор имеет мало шансов вообще получить исполнение, не говоря уже о неустойке. Поручительство на практике применяется гораздо шире, особенно в кредитно-денежных операциях. В западном законодательстве существуют специальные нормы, регулирующие поручительство, которое также является акцессорным обязательством (существует до тех пор, пока существует основной долг — главное обязательство). В ФРГ, Англии, США требуется письменная форма этого соглашения. Исключение — в ФРГ для торгового поручительства письменная форма не обязательна. Поручительство известно в двух видах: ‒ простое (по Гражданскому кодексу РФ — субсидиарное) — когда сначала требование предъявляется к должнику, а уже потом — к поручителю; ‒ солидарное — порядок предъявления требования определяется кредитором; солидарное поручительство должно быть прямо указано в договоре, в противном случае оно рассматривается как простое. В ФРГ для торговых сделок презюмируется солидарное поручительство. Во Франции солидарное поручительство презюмируется для вексельных обязательств (вексельный поручитель — авалист). В англо-американском праве, наоборот, законом предусматривается солидарное поручительство для всех видов сделок, а если поручительство простое, то об этом следует указать в договоре. Законодательство почти всех западных стран устанавливает солидарную ответственность нескольких поручителей по одному обязательству. Только в Швейцарии требуется специальная оговорка о солидарности нескольких поручителей. В современном торговом обороте широко используются банковские гарантии. Банковские гарантии по своей правовой природе и функциям являются особым видом поручительства по исполнению должником денежных обязательств. В то же время банковская гарантия представляет собой специфический вид поручительства. Ее особенность заключается в следующем: 1) банковская гарантия — это самостоятельный и независимый от основного обязательства способ обеспечения исполнения этого обязательства (тогда как поручительство имеет акцессорный характер), поэтому соглашение о предоставлении банковской гарантии не зависит от действительности основного обязательства, обеспеченного этой гарантией; 2) банковская гарантия сохраняет свою правовую силу (является действи-

190 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

тельной) и при исчезновении обязательства, исполнение которого она обеспечивала; 3) банк, выдавший гарантию, должен произвести платеж по гарантии без предварительного предъявления требования об исполнении главному должнику по обеспечиваемому гарантией обязательству (так как банковская гарантия не является субсидиарным обязательством). Банковская гарантия, являющаяся в законодательстве РФ институтом гражданского законодательства, поименованным в Гражданском кодексе РФ, в законодательстве Беларуси является явлением, возникшим благодаря открытости перечня обеспечительных обязательств. В Беларуси институт банковской гарантии регулируется законом. Банковский кодекс Беларуси от 25 октября 2000 г. № 441-З утвержден Законом Республики Беларусь от 17 июля 2006 г. № 145-З в редакции от 31 декабря 2009 г.1 Отношения сторон обязательства банковской гарантии регулируются разд. V «Активные банковские операции» (ст. 164–177 Банковского кодекса Беларуси). Н. Ю. Ерпылева отмечает схожесть правового регулирования банковской гарантии в белорусском законодательстве с регулированием в российском законодательстве, признавая одновременно наличие целого ряда различий. Так, автором отмечается, что нормы Банковского кодекса Беларуси базируются на положениях Нью-Йоркской конвенции ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (вступила в силу с 1 января 2000 г.), одной из немногих участников которой является Беларусь2. По юридической природе банковская гарантия в российском праве рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием и поручительством. Этот способ заключается в следующем: в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 Гражданского кодекса РФ). Аналогично определение банковской гарантии и в белорусском законодательстве: в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж) (п. 1 ст. 164 Банковского кодекса Беларуси). Банковская гарантия обеспечивает над1 См.: Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2006. № 113. Ст. 2/1243; 2010. № 15. Ст. 1666. 2

К настоящему времени ее участниками являются восемь государств (Беларусь, Габон, Кувейт, Либерия, Панама, Сальвадор, Тунис, Эквадор). США конвенцию подписали, но не ратифицировали. Россия в ней не участвует.

Глава 6. Обязательственное право зарубежных стран

•

191

лежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) (ст. 166 Банковского кодекса Беларуси)1. Еще один распространенный способ обеспечения обязательств — задаток, под которым понимается денежная сумма, передаваемая одной стороной (задаткодателем) при заключении договора другой стороне (задаткополучателю) в качестве гарантии того, что обязательство будет исполнено (чаще всего используется в договорах купли-продажи, подряда, имущественного найма). При этом задаток служит также доказательством заключения договора. Задаток в основном используется для обеспечения исполнения обязательств в повседневных (бытовых) отношениях (сделки купли-продажи, договор трудового подряда и т. д.). В случае неисполнения обязательства по вине стороны, давшей задаток, она теряет его. Если же договор не исполнен по вине стороны, получившей задаток, то она возвращает его, причем во Франции возвращает в двойном размере. Таким образом, по французскому праву задаток служит гарантией обеим сторонам. С другой стороны, сторона может дать задаток и не исполнить обязательства (она уже ответила тем, что передала сумму задатка кредитору). Таким образом, задаток играет роль отступного. В то же время по англо-американскому праву, а также по праву ряда стран романо-германской группы сохраняется возможность взыскать убытки, не покрытые задатком. Залог как способ обеспечения исполнения обязательства является одним из самых древних и эффективных способов гарантировать кредитору или само исполнение, или его определенный эквивалент (данный способ обеспечения исполнения обязательств проанализирован выше, в гл. 4). Основания прекращения обязательств в зарубежных правовых системах следующие: ‒ исполнение обязательств надлежащим образом; ‒ невозможность исполнения обязательств (обстоятельства форсмажор); ‒ зачет требований; ‒ новация. Исполнение обязательств является естественным основанием его прекращения. Как правило, большинство обязательств прекращается их надлежащим исполнением. Порядок надлежащего исполнения обязательств рассмотрен выше. 1 См.: Ерпылева Н. Ю. Банковские гарантии в современном российском и белорусском законодательстве // Банковское право. 2010. № 3. С. 22–28.

192 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Невозможность исполнения обязательств (обстоятельства форсмажор) как основание их прекращения также выше рассмотрен в данной главе. Для того чтобы наступило прекращение обязательств путем зачета, обязательства должны быть: ‒ взаимными, встречными (нельзя зачесть требования к третьим лицам); ‒ однородными, соизмеримыми; ‒ «зрелыми» по срокам исполнения — срок исполнения должен наступить. Если обязательства равные, то они прекращаются оба; если одно обязательство больше другого, то прекращается меньшее, а второе продолжает действовать, но в меньшем объеме. В целях ускорения торгового оборота в ряде стран для прекращения обязательств в виде зачета даже не требуется заявления сторон (например, во Франции это происходит автоматически). В ФРГ для этого требуется заявление. В англо-американском праве зачет может быть произведен только по соглашению сторон либо в ходе гражданского процесса. Что касается определения момента прекращения обязательств посредством зачета, таким моментом является возникновение юридических оснований для предъявления требований к зачету (именно в этом смысле говорится о «зрелости» требований для зачета). Статья 546 Гражданского кодекса Украины выделяет следующие виды обеспечения исполнения обязательств: неустойка, поручительство, гарантия, залог, удержание, задаток. Как и в российском гражданском законодательстве, данный перечень не является исчерпывающим с силу действия принципа свободы определения условий договора. Так, в ч. 2 ст. 546 Гражданского кодекса Украины отмечено, что договором или законом могут быть установлены другие виды обеспечения выполнения обязательств. Так, в одном из информационных писем Высший Хозяйственный Суд Украины указал на то, что участники хозяйственных правоотношений имеют право устанавливать в заключаемых ими договорах иные, чем предусмотренные положениями Гражданского кодекса Украины, формы обеспечения выполнения обязательств, определенные ч. 2 ст. 546 Гражданского кодекса Украины, что согласуется со свободой договора. Таким образом, субъекты хозяйственных отношений при заключении договора наделены правом обеспечения выполнения хозяйственных обязательств путем установки отдельного вида ответственности — договорной санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств1. 1

См.: Информационное письмо Высшего Хозяйственного Суда Украины от 15 марта 2011 г. № 01-06/249 // Официальный интернет-портал правовой информации. URL: http://arbitr.gov.ua/news/872/.

Глава 6. Обязательственное право зарубежных стран

•

193

Термин новация известен всем системам права (он пришел в чистом виде из древнеримского права), буквально он означает обновление. Новация заключается в том, что старое обязательство прекращается путем установления нового обязательства. Она может быть произведена следующими тремя способами: 1) замена долга (установление нового долга с погашением прежнего); 2) замена должника; 3) замена кредитора. Таким образом, при помощи новации можно изменить правовую природу и основание обязательства, а каузальное обязательство превратить в абстрактное. Если обновляется содержание, то между одними и теми же договаривающимися сторонами заключается новое соглашение, которое прекращает старое по обоюдному согласию, тем самым старое обязательство прекращается. Поскольку современное законодательство позволяет вносить изменения в условия договора по согласованию сторон без ограничений, то «новировать» договор нет нужды. Новация сохраняет свое значение и востребованность при изменении основания (саusа) обязательства либо для замены стороны. Например, долг покупателя оформляется как договор займа. Особой разновидностью новации в англо-американском праве является институт «merger» — «поглощения», когда не происходит никаких изменений ни в содержании договора, ни в сторонах, а меняется лишь форма договора — чаще всего вместо обычного договора оформляется договор «за печатью». Что касается акцессорных обязательств (договора поручительства, залоговой сделки и т. п.), то они не переходят со старого обязательства на новое (в отличие от цессии), так как формально возникает новое обязательство.

Вопросы и задания для самоконтроля 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Назовите признаки обязательственных прав. Перечислите виды частноправовых обязательств по законодательству зарубежных государств. В чем состоит специфика денежных обязательств? Последствия неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства. Каковы способы обеспечения исполнения обязательств? Цессия (перевод долга) и новация в зарубежном праве. Основные характеристики.

Глава 7. ДОГОВОРНЫЕ И ДЕЛИКТНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В результате изучения главы 7 бакалавр должен: знать: ‒ основные для зарубежных государств юридические термины в сфере договорного права и деликтных правоотношений; ‒ базовые инструменты правового воздействия на договорные и деликтные отношения участников гражданских правоотношений, а также практику их применения судами государственной судебной системы соответствующих государств; ‒ фундаментальные изменения, произошедшие за последние 10 лет в сфере содержания и правового регулирования договорных и деликтных отношений в различных зарубежных правопорядках; ‒ соотношение исков из договора и из причинения вреда в зарубежных странах; уметь: ‒ выявлять основные моменты соотношения законов и договоров как источников правового регулирования; владеть: ‒ юридической терминологией, используемой для обозначения основных понятий права собственности в зарубежных правопорядках. Исторически разработка правил, регулирующих контрактные отношения, впервые была проведена в США путем обобщения репрезентативных решений судов. Подобная техника составления сводов правил применялась и в Европе, в частности при составлении Принципов УНИДРУА 1994 г. В юридически обязывающих документах первичного права Европейского союза свобода договоров специально не упоминается. Общее право на свободу, согласно ст. 6 Хартии основных прав Европейского союза, относится к принципу свободы личности, т. е. к свободе физического передвижения, но не к свободе в смысле осуществления

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

195

коммерческой деятельности1. Однако отдельные аспекты свободы договоров защищены в последующих статьях хартии. Как указывает профессор Ю. Базедов, это относится к праву вступать в брачные отношения согласно ст. 9, к праву собраний согласно ст. 12 Хартии основных прав Европейского союза и к праву на трудовую деятельность согласно ст. 15 данного документа2. Право заниматься торговоэкономической деятельностью, давно признанное в качестве общего принципа права Европейского союза, включает в себя право свободного выбора делового партнера по сделкам3. Для свободы договоров ст. 16 Хартии основных прав Европейского союза, посвященная свободе предпринимательства, приобретает особую важность, поскольку в ней признается «свобода заниматься коммерческой деятельностью в соответствии с правом Евросоюза, национальным законодательством и устоявшейся практикой»4. Наконец, право собственности, согласно ст. 17 хартии, гарантирует каждому право пользоваться, распоряжаться и завещать свою собственность. Соответственно, всегда, когда предмет договора относится к сфере защищаемых законом интересов собственника, этот договор может регулировать пользование или распоряжение собственностью в смысле ст. 17. В итоге можно заключить, что хотя свобода договоров прямо не упоминается в первичном праве Европейского союза, она, тем не менее, в значительной мере им гарантируется. Действительно, ни один договор не может быть заключен таким образом, чтобы он полностью лишался гарантий, предусмотренных первичным правом Европейского союза. Все же возможные ограничения достаточно обширны. Например, согласно ст. 17 Хартии основных прав Европейского союза, пользование собственностью «может регулироваться законом в той мере, поскольку это отвечает интересам общества», а свобода заниматься предпринимательской деятельностью, согласно ст. 16, фактически признается только «в соответствии с законодательством Союза, национальными законами и устоявшейся практикой». Национально-правовые различия существуют в рамках Европейского союза и поныне. Они заключаются, в частности, в неодинаковости порядка заключения договоров, оснований и форм имущественной ответственности, соотношения объема юридических понятий «ущерб», «убытки», «потери», упущенная выгода». 1

См.: Bernsdorf N. Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europaeischen Union. Baden-Baden, 2003. Art. 6. № 11. 2 См.: Базедов Ю. Свобода договоров в Европейском союзе // Право: ежеквартальный научно-аналитический журнал Высшей школы экономики. 2011. № 2. С. 88–107. 3

См.: ECJ. 1991. 10 Jul. (Joined Cases C-90 and 90/91 Jean Neu, ECR I-3617, para.13).

4

См.: Remien O. Europaeisches Privatrecht als Verfassungsfrage // Europarecht. 2005. Heft 6. P. 699.

196 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Единое европейское договорное право развивается по двум направлениям. Во-первых, национальное законодательство государств — участников Европейского союза меняется под воздействием регламентов и директив Европейского союза. В соответствии с положениями ст. 288 Лиссабонского договора (Договора о функционировании Европейского союза)1, вступившего в силу 1 января 2009 г., директивы Европейского союза адресованы государствам-членам и требуют имплементации в национальное законодательство, Директива является обязательной для каждого государства-члена, которому она адресована в отношении срока и результата. При этом выбор форм и методов действия остается за государствами — участниками Европейского союза. При этом, с одной стороны, государства — члены Европейского союза, правовая система которых строится по англосаксонской модели (Великобритания, Мальта, Гибралтар и Кипр), испытывают определенное влияние романо-германской системы права, с другой — иногда государства — члены Европейского союза, придерживающиеся романо-германской правовой системы, вынуждены пересматривать свое законодательство ввиду того, что положения европейского «коммунитарного права» — директив и регламентов Европейского союза — рецепировали нормы из так называемого общего права2. Так, общеизвестно, что нормы, регулирующие бухгалтерский учет, практически заимствованы из англосаксонского права. Регламенты адресованы всем субъектам права (а не только государствам) и наделены прямым действием. Юридически обязывающие нормы уровня Европейского союза в отношении договорных обязательств приняты лишь в отношении выбора правопорядка, регулирующего отношения сторон этих обязательств. Выбор норм права, подлежащих применению, осуществляется на территории Европейского союза в соответствии с положениями Регламента № 593/2008 «О праве, применимом к договорным обязательствам» (Рим-I) Council Regulation № 593/2008, Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I)3, заменившего собой Римскую конвенцию 1980 г. 1

См.: Official Journal Of The European Union. 303. 14.12.2007. P. 1.

2

Генеральный директор Фонда развития континентального права Ж. М. Байссюс в своем докладе на встрече в Федеральной палате адвокатов 25 июня 2008 г. обращал внимание на скорую (теперь уже можно сказать, состоявшуюся) ратификацию Россией норм права Всемирной торговой организации, где позиции государств англосаксонской правовой системы очень сильны. Рассуждая о необходимости сотрудничества между представителями романо-германской правовой системы, Ж. М. Байссюс высказал опасения, что американское право будет скрытно преподноситься под видом международного права — конкретно права Всемирной торговой организации (см.: Потапова А. М. Развивать международное влияние континентального права и противостоять экспансии общего права // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2008. № 3). 3

См.: Official Journal of the European Union. L 177/6. 4.7.2008.

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

197

Этот регламент вступил в силу 24 июля 2008 г. и подлежал применению на всей территории Европейского союза, за исключением Дании, на территории которой он вступил в юридическую силу 17 декабря 2009 г. Наиболее значимые с юридической точки зрения изменения, вступившие в силу с принятием Регламента «Рим-I», можно условно разделить на три основные группы: 1) создание системы выбора права по инициативе правоприменительного органа в ситуации, когда выбор применимого права не был осуществлен сторонами договорного обязательства или совершен так, что правовую систему, подлежащую применению, невозможно установить; 2) защита прав формально слабой стороны по договору1; 3) проблема применения императивных норм национального законодательства страны суда. Стороны свободны в выборе правового регулирования, которое будет применяться к заключенному договору. Тем не менее в п. 1 ст. 3 регламента содержится указание на «закон» как на право, подлежащее применению. Таким образом, стороны не могут использовать в качестве применимого права такие нормы, как lex mercatoria. В п. 3 ст. 3 была разрешена техникоюридическая проблема, связанная с так называемыми императивными нормами (mandatory rules), и проведено четкое разделение между этими нормами и сверхимперативными нормами (supermandatory rules). Нормы, подлежащие применению при заключении «внутренних договоров», теперь получили название «положений закона, не подлежащих отмене посредством соглашения». Нормы, о которых шла речь в ст. 7 Римской конвенции 1980 г., теперь получили название преобладающие императивные (overriding mandatory rules) (ст. 9 указанного регламента). Преобладающие императивные нормы, о которых говорится в статьях Регламента «Рим-I» 3.3 и 6.2 (потребительские договоры) и ст. 8.1 (индивидуальные трудовые договоры), означают, что в случае, когда речь идет о заключении «внутреннего договора» в рамках государства — участника Европейского союза, выбор применимого права сторонами этого договора не может препятствовать применению императивных норм права места заключения договора независимо от того, носят ли эти нормы императивный или сверхимперативный характер. Такой же подход закреплен и в отношении императивных норм права Европейского союза (ст. 3.4 Регламента «Рим-I»), где говорится о том, что 1 В данном случае речь идет о договорах с участием потребителей, договорах страхования и индивидуальных трудовых договорах (являющихся частноправовыми сделками). Согласно ст. 6.1, к потребительским договорам подлежит применению право того государства — члена Европейского союза, где находится его основное место жительства. Согласно же ст. 6.2, выбор применимого права по соглашению сторон не должен негативно сказываться на защите прав потребителя и лишить его прав, гарантированных ему в стране его постоянного местожительства.

198 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

такие нормы обязательно должны учитываться в случаях, когда договор связан с одним или более государством — членом Европейского союза. Немецкое законодательство определяет алгоритм заключения договора в §145–157 ГГУ и Торговом кодексе ФРГ (Handelsgesetzbuch). Заключение договора имеет в немецком праве две стадии — оферту (Angebot) и акцепт (Annahme). Оферта в немецком гражданском праве юридически действительна при соблюдении следующих условий: она направлена определенному адресату и выражена таким образом, что акцепт может быть выражен словом «согласен». Выставление товара (услуги) с указанием цены признается приглашением начать переговоры (вызовом оферты), но не офертой. В остальном законодательство ФРГ не регулирует вопросы, связанные с публичной офертой. Параграф 145 ГГУ устанавливает связанность оферента его условиями оферты, если в самой оферте не указано иное. Оферент, досрочно отозвавший оферту, обязан возместить несостоявшемуся акцептанту все убытки, вызванные этим отзывом. Акцепт, содержащий дополнения или изменения условий оферты, квалифицируется как новая оферта (§150 ГГУ). Как замечает профессор Е. А. Васильев, идеальный акцепт состоит из одного слова: «согласен»1. Параграф 362 Торгового кодекса ФРГ признает молчание лица (при условии, что оно осуществляет предпринимательскую деятельность), которому направлена оферта, акцептом. Вместе с тем по общему правилу молчание потенциального акцептанта не является знаком согласия на условия, изложенные в оферте. Акцепт по немецкому праву, как и любое волеизъявление в соответствии с §130 ГГУ обретает юридическую силу с момента его получения оферентом. Этот момент тождественен моменту заключения договора. Местом заключения договора будет являться именно место жительства (местонахождение) оферента. Понятие «существенные условия договора» в том смысле и содержании данного термина, который придается ему российским гражданским законодательством (п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ), немецкому гражданскому праву неизвестно. ГГУ не содержит определения понятия «договор»: часть положений изложена в разделе III «Сделки», другая часть — в разделе «Обязательственное право». Раздел III книги I ГГУ «Сделки» включает в себя гл. 1 «Дееспособность», гл. 2 «Волеизъявление», гл. 3 «Договор», гл. 4 «Условия. Определение времени», гл. 5 «Представительство», гл. 6 «Согласие. Разрешение». 1 См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. М.: Международные отношения, 2004. С. 512.

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

199

Общие нормы о договорах содержатся в главе «Договор», §145–157 книги первой ГГУ. Однако, в отличие от Гражданского кодекса РФ, нормы ГГУ о договоре не образуют цельной системы. Как было сказано выше, легального определения понятия «договор» в немецком законодательстве не существует, его определение — удел доктрины немецкого права. Бывший председатель Высшего земельного суда Бремена (1981– 1992 гг.) Х. Хайнрикс дает юридическое определение договора через перечисление его следующих признаков: договор является основным выражением сделки; договор направлен на достижение юридически значимого результата; договор предполагает единство воль сторон1. На основании вышеизложенного Х. Хайнрикс определяет договор как согласованное между партнерами регулирование правовых отношений2. ГГУ предполагает юридическую классификацию договоров по критерию их предмета: 1) обязательственные; 2) вещные; 3) брачно-семейные; 4) наследственные договоры. Как и в российском законодательстве, свобода договора (Vertragsfreiheit) в немецком праве ограничена. ГГУ выделяет следующие проявления принципа свободы договора в немецком гражданском законодательстве: 1) свобода заключения договора (Abschlussfreiheit); 2) свобода определения содержания договора (Gestaltungsfreiheit); 3) свобода выбора типа договора (Formfreiheit) (§782 ГГУ). Особым институтом ограничения свободы договора в немецком гражданском праве является так называемый диктуемый договор (diktierter Vertrag), который заключается в принудительном порядке. Подпункт 3 п. 1 ст. 3 и ст. 6 Гражданского кодекса Украины закрепляет принцип свободы договора. Необходимо обратить внимание на то, что эта статья распространяет действие данного принципа также на односторонние правовые акты. Следовательно, можно сделать вывод, что, с одной стороны, речь идет о возможности совершения односторонних актов, как предусмотренных, так и не предусмотренных гражданским законодательством, а с другой стороны, к односторонним актам, предусмотренным актами гражданского законодательства, также могут применяться правила относительно определения их приоритетности в отношении закона и т. п.3 1 См.: Heinrichs H. Abschied vom BGB oder sinnvolle Weiterentwicklung des bürgerlichen Rechts? Regensburg: Roderer, 1995. S. 10. 2 3

См. там же.

См.: Цивільний кодекс України. Науково–практичний коментар. Видання шосте, перероблене та доповнене / за заг. ред. Є. О. Харитонова, Н. Ю. Голубєвої. Харків: Одіссей. 2010. 1216 с.

200 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Гражданский кодекс Беларуси в ст. 391–392 определенным образом провозглашает принцип свободы договора, но вместе с тем характеризуется некоторыми явными особенностями — содержит правило, согласно которому в случае принятия правового акта государством, условия заключенного договора должны быть post factum приведены в соответствие этому правовому акту, что, несомненно, в большей степени ограничивает свободу сторон, нежели нормы российского законодательства, содержащие обратную презумпцию1. Фактически это означает придание нормам права Беларуси обратной силы. Принцип свободы договора — одно из фундаментальных начал гражданского права Казахстана. Это положение рассматривается в качестве принципа гражданского законодательства (ст. 2 Гражданского кодекса Казахстана), легальное содержание которого раскрывается в ст. 380, включающей два аспекта: во-первых, свободу заключения договора (принуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена Гражданским кодексом, законодательными актами или добровольно принятым обязательством); во-вторых, возможность заключения сторонами договора, как предусмотренного, так и не предусмотренного законодательством2. В соответствии с ч. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Азербайджана, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, недопустимости вмешательства кого-либо в частные дела. Статьи 324 и 404 Гражданского кодекса Азербайджана содержат правило, согласно которому при толковании сделки или договора действительное содержание воли сторон (стороны) должно устанавливаться не только по буквальному значению, но и на основании разумного суждения, принимая во внимание соответствующие обстоятельства, включая предшествующие сделке или договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон. Если содержание воли ни по внешнему выражению, ни по иным обстоятельствам не может быть точно установлено, сделки не существует. Отдельного упоминания заслуживают положение соглашений о разделе продукции в иерархии инструментов правового воздействия на 1 См.: Димитриев М. А. Принцип свободы договора (комментарий к ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации) // Мировой судья. 2011. № 12. С. 10–13. 2 См.: Нуртаева Г. Л. Проблемы правового регулирования газоснабжения в Республике Казахстан // Энергетическое право. 2007. № 2.

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

201

общественные отношения в сфере разведки и добычи полезных ископаемых. Данные соглашения имеют статус законов Республики Азербайджан. Иллюстрацией независимости частноправового соглашения от норм законодательства является оговорка о применимом праве, содержащаяся в ст. 23.1 Соглашения о разведке, эксплуатации и разделе продукции на месторождении «Шах-Дениз» в азербайджанском секторе Каспийского моря1, в соответствии с которой «Соглашение подчиняется принципам права, общим для английского права и права Азербайджана, и интерпретируется в соответствии ними, в случае отсутствия таковых в каждом случае — в соответствии с принципами общего права Альберты (Канада), кроме коллизионных норм». Во-первых, принимая во внимание принадлежность английского и азербайджанского права к явно различным правовым семьям, чрезвычайно сложно будет отыскать такие общие принципы, не говоря уже о том, чтобы руководствоваться ими для решения сугубо практических вопросов правоприменения, во-вторых, понятие «принципы общего права Альберты (Канада)» представляется достаточно размытым. И. Г. Аскеров в своем комментарии к нормам Гражданского кодекса Азербайджана2 указывает два юридических основания ограничения свободы заключения договора: когда ограничение предусматривается нормами Гражданского кодекса Азербайджана и когда заключение договора исходит из добровольно принятого на себя обязательства. Например, согласно ст. 400.1 Гражданского кодекса Азербайджана, в случае если одна из сторон договора занимает ведущие позиции на рынке, то она не должна необоснованно отказывать контрагенту в заключении договора в данной сфере деятельности, а равно предлагать контрагенту неравные условия; согласно ст. 956 Гражданского кодекса Азербайджана, банки обязаны заключить банковские договоры с клиентами и т. д. Равным образом Гражданского кодекса Азербайджана не допускает заключения договоров в отношении будущего имущества в ст. 391, и в отношении наследственного имущества в ст. 392. Гражданский кодекс Азербайджана также предусматривает предписания в отношении содержания договора. Так, согласно ст. 390.5, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано нормами Гражданского кодекса. 1 См.: Налетов К. И. Основные проблемы разрешения споров, возникающих в сфере пользования недрами // Материалы Всероссийского научно-методологического семинара / под ред. проф. Г. Е. Быстрова. Казань: Таглимат ИЭУП, 2007. С. 290. 2 См.: Аскеров И. Г. Комментарий к Гражданскому кодексу Азербайджана (особенная часть) (на азербайджанском языке). Баку: Ганун, 2006. С. 312.

202 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Более того, согласно ст. 390.2 Гражданского кодекса Азербайджана, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам (императивные нормы). Форма договора предписывается в случаях, например, купли-продажи земельных участков. Небезынтересно, что Дж. К. Мосс в ряде своих исследований указывает на использование контрактом форм, принятых в англосаксонском праве, как на попытку сторон незаметно для контрагентов подчинить его англосаксонской правовой системе, что, однако, нельзя рассматривать как волеизъявление, поскольку указание на англосаксонскую систему права вообще слишком абстрактно, — тот факт, что контракт подчиняется англосаксонской системе права, не дает оснований автоматическому выводу о том, что контракт подчиняется именно английскому праву, а не праву, например, США или Австралии1. Как указывают А. Жалинский и А. Рерихт, начала свободы договора как в ФРГ, так и в России понимаются в целом одинаково. Однако нельзя не отметить наличия в обеих юрисдикциях специального законодательства, содержание которого существенно отличается2. Параграф 154 (1) ГГУ признает заключенным договор, по условиям которого достигнуто согласие его сторон по всем договорным условиям. Принципы европейского договорного права сыграли значительную роль при реформировании немецкого обязательного права, они же были приняты во внимание испанской комиссией по реформированию гражданского права Испании. Гражданское право Испании, как и право ФРГ, придерживается «дуалистической» системы частного права — на территории Испании действуют Гражданский и Торговый кодексы (Código de Comercio). Книга четвертая Гражданского кодекса Испании «Об обязательствах и контрактах» является основным источником договорного права Испании. Согласно положениям ст. 1089 данного кодекса, договор является одним из источников возникновения обязательств. Статья 1091 придает договорам сторон силу закона для лиц, его заключивших. Именно договор сторон может предусмотреть условие, согласно которому кредитор обязуется получить причитающееся ему на основании обязательства не полностью, но в части (ст. 1169 Гражданского кодекса Испании). Определение гражданско-правового договора приводит ст. 1254 Гражданского кодекса Испании — в соответствии с нормой, сформу1 См.: Moss G. C. Tacit choice of law, Partial choice and closest connection The Case of Common Law Contract Models Governed by a Civilian Law Rett og tolerance. Festskrift Helge Johan Thue. Ed. Giertsen, J., Frantzen, T. and Moss, G. C. Gyldendal, 2007. P. 367–378. 2

См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 377.

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

203

лированной в ней, договор существует там и с того момента, где и когда одно или несколько лиц соглашаются связать себя обязательствами по отношению к иным лицам передать вещь или оказать услугу (prestar algún servicio)1. Согласно ст. 1261 Гражданского кодекса Испании, во всех случаях контракт отсутствует, когда не достигнуты: 1) согласие его сторон; 2) объект, определенный как предмет договора (materia del contrato); 3) основание возникновения обязательства. Что касается коммерческих (торговых) контрактов (Los contratos mercantiles, то согласно ст. 50 Торгового кодекса Испании эти контракты во всем, что связано с их обязательными реквизитами, внесением в них изменений, исключений из них, их толкованием, прекращением, правоспособностью и дееспособностью контрагентов по этим договорам, руководствуются нормами, прямо указанными в Торговом кодексе Испании и специальных законах. Во всем, что не определено указанными документами прямо, коммерческие договоры подчиняются нормам испанского гражданского законодательства (Derecho común). В ч. 7 ст. 179 Хозяйственного кодекса Украины указывается, что «хозяйственные договоры заключаются по правилам, установленным Гражданским кодексом Украины (ГКУ) с учетом особенностей, предусмотренных этим Кодексом, другими нормативно-правовыми актами относительно отдельных видов договоров». Согласно ч. 2 ст. 207 ГКУ, требованием соблюдения письменной формы сделки является наличие подписи сторон. Заключение договора осуществляется в соответствии с положениями гл. 53 ГКУ «Заключение, изменение и расторжение договора». Исходя из буквального смысла этих норм законодательства, договор по праву Украины заключается путем предложения одной стороной заключить договор (оферты) и принятия предложения (акцепта) второй стороной. При этом и акцепт, и оферта должны свидетельствовать о выражении воли и отвечать требованиям гл. 16 «Сделки» ГКУ. Предложение заключить договор должно также отвечать требованиям, установленным в ст. 641 ГКУ, тогда как ответ о принятии предложения — требованиям ст. 642 Кодекса. Отдельная группа нормативных правовых актов Украины имеет предметом своего регулирования отношения, возникающие в связи с заключением сделок в электронной форме. О заключении соглашений с помощью сети Интернет и начале формирования судебной практики впервые упоминается в постановлении Высшего Хозяйственного Суда 1

Испанское законодательство не знает юридической разницы между понятиями «работа» и «услуга», хотя для обозначения этих правоотношений и применяются различные термины.

204 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Украины «О некоторых вопросах применения электронной формы соглашений» от 27 марта 2001 г. № 04-1/11-7/601. В ст. 611 ГКУ определены правовые последствия неисполнения, а равно несвоевременного исполнения договорных обязательств. К таковым относятся: 1) прекращение обязательств в связи с односторонним отказом от него (если это установлено договором или законом) или расторжение договора; 2) изменение условий обязательства; 3) уплата неустойки; 4) возмещение убытков и морального вреда. Помимо этого, ввиду нарушения обязательств виновная сторона несет определенную (в соответствии с положениями гражданско-правового договора или законодательства) гражданско-правовую ответственность. Например, исходя из содержания ч. 1 ст. 614 ГКУ вина является основанием ответственности за нарушение обязательств, на основании чего лицо, нарушившее обязательство, несет ответственность при наличии его вины (в форме умысла или неосторожности), если иное не установлено положениями договора сторон гражданско-правового обязательства или законодательства. При этом сторона обязательства, на которую указанными нормами возложена ответственность, считается невиновной, в частности, в случае, если в суде будет доказано, что она предпринимала попытки избежать нарушения взятых на себя обязательств и им были приняты все зависящие от него меры в целях надлежащего исполнения указанных обязательств. Таким образом, лицо имеет право самостоятельно доказать свою невиновность и может быть освобождено от ответственности за нарушения (ч. 2 ст. 614 ГКУ). Правовое регулирование отношений сторон внешнеэкономических договоров содержится в Законе Украины от 16 апреля 1991 г. 959-ХІІ «О внешнеэкономической деятельности»2 и в Законе Украины от 23 июня 2005 г. № 2709-IV «О международном частном праве»3. Как указывается в ч. 2 ст. 6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности», внешнеэкономический договор (контракт) заключается субъектом внешнеэкономической деятельности или его представителем в простой письменной форме, если иное не предусмотрено международным договором Украины или законом. Аналогичная по содержанию правовая норма содержится в ч. 3 ст. 31 Закона Украины «О международном частном праве»: «Внешнеэкономический договор, если хотя бы одной стороной является гражданин Украины или юридическое лицо Украины, заключается в письменной форме независимо от места его заключения, если иное не установлено законом Украины или между1

См.: Вестник хозяйственного судопроизводства. 2001. № 3.

2

См.: Ведомости Верховной Рады УССР. 1991. № 29. Ст. 377.

3

См.: Ведомости Верховной Рады Украины. 2005. № 32. Ст. 422.

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

205

народным договором Украины». По мнению А. С. Василенко, анализ данных норм позволяет утверждать, что такими законами не предусмотрена прямая возможность заключения таких сделок с использованием электронных средств связи1. Русский термин «договор» в английском языке является объединяющим для английских терминов agreement, contract и treaty. Часто agreement переводится на русский язык как «соглашение». Кроме того, существует еще термин сделка (deal), которая с точки зрения российского права является родовым понятием по отношению к гражданскоправовому договору. Ряд сделок по российскому праву не относится к категории договоров (доверенность, завещания, отказ от права собственности). В соответствии с нормой ст. 1187 разд. VI части третьей Гражданского кодекса РФ «Международное частное право», толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. В следующем же пункте данной статьи содержится указание на то, что если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, неизвестны российскому праву (известны в ином словесном обозначении или с другим содержанием и при этом не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом), то при их квалификации может применяться иностранное право. Таким образом, несмотря на общую норму Гражданского кодекса РФ о толковании иностранных юридических понятий в соответствии с российским правом, в данном случае множество частностей дезавуируют действие общего правила — достаточно сложно представить себе случай применения норм иностранного права без квалификации его юридических терминов. Несмотря на то, что в русском переводе термины agreement и contract зачастую синонимичны, в английской юридической терминологии эти термины имеют различный юридический смысл. Agreement — фактическая сделка сторон, в том числе процесс согласования условий, обычаи торговли и порядок исполнения. Contract — соглашение между двумя и более сторонами, создающее обязательства, которые потенциально исполнимы в принудительном порядке или иным образом признаются законом. Как очевидно из приведенных нами выше легальных определений, именно contract как юридическое понятие ближе всего по смыслу и содержанию к термину «гражданско-правовой договор». Термин же agreement (соглашение) может означать согласие в самом широком 1 См.: Василенко А. С. Правовое регулирование электронной коммерции в Украине // Евразийский юридический журнал. 2013. № 6. С. 91–95.

206 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

смысле и не всегда является синонимом термина contract. Термин treaty употребляется в английском языке для обозначения международных договоров, а также договоров государств с международными организациями. Слова «agreement» и «contract» употребляются в качестве синонимов в следующих сочетаниях: «a hire purchase» или «leasing agreement/ contract», «executed agreement/contract», «executory agreement/contract», «express agreement/contract», «implied agreement/contract», «parol agreement/contract», «sweetheart agreement/contract» и др.1 В главе 1, нами упоминались Общие условия заключения контрактов, утвержденные Законом Испании от 13 апреля 1998 г. № 7/1998 «Об общих условиях заключения контрактов». Одной из особенностей оптовой торговли является массовый набор товаров, который приводит к тому, что компании сводят контракт к однородным, стандартизированным требованиям или условиям в целом для всех клиентов. В таких случаях частное лицо не имеет возможности сформировать встречную оферту (contra oferta) и у него остается лишь выбор принять условия, предложенные предприятием, и заключить договор присоединения (contrato de adhesion) или отказаться от его заключения. Условия контрактов регулирующие поведение предприятий как более «защищенной» стороны в договоре действительны в том случае, когда они приняты в развитие и на основе положений Закона Испании от 13 апреля 1998 г. № 7/1998 «Об общих условиях заключения контрактов». В частности, в соответствии с положениями ст. 8 указанного закона общие условия недействительны в части злоупотребления правом. Контракт — это соглашение, способствующее возникновению обязательств, которые обеспечиваются принудительной силой закона или признаются им2. Английское право не рассматривает «голое» (a bare) обещание или соглашение в качестве обеспечиваемого принудительной силой, но признает лишь два типа контрактов: «the contract made by deed» и обычный контракт (the simple contract)3. Договор, именуемый «contract made by deed», имеет источником своей действительности не сам факт заключения соглашения, не тот факт, что он представляет собой обмен, но является действующим исключительно в силу формы, в которой он выражен. Обычный контракт по общему правилу не нуж1 См.: Чиронова И. И. Сопоставительный анализ терминологической области «договорное право» в английском и русском языках // Филологические науки в МГИМО: сборник научных трудов. М.: МГИМО-Университет, 2009. № 38 (53). C. 120–132. 2

См.: Treitel G. The Law of Contract. 11th ed. London: Sweet & Maxwell, 2003.

3

См.: Beatson J. Anson’s Law of Contract. Oxford: Oxford University Press, 2002.

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

207

дается в том, чтобы закреплять его в специальной форме, но требует встречного удовлетворения, которое в широком смысле означает, что что-либо должно быть дано в обмен на обещание1. Лишь сделки, в которых лица дали свое действительное согласие (true consent), могут принудительно исполняться судами. Поскольку далеко не всегда очевидно действительное согласие лиц в субъективном смысле, английское право исходит из того, что когда одно лицо прямо показывает свое согласие на заключение сделки (abargain), они являются связанными ее условиями2. Выставление товара (услуги) с указанием цены правом Англии и США признается приглашением начать переговоры (вызовом оферты), но не офертой. Правовое регулирование вопроса о публичной оферте в праве Великобритании базируется на споре Carlill v. Carbolic Smoke Ball Company (1892 г.)3. В ходе рассмотрения данного спора Суд Королевской скамьи признал, что, объявив публично об уплате каждому заболевшему простудным заболеванием после приема заменителей сигарет — продукции компании — определенной суммы денежных средств и депонировав в банк значительную сумму денежных средств для выплат на эти цели, компания-производитель совершила публичную оферту. В праве США и Англии содержится требование о достижении сторонами соглашения консенсуса по существенным условиям договора. Круг существенных условий не определяется законодательно, а зависит от каждого конкретного договора. Так, такие условия, как предмет договора, его цена, а также срок исполнения, могут относиться к существенным условиям, но это необязательно. Гораздо более важным элементом договора с точки зрения англо-американского права является обоюдное намерение связать себя законными обязательствами (intention to be legally bound), т. е. стороны недвусмысленно демонстрируют взаимное намерение вступить в правовые отношения и осознают правовые последствия такого шага. Вопрос о том, насколько намерение создать правовые отношения являлось серьезным с обеих сторон договора, крайне важен для установления факта наличия договора и, соответственно, обязательности его исполнения. По англо-американскому праву это намерение представляет собой независимый элемент договора и подлежит доказыванию отдельно от остальных обстоятельств, особенно 1

См.: Beatson J. Anson’s Law of Contract. Oxford: Oxford University Press, 2002.

2

См.: Smith v. Hughes (1871). LR 6 QB 597, per Blackburn J. См. также: Williams v. WalkerThomas Furniture Co., 350 F 2d 445 (CA DC 1965) per Wright J. использует словосочетание «objective manifestation of consent». 3

См.: EWCA Civ 1 (07 December 1892).

208 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

в семейных и бытовых соглашениях, которые могут быть совершены устно. В сделках между предпринимателями намерение связать себя обязательствами презюмируется, поэтому бремя доказывания его отсутствия лежит на той стороне, которая отрицает наличие данного намерения1. Договорное право Англии создано преимущественно судьями. Понятие «договор» трактуется в государствах англосаксонской правовой системы как обещание (promise), снабженное исковой защитой. Лицо, которому что-либо было обещано при неисполнении данного ему обещания, автоматически приобретает права кредитора. Исторической базой правового регулирования договорных отношений, равно как и отношений в сфере создания, использования и оборота недвижимого имущества2, абсолютного большинства штатов США является английское общее право периода XVIII в. (на момент обретения независимости). Так, была воспринята и формула сделки в специальной письменной форме (deed) как документа «за печатью». В дальнейшем каждый штат США самостоятельно развивал собственное правовое регулирование в сфере вещных и договорных правоотношений. Разумеется, в силу географической близости и схожести экономической ситуации разных штатов не обошлось без взаимного влияния, которое позже вылилось в унификацию. Отнюдь не оставались без внимания изменения в праве бывшей метрополии и даже иных юрисдикций англосаксонской правовой системы. Свод договорного права США в 1930-е гг. также воспринял концепцию договора как обещания одной стороны, за нарушение которого предусмотрена санкция. С середины ХХ в., ознаменовавшейся принятием ЕТК США, законодатель определяет договор как правовое обязательство, вытекающее из соглашения сторон. ЕТК США в п. 26 ст. 1-201 регулирует отношения по информированию адресата о доставке оферты. Особенности правового регулирования порядка заключения договоров по англосаксонскому праву проявляются лишь в отдельных нюансах. Так, для того чтобы оферта была юридически действительна и имела прямым следствием заключение сделки после ее акцепта, т. е. могла приобрести характер договора в форме обещания, она должна соответствовать трем критериям: 1) критерий достаточной определенности, 2) критерий очевидной серьезности намерений оферента, 3) потенциальный акцептант (oferee) должен быть надлежащим образом уведомлен о заявлении оферты. 1 См.: Чиронова И. И. Сопоставительный анализ терминологической области «договорное право» в английском и русском языках // Филологические науки в МГИМО: сборник научных трудов. М.: МГИМО-Университет, 2009. № 38 (53). 2 Именно в этой сфере отношений в США наиболее востребованы договоры «за печатью».

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

209

Проблема отзыва оферты решается в общем праве, в частности в праве США, с позиций безусловной допустимости отзыва в любой момент до ее акцептования. Такая допустимость распространяется и на случай, когда оферент указывает в оферте срок, в течение которого он обещает держать ее открытой. Это значит, что даже безотзывная в течение обещанного срока оферта может быть отозвана в пределах его течения. Такой подход объясняется действием доктрины встречного удовлетворения, исключающей действительность обещания, не опирающегося на обязательство встречного представления. Однако если обещание держать оферту открытой сделано в обмен на получение некоторого вознаграждения, то оно признается опционом (option) и не подлежит отзыву в пределах срока своего действия. Если же облеченная в письменную форму оферта исходит от лица, обладающего статусом коммерсанта (merchant) и в ней содержится обещание держать ее открытой в течение некоторого срока, то она не подлежит отзыву до истечения этого срока, а если такой срок в ней не указан — то до истечения разумного срока, требующегося для ответа на нее, но не более 3 мес. Такая оферта называется твердой (firm offer) и не может быть отозвана, даже если оферент не получил вознаграждения за обещание держать ее открытой. В соответствии с английским договорным правом оферта приобретает юридическую силу с момента ее получения адресатом. Оферент, в свою очередь, имеет право отозвать свою оферту в любой момент до акцепта ее адресатом. Безотзывные оферты в английском праве тем не менее существуют. Право США также признает отсутствие связанности оферента офертой и право оферента на ее отзыв. Именно в этой форме закреплено правило о моменте приобретения оферты юридической силы во всех штатах США. Правило ЕТК США несколько отличается — ст. 2-205 предусматривает безотзывность оферты для договоров куплипродажи товаров. Оферта может быть совершена либо письменно (если цена договора превышает 500 долл. США), либо устно (при условии отсутствия ее направленности на цели извлечения прибыли). В отличие от российского гражданского законодательства договорное право США допускает возможность выставления оферты путем совершения конклюдентных действий (опять же если данная оферта не имеет своей целью заключение договора между предпринимателями). Предельный срок, в течение которого оферта остается открытой для потенциального акцептанта, равен в соответствии с той же нормой ЕТК США 3 мес. Что касается правовой оценки дополнительных по отношению к оферте условий, содержащихся в акцепте, то ст. 2-207 ЕТК США признает их дополняющими договор положениями, если только конкретная оферта не содержит указание на то, что договор может быть заключен исключительно на условиях данной оферты и если новые положения, вносимые акцептом, существенно изменяют условия оферты.

210 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Форма акцепта в правовых системах государств «общего права» основывается на принципе, согласно которому ни одно лицо не может возложить договорное обязательство на кого бы то ни было без согласия последнего. Пункт 3 ст. 2-207 ЕТК США признает лишь подтверждение действительности факта заключения договора купли-продажи товаров конклюдентными действиями обеих его сторон. Что касается действительности акцепта, то по нормам общего права Англии оферент должен быть проинформирован акцептантом о состоявшемся акцепте, если иное не установлено условиями оферты. Если ее условия предполагают пересылку акцепта почтовым отправлением, акцепт действителен с момента отправления письма по почте независимо от фактического получения акцепта оферентом (так называемый mail-box theory). Аналогичное правило закреплено в ЕТК США (п. 26 ст. 1-201) — оферент также должен быть уведомлен об акцепте, и моментом такого уведомления также признается момент опущения письма в почтовый ящик. Толкование положений договоров основано в Великобритании на теории волеизъявления. Договор — не состояние ума, а действие и в качестве такового является следствием определенного поведения. Стороны следует судить не по тому, что они задумывали, а по тому, что они сказали, написали или сделали. Функции английского судьи заключаются не в том, чтобы искать и находить какие-то призрачные элементы умственного характера, а обеспечивать, насколько позволяет практический опыт, чтобы разумные ожидания порядочных людей были оправданны1. Договоры в англосаксонской правовой системе существуют в форме прямо выраженных (express) и подразумеваемых (implied) договоров. Прямо выраженными договорами считаются такие, в которых стороны выражают свое соглашение в словесной форме — неважно, устно или письменно. Подразумеваемые договоры не заключаются в письменной форме, но вытекают из конклюдентных действий. В. П. Мозолиным приводится следующий пример квалификации договора в качестве подразумеваемого. Домовладелец прибег к услугам ремонтной фирмы для прочистки засорившейся канализации. Раскопав траншею, рабочие обнаружили, что параллельно канализационной проложена водопроводная труба, протекающая в различных местах. Хозяин ремонтной фирмы сообщил домовладельцу, что если не заменить водопроводную трубу, то рано или поздно двор дома придется вновь раскапывать для ремонта водопроводной линии. После устранения неисправности канализации он заменил водопроводную трубу. Домовладелец заявил, 1 См.: Костикова А. В. Толкование юридических текстов и основные подходы к толкованию // Арбитражные споры. 2006. № 2.

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

211

что работа по такой замене не предусмотрена договором, и отказался ее оплачивать. Суд установил, что заказчик ежедневно инспектировал ход ремонтных работ, имел представление об их общем объеме и признал наличие подразумеваемого договора на ремонт водопроводной линии1. По мнению А. Г. Карапетова, сфера применения подразумеваемых условий договора несколько шире. По его мнению, суд в странах с англосаксонской правовой системой может изменять текст договора «с помощью доктрины подразумеваемых условий договора, основываясь на фикции о прочтении судами имплицитной воли сторон»2. Английскому праву, как и континентальной правовой системе, знакомо понятие существенных условий договора. Они квалифицируются как условия, имеющие значение для исполнения обязательства. Все условия договора делятся в английском праве на существенные (conditions) и простые (warranty). Важно отметить, что отнесение того или иного условия договора к существенным или же к простым находится в компетенции суда. В зависимости от формы выражения в англосаксонском праве различают формальные (formal contracts) и простые договоры (simple contracts). Формальный договор требует облечения в специальную форму или его заключения в строго определенном порядке. К этой категории договоров относятся, во-первых, договоры «за печатью» (contracts under seal), во-вторых, обязательства, принятые на себя по суду (recognizances), а в-третьих, оборотные документы (negotiable instruments). Договор «за печатью» не нуждается во встречном предоставлении, чтобы стать юридически обязывающим документом при условии, что он заверен печатью, и содержать четкое намерение сторон заключить именно договор «за печатью», на что может указывать аббревиатура «L. S.», или такая, например, фраза в тексте договора, как подписан и заверен печатью «signed and sealed» или свидетельствую свою печать «witness my seal». Даже наличие печати на договоре сторон при отсутствии выраженного ими намерения заключить договор «за печатью» не влечет придания этому заверенному печатью договору характер договора «за печатью». Обязательства, принятые на себя по суду, совершаются в присутствии судьи. Посредством таких актов лицо признает, например, наличие долга, его объем и т. д. Это обязательство, взятое на себя лицом перед судом, представляющее собой признание наличие долга 1 2

См.: Мозолин В. П. Гражданское право. Ч. II. М.: Юристъ, 2007. С. 527.

См.: Карапетов А. Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. № 12. С. 21–61.

212 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

или взятие на себя обязанности явиться перед судом в определенный день или соблюдать правила общежития. К категории оборотных документов относятся чеки, векселя и депозитные сертификаты. Остальные обязательства относятся к категории простых. В их число входят и подлежащие заключению в письменной форме под угрозой невозможности добиться судебного принуждения к их исполнению, например соглашение о продаже недвижимости или соглашение о поручительстве. Формально простые договоры могут быть совершены в любой форме — как письменно, так и устно — или путем конклюдентных действий. Однако на практике устной формы сделки стараются избежать. Несмотря на возможность принудительного исполнения такой сделки, невозможно установить ее содержание. Другая классификация договоров в государствах с англосаксонской правовой системой основывается на критерии этапа исполнения обязательств, которые они опосредуют. В соответствии с этим критерием они делятся на исполняемые (exеcutory contracts) и исполненные (executed contracts). Наиболее очевидным отличием норм договорного права, основывающегося на англосаксонской правовой системе, от норм договорного права, основывающегося на системе континентального права, является требование о так называемом встречном удовлетворении — consideration. Выше мы уже писали об отличии договора «за печатью» от обычного договора. Последний не может быть заключен без предоставления встречного удовлетворения. Его отсутствие означает, что договор не был заключен и стороны могут вести себя так, как если бы этот договор не существовал1. Суть правила о встречном удовлетворении состоит в том, что безвозмездное обязательство или безвозмездное наделение другого лица каким-либо благом не имеет юридической силы. Определения встречного удовлетворения были сформированы судебной практикой. Исторически первая дефиниция встречного удовлетворения была дана в споре Currie v. Misa (1875 г.)2: «…встречное удовлетворение… может выражаться либо в каком-то праве, интересе, выгоде или пользе, предоставляемым одной стороне, либо в каком-то воздержании, ущербе, убытке или ответственности, которые терпит или берет на себя другая сторона». В 1915 г. решением Палаты лордов по делу Dunlop Pneumaic Tyre Co. Ltd. v. Selfridge Ltd. (1915 г.)3 встречное удовлетворение было опреде1

См.: Халфина Р. О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 139.

2

См.: LR 1 App Cas 554.

3

См.: UKHL 1, [1915] AC 847.

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

213

лено как «цена, за которую приобретается обязательство». Именно это определение и остается на сегодняшний день наиболее популярным. В ходе многолетней судебной практики английских судов оформились и принципы встречного удовлетворения: ‒ встречное удовлетворение должно быть достаточным; ‒ не требуется равнозначности встречного удовлетворения и обязательства, за которое оно предоставляется; ‒ встречное удовлетворение должно исходить лично от кредитора по обязательству, за которое оно предоставляется; ‒ предварительное встречное удовлетворение (past consideration) не является надлежащим. Встречное удовлетворение достаточно сложно для понимания. Этот институт опирается на упоминавшееся выше понимание в англосаксонской правовой системе договора как обещания, подлежащего исполнению через суд. Встречное удовлетворение служит на практике для отграничения просто соглашений от обязательств, юридически связывающих участников. В наиболее общей форме представление о встречном удовлетворении, развиваемое в правовой науке стран общего права, можно свести к вознаграждению, которое требует для себя тот, кто обещает что-либо сделать для другого. Оно может выражаться в предоставлении денег, движимого либо недвижимого имущества, оказании услуг, следовании определенному поведению и т. п. Самой распространенной формой встречного представления служат деньги, уплачиваемые в качестве покупной цены, платы за работу и т. п. Однако встречное удовлетворение не обязательно должно быть эквивалентным по стоимости тому, что в обмен на него одна сторона договора предоставляет другой. Следует отметить, что, несмотря на отсутствие требования об обязательной эквивалентности встречного удовлетворения и товара (услуги), против которого оно выставляется, значительное расхождение между ценностью покупаемой вещи и уплачиваемой за нее ценой может рассматриваться в качестве юридического основания для расторжения договора в одностороннем порядке по мотивам обмана. В этом случае расхождение является вопросом факта, а не права и является предметом доказывания. В случае с договорами купли-продажи несоответствие цены договора реальной стоимости вещи можно доказать лишь в том случае, если в качестве предмета договора выступают стандартные товары, обладающие общепризнанной рыночной стоимостью (золото, зерно, драгоценные металлы). Отказ от обязательной эквивалентности встречного удовлетворения передаваемому товару имеет для англосаксонской системы права принципиальное значение, корни которого — в принципе свободы согласования условий договора: право не запрещает сторонам торговаться, договариваться о цене.

214 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Действительность встречного удовлетворения зависит от соблюдения лицом, его предоставляющим, ряда условий: 1) встречное удовлетворение не может выступать в форме обещания совершить действия, которые лицо, предоставляющее его, обязано совершить sowieso (здесь — «и так» (нем.)), независимо от наличия встречного удовлетворения. Это может быть легко объяснено на примере различия между соблюдением права и добросовестным поведением; 2) встречное удовлетворение не может быть выражено в качестве результата действий, совершенных одной стороной в пользу другой стороны до заключения договора (consideration should not be past). А. В. Костиковой приводится такой пример: каменщик, безвозмездно оказавший помощь соседу в строительстве дома, не сможет добиться в суде принуждения последнего к исполнению обещания уплатить, сделанного после того, как строительство было закончено1. Другой пример: юрист, выступающий в суде в качестве свидетеля, не может дать в качестве встречного удовлетворения обещание появиться в суде (Collins v. Godefroy (1831 г.))2. Моряки, нанятые на судно, не могут дать в качестве встречного удовлетворения обещание работать на нем, поскольку они и так обязаны это делать (Stilk v. Myrick (1809 г.))3. Встречное удовлетворение может быть исполнено или исполнимо в принципе , но оно не может быть уже исполнено. Встречное удовлетворение исполнимо, когда обещание сделать что-либо в будущем дается в обмен на другое обещание сделать что-либо в будущем. Встречное удовлетворение полагается исполненным, когда обещание уже исполнено в обмен на другое обещание, подлежащее исполнению в будущем. Предварительное встречное удовлетворение (Past consideration) возникает тогда, когда обещание было дано или исполнено до другого обещания и независимо от него. Например, если А обещает Б пригласить его на обед, а когда А и Б прибыли на обед, А заявляет, что «вы должны оплатить, потому что я составил вам приятную компанию», то обещание А, данное Б пригласить его на обед, не является встречным удовлетворением. В праве США также существуют исключения из принципа встречного удовлетворения. Из-под их действия исключены добровольные взносы4 (voluntary subscriptions), признание долга в судебном порядке (debts of record), а также действия по изменению заключенного договора 1

См.: Костикова А. В. Толкование юридических текстов и основные подходы к толкованию // Арбитражные споры. 2006. № 2. С. 116. 2

См.: 9 LJOS 158.

3

См.: EWHC KB J58.

4

Встречное удовлетворение презюмируется в данном случае существующим во взаимоотношениях всех участвующих в пожертвованиях лиц.

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

215

купли-продажи между предпринимателями (modification of sales contract between merchants). Действительность такого рода обещаний обосновывается также ссылками на то, что взнос сам по себе выступает формой оферты, которая имеет своей целью заключение односторонней сделки, которая, в свою очередь, акцептуется благотворительным учреждением путем принятия на себя обязанностей перед бенефициарами. Внесение сторонами изменений в уже заключенный договор куплипродажи товаров с участием предпринимателей не требует для таких изменений встречного удовлетворения как условия их принудительного исполнения в судебном порядке. Аналогично положениям российского гражданского права о недействительных сделках любой правовой режим частноправовых сделок, основанный на англосаксонской правовой системе, подразделяет договоры на действительные (valid contracts), ничтожные соглашения (void agreements) и оспоримые договоры (voidable contracts). Действительные договоры могут быть принудительно исполнены через суд против любой из сторон. Для этого они должны отвечать следующим требованиям: иметь своим содержанием соглашение сторон о совершении определенных действий либо о воздержании от их совершения; обещание совершить такое действие (воздержаться от его совершения) должно опираться на встречное удовлетворение (consideration); быть направленными на достижение законных целей, а в определенных случаях должны быть облечены в определенную форму — письменную (written contract) или в форму договора за печатью (contract under seal). Отступление сторонами от таких требований может повлечь за собой признание достигнутого договора ничтожным или оспоримым. Оспоримый договор, в отличие от ничтожного, может обеспечиваться государственным принуждением через суд, однако сторона может настоять на его отмене по мотивам дееспособности либо заслуживающих учета обстоятельств. Письменная форма договора в англосаксонской правовой системе пользуется преимуществом перед устной, поскольку в этом случае, во-первых, не возникает вопроса о факте его заключения, а во-вторых, упрощается установление его содержания. Требование обязательной письменной формы договора в английском юридическом лексиконе неразрывно связано со Статутом об обманных действиях (Statute of Frauds) 1677 г. Именно так называется ст. 2-201 ЕТК США. Этот статут содержал перечень договоров, принудительное исполнение которых через суд было возможно исключительно при оформлении их в письменном виде. Типы договоров, входящих в данный перечень, сохранились в нем и поныне за счет того, что нормы, регулирующие гражданско-правовые и торговые отношения в законодательстве штатов США отразили их в своем законодательстве.

216 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Упомянутый перечень включает в себя, в частности, соглашения о продаже земельных участков или «вторичных» вещных прав, обременений данных участков (interest in land); соглашения, которые не могут быть исполнены в пределах годичного срока с даты их заключения; соглашения о поручительстве по чужим денежным обязательствам; соглашения о погашении обременяющих наследственное имущество долгов душеприказчиком или управляющим за свой счет; соглашения, касающиеся продажи вещей стоимостью свыше 500 долл. США, и др. Изменение или дополнение условий договора, которые в континентальной системе права возможны лишь в той же форме, что и договор, в англосаксонской системе права допускаются с соблюдением правила «parol evidence rule». Само правило состоит в недопущении ссылки в суде на изменения условий договора сторон как в устной форме (parol (oral) evidence), так и в письменной форме, если этот документ не является договором сторон (other extrinsic evidence), что в целом совпадает с положениями законодательства государств, принадлежащих к континентальной системе права. Поэтому необходимо сосредоточиться на исключениях из этого правила. Устное изменение положений договора допускается в случаях доказанной неполноты текста договора или содержащихся в нем неправильностей или ошибок. Если же письменный договор не страдает неполнотой, то в соответствии, например, с положениями ст. 2-202 ЕТК США не допускаются не только устные доказательства словесных дополнений договора, но и документы, составленные до или в момент исполнения договора1. Правило «parol evidence rule» не применяется, если дополнения служат целям толкования договора, устранения двусмысленности его положений, опровержения действительности договора. Если правовые системы государств континентальной Европы под термином «порок воли» подразумевают несоответствие (или противоречие) волеизъявления действительной воле участников правового отношения, то англосаксонское право относит к данной юридической категории более широкий круг действий: ошибку стороны в какомлибо элементе договора (mistake), обман (fraud), создание затруднений с целью добиться волеизъявления о заключении договора (duress) или недолжное влияние (undue influence). Относя некоторые категории договоров к незаконным, договорное право США закрепляет их юридические дефиниции с целью их отграничения от законных договоров. Так, объявляя незаконными обя1

См.: Speidel R. E., Summers R. S., White J. W. Sales. New York, 1987. P. 130.

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

217

зательства из игры (gambling contracts), оно указывает, что таковыми признаются договоры, участники которых ставят на выигрыш, который полностью случаен и являет собой скорее событие, нежели действие, и при этом выигрыш одного лица неразрывно связан с проигрышем другого. К числу таковых относятся по своей природе публичные лотереи и тотализаторы (pari-mutuel systems), проведение которых, однако, легализовано в некоторых штатах. Объявление обязательств из игры незаконными не только влечет за собой лишение исковой защиты требований выигравшей стороны, но и позволяет проигравшей добиться возвращения потерянных денег. Такое последствие может наступить даже в случае, когда обязанность платежа закреплена в абстрактной сделке. Занимавший должность генерального прокурора США (2001–2005 гг.) Дж. Д. Эшкрофт указывал на то, что практика судов США знает случаи ничтожности простого векселя (promissory note), выставленного лицом, проигравшим пари. В то же время сделки, совершаемые на биржах, выступают вполне законной разновидностью предпринимательской деятельности, хотя различия между ними и обязательствами из игры, по мнению Джона и Джанет Эшкрофт, иногда трудно установить1. К числу незаконных договоров правовая система США относит также договоры, в которых одной из сторон является предприниматель, осуществляющий свою деятельность без лицензии, договоры куплипродажи предметов, изъятых из оборота, направленные на ограничение торговли и т. д. Если право государств Европы признает существование договоров в пользу третьего лица юридически возможным expressis verbis (здесь — «путем закрепления его правового положения в нормах действующего законодательства» (лат.)) (см., например, §328 ГГУ), то в государствах англосаксонской правовой системы все не столь однозначно. Если право США однозначно признает такие договоры, то право Англии и Уэльса полагает их не имеющими правового основания в силу принципа связанности договора исключительно с его участниками (privity of the contract). Основными спорами, имеющими существенное значение для правового регулирования вопросов деликтной ответственности по праву США, являются прецеденты McPherson v. Buick Motor Co. (1916 г.), Turner v. Big Lake Oil Co. (1936 г.), Cepeda v. Cumberland Engineering Co. (1978 г.). Нормы общего права, выработанные судебной практикой при рассмотрении деликтных исков, систематизированы в официально издаваемом Американским институтом права Своде деликтного права 1

См.: Ashcroft J. D., Ashcroft J. E. Law for Business. New York, 1998. P. 96.

218 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

США (Restatement of the Law on Torts)1. Формальное и неформальное значение данного свода определил в своей лекции в Йельском университете в 1923 г. крупнейший на тот период теоретик права в США, один из его разработчиков Б. Н. Кардозо: «Наконец это произошло под эгидой, от имени и с санкции института (Американский институт права. — Примеч. авт.), после проверок и перепроверок, я могу сказать, что это будет что-то меньшее, чем кодекс, и что-то большее, чем научный труд. В него будет вложен исключительно авторитет, но не с целью властного указания, а лишь убеждения. Он будет воплощать общую мысль и говорить общим голосом. Университеты, суд присяжных и юридическое сообщество принимали участие в его создании. Я верю в силу этого свода нашего права»2. В праве, действующем на территории Англии и Уэльса, отдельно урегулированы сделки компаний. В соответствии с положениями Акта Великобритании о компаниях (Companies Act) 2006 г. компания лишь имеет право иметь печать и использовать ее, впрочем, эта норма не носит обязывающего характера. Как и обычные договоры, договоры, одной из сторон которых выступает компания, могут заключаться в двух вариантах: в простой письменной форме — «компанией» (by a company) или «от имени компании» (on behalf of a company). Заключение договора компанией в простой письменной форме может быть осуществлено тремя способами. Во-первых, путем проставления печати компании с удостоверением его подписями уполномоченных на ее проставление лиц (как правило, это директор и секретарь компании). Во-вторых, путем подписания документа двумя «уполномоченными лицами» компании. Уполномоченными лицами считаются директора компании и ее секретарь. В-третьих, путем подписания документа директором компании в присутствии свидетеля, который также ставит свою подпись на документе (вместо директора или секретаря могут подписываться и иные лица, уполномоченные на это уставными документами компании (как правило, это меморандум ассоциации и статут ассоциации)). Заключение договора «от имени компании» означает его заключение лицом, имеющим соответствующие полномочия от компании. Это лицо просто подписывает договор (в простой письменной форме) от имени компании. В случае подписания договора «от имени компании» обязательность договора для компании непосредственно зависит от полномочий данного лица в компании. 1

См.: Дубровин В. В. Волеводз А. Г. Правовое регулирование возмещения вреда, причиненного преступлением, по законодательству CША // Юридический мир. 2010. № 4. С. 36. 2

The Growth of the Law. New Haven: Yale University Press, 1924. P. 9.

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

219

Договоры в специальной письменной форме могут заключаются только «компанией», но не «от имени компании». Соответственно, либо на такой документ ставится печать, либо он подписывается от имени компании двумя уполномоченными лицами или же директором и свидетелем. Помимо этого, документ должен быть «предоставлен как документ в специальной письменной форме» (delivered as a deed). Впрочем, «предоставление» считается совершенным в момент подписания, если не доказано иное намерение стороны. Несмотря на некоторые различия в тексте, требования в части формулировок документа и методов «предоставления» в целом те же, что и в случае с физическими лицами. Компания может посредством документа в специальной письменной форме (например, доверенности) уполномочить какое-либо лицо (или лиц) подписывать за эту компанию как документы в специальной письменной форме, так и иные документы. Таким образом, представитель с соответствующей доверенностью может, в частности, подписать за компанию документ в специальной письменной форме, заверив свою подпись подписью свидетеля. Британское право установило специальные правила подписания документов иностранными юридическими лицами. В данном случае существует юридическая возможность единоличного подписания договора в специальной письменной форме, в случае если она разрешена в соответствии с законодательством государства регистрации иностранного юридического лица. Резюмируя сказанное, по британскому праву для заключения компанией договора необходимо либо заверить договор печатью, либо подписать его двумя подписями (например, два директора, или директор и секретарь, или директор и свидетель). Исключением является договор в простой письменной форме «от имени компании» который может быть просто подписан любым уполномоченным компанией лицом. Вместе с тем существует определенный и вполне реальный риск на стороне контрагента британского юридического лица — возможность того, что данный договор не породит для компании как стороны договора никаких юридических обязательств, поскольку полномочия лица, подписывающего договор, определяются учредительными документами компании. Говоря о британском праве, следует иметь в виду то, что хотя Соединенное Королевство, в отличие от США, не относится к федеративным государствам, его (как и штаты) вполне можно отнести к государствам с множественностью правовых систем1. 1 Кстати, отнесение к этим государствам России как федеративного по своему устройству государства достаточно спорно, поскольку гражданское законодательство находится в исключительном ведении Российской Федерации, что не предполагает наличие на территории РФ множества гражданских законодательств.

220 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Британские Виргинские острова (BVI) являются частью Великобритании, но имеют свое собственное законодательство о юридических лицах — Акт о бизнес-компаниях Британских Виргинских островов (BVI Business Companies Act) 2004 г. Значимым для договорного права отличием корпоративного законодательства Британских Виргинских островов является то, что, в отличие от британских компаний, компании Британских Виргинских островов, созданные в форме компаний международного бизнеса (Business Companies) обязаны иметь печать. Указанное правило было введено в 2005 г. (Акт о бизнес-компаниях Британских Виргинских островов, ст. 102(2)). Несмотря на это, все документы, как мы увидим далее, можно оформить и без проставления даже оттиска печати. Как и в Англии, документы могут быть в простой или в специальной (deed или instrument under seal) формах. Согласно корпоративному законодательству Британских Виргинских островов, компания может совершить сделку в простой письменной форме путем подписания документа лицом, имеющим соответствующие полномочия от компании, а в специальной письменной форме — «в письменном виде за печатью». Однако следует обратить внимание на то, что договор по законодательству Британских Виргинских островов признается в качестве «совершенного за печатью» при условии соответствия его хотя бы одному из следующих условий: 1) он заверен печатью и засвидетельствован (подписан) директором компании (иным уполномоченным лицом); 2) договор просто содержит указание на то, что он совершается в специальной письменной форме и подписан директором компании (иным уполномоченным лицом)1. Таким образом, на практике печать на «договоре за печатью» по законодательству Британских Виргинских островов не является его обязательным реквизитом. Таким образом, для совершения любой сделки компанией Британских Виргинских островов (как в простой, так и в специальной письменной форме) достаточно лишь одной подписи директора или иного уполномоченного лица. При этом для соблюдения специальной письменной формы достаточно либо действительно проставить печать, либо просто прописать в самом договоре оговорку о том, что он совершается в специальной письменной форме. Правовыми формами контрактов по праву провинции Квебек являются договоры присоединения (contracts of adhesion) и договоры, являющиеся результатом согласования волеизъявлений сторон (contracts by mutual agreement).

1

См.: Акт о бизнес-компаниях Британских Виргинских островов. 2004. Ст. 103(4).

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

221

Статья 1379 Гражданского кодекса Квебека договорами присоединения называет те договоры, существенные условия (the essential stipulations) которых установлены или определены одной из его сторон и не являются предметом переговоров. Договоры, не являющиеся договорами присоединения, являются договорами, являющимися результатом согласования волеизъявлений сторон. Двусторонний, или синаллагматический (synallagmatic), договор и односторонний (unilateral) договор. Согласно ст. 1380 Гражданского кодекса Квебека, односторонним является договор в соответствии с которым одна его сторона принимает на себя обязательства без обязательств со стороны контрагента; соответственно, двусторонний договор предполагает наличие обязанностей как с той, так и с другой стороны. Возмездные (onerous) и безвозмездные (gratuitous) договоры Возмездными полагаются договоры, предусматривающие получения каждой из его сторон преимущества (an advantage) в обмен на выполнение ей своих обязательств (ст. 1381 Гражданского кодекса Квебека). Безвозмездным по праву Квебека считается договор, в соответствии с условиями которого одна из его сторон обязывается принести выгоду (benefit) своему контрагенту без получения преимущества в обмен на это. Потребительским, согласно ст. 1384 Гражданского кодекса Квебека, является договор, регулирующий отношения, которые регулируются также законодательством о защите потребителей (legislation respecting consumer protection), в соответствии с которым одна из его сторон — физическое лицо-потребитель — приобретает, берет в пользование, берет взаймы или в любой другой форме приобретает имущество или услуги для личных, семейных или домашних нужд. Согласно ст. 1385 Гражданского кодекса Квебека, контракт составляется путем обмена согласиями (акцептами) (the sole exchange of consents), если законодательством не установлена форма таких соглашений. Согласно положениями ст. 1387 Гражданского кодекса Квебека, контракт считается заключенным с момента получения оферентом акцепта. В соответствии с положениями ст. 1406 Гражданского кодекса Квебека, согласно которой запрещается эксплуатация одного контрагента другим, влекущая явную диспропорцию встречных предоставлений, презюмирует наличие эксплуатации и, соответственно, порочности сделки. Квебекский вариант не фиксирует четких пороговых значений несправедливости цены, но существенная диспропорция презюмирует именно кабальность («эксплуататорский характер») сделки1. 1

См.: Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. 453 с.

222 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Статья 1411 объявляет ничтожными (в терминологии Гражданского кодекса Квебека — null) договоры, запрещенные законом или противоречащие публичному порядку. Толкование договоров, согласно ст. 1425 Гражданского кодекса Квебека, осуществляется в соответствии с общим намерением их сторон. Для уяснения истинного намерения сторон контракта учитывается его природа, обстоятельства, в которых он был заключен, интерпретация его положений самими сторонами или иными лицами, ознакомившимися с ними, и, наконец, обычай (ст. 1426 Гражданского кодекса Квебека). Если это намерение не установлено, принимается во внимание буквальный смысл текста договора. При этом принимается во внимание смысл договора в целом, а не смысл отдельной его нормы (ст. 1427 Гражданского кодекса Квебека). Принцип «privity of the contract» — запрета возложения договором сторон обязательств на третью сторону закреплен в ст. 1440, согласно которой лишь закон может установить случаи, когда нормы договора распространяются на третьих лиц. Еще одной особенностью Гражданского кодекса Квебека является придание юридической значимости обещанию как своего рода «противовесу» принципа «privity of the contract» — лицо, давшее обещание другому лицу о том, что третье лицо выполнит обязательство, берет на себя обязательства возместить ущерб, возникший у стороны, которой было дано обещания в случае неисполнения третьим лицом обязательства (ст. 1443). Положения ст. 1687–1692 Гражданского кодекса Квебека и ст. 1282– 1286 ФГК предполагают возможность освобождения кредитором должника от лежащей на нем обязанности (прощение долга), в том числе и путем совершения односторонней сделки (так же как, и в ст. 415 Гражданского кодекса РФ)1. Согласно ст. 1561 Гражданского кодекса Квебека, кредитор не может быть принужден к принятию частичного платежа во исполнение обязательства, если только это обязательство не оспаривается им в части. В последнем случае, если должник предлагает оплатить неоспариваемую часть обязательства, кредитор не вправе отказаться принять такую оплату, однако он сохраняет за собой право предъявить требование в отношении остальной части обязательства. Канадское право различает соглашения «agreements» и контракты «contracts». Соглашения не преследующие предпринимательских целей, не имеющие религиозного характера, или соглашения благотвори1 См.: Егорова М. А. Прощение долга: новый взгляд на старые проблемы // Юридический мир. 2012. № 1. С. 35–40; № 2. С. 37–42.

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

223

тельного характера, семейные соглашения, соглашения об управлении домохозяйством могут не признаваться канадским правом в качестве контрактов. Например, соглашение между друзьями по распределению билетов на хоккей суд не признал контрактом1. В любом случае, когда соглашение основано на совместной коммерческой деятельности, оно признается контрактом. Не является контрактом по общему праву и дарение (gift). Доктрина разумного человека (reasonable man) применяется при решении вопроса о самом факте существования контракта между сторонами. Суды оценивают эту ситуацию не с позиций мнений сторон о факте существования между ними договорных отношений, но с позиций мнения третьего лица о наличии или отсутствии данного факта. Говоря конкретнее, суд основывает свое суждение о наличии или отсутствии контракта между сторонами в тех или иных обстоятельствах на основе суждений разумного, незаинтересованного лица об этом. Впервые доктрина разумного человека была сформулирована в споре Smith v. Hughes (1871 г.)2, рассмотренным Судом Королевской Скамьи. В случае если намерения какого-либо лица вступить в правовые отношения истинны, то он ведет себя таким образом, что разумный человек поверит, что он изъявляет согласие с условиями, предложенными иной стороной, и что указанная иная сторона, основываясь на этом убеждении, вступает в договорные правоотношения, то лицо, ведущее себя таким образом, должно быть связано точно так же, как если бы оно дало свое согласие на условия, предложенные иным лицом. На практике суд крайне редко придает конклюдентным действиям (mere conduct) значение действий, образующих договорные отношения между сторонами. Это особенно характерно для случаев, когда судом будет установлено, что между указанными сторонами существовал какой-либо письменный документ, подготовленный сторонами и переданный одной стороной другой. С куда большей вероятностью суд примет данный документ в качестве доказательства существования отношений между сторонами и постарается придать ему смысл исходя из буквального смысла его содержания, нежели презюмировать существование неких предполагаемых условий. В 1978 г. Canadian case (Marquest Industries Ltd. v. Willows Poultry Farms Ltd. (1968 г.)3 сформулировала данный принцип следующим образом: «…Если действительное намерение сторон может быть уяснено путем прочтения одного 1

См.: Eng v. Evans, 83 Alta. L.R. (2d) 107 (ABQB, 1991).

2

См.: 6 QB 597.

3

См.: 66 W.W.R. 477 (B.C.C.A.).67 Dominion Law Reports (2d) 753, 1967.

224 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

документа без обращения к другим документам1, суд обязан придать такому намерению юридическую силу посредством оказания поддержки в том, что ему соответствует и отказывая в том, что противоречит такому истинному намерению». При согласовании условий договора молчание не рассматривается в качестве акцепта (ст. 1394 Гражданского кодекса Квебека), если воля сторон не свидетельствует об ином или молчание является знаком согласия в соответствии с применимыми к спору правовыми обычаями . В соответствии со ст. 1400 (1) Гражданского кодекса Квебека, «ошибка порочит соглашение сторон… когда она относится к природе договора, предмету предоставления или к чему-либо, что было существенным в достижении соглашения». Когда содержащийся в договоре буквальный смысл исключается, является существующее во многих правопорядках правило, в соответствии с которым договор подлежит истолкованию в том смысле, в каком он способен произвести какой-либо юридический эффект, а не в том, в котором он не влечет никакого (ст. 1157 ФГК; ст. 1428 Гражданского кодекса Квебека). Согласно ст. 1432 Гражданского кодекса Квебека, «при наличии сомнений договор толкуется в пользу лица, принявшего на себя обязанность, и против лица, ее установившего. В любом случае договор должен толковаться в пользу присоединившейся стороны или потребителя». В случае просрочки должника непосредственно в силу закона или в случае неисполнения должником своего обязательства в течение срока, который был ему предоставлен в письменном требовании, поставившем его в просрочку, договор может быть аннулирован или расторгнут во внесудебном порядке (ст. 1605 Гражданского кодекса Квебека). При этом аннулированный договор считается никогда не существовавшим, а каждая из его сторон приобретает обязательство возвратить другой стороне все предоставления, полученные в соответствии с данным договором. Расторгнутый договор, соответственно, также перестает существовать, но только на будущее (ст. 1606 Гражданского кодекса Квебека). По мнению С. В. Сарбаш, «данная юридическая конструкция скорее ближе к неосновательному обогащению, ибо аннулированный договор признается никогда не существовавшим, что напоминает один из известных случаев неосновательного обогащения — отпадение основания приобретения»2. 1 В оригинале применяется достаточно специфическое выражение from the language within the four corners of the instrument, что означает дословно «исходя из содержания четырех углов листа». 2 Сарбаш С. В. Возврат уплаченного как последствие неисполнения договорного обязательства // Хозяйство и право. 2002. № 6.

Глава 7. Договорные и деликтные обязательства

•

225

Статья 1417 Гражданского кодекса Квебека гласит, что договор является ничтожным, «если основанием для признания его недействительным служат требования к порядку заключения договора, установленные для защиты общественного интереса».

Вопросы и задания для самоконтроля 1.

2. 3. 4. 5. 6. 7.

Перечислите инструменты правового воздействия на частноправовые отношения, регулируемые договором, в случае если договор подчинен правопорядку государства — участника Европейского союза. Дайте характеристику соотношения договора и закона в зарубежном гражданском (частном) праве. Каковы особенности гражданско-правовых договоров, опосредующих участие в предпринимательской деятельности? Опишите порядок заключения договора в зарубежных правопорядках (предложение делать оферты, оферта, акцепт). Дайте характеристику институту встречного представления в праве государств англосаксонской правовой системы. Что представляют собой договор «за печатью» и «deed» как институты англосаксонского права? Что представляют собой институты «штрафной неустойки» (punitive damages) в англосаксонском и континентальном праве?

Глава 8. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОПЕРАЦИЙ ПО КУПЛЕ-ПРОДАЖЕ, НАЙМУ.. И ХРАНЕНИЮ ТОВАРОВ В результате изучения главы 8 бакалавр должен: знать: ‒ основные виды сделок, опосредующих гражданский и торговый оборот в зарубежных государствах; ‒ нормы действующего законодательства, определяющие необходимые элементы указанных сделок, а также практику их применения; ‒ соотношение сделок, совершаемых: а) предпринимателями (коммерсантами) и юридическими лицами; б) обычными гражданами в личных целях; уметь: ‒ выявлять основные моменты соотношения законов и договоров как средств правового воздействия на поведение сторон сделок по купле-продаже, аренде и хранению; владеть: ‒ юридической терминологией, используемой для составления договоров соответствующих типов. Главенствующая роль купли-продажи в гражданско-правовом регулировании постоянно подтверждается. Так, положения Венской конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г.1 стали своего рода образцом для подражания для ряда других многосторонних международных договоров — например, Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» от 28 мая 1988 г. (см. п. 2 ст. 3). То же самое можно сказать и в отношении Конвенции ООН «Об использовании электронных сообщений в международных 1 Заключена в Вене 11 апреля 1980 г. Опубликована в приложении к заключительному акту (документ ООН A/CONF.97/18).

Глава 8. Правовое регулирование операций по купле-продаже, найму...

• 227

договорах» (см. п. 2 ст. 6) и Конвенции «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (см. подп. «а» п. 2 ст. 4). Один из основателей классического римского права Марк Антистий Лабеон в I столетии н. э. взял за основу теории договора именно куплю-продажу как модельный взаимообязывающий (синаллагматический) договор. В целом не будет большим преувеличением утверждение Д. В. Дождева о том, что купля-продажа — это системообразующая фигура истории и доктрины гражданского права, прообраз идеи юридической сделки1. В праве США отношения в сфере купли-продажи товаров регулируются законами отдельных штатов. Впрочем, абсолютное большинство из них лишь скопировало нормы ЕТК США в данной области. Исключением стал штат Луизиана, не придавший юридически обязывающего характера разд. 2 ЕТК США, регулирующему отношения в сфере купли-продажи товаров. В соответствии с общими положениями ст. 1-103 ЕТК США, при умолчании его норм действуют нормы обычного договорного права. Купля-продажа товаров по праву США регулируется нормами разд. 2 ЕТК США. Положения данного раздела не применяются к отношениям в следующих сферах: купля-продажа недвижимости, купляпродажа услуг и ценных бумаг. Также ЕТК не применяется к договорам международной купли-продажи товаров2. Информация, а также валюта, или расчетные денежные единицы, являющиеся предметом сделок с иностранной валютой, исключаются из понятия товаров3. Говоря о договорах купли-продажи товаров со специфическим предметом, следует отметить, что на практике весьма часто возникают вопросы о применении ЕТК при заключении смешанных договоров, сочетающих в себе куплю-продажу обычных товаров и куплю-продажу услуг. Суды в таких случаях исходят из критерия «преобладающей цели» (predominant purpose) такого рода договора. Хрестоматийными решениями в сфере определения «преобладающей цели» для определения правовой природы конкретного правоотношения стали решение Апелляционного суда США (8-й федеральный апелляционный округ) по делу Bonebrake v. Cox (1974 г. и решение Верховного суда штата Айдахо по делу Ward v. Purego Co (1996 г.). Предметом рассмотрения в первом 1 См.: Дождев Д. В. Предисловие к монографии Слыщенкова В. А. «Договор купли-продажи и переход права собственности: Сравнительно-правовое исследование». М.: Статут, 2011. 240 с. 2 См.: Ferrera L. N., Phillips J. R., Runnicles J., Schwartz J. D. United Kingdom: Some Differences In Law And Practice Between U. K. And U. S. Stock Purchase Agreements // Mondag, 2007. 3 См.: Пугинский Б. И., Амиров А. Т. Важный шаг в развитии торгового законодательства США // Коммерческое право. 2008. № 1 (2). С. 134–144.

228 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

случае стала поставка и установка дорожек для игры в боулинг, а во втором — договор об удобрении почвы для целей сельскохозяйственного производства. Заслуживает внимания дифференцированный подход судов США к данной проблематике. Апелляционный суд США (10-й федеральный апелляционный округ) в своем решении по спору Foster v. Colorado Radio Corporation (1967 г.) разграничил нормы права, применяемые к товарам и к «нетоварам», под которыми понимались услуги и работы. Еще одной особенностью ЕТК США является разграничение им субъектов коммерческой деятельности на «опытных предпринимателей» (или коммерсантов) и «случайных или неопытных лиц». Пункт 1 ст. 2-104 ЕТК США дает определение предпринимателя (merchant) — лицо, которое, заключая сделку, ведет себя так, как это принято при условии обладания знанием или должной квалификацией о работе (услуге), товаре, являющемся предметом сделки или который как бы приобрел такие знания и квалификацию путем найма агента, брокера или иного посредника, который в силу своей деятельности обладает такими знаниями и квалификацией. Спорным вопросом в судебной практике является, выражаясь фигурально, рубеж, пересечение которого переводит «случайное или неопытное лицо» в категорию «профессионала в предпринимательстве». Так, фермеры-производители пшеницы признавались коммерсантами (Nelson v. Union Equity Cooperative Exchange (1977 г.)), тогда как селекционерылюбители не имеют такого статуса (Dixon v. Roberts (1993 г.)). Лица, торгующие из обычных товарных запасов, признаются коммерсантами. Обязательная письменная форма договора, составленного в соответствии с ЕТК США, требуется для сделок на сумму от 5000 долл. США1. Согласно ст. 2-201 (2) ЕТК США, договор, заключаемый на такую сумму, должен быть каким-либо образом зафиксирован. Дословно правило о фиксации сформулировано так: фиксация должна быть совершена таким способом, который позволил бы достоверно установить, что договор купли-продажи заключен между сторонами и подписан стороной, которую другая сторона (ее агент или брокер) пытается принудить к его исполнению. Фиксация действительна и в том случае, когда она не включает в себя условия договора или некорректно отражает их. Однако контракт должен отражать количество передаваемого товара. Согласно п. 1 ст. 2-206 ЕТК США, акцепт оферты производится любым разумным способом, если оферент однозначно не укажет на иной способ акцепта. Тогда как общее право в данном случае требует так называемого зеркального отображения акцептом условий оферты 1

Во всех учебниках, освещающих данный вопрос, называется сумма в 500 долл. США, что в принципе верно, поскольку пока ни один из штатов США не привел свое законодательство в соответствии с данным новым требованием ЕТК США.

Глава 8. Правовое регулирование операций по купле-продаже, найму...

•

229

(mirror image rule), п. 1 ст. 2-207 ЕТК США указывает на возможность закреплять в акцепте и иные условия, отличные от оферты. При этом если акцепт настолько отличается от оферты, что можно сделать вывод об отсутствии согласования основных условий договора, договор нельзя считать заключенным. ЕТК США отказался от формального упоминания принципа «полного и безоговорочного акцепта», что соответствует современной договорной практике в сфере торговли. В частности, ст. 2-206 «Оферта и акцепт при заключении договора» указывает, что «точное и своевременно заявленное выражение согласия в документе имеет юридическую силу акцепта, даже если оно содержит дополнительные условия или условия, отличающиеся от тех, которые были заявлены в оферте»1. В соответствии с положениями ст. 2-708 ЕТК США, размер убытков, возникших в результате отказа покупателя от договора, равен разнице между ценой договора и средней ценой по рынку в месте предложения по истечении «разумного с коммерческой точки зрения, времени, после того как продавец узнал об отказе». Когда стороны договора куплипродажи самостоятельно устанавливают объем подлежащих возмещению в случае нарушения договора убытков, он должен соответствовать критериям разумности в связи с предполагаемым или действительным ущербом, причиненным нарушением договора. Статья 2-725 ЕТК США устанавливает правила определения исковой давности для исков, основаниями которых стали договоры купли-продажи товаров. В соответствии с данной нормой иск, основанием которого является нарушение другой стороной договора купли-продажи, может быть заявлен в суд либо в течение 4 лет с момента возникновения права на подачу иска, либо в течение 1 года после даты обнаружения нарушения договора, но в любом случае не позже чем через 5 лет с даты возникновения права истца на подачу иска в суд. ЕТК США предусматривает ограниченную возможность сокращения срока исковой давности по соглашению сторон. Стороны договора имеют право сократить срок исковой давности максимум до 1 года, но не имеют права увеличивать его. Соотношение договора и положений ЕТК США в сфере иерархии норм договора сторон и самого ЕТК США сводится к следующему: ЕТК применяется при определении содержания договора, когда его условия нечетки, а переписка между сторонами не выявляет соглашения, при том что стороны исполняют договор. Помимо положений гражданского законодательства, отношения имущественного найма (аренды) регулируются в государствах англосаксонской правовой системы, как и почти во всех юрисдикциях, специ1 См.: Пугинский Б. И. Амиров А. Т. Важный шаг в развитии торгового законодательства США // Коммерческое право. 2008. № 1 (2). С. 141.

230 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

альными нормами законодательства. Это прежде всего законодательство, регулирующее правовой режим использования недвижимого имущества и транспортных средств. Государства, правовая система которых относится к англосаксонской правовой семье, различают в зависимости от характера предмета договора аренды аренду недвижимого имущества (lease) и аренду движимых вещей (hire). Внешне это разделение характерно и для российского права. Однако правовое содержание такого разделения в англосаксонском праве иное. Аренда недвижимости создает на стороне нанимателя ограниченное вещное право, аренда же движимого имущества — обязательственные права. Собственно право Соединенного Королевства также не избежало влияния континентальной системы права1. Ряд институтов европейского договорного права, таких как, например, оферта и акцепт, намерение на установление правоотношения, ошибка, убытки (в части зависимости возмещения убытка от того, что стороны могли предвидеть при заключении договора) получили постоянную «прописку» в правовой системе Великобритании2. Английские суды не создали чистую и последовательную систему понятий, определений и юридических классификаций, подобную той, которая существует на европейском континенте3. Наиболее характерным признаком договорного права Англии является значительное различие юридического алгоритма продажи недвижимости и алгоритма продажи движимого имущества. Так, по выражению Дж. Т. Фарранда, договор продажи земли был «рожден в непростом браке вещного права (law of property) и договорного права»4. Кроме того, английское право различает продажу (sale) и соглашение о продаже (agreement to sell). Критерием различия этих договоров является момент перехода права собственности. Когда собственность 1

Подробнее см.: Legrand P. The same and the different // Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions / ed. by P. Legrand, R. Munday. Cambridge: Cambridge University Press, 2003; Jansen N. Comparative Law and Comparative Knowledge // The Oxford Handbook on Comparative Law / ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford: Oxford University Press, 2006; Michaels R. The Functional Method of Comparative Law // The Oxford Handbook on Comparative Law / ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford: Oxford University Press, 2006; Markesinis B. S. Our Debt to Europe: Past, Present and Future // The Clifford Chance Millennium Lectures: The Coming Together of the Common Law and the Civil Law / ed. by B. S. Markesinis. Oxford: Hart Publishing, 2000. 2

См.: Simpson A. W. B. Innovation in Nineteenth Century Contract Law // Law Quarterly Review. 1975. № 91. P. 258 sqq. См. также: Beatson J. Anson’s Law of Contract. Oxford, 2002. P. 308, 601; Markesinis B. S. Our Debt to Europe: Past, Present and Future // The Clifford Chance Millennium Lectures: The Coming Together of the Common Law and the Civil Law / ed. by B. S. Markesinis. Oxford, 2000. P. 38–42. 3

См.: Слыщенков В. А. Договор купли-продажи и переход права собственности: Сравнительно-правовое исследование. М.: Статут, 2011. 4

Farrand J. T. Contract and Conveyance. London, 1983. P. 4.

Глава 8. Правовое регулирование операций по купле-продаже, найму...

•

231

переходит к покупателю в момент заключения договора, договор относится к категории продажи. В случае намерения сторон перенести переход права собственности на будущее время, такой договор куплипродажи именуется соглашением о продаже1. Момент перехода права собственности на товар по договору куплипродажи определяется следующими правилами. Вообще, право собственности на товары переходит к покупателю в момент, определенный сторонами. Если же стороны умолчали в договоре об определении этого момента (или определили его некорректно), момент перехода права собственности на товар определяется в соответствии с положениями закона. Согласно правилам английского законодательства, собственность на индивидуально определенные (specific) вещи переходит в момент заключения (безусловного) договора2. По незаконному договору купли-продажи (под которым в английском праве понимается договор, предполагающий совершение правонарушения (legal wrong) или же противоречащий публичному порядку (public policy)) право собственности тем не менее может быть передано покупателю3 . Переход собственности не связан с передачей владения, а равно не связан с добросовестностью покупателя (который мог не знать о незаконности). Правило о переходе права собственности по незаконному договору объясняется следующим: «не договор переносит собственность, но формальный письменный документ (deed), передача или иная формальность, сопровождающая перенос права собственности»4. Разумеется, это не означает невозможности истребования предмета договора купли-продажи, суть данного правила — в выборе надлежащего ответчика. В английском праве это будет приобретший ее по незаконному договору последний собственник товара. Кроме того, нельзя забывать, что в силу отсутствия у таких договоров признака исполнимости сторона заключенного незаконного договора 1

См.: Battersby G., Preston A. D. The Concepts of «Property», «Title» and «Owner» Used in the Sale of Goods Act 1893 // Modern Law Review. 1972. № 35. P. 272. 2 См.: Fifoot C. H. S. History and Sources of the Common Law: Tort and Contract. London, 1949. P. 228; Miles R. Blackstone’s Sale and Supply of Goods and Services. London, 2001. P. 164. 3 См.: Дробот Е. А. Регулирующее право внешнеэкономических контрактов // Внешнеторговое право. 2011. № 2. С. 7–8. 4 Например, сутью спора Sajan Singh v. Sardara Ali (1960 г.) стало заключение и исполнение договора о продаже покупателю грузовика. Покупатель не имел разрешения на эксплуатацию грузовых автомобилей. В ходе разбирательства выяснилось, что как продавец, так и покупатель были осведомлены о незаконности сделки. Тем не менее в силу вышеуказанного правила переход права собственности к покупателю был признан состоявшимся.

232 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

не может ни потребовать его исполнения по суду, ни исполнить его самостоятельно. Нормативные акты об аренде, действующие на территории Англии и Уэльса (в частности, Акт об арендодателе и арендаторе (Landlord and Tenant (Covenant) Act) 1995 г.), предметно регулируют отношения в сфере коммерческой аренды — аренды с участием предпринимателей1. Специальное арендное законодательство на территории Англии и Уэльса осуществляет регулирование арендных отношений в комплексе с иными законодательными актами. Например, отношения, вытекающие из соглашения сторон о фермерской коммерческой аренде, регулируются не только нормами Закона о сельскохозяйственном владении 1986 г. и Закона о сельскохозяйственной аренде 1995 г., но также и Законом об арендодателе и арендаторе 1995 г.2 Существенной особенностью английского арендного права можно признать отсутствие комплексного правового регулирования, содержащего общие положения об аренде, в которой бы содержались общие положения об аренде безотносительно к объекту аренды3, хотя Б. В. Кокотов в 2000 г. высказывал мнение о том, что в связи с принятием в Англии нового арендного законодательства наблюдается тенденция консолидации в земельном праве всех положений и норм, регулирующих арендные отношения4. На правовое регулирование аренды в США серьезно влияет федеративное государственное устройство и существующая модель распределения законодательных полномочий между федеральным центром и штатами США. Большинство законодательных актов, регулирующих арендные отношения в США, были приняты после Великой депрессии 30-х гг. ХХ в. с целью направить развитие аренды сельскохозяйственных земель в сторону сельскохозяйственного производства. Тем не менее несколько законодательных актов, значение которых для регулирования арендных отношений трудно переоценить, было принято до Великой депрессии. К ним относятся, например, Акт о сельскохозяйственных рынках 1921 г. (Packers and Stockyards Act, 1921), Акт Каппера — Вольстеда 1922 г. (Capper-Volstead Act, 1922) и Закон о зерне 1922 г. (Grain Futures Act, 1922). Федеральное законодательство по вопросам сельскохозяйственной аренды изложено в систематизированном виде в Собрании законов 1

См.: English Private Law / ed. by P. Birks. Vol. 1. Oxford, 2000. P. 200.

2

См.: Baker J. H. An Introduction to English Legal History. London, 2002. P. 72.

3

См.: Gray K. Elements of Land Law. London, 1993.

4

См.: Кокотов Б. В. Правовое регулирование аренды сельскохозяйственных земель в Англии и США: дис. … канд. юрид. наук. М.: Московская государственная юридическая академия, 2000. С. 9.

Глава 8. Правовое регулирование операций по купле-продаже, найму...

•

233

США (The Code of the Law of the United States of America). Кроме того, отношения, вытекающие из заключения арендного соглашения, регулируются положениями ЕТК США1. В Англии в настоящее время наблюдается тенденция сближения правового статуса собственника земли и лица, временно использующего землю (что неудивительно, учитывая формально-юридическое отсутствие частных собственников земельных участков). Это особенно явно проявилось в арендном по своей сути праве «term of years absolute», которое отличалось от права неограниченного владения (fee simple in possession) лишь ограничением по времени. Условиями действительности любого арендного соглашения по общему праву являются: 1) подписание его обеими сторонами; 2) засвидетельствование его подлинности; 3) передача экземпляров соглашения арендатором и арендодателем друг другу. В случае если вещное право арендодателя, на основании которого он предоставил землю в аренду, зарегистрировано и срок аренды при этом составляет больше 21 года, арендное соглашение подлежит обязательной государственной регистрации. Необходимо отметить, что системы регистрации прав на землю в странах англосаксонской правовой системы варьируются от одной юрисдикции к другой, во-первых, по объему регистрируемых данных, а во-вторых, по юридической значимости акта регистрации. Если в Англии регистрация права аренды рассматривается как обязательное условие признание права аренды государством, то в США система регистрационных органов в зависимости от законодательства конкретного штата выполняет функции центра систематизации и консолидации информации о зарегистрированных правах. В правовых системах государств англосаксонской правовой системы большое внимание уделяется средствам юридической защиты арендодателя. Это связано с тем, что, как уже было сказано выше, в правовых доктринах обоих государств наблюдается тенденция сближения правового статуса собственников земли и ее арендаторов. На арендатора стали распространяться традиционно «вещные» средства правовой защиты. Особое внимание в государствах англосаксонской правовой системы уделено прекращению договоров аренды. Ввиду достаточно длительных сроков аренды земельных участков и вообще недвижимости, а также упомянутой выше тенденции к приближению прав арендатора к правам собственника прекращение договора аренды вполне сравнимо с прекращением права собственности. Главными юридическими основа1 См.: Singer J. W. Property Law: Rules, Policies, and Practices. 4th ed. Aspen: Aspen Publishers, 2005. P. 54; Stake J. E. Evolution of Rules in a Common Law System: Differential Litigation of the Fee Tail and Other Perpetuities // Florida State University Law Review. Vol. 32. 2005. P. 15–21; Stoebuck W. B., Whitman D. A. The Law of Property. 3rd ed. Hornbook Series, West Group, St. Paul, Minn., 2000. P. 64–72.

234 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

ниями прекращения договора аренды являются истечение срока его действия, прекращение договора аренды по соглашению его сторон, а также нарушение сторонами своих обязательств. Нормы ЕТК США не допускают прекращения договоров аренды в одностороннем порядке. Законодательные акты большинства штатов США содержат аналогичные нормы, регулирующие отношения сторон, связанные с прекращением арендного соглашения, независимо от предмета последнего1. Выше мы уже отмечали, что, относясь к англосаксонской правовой системе, право США содержит правовые предписания относительно сделок, которые совершенно незнакомы российскому правопорядку и могут в случае применения к ним российского права трактоваться российскими судьями либо как смешанный договор, либо как договор, не закрепленный в действующем законодательстве и подчиняющийся, соответственно, только общим нормам Гражданского кодекса РФ об обязательствах и договорах. Вместе с тем такие договоры довольно часто используются в американской практике. Одним из таких договоров является опционный договор (option contract). Опционный договор представляет собой обещание, соответствующее требованиям, предъявляемым к договору, и ограничивающее право лица, давшего такое обещание, на отзыв данной им оферты. Как следует из приведенного выше легального определения, опционный договор представляет собой своего рода предварительный договор, при котором по соглашению его сторон ограничивается правомочие оферента на отзыв своей оферты, тогда как потенциальный акцептант приобретает право принять ее в любое время в течение определенного срока. Поспешным обобщением будет попытка отождествить данный вид договора с безотзывной офертой (irrevocable offer) по российскому законодательству. Последняя предполагает обязательное заключение договора со всеми желающими без возможности ее отзыва. Опционный же договор допускает уступку прав адресата оферты другому лицу, что невозможно для российской безотзывной оферты. Он выступает одновременно и в качестве договора, и в качестве передаваемой оферты. В российском гражданском законодательстве такое невозможно в принципе. Право государств англосаксонской правовой системы придерживается принципа номинализма. Именно английское право стало «родиной» данного принципа денежного обязательства. В 1604 г. в споре Gilbert v. Brett было сформулировано правило об обязательности уплаты должником номинальной суммы долга, несмотря на изменение золотого содержания и об обязании кредитора принять данное исполнение. 1

См.: Кокотов Б. В. Правовое регулирование аренды сельскохозяйственных земель в Англии и США: дис. … канд. юрид. наук. М.: Московская государственная юридическая академия, 2000. С. 12.

Глава 8. Правовое регулирование операций по купле-продаже, найму...

•

235

Как указывает классик советского гражданского и международного частного права Л. А. Лунц, решение по делу Gilbert v. Brett послужило краеугольным камнем также для судебной практики Соединенных Штатов Северной Америки. Во время Гражданской войны в США 1861–1865 гг. на основании специальных законов 1862–1863 гг. северные штаты выпускали банкноты и распространяли среди населения по принудительному административно устанавливаемому курсу. Новые банкноты претерпели значительное обесценение относительно монеты. Суды на территории США не сомневались в том, что бумажные знаки (green backs) на основании указанных актов были обязательны к приему по номиналу. Вместе с тем эти специальные акты не были безупречны с формально-юридической точки зрения. Налицо было противоречие их 5-й поправке к Конституции США, в соответствии с положениями которой «частное имущество не переходит к государству без справедливого возмещения». Верховный Суд США в указанный период 1867–1870 гг. также не был един в своем мнении. В 1878 г. Конгресс США разрешил новую эмиссию бумажных долларов с принудительным курсом. На этот раз Верховный Суд США окончательно признал (в споре Julliard v. Greenman (1884 г.)) этот акт не противоречащим Конституции1. Вся последующая практика судов США, как указывает Л. А.Лунц, основывалась в дальнейшем на этом решении2. Английские суды, подобно германским судам периода обвального обесценивания немецкой марки, также приняли принцип номинализма. Два английских судебных решения по договорам, выраженным в германских марках, таковы. По делу Chestermans Trust (1923 г.) суд признал, что сумма денежных средств, составляющая задолженность по займу в германской валюте, заключенному до Первой мировой войны, при отсутствии просрочки должника погашается в 1923 г. в обесцененных бумажных марках по номиналу на основе принципа взаимности, поскольку аналогичный порядок расчетов принят в самой Германии. Другим примером применения принципа номинализма стало решение Высокого Суда от 23 ноября 1925 г. Высокий Суд по делу Андерсон против американского страхового общества Equitable признал, что страховой полис, выраженный в германских рейхсмарках, хотя и без «золотой оговорки», подлежит уплате из расчета новых золотых марок, так как «новейшая практика отказалась от номинализма». Кроме того, судом было указано, что страховое общество Equitable в течение 1 См.: Natelson R. G. Paper Money and the Original Understanding of the Coinage Clause // Harvard Journal of Law and Public Policy. 2008; Louis D. S. Local Currency: A Legal and Policy Analysis, KAN. J.L. & Public policy № 5 (1996). P. 559. 2 См.: Лунц Л. А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999. С. 11.

236 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

длительного периода времени исчисляло свою прибыль по подобным договорам, исходя из довоенного обменного курса доллара США и германской рейхсмарки безотносительно к фактическому обесценению германской рейхсмарки. Это решение Высокого Суда было отменено Апелляционным Судом 20 февраля 1926 г., причем один из членов суда заявил, что он принужден решить дело в пользу страхового общества (т. е. допустить расчет в обесцененных бумажных марках); судья выразил надежду, что общество, несмотря на решение, пойдет навстречу интересам истицы1. Почти через 50 лет в споре The Teh Hu (1970 г.) Апелляционным судом Великобритании была признана возможность отхода судебной практики от принципа номинализма2. Вместе с тем в Англии и США принцип номинализма представляет собой подразумеваемое условие договора и всегда применяется к расчетам при таких сделках, как купля-продажа товаров и имущественный наем. В отличие от немецкого права, праву Англии и США неизвестна модель, когда процент, взимаемый за пользование чужими денежными средствами (просрочку денежных обязательств), установлен законом. Размер выплат по этим договорам определяется судебными решениями в каждом индивидуальном случае. Неустойка как существенный элемент договорного права государств романо-германской правовой системы в принципе неизвестна государствам, правовая система которых основана на англосаксонской модели. Впрочем, активно используется институт заранее исчисленных убытков (liquidated damages), которые стороны обязаны возместить друг другу в случае нарушения условий договора купли-продажи товаров. Но всетаки наиболее близким к романо-германскому понятию неустойки является институт штрафа Penalty. Таковым является заранее согласованная сторонами договора сумма денежных средств, которая не имеет связи с размером образовавшейся задолженности. В настоящее время на уровне Европейского союза нет никаких юридически обязывающих норм, регулирующих отношения в сфере куплипродажи. Разумеется, данное утверждение касается норм, общих для всех договоров купли-продажи. В том, что касается отдельных видов купли-продажи товаров, европейское законодательство достаточно разнообразно. Так, например, Директива Европейского союза от 13 июля 2009 г. 2009/73/EC «Об общих правилах внутреннего рынка природного 1 См.: Лунц Л. А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999. С. 13. 2 Л. А. Лунц опять же отмечает, что это произошло сразу после девальвации фунта стерлингов.

Глава 8. Правовое регулирование операций по купле-продаже, найму...

•

237

газа», входящая в так называемый Третий энергетический пакет Европейского союза, устанавливает в том числе особенности купли-продажи и перепродажи природного газа как оптом, так и в розницу, как для целей дальнейшей перепродажи, так и для целей потребления. Данная директива обязывает членов Европейского союза обеспечивать эффективную защиту интересов потребителя природного газа, осуществлять его мониторинг. Предметно правовые нормы, касающиеся купли-продажи (поставок) и хранения газа содержатся в гл. V Директивы 2009/73/EC. Почти аналогичный по содержанию документ — Директива Европейского союза 2009/72/ЕС — был принят и в отношении сделок с электрической энергией. Еще одна директива — Директива от 25 мая 1999 г. 1999/44/ЕС «О некоторых аспектах продажи товаров потребителям и связанных с этим гарантий» (Оn certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees) — применяется, во-первых, к сделкам с участием «лиц, действующих в рамках бизнеса» (т. е. предпринимателей), а во-вторых, к сделкам с участием частных физических лиц. Основная задача государств — участников Европейского союза в соответствии с положениями данной директивы — обеспечение к 1 января 2002 г. свободы приобретения товаров на основе унифицированных правил, гарантирующих необходимый минимум справедливых правил. Кроме того, указанная директива применяется к сделкам купли-продажи товаров с использованием «коммуникационных технологий средней и длинной дистанции» (говоря конкретнее — Интернета). Среди неформальных источников права (так называемого soft law), регулирующих вопрос о купле-продаже товаров, можно назвать такие документы, как Принципы европейского договорного права, Принципы европейского права, Кодекс европейского договорного права (Кодекс Гандольфи). В июле 2010 г. Европейской комиссией была выпущена «зеленая» книга «О путях развития в направлении европейского договорного права для потребителей и бизнеса» (Green Paper from the European Commission «On policy options for progress towards a European Contract Law for consumers and business»)1, являющая собой новый этап дискуссий среди представителей науки, бизнеса и заинтересованных организаций о дальнейшем развитии европейского договорного права. Правовое регулирование отношений в сфере купли-продажи товаров, имущественного найма и хранения по законодательству ФРГ существенные особенности применительно к торговым (коммерческим, предпринимательским сделкам) осуществляется в соответствии с Гер1

См.: Brussels, 01.07.2010 COM (2010) 348 final.

238 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

манским торговым кодексом. Как уже было указано выше, согласно положениям §1 Германского торгового кодекса, правовой статус лица в качестве коммерсанта (Kauffman) определяется не в силу имеющейся регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или коммерческого юридического лица, но в силу деятельности, представляющей собой ведение того или иного бизнеса. Все сделки, заключенные с участием коммерсанта, признаются по немецкому праву предпринимательскими. Надо отметить, что эта презумпция может быть опровергнута в суде путем обоснования ее гражданско-правового характера. Традиционно доктрина исходит из того, что выделение коммерческой (торговой, предпринимательской) сделки характерно для правовых систем, основанных на дуализме частного права. Например, британскому праву такое разделение незнакомо — все договоры купли-продажи, найма или хранения подчиняются единым правилам и предпринимательский характер деятельности субъекта права не является юридически значимым обстоятельством для применения к ним тех или иных норм позитивного права. Следует отметить, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, имеют в английском праве несколько иной правовой статус, нежели лица, обладающие общей правоспособностью. В немецком праве личность стороны обязательства оказывает влияние на юридический характер сделки. Как указано в §343 ГГУ, «коммерческими сделками являются все сделки коммерсанта, которые относятся к ведению торгового предприятия». Как указано выше, некоммерческий характер сделки, одной из сторон которой является предприниматель, необходимо доказывать, что довольно сложно осуществить на практике. Немецкие суды исходят из широкой трактовки понятия предпринимательской сделки — все сделки в сфере материального производства, банковские сделки, сделки, вытекающие из издательских и зрелищных мероприятий, сделки, имеющие отношение к обращению денег, рекламе товаров, сделки транспортных (страховых и экспедиционных) предприятий, перевозки, хранение и страхование. Договор купли-продажи (и ряда других коммерческих сделок, подчиняющихся немецкому праву) является возмездным. Вместе с тем немецкое законодательство безразлично относится к изменению стоимости денег, придерживаясь, как и все прочие юрисдикции, принципа номинализма, чего нельзя сказать о практике совершения коммерческих сделок. В отличие от судебной практики государств англосаксонской правовой системы (которые относят принцип номинализма к подразумеваемым условиям договора и при отсутствии в договоре валютных и инфляционных оговорок применяется предусмотренный законом принцип номинализма), немецкая судебная практика трактует принцип номинализма, провозглашенный в ГГУ, как диспозитивный.

Глава 8. Правовое регулирование операций по купле-продаже, найму...

•

239

Если денежное обязательство в коммерческой сделке будет выражено в валюте, обращающейся на территории ФРГ (валюта долга, или Schuldwährung), в то время как платеж совершается в иной валюте (валюта платежа, или Zahlungswährung). Право должника по денежному обязательству — уплатить его в валюте государства, на территории которого производится платеж (см. п. 1 §244 ГГУ). Это отчасти объясняется историческим опытом Германии после Первой мировой войны, когда инфляция немецкой рейхсмарки способствовала возникновению ряда судебных споров по поводу крупных приобретений и платежей по долгосрочным контрактам и суды часто отходили от принципа номинализма1. Вопрос о возмещении убытков (в том числе от обесценения валюты денежного обязательства по возмездным договорам) тесно связан с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами. В немецком праве существует запрет сложных процентов, судебная практика исходит из того, что взыскание процентов за просрочку представляет собой возмещение убытков, но никак не уплату процентов в правовом смысле слова (как плату за кредит). Поэтому условия, позволяющие банкам начислять проценты за просрочку в уплате процентов за просрочку, признаются действительными2. Законный процент за просрочку денежных обязательств составляет 4% годовых по гражданским сделкам (§246 ГГУ) и 5% по торговым сделкам (§252 Торгового кодекса ФРГ). Вопросу отношений, возникающих в связи с переводом долга и уступкой прав требования (цессией), в ГГУ посвящены соответственно §414 и 415, а также §398–413. Именно в ГГУ нашло отражение радикальное требование об исполнении обязательства в натуре. Это касается как договорных, так и деликтных обязательств. Неустойка (Vertragsstrafe, Konventionalstrafe) (§339 ГГУ) в немецком гражданском праве понимается как институт исключительно договорного права, на что недвусмысленно указывает буквальный перевод его названия на русский язык — «договорный штраф». Соглашение о неустойке является, в соответствии с §344 ГГУ, акцессорным обязательством, и судьба этого соглашения полностью зависит от судьбы обеспечиваемого ей обязательства. Выплата неустойки автоматически делает невозможным предъявление требования об исполнении обязательства, если она установлена договором за его неисполнение. Впрочем, допустима и штрафная 1 2

См.: Cubillo v. Commonwealth (2000) 112 FCR 455.

См.: Каримуллин Р. И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М.: Статут, 2001. С. 145.

240 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

неустойка (§341 ГГУ). Для договоров купли-продажи, имущественного найма и хранения, которые признаны «торговыми сделками», не распространяется установленная тем же §341 ГГУ принципиальная возможность взыскания неустойки за просрочку исполнения обязательства в случае исполнения обязательства с нарушением сроков. Кроме того, неустойка по торговым сделкам взимается на основании и в порядке, предусмотренном §353 Германского торгового кодекса1. В свою очередь, убытки, которые невозможно покрыть полностью за счет неустойки, взыскиваются в общем порядке (абз. 1 §340 ГГУ). Инструментом правового регулирования отношений в сфере имущественного найма в немецком законодательстве являются нормы §535–597 ГГУ. Согласно его нормам, передача имущества в поднаем возможна лишь с согласия наймодателя (§549 ГГУ). Если по истечении срока найма наниматель при отсутствии возражений наймодателя продолжает пользоваться вещью, договор считается продленным на неопределенное время или на установленный законом срок (§565–569 ГГУ). Действие договора может быть прекращено в результате нарушения обязанности одной из сторон, если другая на основании этого потребует прекращения договора (§554 ГГУ). Например, наймодатель имеет право прекратить договор имущественного найма при просрочке внесения нанимателем наемной платы или использовании им вещи вопреки условиям договора. Отчуждение арендованного недвижимого имущества также не прекращает осуществляемого договора найма: новый собственник вступает в права и обязанности наймодателя (§571 ГГУ). Определенные особенности существуют и в немецком законодательстве о купле-продаже недвижимости в случаях, когда на стороне продавца выступает застройщик (Bauträger). В этом случае его правовой режим определяет Постановление об обязанностях маклера, заказчиказастройщика, застройщика и руководителя строительства от 20 июня 1974 г.2 (Verordnung überdie Pflichtender Makler, Darlehensvermittler, Bauträgerund Baubetreuer Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV))3, призванное в том числе снизить риск банкротства участников строительных работ и защитить таким способом интересы приобретателя недвижимого имущества. 1

Подробнее см.: Kramer S. Vertragsstrafenabrede und Inhaltskontrolle // Arbeit und Arbeitsrecht (AuA). 2005. 155–157; LeGoff P. Die Vertragsstrafe in internationalen Verträgen zur Errichtung von Industrieanlagen. Tenea Verlag. 2005. S. 326; Lindacher W. F. Phänomenologie der «Vertragsstrafe». Frankfurt a. M., 1972. 2 3

Опубликован в BGBI.IS. 1314 (последняя редакция от 1 мая 2012 г.).

Подробнее см.: Marcks P. MaBV. Makler- und Bauträgerverordnung mit §34c GewO, sonstigen einschlägigen Vorschriften und MaBVwV. Kommentar. 8 Auflage. München: Verlag C. H. Beck, 2009 (mit Nachtrag 2010).

Глава 8. Правовое регулирование операций по купле-продаже, найму...

•

241

Купля-продажа, аренда и хранение в испанском гражданском и торговом законодательстве регламентируются, помимо положений Гражданского кодекса Испании об обязательствах и договорах, положениям Торгового кодекса Испании. Статья 1195 Гражданского кодекса Испании запрещает включать в гражданско-правовые договоры условия, наступление которого зависит исключительно от воли одной стороны (condición puramente potestativa). Общий правовой режим договоров купли-продажи товаров (el contrato de compra y venta) закреплен в нормах ст. 1445–1525 Гражданского кодекса Испании. Легальное определение договора купли-продажи по испанскому праву содержится в ст. 1445 — один из контрагентов обязуется предоставлять определенную вещь (которая в соответствии с положениями ст. 1271 Гражданского кодекса Испании должна быть в гражданском обороте в соответствии с законом (ser de lícito comercio), а другой — оплатить за нее определенную цену в деньгах или их заменителях. В соответствии с решением Верховного Суда Испании от 22 июня 1979 г., кодекс не требует установления «справедливой цены» (precio justo) в договорах купли-продажи товаров. Как указывают в комментариях к нему, вещи имеют такую стоимость (valor), которую за них готовы заплатить. Как указывают в своем комментарии к Гражданскому кодексу Испании Л. Диес-Пикасо и А. Гульон, «цена остается на милость сил рынка, хотя и с заметными исключениями в случаях, когда законом установлена максимально возможная цена. В качестве иллюстрирующих примеров можно привести правовое регулирование сделок по купле-продаже жилых помещений и законодательство, направленное на защиту конкуренции на рынках (направленное на предотвращение монополистических практик и незаконной конкуренции)»1. Гражданскому законодательству Испании известна продажа товаров в рассрочку (сompraventa a plazos), договор купли-продажи этого типа имеет свои основания в Законе от 13 июля 1998 г. 28/1998 «О продаже в рассрочку движимого имущества» (Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles)2. В соответствии с вышеупомянутой Директивой Европейского союза 1999/44, которая также обязательна для Испании, был принят Закон 23/2003 «О гарантиях при продаже товаров для потребления» (Ley 23/2003, De Garantías en la Venta de Bienes de Consumo). В 2007 г. 1 Díez-Picazo L., Gullón A. Sistema de Derecho Civil (El contrato en general. La relacion obligatoria Contratos en especial. Cuasi contratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabilidad extracontractual. Vol. 2. Madrid: Editorial Tecnos, 2001. 2

См.: BOE, núm. 167 de 14 de julio de 1998. P. 23510 a 23516.

242 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Королевским декретом № 1/2007 он был отменен в связи с принятием Общего закона о защите потребителей и пользователей1 (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Структурно данный закон состоит из четырех книг (libros), каждая из которых делится в свою очередь на разделы (títulos). Первая книга содержит иерархию нормативных правовых актов применяемых к отношениям с участием потребителей, основные принципы правового регулирования защиты прав потребителей, определения субъектов правоотношений в сфере защиты право потребителей. Вторая книга содержит общие положения о договорах купли-продажи с участием потребителей. На ее содержание самым серьезным образом повлияло принятие Директивы Европейского союза от 11 мая 2005 г. 2005/29/ЕС Европейского парламента и Совета Европы «О несправедливых коммерческих практиках в отношении потребителей на внутреннем рынке» (Concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market and amending Council Directive 84/450/EEC, Directives 84/450/EEC of the European Parliament and of the Council and Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council (‘Unfair Commercial Practices Directive’))2, нормами которых было запрещено установление препятствий недоговорного характера, включение в договоры купли-продажи с участием потребителей оговорок, устанавливающих такие ограничения, и в частности назначение сроков, а также иных ограничений, исключающих или затрудняющих право потребителя прекратить договорные отношения. Также во второй книге Общего закона «О защите потребителей и пользователей» содержатся правила о купле-продаже товаров дистанционным способом и правила послепродажного обслуживания товаров. Третья книга данного закона содержит правила о юридической ответственности имущественного характера за вред, причиненный дефектной продукцией. Четвертая книга посвящена оказанию туристических услуг. Согласно положениям ст. 3 данного закона, по общему правилу потребителем для целей правового регулирования отношений выступают как физические, так и юридические лица, действующие вне сферы предпринимательской или профессиональной активности, если иное прямо не предусмотрено нормами закона, содержащихся в третьей и четвертой книгах. Торговый кодекс Испании в ст. 50 устанавливает, что все договоры с участием коммерсантов во всем том, что связано с их реквизитами, внесениями в них изменений, исключений из правил, установленных 1

См.: BOE núm. 287, de 30-11-2007. P. 49181–49215.

2

См.: Official Journal of the European Union. L 149. 11.6.2005. P. 1154–1168.

Глава 8. Правовое регулирование операций по купле-продаже, найму...

•

243

ими, расширения сферы их действия в пространстве и по кругу лиц, подчиняются общим нормам испанского гражданского права (las reglas generals del Derecho común)1, если иное прямо не указано в нормах Торгового кодекса Испании или в специальных законах. Статьи 325–345 Торгового кодекса Испании посвящены купле-продаже с участием коммерсантов. Согласно ст. 325, к договорам куплипродажи товаров с участием коммерсантов относятся договоры, опосредующие куплю-продажу движимых вещей для целей их перепродажи с целью заработать на этом. Не признаются в качестве таковых: 1) договоры купли-продажи, опосредующие приобретения, совершенные с целью потребления товара его приобретателем или лицами, по указанию которых данный товар был приобретен; 2) договоры купли-продажи, предметом которых являются объекты, созданные или собранные ремесленниками в собственных мастерских; 3) договоры купли-продажи, опосредующие сделку по отчуждению лицом, не являющимся коммерсантом, остатков своих запасов, которые созданы им для целей собственного потребления. Гражданско-правовые договоры по общему правилу, установленному Гражданским кодексом Украины, являются реальными — моментом возникновения права собственности на имущество является момент его передачи (п. 1 ст. 334 Гражданского кодекса Украины), за исключением договоров, подлежащих нотариальному удостоверению или государственной регистрации. Определение договора купли-продажи товаров содержится в ст. 655 Гражданского кодекса Украины: «По договору купли-продажи одна сторона (продавец) передает или обязуется передать имущество (товар) в собственность второй стороне (покупателю), а покупатель принимает или обязуется принять имущество (товар) и уплатить за него определенную денежную сумму». Подавляющее большинство положений Гражданского кодекса Украины, определяющих условия договора купли-продажи, сформулированы как диспозитивные нормы — договором сторон их условия могут быть существенно скорректированы. 1 Термин Derecho común в испанском гражданском праве почти аналогичен латинскому термину ius commune — нормы гражданского права, общие для всей Испании. Derecho civil foral — термин, которым обозначается право, действующее в конкретных регионах Испании. В соответствии с положениями подп. 8 п. 1 ст. 149 Конституции Испании 1978 г., гражданское законодательство находится в компетенции государства без ущерба для сохранения, изменения и развития автономными сообществами существующих на их территории гражданских прав. Аналогично решен вопрос о торговом законодательстве (подп.6 того же пункта). Соответственно, в объем понятия Derecho común входят Гражданский и Торговый кодексы и другие законы Испании.

244 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Гражданский кодекс Украины описывает условия изменения цены товара. Так, ч. 2 и 3 ст. 632 данного нормативного акта устанавливают следующее: «Изменение цены после заключения договора допускается лишь в случаях и на условиях, установленных договором или законом». Изменение цены в договоре после его исполнения не допускается Согласно п. 3 ст. 638 Гражданского кодекса Украины, предметом договора купли-продажи являются также имущественные права1. Нормы Хозяйственного кодекса Украины четко разграничивают применение договора поставки и договора купли-продажи. Субъекты предпринимательской деятельности (физические лица — предприниматели и юридические лица, или в терминологии Хозяйственного кодекса Украины — хозяйствующие субъекты), согласно ст. 264 Хозяйственного кодекса Украины, осуществляют оборот товаров между собой путем заключения именно договора поставки, тогда как использование ими договора купли-продажи в качестве инструмента регулирования своих отношений допускается исключительно в случаях, предусмотренных самим Хозяйственным кодексом. Единственная возможность использования хозяйствующими субъектами юридической конструкции договора купли-продажи предусмотрена ст. 265 Хозяйственного кодекса Украины для реализации субъектами хозяйствования товаров субъектам, не относящимся к таковым. Хотя из ст. 266 Хозяйственного кодекса Украины следует, что продукцию и изделия, определенные индивидуальными признаками, 1 Возможность заключения договора купли-продажи прав требования в российском законодательстве тоже существует. В отличие от названной нормы Гражданского кодекса Украины, такой договор не предусмотрен российским Гражданским кодексом, что не является препятствием к его заключению. Более того, п. 2 ст. 112 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», предусматривая возможность существования подобного договора в отношении требований должника в смысле ст. 2 данного федерального закона, устанавливает обязательное требование о наличии в тексте такого договора определенных условий. В. В. Витрянский указывает: «…Обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Данное обстоятельство означает, что отношения, складывающиеся между финансовым агентом и клиентом, должны обусловить особый характер, позволяющий возложить на финансового агента оказание клиенту такого рода финансовых услуг, а также непременную готовность последнего принять на себя выполнение соответствующих обязанностей. Отмеченная особенность позволяет отличать договор финансирования под уступку денежного требования от иных (разовых) сделок по возмездной уступке денежных требований, которые должны квалифицироваться в качестве договоров купли-продажи прав требования (п. 3 ст. 454 ГК)» (Проблемы развития частного права: сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема / С. С. Алексеев, А. В. Асосков, В. Ю. Бузанов и др.; отв. ред. Е. А. Суханов, Н. В. Козлова. М.: Статут, 2011. 559 с.).

Глава 8. Правовое регулирование операций по купле-продаже, найму...

• 245

субъекты хозяйствования могут продавать друг другу, как и остальные участники гражданско-правовых отношений, по договорам куплипродажи1. Статья 705 Гражданского кодекса Украины содержит конструкцию найма-продажи (Договір найму-продажу). В соответствии с этим договором, до перехода к покупателю права собственности на переданный ему товар он является нанимателем (арендатором) этого товара, а с момента оплаты (по «умолчанию» договора об ином) становится его собственником. Видами договора купли-продажи являются розничная купля-продажа, поставка, контрактация, поставка энергии и других ресурсов через присоединенную сеть, мена. Договоры купли-продажи товаров в соответствии с законодательством Азербайджана заключаются в соответствии с положениями ст. 567–607 Гражданского кодекса Азербайджана. Особенностью данных положений по сравнению с российским гражданским законодательством, регулирующим отношения в сфере купли-продажи товаров, является следующее. Во-первых, наличие специальных правил об оплате вещи, проданной в кредит (ст. 600 Гражданского кодекса Азербайджана), и правил о страховании продаваемой вещи (ст. 602 Гражданского кодекса Азербайджана). Во-вторых, отождествление договоров поставки товаров, подлежащих подготовке либо производству, с договорами купли-продажи товаров, при условии что заказчик обязуется поставить значительную часть материалов, необходимых для подготовки или производства этих товаров, а также если большая часть обязанностей стороны-поставщика заключается не в выполнении работ или оказании иных услуг (ст. 604 Гражданского кодекса Азербайджана). В-третьих, неприменение положений Гражданского кодекса Азербайджана о купле-продаже вещей к приобретению вещей в рамках аукционной продажи, проводимой на основании исполнительного производства или иных судебных мер, а равно к приобретению ценных бумаг или платежных средств и электроэнергии (ст. 605 Гражданского кодекса Азербайджана)2. В-четвертых, отсутствие специальных норм, посвященных поставке товаров для государственных нужд при наличии специальных правил купли-продажи животных, птиц 1 2

См.: Экспресс-анализ законодательных и нормативных актов. 2004. № 12 (430).

Небезынтересно, что Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., в которой Азербайджан не участвует, также содержит правила о неприменении ее норм к приобретению вещей в рамках аукционной продажи, проводимой на основании исполнительного производства или иных судебных мер, а равно к приобретению ценных бумаг или платежных средств и электроэнергии (см.: Дело Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ № 130/2010, решение от 24 января 2011 г. // Третейский Суд. 2013. № 4 (88)).

246 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

и рыб. В-пятых, наличие купли-продажи требований и прав в качестве института действующего гражданского законодательства (ст. 651–654 Гражданского кодекса Азербайджана). Логичным в этой связи стало и закрепление факторинга (финансирования под уступку денежного требования в качестве вида купли-продажи (ст. 655–657 Гражданского кодекса Азербайджана). В-шестых, наличие института договора купли-продажи для испытания, предполагающего заключение договора купли-продажи товаров с отлагательным условием до дачи покупателем согласия на покупку данного предмета (ст. 658.1 Гражданского кодекса Азербайджана). Закон Республики Азербайджан от 29 июня 2012 г. № 409-IVQD «О перечне предметов, включение которых в гражданский оборот не допускается (исключенных из гражданского оборота)»1 изымает из гражданского оборота на территории Азербайджана следующие объекты: 1) военная техника боевого назначения; 2) боеприпасы и оружие, оборот которых запрещен законом; 3) сеть связи органов государственной власти Азербайджана, сети связи, предназначенной для нужд обороны, безопасности и охраны общественного порядка; 4) специальные принадлежности личного состава органов обороны, национальной безопасности, военной контрразведки, специальной службы государственной охраны и нормативно-технические документы по их производству и применению; 5) имущество, назначение которого связано с военной мобилизацией; 6) объекты, включенные в Государственный список имущества национальной культуры Азербайджана; 7) государственные эталоны единиц количества; 8) документы, отражающие государственную, профессиональную, служебную, банковскую, следственную и судебную тайны, и сведения о личной и семейной жизни лиц; 9) золотой запас и пробирное клеймо Азербайджана; 10) оборудование для выпуска денег и знаков почтового платежа; 11) наркотические средства, психотропные вещества, оборот которых на территории Азербайджана запрещен законом; 12) человеческие органы и (или) ткани; 13) лекарственные средства, применение которых запрещено в установленном порядке; 14) официальные документы, документы, удостоверяющие личность, государственные награды Азербайджана; 15) документы Государственного архивного фонда Азербайджана; 1

См.: Собрание законодательства Азербайджана. 2004. № 2. Ст. 55.

Глава 8. Правовое регулирование операций по купле-продаже, найму...

• 247

16) устройства или компьютерные программы, основной целью создания или адаптации которых являются киберпреступления. Перечень предметов, гражданский оборот которых ограничен, приведен в тексте Закона Республики Азербайджан от 23 декабря 2003 г. № 565-IIГ «О перечне предметов, которые могут принадлежать определенным участникам гражданского оборота и включение которых в гражданский оборот допускается по специальному разрешению (гражданский оборот ограничен)»1. К ним относится: 1) оборудование для производства военного оружия и припасов; 2) оборудование для производства военной техники боевого значения; 3) служебное и гражданское оружие; 4) средства космическо-спутниковой связи, средства и шифры специальной секретной связи, оборудование для производства этих средств и шифров; 5) добыча драгоценных камней, золота и других драгоценных металлов, нефти, нефтепродуктов и природного газа, переработки отходов нефти и нефтепродуктов; 6) источники ионизирующего излучения, в том числе радиоактивные вещества, оборудование для производства таких источников и веществ, за исключением аппаратов хозяйственно-бытового и медицинского значения, аппараты, дающие излучение; 7) оборудование для печатания ценных бумаг и оборудование для производства такого оборудования; 8) наркотические средства, психотропные вещества, оборот которых на территории Азербайджана ограничен, психотропные вещества и прекурсоры, оборот которых на территории Азербайджана контролируется, оборудование, используемое для изготовления наркотических средств и психотропных веществ и оборот которого контролируется законом; 9) взрывчатые вещества и установки, быстровоспламеняющиеся вещества и пиротехнические изделия; 10) озоноразрушающие вещества и продукция, в составе которой имеются такие вещества; 11) вещества сильного воздействия или ядовитые, не относящиеся к наркотическим средствам и психотропным веществам, оборудование для изготовления или переработки таких веществ; 12) технические средства, предусмотренные для получения информации тайным образом; 13) радиоприемные установки широкочастотного диапазона для ведения радионаблюдения и радиоконтроля; 1

См.: Азербайджан. 2004. № 37.

248 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

14) радиопередатчики, критерий мощности которых выше предела, определяемого соответствующим органом исполнительной власти; 15) имеющая знаки различия военная и специальная форменная одежда субъектов оперативно-розыскной деятельности, военнослужащих и работников прокуратуры; 16) генетически модифицированные растения, предусмотренные для научных исследований, испытаний и демонстрации на выставках, а также сельскохозяйственные растительные материалы, созданные современными биотехнологическими и генно-инженерными методами. Нормы права Канады о купле-продаже закреплены в актах о куплепродаже товаров, принятых на уровне провинций (a Sale of Goods Act), которые основываются на английских аналогах. Провинция Квебек, будучи юрисдикцией континентального права, не имеет отдельного нормативного правового акта, посвященного исключительно договорным обязательствам в собственном смысле этого слова, однако имеет собственный правовой режим гражданско-правовых обязательств (law of obligations), нормы которого включены в Гражданский кодекс Квебека. Однако этот нормативный акт следуя традициям англосаксонской правовой системы, требует соблюдения классической «триады», имманентной контрактному праву государств англосаксонской правовой системы, — оферта (offer), акцепт (acceptance) и встречное представление (consideration). Оферта представляет собой демонстрацию лица, направляющего оферту (the offeror) лицу являющегося ее адресатом (offeree), о том, что оно готово сформировать юридически обязывающее соглашение. Намерение должно быть объективным, т. е. идентифицируемым любым третьим лицом1. Коммерческие сделки презюмируются как защищаемые законом (to be of a legal nature)2, тогда как соглашения между членами семьи или соглашения, направленные на выполнение социальных обязательств, напротив, не имеют по общему правилу юридической природы3. Оферта также отличается от приглашения к ведению переговоров (invitation to treat), возникающего в случае, когда одна сторона приглашает другую обсудить сделку. Объявления рекламного характера (Advertisements) также рассматриваются канадскими судами в качестве приглашения делать оферты. Исключения возможны в обстоятельствах, когда предлагается заключить 1

См.: Grant v. Province of New Brunswick. [1975] 35 D.L.R. (3d) 141 (NBCA).

2

См.: Edwards v. Skyways Ltd. [1964] 1 All E. R. 494 (QBD).

3

См.: Jones v. Padavatton. [1969] 2 All E. R. 616 (CA); Balfour v. Balfour. [1919] 2 K.B. 571 (CA).

Глава 8. Правовое регулирование операций по купле-продаже, найму...

•

249

односторонний договор (unilateral contract)1 или когда рекламное объявление достаточно серьезно в своем обещании, как это имело место в хрестоматийном споре Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co. (1893 г.)2. В аналогичном споре Goldthorpe v. Logan (1943 г.)3 абсолютная и безусловная (absolute and unqualified) гарантия безопасного удаления волос путем электролиза была признана Апелляционным Судом Онтарио офертой, поскольку истец заплатил за процедуру на основании этой гарантии. Демонстрация товаров на витрине магазина является типичным примером приглашения делать оферты4. Предложение продавцом самой 1 Односторонними являются те договоры, одна сторона которых дала обещание, но другая при этом воздержалась от дачи каких-либо обещаний. В этих случаях акцептанты оферты не обязаны сообщать об акцепте этой оферты оференту. Например, в договоре о премировании (areward contract) человек, потерявший домашнее животное, может обещать премию за его обнаружение путем публикации объявления или в устной форме. Оплата может быть дополнительно обусловлена необходимостью возвращения пропавшего животного живым. Лица, ознакомившиеся с объявлением премии, не обязаны заниматься поисками домашнего животного, но если кто-либо обнаружит его и доставит его владельцу, последний, будучи связан данным обещанием, обязан заплатить. Аналогична ситуация с объявлениями о заключении сделок. По общему правилу они не являются офертами, но всего лишь приглашением к переговорам (invitationtotreat или bargain). В теории российского гражданского права также встречаются утверждения о существовании одностороннего договора. Так, Е. А.Суханов пишет о «консенсуальном, взаимном и всегда возмездном» характере кредита и о «реальном, одностороннем, договоре займа, который может быть как возмездным, так и безвозмездным» (Гражданское право: учебник. В 2 т. / отв. ред. проф. Е. А. Суханов. Т. II. Полутом 1). К Е. А. Суханову присоединяются Н. Д.Егорова (см.: Гражданское право: учебник. В 3 т. 7-е изд., перераб. и доп. / В. В. Байбак, Н. Д. Егоров, И. В. Елисеев; под ред. Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 2009. Т. 1. С. 595–603), А. Г. Карапетов (см.: Карапетов А. Г. Приостановление исполнения обязательства как способ защиты прав кредитора. М.: Статут, 2011. 239 с.), М. А. Егорова (см.: Егорова М. А. Односторонний отказ от исполнения гражданско-правового договора. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2010) и ряд других российских цивилистов. В. В. Грачев, как и Е. А. Суханов, относит договоры займа к односторонним договорам (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учебно-практический комментарий (постатейный) / Е. Н. Абрамова, Н. Н. Аверченко, К. М. Арсланов и др.; под ред. А. П. Сергеева. М.: Проспект, 2010). Между тем при всей своей популярности сама идея существования одностороннего договора в качестве института российского гражданского законодательства выглядит небесспорной. Справедливости ради следует отметить, что и в государствах англосаксонской правовой системы существование односторонних договоров, мягко говоря, неоднозначно оценивается как теоретиками, так и практикующими юристами (см.: Feinman J. M, Brill S. R. Is an Advertisement an Offer? Why it is, and Why it Matters // Hastings Law Journal. 2006.). Например, Высокий Суд Австралии (The High Court of Australia) отрицает существование односторонних договоров, называя термин «односторонний договор» «ненаучным и вводящим в заблуждение» (см.: Wilmot et al. Contract Law. Third Edition. Oxford: Oxford University Press, 2009. P. 34). 2

См.: 1 QB 256 Court of Appeal.

3

См.: 2 DLR 519 (Ont CA).

4

См.: Fisher v. Bell. [1961] 1 QB 394. См. также: Pharmaceutical Society of Great Britain v. Boots Cash Chemists (Southern) Ltd. [1952] 2 QB 795.

250 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

низкой цены за свой товар также рассматривается канадской судебной практикой как приглашение делать оферты1. При этом при некоторых обстоятельствах такое предложение рассматриваются в качестве оферты. В споре Canadian Dyers Association Ltd. v. Burton (1920 г.)2 предложение, сопровождавшееся формулировкой «если это будет кто-либо другой, я запрошу большую цену» (if it were anyone else I would ask for more) была признана судом именно офертой, а не приглашением делать оферты. Объявление тендера, как правило, рассматривается в качестве приглашения делать оферты (invitation). В споре R. v. Ron Engineering & Construction Ltd. (1981 г.)3, тем не менее, Верховный Суд Канады пришел к выводу о том, что объявление тендера явилось в данном конкретном случае офертой, поскольку объявление было сделано в форме, напоминающей договор (contract-like). В споре M. J. B. Enterprises Ltd. v. Defence Construction Ltd. (1951 г.)4 Верховный Суд Канады в прецеденте Tercon Contractors Ltd. v British Columbia (Transportation and Highways)5 также признал объявление тендера офертой, потому что предполагался ее акцепт (в форме принятия условий тендера (the tender submission)). Правовая система провинции Квебек содержит общие правила об обязательствах (obligations in general). Элементами любого гражданско-правового обязательства являются его стороны, объект обязательства (the prestation) и основание его возникновения, если обязательства возникают из юридически значимого действия (ст. 1371, 1373 Гражданского кодекса Квебека). Обязательства должны исполняться сторонами на основе «доброй веры» на всех этапах его юридического существования. Если иное не указано в других нормах права, нормы Гражданского кодекса Квебека об обязательствах применяются к государству, его органам и юридическим лицам, учрежденным в публичных интересах (ст. 1376 Гражданского кодекса Квебека). Согласно ст. 1377 Гражданского кодекса Квебека, положения ст. 1377–1456 этого документа применяются ко всем контрактам безотносительно к их природе. Поскольку договорное право Канады находится в компетенции провинций, нормы, регулирующие отношения сторон сделки купли-продажи товаров, основываются на актах о купле-продаже товаров (Sale of Goods Acts), принятых в соответствующей провинции. Договоры купли-продажи товаров по праву провинции Квебек заклю1

См.: Harvey v. Facey. [1893] A.C. 552(PC).

2

См.: 47 OLR 259 (HC).

3

См.: 1 S.C.R. 111.

4

См.: [1999] 1 SCR 619 Full.

5

[2010] 1 S.C.R. 69, 2010 SCC 4.

Глава 8. Правовое регулирование операций по купле-продаже, найму...

•

251

чаются, исполняются и прекращаются в соответствии с положениями ст. 1708–1794 Гражданского кодекса Квебека. При этом ст. 1785–1794 кодекса посвящены договорам купли-продажи жилой недвижимости (residential immovable) физическим лицам. В соответствии с определением, данным в ст. 1708 Гражданского кодекса Квебека, договор купли-продажи1 представляет собой договор, по которому лицо, являющееся продавцом, передает право собственности на имущество иному лицу, являющемуся покупателем за цену, определенную в деньгах, которую последний обязан уплатить. В соответствии со ст. 3(1) Акта о купле-продаже товаров провинция Альберта 2000 г.2, договор купли-продажи товаров представляет собой договор, в соответствии с которым продавец передает или соглашается передать имущество в товарах покупателю за денежное вознаграждение (a money consideration), именуемое ценой. Аналогично определение договора купли-продажи товаров в Акте о купле-продаже товаров провинции Онтарио 1990 г.3 Статья 5 (1) Акта о купле-продаже товаров провинции Альберта разрешает заключение договора купли-продажи товаров как в письменной, так и в устной форме (by word of mouth). Аналогично содержание ст. 4 Акта о купле-продаже товаров провинции Онтарио. В обоих случаях, если законодательством о юридических лицах установлено иное (например, обязанность компаний заключать договоры купли-продажи в письменном виде), то данное противоречие разрешается в пользу законодательства о юридических лицах. В Гражданском кодексе Квебека нормы о договоре мены помещены в §1 «О мене» отдела III «О различных договорах, сходных с договором купли-продажи» (various contracts similar to sale) гл. 1 «О купле-продаже» разд. 2 «О поименованных договорах» книги пятой «Об обязательствах». В соответствии с указанными положениями, договор мены является договором, согласно условиям которого стороны передают друг другу право собственности на имущество, кроме денег (ст. 1795 Гражданского кодекса Квебека). По общему правилу положения, регулирующие договор купли-продажи, применяются и к договору мены (ст. 1798 Гражданского кодекса Квебека). Однако применение норм о договоре купли-продажи исключается в следующих двух случаях. Во-первых, если одна из сторон договора мены даже после получения имущества, переданного ей в порядке мены, докажет, что другая сторона не являлась собственником имущества, она не может быть принуждена передать имущество, которое обязывалась обменять, но должна будет вернуть 1

Или в терминологии Гражданского кодекса Квебека — «продажа» (sale).

2

См.: RSA 2000, c S. 2.

3

См.: RSO 1990, c S. 1.

252 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

имущество, полученное от своего контрагента. Во-вторых, сторона по договору мены, у которой истребовано в порядке эвикции имущество, полученное посредством мены, может требовать возмещения убытков или забрать переданное имущество (ст. 1796–1797 Гражданского кодекса Квебека). Гражданское право Квебека знает институт выкупа продавцом у покупателя проданной вещи, ведущий происхождение из французского законодательства (ст. 1659–1673 ФГК) и из немецкого права (§456–462 ГГУ). В Гражданском кодексе Квебека этот институт квалифицируется как продажа под отменительным условием (ст. 1750–1756). Следует отметить, что безотносительно к оценке данной конструкции в качестве резолютивно-условной она, по существу, допустима и в России: специальный запрет ее применения в отношении купли-продажи земельных участков (абз. 2 п. 2 ст. 37 Земельного кодекса РФ) лишь подтверждает возможность ее использования в отношении другого имущества1. Аренда в испанском праве регулируется исключительно положениями гражданского законодательства — ст. 1542–1545 Гражданского кодекса Испании. Характерной особенностью испанского гражданского законодательства является пришедшее из римского права расширенное понимание арендных отношений — помимо аренды в собственном смысле этого слова (Arrendamiento (locación de cosas) (лат.: locatio conductio rei)) арендные правоотношения включают в себя аренду услуг (Prestación de servicios (locación de servicios) (лат.: locatio conductio operarum) и работ (arrendamiento de obra или Locación de obras (лат.: locatio conductio operis). Согласно ст. 1542 Гражданского кодекса Испании, аренда может юридически существовать в форме аренды вещей, работ и услуг. Юридическое определение аренды вещей дано в ст. 1543 Гражданского кодекса Испании — аренда вещей предполагает, что одна сторона обязуется передать другой стороне полномочие владения2 или пользование вещью на определенный срок и за установленную цену. Аренда работ или услуг предполагает, согласно ст. 1543 того же документа, что одна из сторон правового отношения обязуется выполнять работу или осуществлять оказание услуг за определенную цену. 1 См.: Громов С. А. Спорные аспекты учения об условных сделках // Сделки: проблемы теории и практики: сборник статей / руководитель авторского коллектива и отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2008. С. 255–297. Эта конструкция оказывается востребованной в лизинговой деятельности, где право лизингодателя потребовать выкупа продавцом ранее поставленного им имущества в случае расторжения договора лизинга ввиду неисправности лизингополучателя рассматривается в качестве одного из способов обеспечения имущественных интересов лизинговой компании. См., напр.: Павлодский Е. А. Соглашение лизингодателя с продавцом об обратном выкупе // Право и экономика. 2001. № 5. С. 76–78. 2 В данной статье для обозначения предмета договора аренды используется термин el goce — дословно по-испански: «обладание».

Глава 8. Правовое регулирование операций по купле-продаже, найму...

•

253

Статьи 1575–1579 и 1580–1582 Гражданского кодекса Испании регулируются отношения в сфере аренды земельных участков соответственно в сельской местности и на территории городов. Кроме того, арендные отношения предметом которых являются земельные участки, регулируются положениями Закона Испании 29/1994 «О городских арендах»1 (Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU)), а также Закона Испании 49/2003 «Об арендах в сельской местности»2 (Ley de Arrendamientos Rusticos (LAR)). Договор найма (аренды) определен в п. 1 ст. 752 Гражданского кодекса Украины как договор, в соответствии с которым наймодатель передает (обязуется передать) арендуемое имущество в пользование за плату на определенный срок. Закон Украины может установить особенности заключения договора найма, их исполнения, виды имущества, которые не могут быть предметом договора найма, особенности найма отдельных видов имущества могут быть установлены не только законами Украины, но и самим Гражданским кодексом (абз. 2 п. 1 ст. 760, п. 2 ст. 759 и п. 3 ст. 760 Гражданского кодекса Украины). Отношения имущественного найма на территории Азербайджана регулируются в соответствии с положениями ст. 675-699 Гражданского кодекса Азербайджана, а также законов Республики Азербайджан от 30 апреля 1992 г. № 114 «Об аренде»3 и от 11 декабря 1998 г. № 587-IГ «Об аренде земли»4.

Вопросы и задания для самоконтроля 1. 2. 3. 4. 5.

В чем состоит влияние института договора купли-продажи на договоры, опосредующие иные коммерческие сделки? Каковы особенности международной купли-продажи товаров в правопорядках зарубежных государств? Каковы особенности института аренды в зарубежных государствах? Каков предмет договора купли-продажи товаров в иностранных правопорядках? Дайте характеристику принципу номинализма при определении цены договора.

1

См.: BOE núm. 282, de 25-11-1994.

2

См.: BOE núm. 284, de 27-11-2003. P. 42239–42246.

3

См.: Ведомости Верховного Совета Азербайджана. 1992. № 9. Ст. 221.

4

См.: Собрание законодательства Азербайджана. 1999. № 3. Ст. 154.

Глава 9. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ИЗ ПРИЧИНЕНИЯ ВРЕДА В результате изучения главы 9 бакалавр должен: знать: ‒ основные формы виновного поведения причинителя вреда и основания возникновения невиновной ответственности; ‒ основные нормы регламентов и директив Европейского союза и их закрепление в нормах национальных правопорядков зарубежных государств, регулирующих отношения сторон, складывающиеся в сфере причинения вреда; ‒ соотношение принципов компенсации причиненного вреда и допустимости карательных неустоек (punitive damages); уметь: ‒ выявлять основные практические моменты процедуры возмещения вреда по законодательству зарубежных государств; владеть: ‒ основными юридическими понятиями деликтного права зарубежных государств. Унификация положений гражданского законодательства в сфере обязательств, возникающих в результате причинения вреда, на уровне Европейского союза пока существует лишь в отношении коллизионных норм, указывающих на право, подлежащее применению. В рамках Европейского союза действует Регламент о праве, подлежащего применению к внедоговорным обязательствам («Рим II») (Regulation of the European Parliament and of the Council №o 864/2007 of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II))1. Июль 2007 г. стал своеобразной вехой развития европейского международного деликтного права — была разработана и принята окончательная редакция регламента, содержащего коллизионные нормы, при1

См.: Official Journal of the European Union. 2007. V. 50. L 199. Р. 40–49.

Глава 9. Общая характеристика обязательств из причинения вреда

•

255

менимые к внедоговорным обязательствам, так называемый Регламент «Рим II», основанный на принципе автономии воли сторон. А. А. Виноградов отмечает, что это не характерно для коллизионных норм в области деликтных правоотношений и свидетельствует о сильном влиянии сложившихся в последнее время тенденций в европейском частном праве1. Выбор права сторонами деликтного обязательства осуществляется двумя способами: посредством соглашения, заключаемого ими после того, как произошел юридический факт, влекущий наступления вреда, либо — когда все стороны занимаются предпринимательской деятельностью — также посредством соглашения, свободно заключаемого ими до того, как произошел юридический факт, влекущий наступление вреда. При этом по сравнению с Регламентом «Рим I» очень важно, чтобы такой выбор был прямо выражен или определенно вытекал из обстоятельств. Что же касается материально-правовой унификации в области деликтных обязательств и обязательств из неосновательного обогащения, разработка соответствующих норм идет несколько медленнее2. Право ФРГ относит обязательства из причинения вреда, недозволенного поведения (Unerlaubte Handlung) к категории обязательств в силу закона. Правовой основой законодательства ФРГ о деликтных обязательствах являются §823, 826 и 831 ГГУ. Пик реформирования немецкого законодательства в данной сфере пришелся на 2002 г. с вступлением 1 января в юридическую силу Закона о модернизации обязательственного права3. Вторым этапом стало реформирование собственно деликтного права ФРГ спустя всего лишь 8 мес. после принятия Закона о модернизации обязательственного права 2002 г., когда вступил в силу Второй закон об изменении правовых предписаний о причинении вреда4. Это событие было особенно примечательно особенно в свете того, что последнее изменение немецкого законодательства в данной сфере общественных отношений произошло более 100 лет назад. Основные цели, преследуемые авторами реформы деликтного законодательства ФРГ 2002 г., были таковы: 1) адаптация норм законодательства к конкретным, актуальным нуждам общества и улучшение защиты жертв гражданских правонарушений, в частности в сфере причинения вреда интересам лица; 2) улучшение ситуации правовой защиты 1 См.: Виноградов А. А. Рим I или Рим II — вопрос выбора? // Вестник МГИМО-Университета. 2010. № 1 (15). 2 См.: Леанович Е. Б., Гаспаревич И. Ю. Роль права Европейского союза в процессе унификации коллизионных норм, применимых к внедоговорным обязательствам // Журнал международного права и международных отношений. 2010. № 3. 3 См.: Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts 26 November 2001// BGBl (Bundesgesetzblatt). 2001 I 3138 ss. 4 См.: Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften 19 Juni 2002 // BGBl. 2002 I 2674 ss.

256 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

интересов детей в случаях с дорожно-транспортными происшествиями; 3) включение в сферу правового воздействия деликтного права ФРГ дорожно-транспортных происшествий и ответственности за вред, причиненный продукцией фармацевтических компаний; 4) реформирование немецкого деликтного права для его приближения к европейским стандартам1. Наиболее заметным в практическом плане нововведением стало признание права на возмещение нематериального вреда. До этого нормы §847 ГГУ в предыдущей редакции признавали лишь так называемые Schmerzengeld — денежное возмещение за вред, причиненный телу физического лица. Вместе с тем §847 ГГУ требовал в старой редакции обязательного наличия вины причинителя вреда. Кроме того, это правило закреплено в общей норме и в силу принципа приоритета специальной нормы над общей «отменялось» многочисленными законами, которые в принципе исключали компенсацию за причинение нематериального вреда. Если жертва не могла доказать наличие вины на стороне причинителя вреда ее нематериальным интересам, нарушенные нематериальные интересы оставались без должной компенсации, даже если причинитель вреда должен был отвечать в соответствии со специальной нормой закона. Не стоит даже говорить о тех случаях, когда ответственность наступала в соответствии с положениями гражданско-правового договора — в этом случае жертва не могла возместить ущерб легальным путем за исключением двух малозначимых на практике случаев2. Если в советской практике в качестве мотивировки для отказа от выплаты денежной компенсации за моральный вред применялся довод о том, что «личность советского человека находится на столь недосягаемой высоте, что ее никак нельзя оценивать на деньги»3, то немецкий законодатель в 1900 г. указал, что такие потери слишком сложны для дачи им оценки и могут стать средством злоупотреблений, если такие компенсации будут применяться слишком широко4. Утратившее ныне силу положение §847 ГГУ было отменено и заменено новым положением нового §253 ГГУ, который предусматривает адекватную компенсацию нематериального ущерба в случае «причинения вреда телу, здоровью, свободе и сексуальной самоидентифика1 Подробнее см.: Begründung zum Regierungsentwurf BT- Drucks (Bundestagsdrucksache). 14/7752. P. 23 s. 3. 2 В данном случае речь идет о случае, предусматриваемом в §611 «a» ГГУ (выплата адекватной компенсации в случае сексуальной дискриминации в трудовых отношениях и в §651 «f» того же акта (выплата адекватной компенсации за потерю отпуска в случае заключения договора на туристическое обслуживание). 3

Сергеев А. П., Толстой Ю. К. Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1. С. 389 (автор главы — Т. А. Фаддеева). 4

См.: Motive. Vol. II. P. 22; Protocols. Vol. I. P. 622 s.

Глава 9. Общая характеристика обязательств из причинения вреда

•

257

ции жертвы» безотносительно к наличию или отсутствию законного основания. Для получения компенсации за причиненный вред такого рода нет больше необходимости ссылаться на виновность причинителя вреда и доказывать ее в суде. Таким образом, получить возмещение (Schmerzengeld) стало возможно и в случае причинения вреда некачественной продукцией, даже если отсутствует вина производителя или она не может быть доказана. Это изменение немецкого законодательства произошло в соответствии с правилами Директивы Европейского союза от 25 июля 1985 г. «Об ответственности за продукцию»1, в частности ст. 9. Это же правило распространено на все законы ФРГ, предусматривающие объективную (т. е. невиновную) ответственность. Как полагает профессор У. Магнус, это заметно улучшит правовые позиции жертв посягательства и, возможно, сократит количество судебных процессов. По мысли У. Магнуса, трудный и часто дискуссионный вопрос о вине причинителя вреда вместе с вопросом о возмещении нематериального вреда утратил отныне свою исключительную важность2. Неверно было бы, впрочем, не отметить наличие в немецкой гражданско-правовой науке и другого, куда более скептического мнения3. Однако бесспорно то, что с реформой 2002 г. немецкое деликтное право существенно сблизилось с общеевропейским. Поскольку практическое применение данных норм осуществляется уже более 10 лет, успела выработаться достаточно широкая практика их применения. Так, достаточно спорным моментом является использование при назначении компенсации так называемого Bagatellschwelle — минимальной суммы денежной компенсации4. В итоге определение суммы денежных компенсации было полностью отнесено к компетенции судов. Наиболее авторитетные немецкие специалисты в сфере гражданского права, указывая на практику применения судами дореформенных положений ГГУ, напоминают о том, что суды отказывали в компенсации вреда, если она составляла сумму менее эквивалента в 250 евро и предполагают, что эта практика будет продолжаться5. 1 См.: Council Directive of 25 July 1985 on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products // Official Journal. L 210, 07/08/85. P. 29 ss. 2 См.: Magnus U. Rom I Verordnung Einleitung und Art. 1–6, 8, 9, 12, 17–19, 23–29 Rom I-VO, Art. 46b EGBGB // Staudingers von J. Kommentar zum Bürgerlichen Gesezbuch, 2011. 3 См.: Katzenmeier. Die Neuregelung des Anspruchs auf Schmerzensgeld, JZ (JuristenZeitung) 2002, 1029 (1031). 4 Подробнее см.: Ohliger K. Die Ausweitung des Schmerzensgeldes ohne Bagatellschwelle: Vereinbarkeit der Neuregelung mit dem Schadensersatzsystem des BGB. Vdm Verlag Dr. Müller (April 2008). 5 См.: BGH NJW (Neue Juristische Wochenschrift) 1998, 2741; Palandt (Thomas). Bürgerliches Gesetzbuch (61th ed. 2002) §847 no. 4.

258 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Ранее Закон ФРГ о сбыте медицинских препаратов (Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln) от 24 августа 1976 г. (Arzneimittelgesetz (AMG)) устанавливал объективную ответственность производителя вредных для здоровья фармацевтических препаратов. Однако на пострадавшего возлагалось бремя доказывания причинно-следственной связи между наступившим вредом здоровью лица и использованными им фармацевтическими продуктами. Ввиду объективно существующего принципа post hoc non est propter hoc (после этого — не значит по причине этого (лат.)) эта связь является достаточно сложной для доказывания ее перед судом. С вступлением в юридическую силу новых правил возмещения вреда, причиненного фармацевтическими препаратами, эта практика изменилась. Если из обстоятельств дела станет очевидно, что указанные препараты могли причинить такой ущерб, причинно-следственная между наступившим вредом здоровью лица и использованными им фармацевтическими продуктами презюмируется. Следует оговориться, что эта презумпция не действует в тех случаях, когда в ходе выяснения всех обстоятельств дела обнаружится другой (иной, нежели вредный фармацевтический препарат) потенциальный источник, могущий стать причиной вреда здоровью лица1 (см. §84 Закона о сбыте медицинских препаратов). На практике данное правило будет развиваться в сторону сокращения критериев оценки доказательств, фактически в сторону общей нормы о презумпции наличия упомянутой причинно-следственной связи2. Отдельно следует отметить и такое нововведение, как распространение действия положений ГГУ на ответственность за причинение вреда здоровью ребенка в дорожно-транспортных происшествиях. Дети моложе 7 лет не деликтоспособны по немецкому праву. Они не отвечают за правонарушение, совершенное ими (см. §828 ГГУ). Аналогично, вред, причиненный им, не подлежал денежной компенсации. Вместе с тем дети начиная с 7 лет приобретали частичную деликтоспособность. После реформы немецкого деликтного законодательства правовое положение детей — жертв дорожно-транспортных происшествий на автомобильных дорогах и железнодорожных путях изменилось. С введением изменений в немецкое законодательство дети в возрасте от 7 до 10 лет также не отвечают за причинение вреда, если они не совершили его умышленно, поскольку доказано, что они не в состоянии оценивать в таком возрасте соотношение скорости и расстояний. 1 См.: Deutsch E., Lippert H.-D. Kommentar zum Arzneimittelgesetz (AMG), 3. Auflage, Heidelberg Springer-Verlag 2010. 2 См.: Wagner. Das Zweite Schadensersatrechtsänderungsgesetz, NJW (Neue Juristische Wochenschrift) 2002, 2049 (2052).

Глава 9. Общая характеристика обязательств из причинения вреда

• 259

Также реформированию подверглись правила немецкого гражданского законодательства об ответственности за дорожно-транспортные происшествия. В 2002 г. сфера применения принципа объективной ответственности была расширена также за счет дорожно-транспортных происшествий. Если ранее владельцы транспортных средств могли ссылаться на то, что вред, причиненный в результате дорожно-транспортного происшествия, был неизбежен, то после 1 января 2002 г. они могут ссылаться на форс-мажорные обстоятельства (höhere Gewalt). Тем не менее гражданское право ФРГ придерживается весьма высокого стандарта в отношении выведения субъектов деликтных правоотношений из-под действия норм о гражданско-правовой ответственности1. Следующим видом гражданско-правовых деликтов, за совершение которых после 1 января 2002 г. стало возможно истребование по суду денежных компенсаций, стало нарушение их прав на самостоятельную сексуальную самоидентификацию. В §825 ГГУ были внесены изменения, позволяющие взимать с непосредственного причинителя нематериального вреда денежную компенсацию. На первый взгляд может показаться, что изменения, внесенные в положения ГГУ о деликтных обязательствах, носят односторонний характер, — они направлены исключительно на защиту прав потерпевшего и лишь расширяют за счет нематериального ущерба перечень случаев, когда потерпевшим может быть заявлено требование денежной компенсации. Однако это не совсем так. В соответствии с ранее действовавшим правилом, когда причинитель вреда причинил ущерб имуществу пострадавшего и это имущество можно было восстановить, причинитель вреда имел право подавать иск на истребование компенсации затрат на восстановление этого имущества, включив в сумму исковых требований 16% налога на добавленную стоимость, который обычно взимается с заказчика работ (услуг) по восстановлению имущества. Судебная практика по применению этой нормы развивалась в направлении формализации данного правила — компенсация нанесенного ущерба и налоговых платежей пострадавшего взималась с причинителя вреда даже тогда, когда пострадавший не восстанавливал поврежденное имущество и даже в случаях, когда работы (услуги) по восстановлению поврежденного имущества освобождались от налога на добавленную стоимость. Это нарушало уже отмеченный нами выше основополагающий принцип немецкого деликтного права о недопустимости обогащения пострадавшего лица за счет взимания с причинителя вреда (или его правопреемника) сумм денежных средств сверх компенсации причиненного ему ущерба. Изменения внесенные 1

См.: Hentschel. Änderungen im Hatfungsrecht des Straßenverkehrs durch das Zweite Gesetz zur Änderung schadesersatzrechtlicher Vorschriften vom 19.7.2002, NZV (Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht — New Journal for Traffic Law) 2002, 433 ss.

260 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

в §249 ГГУ, изменили эту практику. С их вступлением в юридическую силу взимание с причинителя вреда компенсации налога на добавленную стоимость возможно исключительно в том случае, если пострадавший фактически уплатил ее. Профессор П. Шлехтрим отмечает несоответствие текста закона и быстро развивающихся фактических общественных отношений1. Вкратце общие черты обязательств из причинения вреда в немецком праве таковы. 1. По общему правилу необходимо наличие вины причинителя вреда, но возможна и невиновная ответственность. Вместе с тем обязанность возмещения ущерба возможна исключительно при наличии вины. 2. Круг инструментов правового воздействия не исчерпывается нормами ГГУ. 3. Притязания могут быть направлены не только на возмещение уже причиненного вреда, но и на воздержание от совершения действий и их прекращение. Таким образом, в деликтное правоотношение по немецкому праву входит, во-первых, деяние, явившееся причиной вреда (как в форме действия, так и бездействия), а во-вторых, причинно-следственная связь между деянием и результатом. Согласно п. 1 §249 ГГУ лицо, ответственное за ущерб, обязано возвратить лицо или имущество в позицию, существовавшую до причинения ему вреда. П. 2 того же параграфа разрешает взимать денежные средства для восстановления первоначального положения. В соответствии с §253 и 823 ГГУ, деликтное обязательство предполагает возмещение вреда, причиненного посягательством лицом, которое противоправно (умышленно или неосторожно) посягнуло на жизнь, телесную неприкосновенность, здоровье, свободу, имущество или иные права другого лица. Аналогичная обязанность возлагается на того, кто нарушит закон, предназначенный для защиты другого лица. Немецкая правовая система исходит из принципа недопустимости сверхобогащения пострадавшего лица в силу причиненного ему ущерба за счет так называемых карательных неустоек (punitive damages). Единственная функция немецкого законодательства о деликтных обязательствах — восстановление целостности или компенсация причиненного вреда. Что же касается наказания за факт причинения вреда, как указывают Н. Янсен и Л. Радемахер, это находится полностью в компетенции уголовного законодательства и, в соответствии с положениями п. 2 и 3 ст. 103 Конституции ФРГ, возможно исключительно в случаях, 1 См.: Schlechtriem P. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods. 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2005.

Глава 9. Общая характеристика обязательств из причинения вреда

•

261

предусмотренных законом, а штрафные неустойки предполагают нарушения принципа уголовного права как non bis in idem1 — недопустимости нескольких наказаний за одно и то же преступление. Испанское гражданское законодательство, регулирующее отношения в сфере обязательств из причинения вреда, основывается на положениях Гражданского кодекса Испании. Как и в других юрисдикциях, основанных на системе континентального права, «гражданско-правовой деликт представляет собой незаконное действие, совершаемое с намерением повредить другим (el acto ilícito, ejecutado con intención de dañar a otros), в то же время существует гражданский квазиделикт представляет собой небрежное действие, причиняющее вред (el acto negligente que causa daño)»2. Согласно ст. 1089 данного акта, обязательства возникают в том числе из неправомерных действий или бездействия, в которых присутствует вина или небрежность. Профессор А. П. Келер определяет внедоговорную ответственность так: «Существует иной тип ответственности — внедоговорная гражданско-правовая ответственность, которая возникает, когда обязанность компенсировать ущерб возникает между лицами, которые первоначально не были связанными договором или аналогичными отношениями. Здесь нельзя говорить о нарушении предшествующих обязательственных отношений, но о нарушении общего долженствования не причинять вреда другому (alterum non laedere)»3. Испанская юридическая терминология отграничивает понятия «delito» и «falta» от «действий и бездействия, ставших результатом виновных действий, или небрежности». Если первые подпадают под действие Уголовного кодекса Испании (Código Penal), то вторые являются гражданскими правонарушениями и регулируются ст. 1902–1910 Гражданского кодекса. В соответствии с ними возможно возложение ответственности на иное лицо. Упомянутый выше Общий закон Испании «О защите прав потребителей и пользователей», утвержденный Королевским декретом 2007 г., содержит нормы, регулирующие отношения в сфере причинения вреда потребителям. Во-первых, абз. 2 п. 2 ст. 46 данного закона вводит принцип «non bis in idem» в отношении защиты прав потребителей — ни в коем случае невозможна двойная санкция за одни и те же действия и во имя тож1

Дословно — нельзя дважды за одно и то же (лат.).

2

См.: Fuenteseca M. El delito civil en Roma y en el derecho español. Tirant Lo Blanch, 1997.

3 Köhler A. P. La concurrencia de Responsabilidad Civil contractual y extracontractual derivadas de un mismo accidente de trabajo // Noticias Jurídicas. 2005. Octubre.

262 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

дественных законных публичных интересов, однако это не умаляет их обязанности нести ответственность за другие действия. Во-вторых, основным принципом правового регулирования защиты прав потребителей по испанскому законодательству является право требовать о причинителя вреда изменения положения, сложившегося в результате причинения вреда1. Британское деликтное право, в отличие от немецкого или американского, не кодифицировано, однако тоже базируется на нормах римского права. Основные виды деликтов таковы: 1) различные формы причинения вреда (trespass), в частности пересечение границ земельного участка (trespass to land); 2) причинение неприятностей (nuisance)2; 3) причинение вреда имуществу (trespass to chattels) и совершение правонарушений в сфере экономики, как, например, обман или мошенничество; 4) существенное (т. е. явное) нарушение договора (inducing breach of contract); 5) выступление под чужой торговой маркой или знаком обслуживания (passing off); 6) ложь, повлекшая тяжкие последствия (malicious falsehood); 7) сговор (conspiracy); 8) запугивание (intimidation)3. Эти типы деликтов предполагались в качестве совершенных умышленно. К началу XIX столетия получила существенное развитие такая форма деликта, как «negligence» — нарушение обязательства, данного одним лицом другому лицу. Для наступления ответственности по данному деликту необходимо его соответствие следующим критериям: 1 Этот принцип закреплен также в ст. 130.2 Закона Испании № 30/1992 от 26 ноября 1992 г., «О правовом режиме публичных администраций и административной процедуры» (de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). 2 Данный иск используется в качестве примерного аналога существующего в континентальных правовых системах негаторного иска. С его помощью на практике устраняются помехи в использовании земельного участка. Ключевым для данного деликта стал прецедент Jones v. Powell (1629 г.). Суть дела в данном споре состояла в следующем. Пивоварня вредила испарениями расположенному по соседству домовладению, в частности портя документы домовладельца. Дж. Уайтлок, выступая по этому делу в Суде Королевской Скамьи, высказался в защиту ответчика, в том духе, что поскольку вода, используемая для приготовления пива, была загрязнена, будет лучше подвергать риску бумаги соседа: «Лучше они будут испорчены, чем общество будет испытывать нехватку хорошего алкоголя». 3 См.: Lunney M., Oliphant K. Tort Law — Texts, Cases. 2nd Ed. Oxford: Oxford University Press, 2003.

Глава 9. Общая характеристика обязательств из причинения вреда

•

263

1) обязательство должной заботливости и осмотрительности (duty of care) было взято нарушителем перед группой лиц, одним из которых был потерпевший; 2) факт нарушения этого обязательства; 3) возникновение реального ущерба (damage) на стороне потерпевшего; 4) предсказуемость (foresee ability) наступления ущерба. Нарушение обязательства, существующего в силу закона (так называемое statutory duty) также рассматривается как нарушение обязательства, данного одним лицом другому лицу. Следует отдельно отметить условие должной заботливости и осмотрительности «duty of care» — ключевой элемент английского деликтного права. Во-первых, суду необходимо выяснить, брал ли ответчик на себя обязательство, а во-вторых — какого рода обязательства он брал на себя перед конкретным истцом. Этот алгоритм был применен в одном из ключевых прецедентов английского деликтного права Donoghue v. Stevenson (1932 г.)1, где был сформулирован «принцип соседствования» (neighbor principle). В данном споре Палата Лордов определила соседей, перед которыми берется обязательство, как «лиц, которые прямо и непосредственно страдают от действий так, что необходимо и разумно иметь ввиду факт их наличия». Таким образом был сформулирован принцип наступления ответственности по деликтным обязательствам — необходимо установить, был ли пострадавший жертвой предсказуемых обстоятельств (a foresee able victim). В дальнейшем практикой английских судов на основе сформулированного в деле Donoghue v. Stevenson принципа соседствования был разработан своеобразный тест, состоящий из трех вопросов2: 1) о предсказуемости наступления последствий в форме причинения ущерба (Donoghue v. Stevenson); 2) о достаточной очевидности отношений между истцом и ответчиком; 3) о том, что применение в данном конкретном случае принципа добросовестности (duty of care) соответствует принципам справедливости, равноправия и разумности. На практике одним из самых популярных оснований иска а английском праве является нарушение интересов третьего лица в контрактных обязательствах. В настоящий момент большинство специалистов по британскому деликтному праву склоняется к тому, что принципиальная 1 2

См.: AC 562.

См.: Gearty, Conor (1989). The Place of Private Nuisance in a Modern Law of Torts // Cambridge Law Journal (Cambridge University Press) 48 (2).

264 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

возможность получить компенсацию экономических потерь, произошедших в результате нарушенного обязательства, все же возможна. Следующей формой деликта по британскому праву стала ответственность за ложные утверждения — условия привлечения к ответственности на этом правовом основании сформулированы в решении Палаты Лордов по делу Caparo Industries plc v. Dickman (1990 г.)1. Имущественная ответственность наступает в случаях, когда «ответчик давал совет (консультацию) или информацию, которая полностью касалась природы сделки, заключаемой истцом, которую истец имел в виду, и ответчик был в курсе того, что истец будет основывать свои действия на этой информации, принимая, в частности, решение об участии или неучастии в сделке». Такое последствие нарушения обязательства, как «потеря шанса», согласно английскому праву также является основанием для возникновения обязанности по возмещению вреда в полном размере, при условии что истцу удастся доказать, что он имел реальный шанс и его потеря была неразрывно связана с нарушением ответчиком обязательства, данного ему. Система компенсаций за причинения вреда в юрисдикциях англосаксонской правовой системы разделяет назначаемые судами компенсации на следующие категории: 1) nominal damages — компенсации, назначаемые за деликты с «формальным составом», не причиняющие осязаемого вреда правовым отношениям в той или иной области, являющиеся законченными посягательствами уже в силу самого факта их совершения. Как указывает Дж. Кук, сумма, назначаемая по таким деликтам, обычно небольшая, и равна примерно 2 фунтам стерлингов2; 2) contemptuous damages — компенсации, назначаемые по диффамационным искам3. Однако, как правило, требование таких компенсаций безуспешно4, поскольку требования по таким основаниям, как боль, шок, страдания и физические неудобства, относятся к так называемым nonpecuniary damages — компенсациям, не имеющим денежного содержания (см., напр: Hinz v. Berry (1970 г.))5. Денежному возмещению подлежат по общему правилу расходы на восстановление здоровья и на компенсацию финансовых потерь истца. Исключение составляют компенсации за тяжелую утрату (compensation for bereavement), которые присуждаются только ограниченному кругу родственников жертв катастроф и террористических актов согласно Акту о катастрофах (Fatal Accidents Act) 1976 г.; 1

См.: 1 All ER 568.

2

См.: Cook J. The Law of Tort. 10th edition. London: Pitman, 2011. P. 451–454.

3

То есть по искам о защите чести и достоинства.

4

См. там же. P. 453.

5

См.: 2 QB 40.

Глава 9. Общая характеристика обязательств из причинения вреда

• 265

3) punitive damages — штрафные компенсации, о которых следует сказать несколько подробнее. Вкратце, на практике они являются денежной компенсацией, размер которой кратно превышает размер фактических убытков и, как справедливо указывает профессор А. Г. Карапетов, имеющею цель превенции1. Нельзя не признать, что штрафные компенсации являются своего рода дополнительным правовым стимулом правомерного поведения. Они знаменуют собой отход от строго компенсационной природы ответственности. Право от него отходит, когда иные политико-правовые соображения того настойчиво требуют (например, компенсации при нарушении прав интеллектуальной собственности, оборотные штрафы в антимонопольном праве, штрафные неустойки в потребительских отношениях и т. п.). Введение штрафных неустоек отражено в проекте реформы Гражданского кодекса Франции2. Следует отметить, что представители крупного бизнеса в США предпринимают активные попытки к устранению штрафных неустоек, поскольку дела по их присуждению часто рассматриваются в США судами присяжных, которые весьма охотно присуждают достаточно крупные суммы компенсаций. По утверждению некоторых специалистов в данной области, карательные убытки взыскиваются приблизительно в 6% всех случаев, в которых выигрывает истец3. Ключевым отличием деликтных обязательств по англосаксонскому праву от аналогичных обязательств по праву континентальной Европы является отсутствие в англосаксонском праве связи между деликтным и договорным правом. Если континентальная система гражданского и торгового права предполагает объединение договоров и деликтов под общим понятием «обязательства», то англосаксонская система четко разграничивает эти понятия. В англосаксонской правовой системе возможно существование «штрафных неустоек» именно как института деликтного права. Основываясь исключительно на нормах договора сторон, истец, как правило, не может претендовать на компенсацию морального вреда и штрафных неустоек; напротив, деликтные обязательства предполагают такую возможность. Таков, во всяком случае, традиционный взгляд на применение «штрафных неустоек» в договорных обязательствах. Лорд Аткинсон, вынося решение по спору Addis 1

См.: Карапетов А. Г. Эффективность российской системы частноправовых средств защиты гражданских прав: проблемы и возможные пути их решения (по материалам доклада на Конференции Минюста РФ по проблемам мониторинга правоприменения (15 мая 2012 г., Санкт-Петербург) [Электронный документ]. URL: http://m-logos.ru/img/A.G.%20 Karapetov_tezisy1.pdf (дата обращения: 27.09.2015). 2 3

См. там же.

Подробнее см.: Nezar A., Reconciling Punitive Damages with Tort Law’s Normative Framework // Yale Law Journal. 2011. P. 682.

266 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

v. Gramophone Co. Ltd (1909 г.)1 выразил эту точку зрения максимально кратко и точно: «Во многих случаях нарушение условий контракта одновременно представляет собой обман, диффамацию, злой умысел или насилие, которое может представлять собой основание для иска из деликтных обязательств (action of tort), и если кто-то выберет такую форму возмещения, он, конечно, может просить о “штрафных неустойках”… однако если он выбирает возмещение на основе нарушения договора, то он должен соблюдать все правила такого возмещения… одним из таких условий, думаю, будет получение адекватной денежной компенсации того, что он получил бы, не будь договор нарушен, и не более того»2. Вместе с тем прецедент, созданный Палатой Лордов известный под наименованием Kuddus v. Chief Constable of Leicestershire Constabulary (2001 г.)3, серьезно изменил данное правило — основанием назначения компенсаций в форме «штрафных неустоек» стало не основание иска (договор или деликт), а деяние ответчика по такому иску4. В США невозможен гражданский иск в рамках уголовного дела. Пострадавший должен подавать отдельный гражданский иск. У. Бернам в изданной на русском языке монографии «Правовая система США» пишет, что ряд штатов США (в частности Нью-Йорк и Калифорния) учредили советы по компенсации ущерба потерпевшим5. Практически во всех штатах США действуют государственные программы помощи жертвам преступлений, подразумевающие компенсацию вреда, причиненного преступлением. Правовая система США относит деликты к общему праву, что означает возможность судов формулировать и изменять нормы права, регулирующие деликтные отношения. В том, что касается законодательства, деликтное право находится в компетенции штатов. В праве США выделяются следующие виды деликтов: 1) умышленные; 2) по небрежности (negligence); 3) невиновные деликты. Термин battery часто переводится на русский язык как «нанесение побоев», однако данный перевод явно неточен. Параграф 13 Свода норм деликтного права США дает следующее определение данного вида деликта — намеренный физический контакт ответчика с потерпевшим, имеющий результатом причинение вреда или оскорбление. 1

См.: AC 488.

2

Anderson L. J. An Exemplary Case for Reform // Civil Justice Quarterly. 1992. № 233. P. 245.

3

См.: 2 WLR 1789.

4

См.: Gilles S. G. Rule-based Negligence and the Regulation of Activity Levels // 21 Journal of Legal Studies. 1992. 319–363. 5

См.: Бернам У. Правовая система США / науч. ред. В. А. Власихин; пер. с англ. А. В. Александров [и др.] М.: Новая юстиция, 2006. Пер. изд.: Introduction to the Law and Legal System of the United States / Washington: Burnham, 2002. С. 527.

Глава 9. Общая характеристика обязательств из причинения вреда

• 267

Вместе с тем суды США в ряде случаев признавали причинение ущерба автомобилю1. Верховный суд штата Теннеси сформулировал правило, согласно которому проведение врачом операции без согласия больного также рассматривается в качестве battery, рассмотрев отсутствие информирование больного как оскорбление его личности. Термин «trespass to land» — незаконное проникновение в чужие земельные владения. Выражаясь терминами уголовного права, данный деликт сконструирован по принципу формального состава — для совершения данного деликта презюмируется нанесение вреда уже в силу самого факта проникновения. Не имеет юридического значения и осведомленность нарушителя границ земельного участка. Это связано с тем, что, неоднократно нарушая права на земельный участок, нарушитель может приобрести вещно-правовой титул вопреки его собственнику (adverse possession) или сервитут на основании давности пользования (easement by prescription). Суды США относили к данной форме деликта и случаи попадания на территорию землевладельца загрязняющих веществ. Небрежность оценивается как поведение, не соответствующее критериям осмотрительности. Невиновные деликты — точнее, объективная ответственность (strict liability) — возможны исключительно в случаях, предусмотренных законом, причем закон должен устанавливать ответственность, не возлагая на пострадавшего бремени доказывания наличия вины, будь то вина в форме умысла, небрежности или неосторожности. Объективная ответственность в англосаксонском деликтном праве применялась к владельцам опасных животных. Расширение имущественной ответственности in rem2 и in personam3 произошло на основе спора Rylans v. Fletcher (1868 г.), в ходе разбирательства которого суд пришел к выводу о том, что владелец водного резервуара несет юридическую ответственность за затопление шахты. Суды США при применении объективной ответственности обращают внимание на следующие факторы: степень риска причинения ущерба; вероятность того, что ущерб может стать серьезным; возможность избавиться от риска путем проявления разумной осмотрительности; является ли данный вид деятельности обычным (regular) для конкретной местности и в какой степени опасный характер данной деятельности превышает ее ценность для общества4. 1

См.: Crossman v. Thurlow (Mass. 1957).

2

Здесь: по кругу подпадающих под санкцию правовых норм действий (лат).

3

Здесь: по кругу субъектов юридической ответственности (лат).

4

См. напр.: Old Island Fumigation v. Barbee (1992) 604 So.2d 1246 (1992); Klein v. Pyrodyne Corp. (1991) Pg. 646, 117 Wash. 2d 1, 810 P.2d 917 (1991); Yommer v. McKenzie (1969) 255 Md. 220, 257 A.2d 138.

268 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Следующей формой объективной ответственности является ответственность продавца или изготовителя товаров. Поставщик продукции (производитель, дистрибьютор или продавец) отвечает за вред, причиненный личности или имуществу конечного потребителя или пользователя товара. Объективная ответственность в отношении данных лиц закреплена в Своде норм деликтного права США (§402 А). Нельзя не упомянуть об ограничениях в ее применении — она применяется исключительно в отношении поставщиков, являющихся предпринимателями (merchants), и ее применение обусловлено неизменностью качественных и количественных характеристик товара и его использованием исключительно в соответствии с его целевым назначением. Объективная ответственность продавца возникла ввиду того, что с усложнением производства и структуры ряда продуктов потребитель все меньше ориентируется в ситуации, когда требуется предъявить иск к конкретному лицу. Ввиду этого также возникла теория ответственности производителя в соответствии с его долей на рынке в случае невозможности определения конкретного производителя некачественного товара. Суть этой теории в том, что пострадавший вправе в этом случае предъявить требования ко всем производителям данного товара и каждый из них будет нести ответственность в соответствии с долей, занимаемой на рынке. На практике данная теория была применена Верховным судом штата Калифорния в деле Sindell v. Abbott Laboratories (1980 г.). Деликтное обязательство возникло на стороне компаний, производивших синтетический нестероидный эстроген в течение почти 30 лет. Судом было установлено, что этот препарат вызывал раковые заболевания у детей женского пола через определенный срок после их рождения. Разумеется, за 9 лет, прошедших с момента окончания реализации данного препарата, потребителям было невозможно установить принадлежность каждого конкретного препарата конкретному производителю. Верховный суд штата Калифорния применил принцип, в соответствии с которым каждый из производителей данного препарата оплатил присужденную истцам сумму пропорционально своей доле на рынке лекарств. При этом суд указал на возможность освобождения от ответственности в данном случае компаний, которыми будет доказана их непричастность к производству именно этого препарата. Канадскими судами «общее деликтное право» применяется, если иное не установлено законом. Виды деликтов включают в себя следующее: 1) условные «побои» (battery) (являются деликтом при условии, что будут установлены следующие факты: установлен факт нежелательного физического контакта, преднамеренный характер данного контакта); 2) лишение свободы по недостаточным основаниям либо с применением чрезмерной силы (false arrest); 3) лишение свободы при условии недостаточности предоставленных законом полномочий (false imprisonment);

Глава 9. Общая характеристика обязательств из причинения вреда

•

269

4) вторжение (trespass) (является деликтом при условии, что будут установлены следующие факты: ответчик вторгся на территорию, находящуюся в собственности истца; ответчик не имел явного или подразумеваемого одобрения своих действий от занимающего эту собственности лица (the occupier))1; 5) причинение неудобств (nuisance) (осуществление ответчиком пользования землей, которое причиняет вред использованию земли или владению ей истцом при условии, что деятельность ответчика соответствует критериям необоснованности и существенности помех для истца); 6) умышленное причинение психического расстройства (intentional infliction of mental distress)2. В провинции Онтарио деликтом признается вторжение в частную жизнь и нарушение уединения (the tort of invasion of privacy and intrusion upon seclusion)3. Судебная практика в провинции Британская Колумбия, напротив, поддерживает мнение об отсутствии состава деликта в таком поведении4. В среде практикующих юристов обсуждалось существование дискриминации в качестве деликта. Однако Верховный Суд Канады опроверг данное мнение в споре Bhadauria v. Seneca College (1981 г.)5. Как указывает украинский юрист О. И. Смотров, основанием возникновения гражданской ответственности является нарушение чужого субъективного права (обязательственного или абсолютного). А необходимыми условиями такой ответственности являются: 1) противоправность (несоблюдение стороной условий договора, требований закона и иных правовых актов); 2) наличие ущерба; 3) наличие необходимой причинно-следственной связи между противоправным нарушением субъективного права контрагента и причиненным ему вредом6. Другим основанием возникновения обязательств гражданско-правового характера, согласно ст. 440 Гражданского кодекса Украины, является причинение вреда лицу или его имуществу. Деликтоспособность (способность отвечать по гражданско-правовым обязательствам) граждан, в соответствии с нормами действующего гражданского законодательства Украины, наступает с 15 лет (ст. 13 и 447 Гражданского кодекса 1

См.: Baudouin J.-L. Allen M. L. (2010), Tort Law in Canada.

2

См.: Clark v. Canada (1994), 20 C.C.L.T. (2d) 241 (F.C.T.D.). См. также: Nolan v. Toronto Metro Police [1996] O. J. No. 1764 (O.C.J.). 3

См.: Jones v. Tsige, 2012 ONCA 32.

4

См.: Ari v. Insurance Corporation of British Columbia, 2013 BCSC 1308.

5

См.: 2 S.C.R. 181.

6

См.: Смотров О. И. Договор возмездного оказания медицинских услуг: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Харьков, 2003. С. 15.

270 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Украины). Организация считается деликтоспособной лишь при условии, что она пользуется правами юридического лица. В отличие от кредитора (потерпевшего), которым может быть любая организация независимо от наличия у него прав юридического лица, в качестве должника в деликтных обязательствах может выступать исключительно организация, являющаяся юридическим лицом: предприятия, общественные объединения, совместные предприятия, религиозные организации и т. д., которые в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 2 Гражданского кодекса Украины могут быть участниками гражданских правоотношений. Должником может являться также государство. Объектом деликтных обязательств является возмещение вреда, которое должник обязан предоставить пострадавшему. В соответствии со ст. 453 Гражданского кодекса Украины, суть возмещения причиненного вреда заключается в восстановлении имущества потерпевшего в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т. п.) или в полном возмещении причиненного ущерба в денежном эквиваленте. В случае причинения вреда здоровью гражданина или смерти, наступившей в результате, возмещение осуществляется в форме денежной компенсации утраченного заработка, а также других затрат. Суть деликтного обязательства составляют право кредитора и долг должника. Согласно ст. 440 Гражданского кодекса Украины, обязанностью должника является совершение действий, с помощью которых имущественная сфера была бы обновлена до такого уровня, в котором она находилась до его возбуждения, а право кредитора — получить такое возмещение. Отношения по возмещению вреда, нанесенного увечьем, иным повреждением здоровья или смертью, регулируются гл. 82 Гражданского кодекса Украины. В частности, ст. 1166 Гражданского кодекса определено, что такой вред подлежит возмещению в полном объеме, за исключением случаев, предусмотренных законодательством. Причинение вреда жизни или здоровью пациента предоставляет последнему право также требовать компенсации еще и морального вреда, который, согласно положениям Гражданского кодекса Украины (ст. 23 и др.), может выражаться в боли, психологических и моральных (нравственных) страданиях, переживаниях и т. д., по медицинским деликтам истцы в большинстве случаев заявляют требования и о компенсации потраченных денежных средств на лечение (обследование), оказавшееся неудачным. Однако такое требование чаще всего относится к правам потребителя, предусмотренным Гражданским кодексом Украины и Законом Украины от 12 мая 1991 г. № 1023-XII «О защите прав потребителя»1. По мнению С. Антонова, при рассмотрении обяза1

См.: Відомості Верховної Ради УРСР. 1991. № 30. Ст. 379.

Глава 9. Общая характеристика обязательств из причинения вреда

• 271

тельств по возмещению вреда в сфере медицинской практики в данном контексте следует рассматривать только случаи причинения реального (подтвержденного) вреда здоровью, а не потери и «потребительские» нарушения, предусмотренные законодательством о защите прав потребителя (право на информацию, право выбора, качество и др.). Таким образом, претензии о защите прав потребителя не должны рассматриваться как деликтные. Законодательство Украины не раскрывает юридического содержания понятия «вред здоровью». Под вредом вообще в гражданском праве принято понимать уменьшение или уничтожение субъективного гражданского права или блага. На практике при юридической квалификации случаев причинения вреда здоровью чаще всего используют положения приказа Министерства здравоохранения Украины от 17 января в 1995 г. № 6 «Об утверждении Правил судебно-медицинского определения степени тяжести телесных повреждений»1. Возмещение вреда, причиненного органом государственной власти или органом местного самоуправления в сфере нормотворческой деятельности, основано, по выражению О. А. Отрадновой, на презумпции законности изданного нормативного правового акта2, в связи с чем возмещению подлежит вред, причиненный физическому или юридическому лицу в результате принятия органом государственной власти, органом власти автономной республики Крым, органом местного самоуправления нормативно-правового акта, который позднее был признан в установленном порядке незаконным и отменен. Иллюстрацией применения этого правила является отказы Высшего Хозяйственного Суда Украины (см. постановление Высшего Хозяйственного Суда Украины от 28 июля 2011 г., дело №41/527) в удовлетворении кассационной жалобы истца и кассационного представления прокурора в связи с тем, что «ст. 1175 Гражданского кодекса Украины предусматривает возмещение вреда только в случае признания незаконным и отмены в предусмотренном законом порядке соответствующего решения органа местного самоуправления. Наличие таких оснований прокурором и истцом не доказывалось»3. 1 См.: Наказ Міністерства охорони здоров’я України «Про затвердження Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» від 17 січня 1995 р. № 6, зареєстрований Міністерством юстиції України 26 липня 1995 р. за № 255/791. 2 См.: Отраднова О. А. Применение общеправовых презумпций в механизме гражданско-правового регулирования деликтных обязательств (на примере Украины) // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2013. № 2 (20). С. 147–151. 3

См.: Системи інформаційно-правового забезпечення электронный ресурс: постанова Вищого господарського суду України від 21 квітня 2010 р. № 2/105 // Ліга: Закон, файл H008849.LHT.

272 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Высший Хозяйственный Суд Украины также пришел к выводу об отсутствии оснований считать неправомерным отмену лицензии истца, поскольку такая отмена произошла вследствие реализации Верховной Радой Украины конституционных полномочий по принятию законодательных актов. Суд также определил, что Закон Украины «О запрете игрального бизнеса в Украине» является действующим и его неконституционность в законодательном порядке на установлена1. Отношения в сфере возмещения вреда причиненного законными действиями органов государственной власти, недавно ставшие предметом правового регулирования в гражданском законодательстве России2, не регулируются нормами гражданского законодательства Украины. Близки к деликтным обязательства и кондикционные обязательства — обязательства из неосновательного обогащения. Отношения неосновательного обогащения (Ungerechtfertigte Bereicherung) по немецкому праву регулируется нормами §812–822 ГГУ. Г. Даннеманн замечает, что неосновательное обогащение помещено между контрактом и деликтами, сравнивая его с двуликим Янусом3. Параграф 812 ГГУ закрепил конструкцию генерального иска из неосновательного обогащения. В отличие от римской модели общего иска о неосновательном обогащении, носящего субсидиарный (восполнительный) характер по отношению к иску об обратном истребовании недолжно уплаченного, германская модель генерального кондикционного иска означает, что в основании всякого требования о возврате неосновательно полученного лежит общая норма абз. 1 §812 ГГУ, согласно которой условиями его предъявления является приобретение имущества одним лицом за счет другого без правового основания (ohne rechtlichen Grund). Параграф 812 различает неосновательное обогащение «вследствие исполнения обязательства другим лицом» (durch die Leistung) и неосновательное обогащение, возникшее «каким-либо иным образом» (in sonstiger Weise). На этом основана разработанная немецкой юридической доктриной и утвердившаяся в судебной практике типология кондик1 См.: Справа № 41/527 // Системи інформаційно-правового забезпечення электронный ресурс: постанова Вищого господарського суду України від 28 липня 2011 р. // Ліга: Закон, файл H017258.LHT. 2

Ущерб, причиненный правомерными действиями органов публичной власти, подлежит отныне возмещению. Статья 161 Гражданского кодекса РФ предполагает возможность компенсации ущерба, причиненного личности или имуществу правомерными действиями государственных органов, органов местного самоуправления, их должностных лиц, и лиц, которым государством делегированы властные полномочия, в случаях и порядке, установленных федеральным законом. 3 См.: Dannemann G. Unjust Enrichment by Transfer: Some Comparative Remarks // Texas Law Review 79.7 (2001), 1837-67.

Глава 9. Общая характеристика обязательств из причинения вреда

•

273

ционных исков (типология В. фон Каммерера), выделяющая соответственно «кондикции из исполнения» (Leistungskondiktionen) и «кондикции не из исполнения» (Nichtleistungskondiktionen). Под исполнением (Leistung) понимается осознанное целенаправленное увеличение чужого имущества (денежный платеж, передача права собственности на вещь, освобождение другого лица от долга, принятие долга на себя в пользу другого лица, оказание услуги и т. д.). В рамках «кондикции из исполнения» в зависимости от того, в чем именно выражается неосновательность истребуемого обогащения, выделяются следующие случаи: 1) возврат исполненного изначально в отсутствие правового основания (предложение 1 абз. 1 §812 ГГУ); 2) возврат вследствие последующего отпадения правового основания; 3) возврат вследствие произведенного исполнения (предложение 2 абз. 1 §812 ГГУ); 4) возврат вследствие недостижения результата, на который оно было направлено; 5) исполнение в соответствии с содержанием сделки (предложение 2 абз. 1 §812 ГГУ); 6) возврат вследствие недостойности цели исполнения, приняв которое получатель (но не тот, кто произвел исполнение) нарушил закон или добрые нравы (предложение 1 абз. 1 §817 ГГУ). Важнейшей разновидностью кондикционных обязательств в немецком праве является так называемая кондикция из вмешательства (Eingriffskondiktion). По этому иску подлежит возврату обогащение, возникшее вследствие посягательства на права другого лица (использование либо извлечение выгоды из чужой вещи или права без разрешения на то собственника вещи или обладателя права). Среди кондикций не из исполнения немецкие правоведы выделяют, кроме того, «регрессную кондикцию» (Ruckgriffskondiktion), предъявляемую к лицу, чей долг был погашен за него истцом, «кондикцию из применения» (Verwendungskondiktion) о возврате понесенных расходов, улучшивших чужое имущество, а также ряд других1. Неосновательное обогащение (el enriquecimiento sin causa), хотя и известно испанской теории гражданского и торгового права, тем не менее не регулируется положениями Гражданского кодекса Испании, не считая норм испанского международного частного (коллизионного) права (абз. 3 п. 9 ст. 10 Гражданского кодекса Испании). Запрет неосновательного обогащения сформулирован как принцип права Ис1 См.: Новак Д. В. Неосновательное обогащение в гражданском праве. М.: Статут, 2010. С. 158–172.

274 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

пании. Аналогичное решение можно найти в гражданском (торговом) законодательстве Франции и Аргентины1. Надо отметить, что ранее испанское право содержало положения о неосновательном обогащении. Памятник испанского феодального права «Cемь партид мудрого короля дона Альфонса» (Las Siete Partidas) 1256–1265 гг. содержал следующее правило: «И теперь говорим, что никто не обогатится с ущербом для другого» (Septima Partida Titulo XXXIIII Regla XVII)2. В 1951 г. Верховный Суд Испании указал: «Пользование вещью, отчужденной без титула, как это происходит в случае владения поместьем, возможно в случае придания ему силы решением суда»3. Решение Верховного Суда Испании от 21 сентября 2010 г. № 559/20104, принятое по кассационной жалобе на решение Провинциального суда г. Мадрида (la Audiencia Provincial de Madrid) от 17 июня 2006 г., определило «необходимые реквизиты» неосновательного обогащения. В соответствии с указанным решением, неосновательное обогащение имеет место в случаях когда: 1) ответчик осуществил обогащение, или увеличил свое имущество, или избежал его сокращения; 2) такое увеличение не имеет юридических оснований для его поддержки; 3) увеличение имущества ответчика причиняет соответствующее уменьшение имущества (empobrecimiento5) истца, либо вызывает на его стороне потерю имущества, либо уменьшает прибыль. Правовое регулирование отношений, возникающих из кондикционных обязательств по праву Англии и Уэльса, нельзя назвать подробным. В споре Moses v. Macferlan (1760 г.)6 судья Уильям Мюррей, лорд Мэнсфилд подробно исследовал неосновательное обогащение (unjust enrichment, unjustified enrichment) с точки зрения английского права. Прошло более 200 лет, прежде чем лорд Уильям Джон Кеннет Диплок в споре Orakpo v. Manson Investments Ltd. (1978 г.)7 указал на отсутствие единой доктрины неосновательного обогащения в английском праве. 1 См.: Caperochipi Á., Antonio J. Curso de derecho de obligaciones. Editorial Civitas. Volumen I. 1era edición. Madrid, 2000. P. 228–229. См. также: Borda G. A. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Editorial Emilio Perrot. Tomo II. 7ma edición. Buenos Aires, 1994. P. 515. 2 См.: García-Gallo A. Nuevas observaciones sobre la obra legislativa de Alfonso X // Anuario de Historia del Derecho Español. 1976. Nº 46. P. 509–570. 3

См.: Sentencia del Tribunal Supremo de Espana, Sala 1a, del 6 de julio de 1951.

4

См.: STS 4620/2010 Sentencia del Tribunal Supremo de Espana.

5

Дословно — обеднение (исп.).

6

См.: 97 Eng. Rep. 676 (K.B.); 2 Burr 1005.

7

См.: AC 95.

Глава 9. Общая характеристика обязательств из причинения вреда

•

275

Имевшие место отдельные случаи неосновательного обогащения рассматривались английской судебной практикой в качестве оснований для возникновения обязательств под наименованием «квазидоговоров» (quasi-contract), и объединяло их только то, что они не являются ни договорами, ни деликтами. Одновременно с этим процессом, протекавшим в судах общего права (common law), шло развитие юридических средств защиты против неосновательного обогащения в рамках права справедливости (equity), среди которых следует упомянуть прежде всего «подразумеваемую доверительную собственность» (constructive trust), «залоговое право по праву справедливости» (equitable lien), а также иски, основанные на «доктрине суброгации» (doctrine of subrogation). Во второй половине XX в. сначала английская юридическая доктрина, а затем и суды постепенно пришли к единодушном мнению о том, что все перечисленные выше случаи объединяет один общий принцип недопустимости неосновательного обогащения, и отказались от «теории квазидоговора», вызывающей на практике определенные трудности. Возник самостоятельный раздел права, основанного на этом принципе — так называемое право реституции (Law of Restitution). Окончательно трансформация концепции «квазиконтракта» в концепцию недопустимости неосновательного обогащения произошла лишь в 1991 г. в решении Палаты Лордов по делу Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991 г.)1. С тех пор выражение «реституция неосновательного обогащения» (restitution for unjust enrichment) регулярно используется в решениях английских судов2. Право Шотландии как исторически более близкое к континентальной системе права издавна имеет свой собственный и весьма оригинальный набор исков о возврате неосновательного обогащения, часто именуемый «три R» (the 3 Rs): repetition (иск о возврате денег), restitution (иск о возврате имущества) и recompense (иск о компенсации). Третий вид иска — иск о компенсации — отличается от двух предыдущих тем, что он направлен не на возврат того же имущества, которое ранее принадлежало истцу, а на возмещение стоимости выгоды, неосновательно приобретенной за его счет ответчиком (например, вследствие пользования имуществом или услугами). Любопытно, что шотландский иск о компенсации по своей сути весьма близок к субсидиарному общему иску о неосновательном обогащении, известному правопорядкам романской семьи, — он может иметь успех только тогда, когда истцу недоступен какой-либо другой иск, вытекающий из договора, деликта или иного основания3. 1

См.: 2 AC 548.

2

См.: Новак Д. В. Неосновательное обогащение в гражданском праве. М.: Статут, 2010. С. 23–24. 3

См. там же.

276 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

В США происходили аналогичные, как в английском праве, процессы развития права реституции через посредство «квазидоговорных» исков с одной стороны и средств защиты по праву справедливости с другой. Особенностью американского пути развития стало то, что там раньше, чем в Англии, отказались от обоснования обязательств по возврату неосновательно полученного с помощью фикции «подразумеваемого договора» (implied contract). Уже в 1937 г. американскими правоведами на основе обобщения судебной практики, касающейся истребования неосновательного обогащения как по общему праву, так и по праву справедливости, был издан Свод права реституции (Restatement of the Law of Restitution), где в результате проделанной работы был установлен общий принцип, согласно которому «неосновательное обогащение одного лица за счет другого подлежит реституции» (§1)1. Праву канадской провинции Квебек, как и французскому законодательству, известен институт принятия недолжного (reception de I’indu, reception of a thing not due), регламентируемый ст. 1491–1492 Гражданского кодекса Квебека 1991 г., и общий иск из неосновательного обогащения (enrichissement injustife, unjust enrichment), которому посвящены ст. 1493–1496 Гражданского кодекса Квебека. Оригинальной особенностью права Квебека является выделение в отдельную главу Гражданского кодекса Квебека (ст. 1699–1707) общих норм о «возврате предоставленного» (restitution des prestations, restitution of prestations), отсылки к которым содержатся в статьях кодекса о недействительности (ст. 1422), аннулировании договора (ст. 1606), принятии недолжного (ст. 1492) и т. д. Тем самым получила законодательное закрепление известная французской судебной практике и доктрине общая юридическая конструкция обратного истребования недолжно уплаченного, не ставящая реституцию в зависимость от наличия ошибки лица, совершившего имущественное предоставление. Общий иск о неосновательном обогащении в Квебеке, так же как и во Франции, имеет субсидиарный характер. Если у лица есть основания для предъявления договорного или деликтного иска, требования, вытекающего из норм о ведении чужих дел, иска о возврате недолжно предоставленного (в результате ошибки, по недействительному или аннулированному договору) и т. д., оно не может вместо этого заявить иск о неосновательном обогащении по правилам ст. 1493–1496 Гражданского кодекса Квебека2. 1 См.: Новак Д. В. Неосновательное обогащение в гражданском праве. М.: Статут, 2010. С. 24. 2 См.: Новак Д. В. Неосновательное обогащение в гражданском праве. М.: Статут, 2010. 416 c.

Глава 9. Общая характеристика обязательств из причинения вреда

•

277

Отношения в области неосновательного обогащения по праву Беларуси регулируются нормами Гражданского кодекса Беларуси (ст. 971– 978) и другими нормативно-правовыми актами. Важно отметить, что положения, действующие в отношении обязательств вследствие неосновательного обогащения, применяются вне зависимости от основания их возникновения. Не имеет юридического значения, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или обогащение произошло вне воли обогатившегося лица (должника по обязательству о неосновательном обогащении). Соотношение требований о возвращении неосновательного обогащения с иными требованиями о защите гражданских прав (участников договорных или деликтных правоотношений) определяется в соответствии с положениями ст. 972 Гражданского кодекса Беларуси, в которой определено, что, поскольку иное не установлено законодательством и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные в отношении обязательств вследствие неосновательного обогащения, подлежат применению также к следующим требованиям: 1) о возврате исполненного по недействительной сделке; 2) об истребовании имущества собственником из чужого незаконного владения; 3) одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством; 4) о возмещении вреда, в том числе причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица. Порядок возвращения неосновательного обогащения в натуре должен соответствовать требованиям, предъявляемым к нему ст. 973 Гражданского кодекса Беларуси. Во-первых, имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре (п. 1 указанной статьи). Во-вторых, в соответствии с п. 2 указанной статьи, приобретатель неосновательного обогащения несет перед потерпевшим ответственность за всякие, в том числе и за всякие случайные, недостачу или ухудшение неосновательно приобретенного или сбереженного имущества, происшедшие после того, как он узнал или должен был узнать о неосновательности обогащения. До этого момента он отвечает лишь за умысел и грубую неосторожность. Требование о возмещении стоимости неосновательного обогащения в натуре смягчается в соответствии с нормами ст. 974 Гражданского кодекса Беларуси, где указано, что в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель обязуется возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные

278 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

последующим изменением стоимости имущества, в случае если приобретатель неосновательного обогащения не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения. Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, на основании п. 2 ст. 974 Гражданского кодекса Беларуси обязано возместить потерпевшему сбереженное им вследствие такого пользования, по цене, существовавшей на момент завершения пользования, и в том месте, где оно происходило. Последствия неосновательной передачи права другому лицу возникают на основании ст. 975 Гражданского кодекса Беларуси, согласно которой лицо, передавшее путем уступки требования или иным образом принадлежащее ему право другому лицу на основании несуществующего или недействительного обязательства, вправе требовать восстановления прежнего положения, в том числе возвращения ему документов, удостоверяющих переданное право. Порядок возмещения потерпевшему неполученных доходов регулируется ст. 976 Гражданского кодекса Беларуси, в п. 1 которой указано, что лицо, неосновательно получившее или сберегшее имущество, обременяется обязанностью возвратить или возместить потерпевшему лицу все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того момента, когда оно узнало или должно было узнать о неосновательности произведенного им обогащения, при этом в соответствии с п. 2 ст. 976 Гражданского кодекса Беларуси, на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами в порядке, предусмотренном законодательством (ст. 366 Гражданского кодекса Беларуси), с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств. В соответствии со ст. 977 Гражданского кодекса Беларуси, при возврате неосновательно полученного или сбереженного имущества либо при возмещении его стоимости приобретатель вправе требовать от потерпевшего возмещения понесенных необходимых затрат на содержание и сохранение имущества с того времени, с которого он обязан возвратить доходы, с зачетом полученных им выгод. Право на возмещение затрат утрачивается в случаях, когда приобретатель умышленно удерживал имущество, подлежавшее возврату. Неосновательное обогащение, не подлежащее возврату, определено в соответствии с требованиями ст. 978 Гражданского кодекса Беларуси, где указано, что не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения: 1) имущество, переданное во исполнение обязательства до наступления срока исполнения, если обязательством не предусмотрено иное; 2) имущество, переданное во исполнение обязательства по истечении срока исковой давности;

Глава 9. Общая характеристика обязательств из причинения вреда

• 279

3) заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, суммы по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки; 4) денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности1. В соответствии с постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 27 апреля 2011 г. № 30 «О некоторых вопросах применения хозяйственными судами положений Гражданского кодекса Республики Беларусь о неосновательном обогащении» судам Беларуси дан ряд рекомендаций относительно правильного применения норм Гражданского кодекса о неосновательном обогащении. Исходя из смысла ст. 971, 972 Гражданского кодекса Беларуси по требованиям о взыскании неосновательного обогащения истец должен доказать факт получения (сбережения) за его счет ответчиком имущества, а также отсутствие для этого установленных законодательством или сделкой оснований и размер неосновательного обогащения. Возникновение обязательств вследствие неосновательного обогащения может быть обусловлено действиями приобретателя имущества (например, получение взыскателем взыскания одновременно от нескольких солидарных должников; пользование чужим имуществом), самого потерпевшего (повторная оплата уже оплаченного товара; исполнение обязательства в пользу третьего лица; передача имущества в отсутствие обязательств без намерения его дарения), третьих лиц (уплата долга должником первоначальному кредитору при наличии соответствующего законодательству договора уступки требования по данному обязательству новому кредитору; ошибочное перечисление денежных средств банком ненадлежащему получателю). Неосновательное обогащение может иметь место, когда правовое основание для приобретения или сбережения имущества отсутствовало изначально (платеж по чужому долгу; незаключенность договора (отсутствие сделки); осуществлено по незаконному основанию (вследствие причинения вреда, ничтожности сделки, признания судом оспоримой сделки недействительной с момента ее заключения); основание, по которому приобретено имущество, отпало впоследствии (в частности, в связи с отменой правового акта). 1

См.: Контракт: сборник актов законодательства / Институт экономики Национальной академии наук Беларуси, Институт государства и права Национальной академии наук Беларуси; сост. В. Г. Гавриленко [и др.]. Минск: Право и экономика, 2002.

280 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

В случае, если до расторжения договора одна сторона исполнила свои обязательства, но не получила встречное эквивалентное предоставление от другой стороны, расторжение такого договора по инициативе любой из сторон не лишает сторону, осуществившую исполнение, права на обращение с иском о взыскании неосновательного обогащения по правилам гл. 59 Гражданского кодекса Беларуси, если обязанность предоставления встречного обязательства прекращается одновременно с прекращением договора. В случае отмены судебного постановления, явившегося основанием для получения имущества, восстановление нарушенных прав осуществляется в соответствии со ст. 334, 335 Хозяйственного процессуального кодекса Беларуси в порядке поворота исполнения судебного постановления. В качестве материально-правового требования (предмета) иска следует рассматривать истребование (взыскание) имущества, неосновательно приобретенного (сбереженного) ответчиком, в размере, указанном истцом. В этой связи, если в ходе рассмотрения дела истец, предъявивший первоначально требование, например, о взыскании с ответчика основного долга согласно условиям договора, в порядке ст. 63 Хозяйственного процессуального кодекса заявляет ходатайство об изменении основания иска и просит взыскать сумму неосновательного обогащения, имеет место одновременное изменение предмета и основания заявленных требований (ч. 1 ст. 63 Хозяйственного процессуального кодекса Беларуси). В этом случае хозяйственному суду на основании ст. 63, 180 Хозяйственного процессуального кодекса Беларуси следует отказать в удовлетворении ходатайства и рассматривать спор по существу исходя из заявленных истцом требований в установленном Хозяйственным процессуальным кодексом порядке. При недействительности сделки по общему правилу применяются последствия, установленные п. 2 ст. 168 Гражданского кодекса Беларуси. Непосредственно нормы гл. 59 Гражданского кодекса Беларуси о возврате неосновательно приобретенного имущества применяются при недействительности односторонней сделки. Последствия недействительности двусторонней или многосторонней сделки в виде взыскания суммы неосновательного обогащения наступают в случаях, когда предоставленное сторонами друг другу по сделке имущество не эквивалентно, а также в случае наличия дополнительных последствий недействительности сделки, помимо последствий, установленных п. 2 ст. 168 Гражданского кодекса Беларуси. Нормы о неосновательном обогащении не применяются в отношении взыскания полученного по ничтожной сделке в доход государства (ст. 170 и 180 Гражданского кодекса Беларуси). В соответствии с положениями ст. 1212 Гражданского кодекса Украины, лицо, которое приобрело имущество или сохранило его у себя за

Глава 9. Общая характеристика обязательств из причинения вреда

•

281

счет другого (потерпевшего) без достаточного правового основания (безосновательно приобретенное имущество), обязано возвратить его потерпевшему. Обогатившееся лицо обязано возвратить имущество и когда основание, на котором оно было приобретено, со временем отпало или же возместить стоимость приобретенного или сохраненного. Нормы Гражданского кодекса Украины о неосновательно обогащении применяются также к отношениям следующих категорий: 1) возврат исполненного по недействительной сделке (реституция); 2) истребование имущества собственником из чужого незаконного владения; 3) возврат выполненного одной из сторон обязательства; 4) возмещение вреда лицом, которое незаконно приобрело имущество или сохранило его у себя за счет другого лица, что аналогично содержанию ст. 1103 Гражданского кодекса РФ, устанавливающей объем действия норм положений Гражданского кодекса РФ о неосновательном обогащении. Гражданское законодательство Азербайджана предусматривает возможность возникновения деликтных обязательств в случаях, установленных законом, за противоправные поступки в объективной форме (ст. 1096.3 Гражданского кодекса Азербайджана). Более того, возмещение вреда может быть предусмотрено и при отсутствии вины причинившего вред лица (за противоправный поступок в объективной форме). Гражданский кодекс Азербайджана предусматривает в качестве исключения возможность возникновения обязательства причинения вреда и при отсутствии какой бы то ни было вины причинителя вреда: ‒ за вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда. Так, ст. 1101.1 Гражданского кодекса Азербайджана предусматривает, что вред, причиненный физическому лицу в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания, возмещается за счет Азербайджана в полном объеме независимо от вины должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда в порядке, установленном законом; ‒ за вред, причиненный деятельностью, создающую повышенную опасность для окружающих. Однако в данном случае владелец источника повышенной опасности обязан возместить вред, причиненный источником повышенной опасности в следующих случаях: 1) если не докажет, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего;

282 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

2) если владеет источником повышенной опасности на праве собственности либо на ином законном основании (на праве аренды, по доверенности на право управления транспортным средством и т. п.); 3) если не докажет, что источник выбыл из его обладания в результате противоправных действий других лиц. Ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности, в таких случаях несут лица, противоправно завладевшие источником. При наличии вины владельца источника повышенной опасности в противоправном изъятии этого источника из его обладания ответственность может быть возложена как на владельца, так и на лицо, противоправно завладевшее источником повышенной опасности; ‒ за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги.

Вопросы и задания для самоконтроля 1. 2. 3.

4. 5. 6.

Какие инструменты правового регулирования деликтных отношений закреплены на уровне Европейского союза? Каковы основные виды деликтов в британском праве? Каковы виды компенсаций в зарубежном деликтном праве? Карательные неустойки (Punitive damages) в континентальном и англо-саксонском праве. Приведите классификацию кондикционных обязательств в немецком и испанском гражданском праве. Дайте понятие неосновательного обогащения в английском праве. Каковы нормы гражданского законодательства Беларуси о неосновательном обогащении и практика их применения?

Глава 10. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ (ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА) И НОУ-ХАУ.. В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ В результате изучения главы 10 бакалавр должен: знать: ‒ базовые понятия, принципы и институты права интеллектуальной и промышленной собственности в зарубежных странах; ‒ источники правового регулирования отношений в сфере интеллектуальной и промышленной собственности стран континентального и общего права и практику их применения; ‒ основные изменения, произошедшие в сфере защиты интеллектуальной и промышленной собственности различных зарубежных стран; ‒ содержание основных концепций правового регулирования отношений в сфере интеллектуальной и промышленной собственности зарубежных стран; уметь: ‒ выявлять основные практические моменты зарубежного законодательства об интеллектуальной и промышленной собственности и проводить их сравнительную характеристику с правовым режимом интеллектуальной и промышленной собственности в России; владеть: ‒ понятийным аппаратом в области правового регулирования интеллектуальной и промышленной собственности по законодательству зарубежных государств. Первые нормы по охране результатов интеллектуальной деятельности стали появляться в национальных законодательствах начиная с XV в. (в законе Венеции 1474 г. содержится упоминание об охране изобретений). Что касается термина «интеллектуальная собственность», то он стал употребляться теоретиками — юристами и экономистами — в XVIII

284 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

и XIX вв., а свое легальное закрепление получил в Конвенции 1967 г., учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС), а затем был уточнен во Всемирной декларации ВОИС по интеллектуальной собственности 2000 г. Согласно ст. 2 Конвенции 1967 г., интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; изобретениям во всех областях человеческой деятельности; научным открытиям; промышленным образцам; товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям; защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях. Всемирная декларация по интеллектуальной собственности была принята ВОИС в 2000 г. В данной декларации термин «интеллектуальная собственность» означает любую собственность, признаваемую по общему согласию в качестве интеллектуальной по характеру и заслуживающую охраны, включая, но, не ограничиваясь научными и техническими изобретениями, литературными или художественными произведениями, товарными знаками и указателями деловых предприятий, промышленными образцами и географическими указаниями. В целом интеллектуальную собственность можно условно разделить на два института — авторское право и патентное право. Авторское право (copyrightlaw, droitd’auteur, Urheberrecht) регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений литературы, науки и искусства. Особенность авторского права, которая признается всеми зарубежными правовыми системами, заключается в нематериальном характере его объектов, являющихся результатом интеллектуального творчества. Понимание необходимости разработки особого режима для таких объектов является общим для всех национальных правовых систем. При этом между правовыми семьями имеется существенное расхождение применительно к подходам к решению этой задачи, в частности по вопросу наделения автора различным набором субъективных правомочий. Страны, относящиеся к романо-германской правовой семье, придерживаются концепции естественных прав, согласно которой авторское право рассматривается как «прирожденное, естественное и священное» право человека на результаты его творческой деятельности. Именно поэтому (и лишь постольку, поскольку за ним признаны так называемые моральные, личные неимущественные права) субъект авторского права наделяется исключительным правом использовать свое произведение и извлекать выгоды из его использования.

Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау...

•

285

Страны англосаксонской правовой семьи иначе подходят к трактовке авторского права, рассматривая его как разновидность права собственности. Законодательство об авторском праве большинства стран обычно состоит из основного закона, из специальных законов (например, о средствах массовой информации, о фотографических произведениях), а также из подзаконных актов. Например, в ФРГ вопросы авторского права регулируются следующими основными законодательными актами: Законом об авторском праве и смежных правах от 9 сентября 1965 г.; Законом об управлении авторскими правами от 9 сентября 1965 г.; Законом об авторском праве на произведения изобразительного искусства и фотографии от 9 января 1907 г.; Законом о праве на издание 1901 г. В Великобритании в 1988 г. принят Закон об авторском праве, патентах и промышленных образцах. В 1992 г. был принят специальный акт об авторских правах (на компьютерные программы), имплементирующий Директиву от 14 мая 1991 г. 91/250/ЕЭС «О правовой охране компьютерных программ». В США авторские отношения регулируются федеральным законодательством, в частности Законом об авторском праве 1976 г. Принятый в 1990 г. в связи с присоединением США к Бернской конвенции Закон о правах авторов произведений изобразительного искусства носил революционный характер: впервые в американское авторское право было введено понятие «моральные права» автора. Кроме того, существенное значение имеет принятый в 1999 г. Закон об авторском праве в цифровом тысячелетии (Digital Millennium Copyright Act). Применительно к данной области огромное влияние оказало и продолжает оказывать международно-правовое регулирование. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г., являющаяся старейшим международным договором, образует фундамент международной системы охраны авторских прав. Самая заметная региональная унификация авторского права осуществлялась в рамках Европейского союза. Принятые в 90-х гг. XX в. директивы о компьютерных программах, базах данных, спутниковой связи, сдаче в прокат, гармонизации срока охраны авторского права, а также Директива 2001 г. о защите размещенных в Интернете музыкальных, литературных произведений и кинофильмов (Директива о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе) призваны значительно сблизить внутреннее законодательство стран — участниц Европейского союза. Особенность последнего периода международно-правовой унификации авторского права состоит в попытках найти надлежащие способы регулирования отношений, связанных с развитием цифровых технологий, а также эффективные средства защиты имущественных прав. Это

286 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

задачу призваны решить соответственно принятый Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. (Интернет-договор ВОИС) и Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС1) 1994 г. Объекты авторского права. В соответствии со ст. 2 Бернской конвенции, объектом авторского права являются «литературные и художественные произведения», т. е. «любая продукция в области литературы, науки и искусства вне зависимости от способа и формы ее выражения». На законодательном уровне отсутствует определение понятия охраноспособного произведения, устанавливаются критерии охраноспособности. По общему правилу охрана предоставляется лишь таким произведениям, которые являются результатом интеллектуальной, и более того — творческой деятельности. Так, во Франции охраняются «интеллектуальные произведения»; в США — «авторские произведения»; в Италии — «интеллектуальные произведения творческого характера»; в Японии — произведения, в которых «мысли и чувства выражены творческим образом». В англо-американском праве применяется критерий оригинальности. Оригинальное произведение является новым в отношении формы своего выражения и не должно обладать объективной новизной содержания. При квалификации произведений в качестве оригинальных не придается юридического значения их художественным качествам и достоинству. Степень требуемой для предоставления авторско-правовой охраны оригинальности отнесена на усмотрение суда. В англо-американской и континентальной правовых системах она различна. Французские суды придерживаются весьма строгих критериев, требуя от произведения, чтобы оно было отражением неповторимой индивидуальности автора, т. е. уникальным. Несколько упрощены в этом отношении требования швейцарских и германских судов. Первые толкуют выражение индивидуальности как выражение новой идеи либо как новое выражение старой идеи. Вторые предоставляют охрану в зависимости от степени приложенных автором творческих усилий. Критерии, которыми руководствуются на этот счет англо-американские суды, по сравнению с приведенными значительно ниже. Решающим при рассмотрении подобного рода дел признается такой фактор, как наличие минимальных интеллектуальных усилий. Кроме оригинальности охраняемые авторским правом произведения должны иметь объективную форму выражения. В законодательном порядке это прямо закреплено лишь в США («Авторским правом… охраняются оригинальные авторские произведения, зафиксированные в любой осязаемой форме, которая известна в настоящее время или будет открыта впоследствии, которая позволяет воспринимать, воспроизводить или сообщать произведения другим лицам как непосредственно, 1

Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, сокращенно TRIPS).

Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау...

•

287

так и с помощью какого-либо механизма или устройства… Авторскоправовая охрана оригинального авторского произведения ни в коем случае не распространяется на какую-либо идею, методику, процесс, систему, способ действия, понятие, принцип или открытие, независимо от формы, в которой они описаны, объяснены, проиллюстрированы или воплощены в данном произведении» (§102 Закона)). Правовая охрана произведений в подавляющем большинстве стран не связывается с выполнением каких-либо формальных требований, поскольку авторское право на произведение возникает в силу самого факта создания произведения. Между тем в ряде стран осуществляется специальная регистрация произведений, а также объектов смежных прав, при этом она обычно осуществляется посредством депонирования копии произведения и сопровождается уплатой регистрационных пошлин. Регистрирующий орган выдает автору свидетельство. Подобная регистрация существенно облегчает судебную защиту прав авторов произведений. Регистрация имеет также целью установление начала срока действия авторско-правовой охраны для произведений, выпущенных в свет анонимно или под псевдонимом (ФРГ). Регистрация в подавляющем большинстве стран осуществляется централизованно, подобные функции возложены на учреждения, подведомственные органам исполнительной власти: например, в США — Бюро авторских прав (Copyright Office), представляющее собой департамент Библиотеки Конгресса США; в Канаде — Ведомство по авторскому праву, находящееся в системе Патентного ведомства; в Аргентине — Национальный директорат по авторскому праву, подчиненный Министерству юстиции. В некоторых странах регистрационные системы децентрализованы — например, в Испании помимо Общего реестра действуют территориальные реестры. Сроки регистрации в разных странах заметно различаются: от 2 до 4 недель (Канада, ФРГ), до 6 мес. (Испания). Регистрации договоров о передаче прав в большинстве стран носит добровольный характер, и лишь в некоторых странах такая регистрация обязательна (Мексика, Колумбия). Сведения о зарегистрированных произведениях (вид произведения, его название, имя автора и др.) носят публичный характер, т. е. в большинстве стран они доступны третьим лицам. Что касается вопроса о доступе к копиям зарегистрированных произведений, то в разных странах он решается неодинаково: в США заинтересованные лица могут знакомиться с копией произведения только под наблюдением штатных сотрудников Бюро авторских прав; в Испании доступ возможен лишь для правообладателей. Практически во всех странах законодательство содержит перечни охраняемых произведений, которые позволяют отнести произведение к конкретной охраняемой категории объектов, поскольку на разные

288 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

категории таких объектов распространяются разные правовые режимы (особые условия возникновения правовой охраны, сроки действия такой охраны и пр.). Законодательство ряда стран (например, США, ФРГ, Швейцарии, Японии) выделяет произведения первоначальные (независимые) и производные (зависимые). Первоначальные произведения характеризуются тем, что они не затрагивают авторских прав других лиц, в силу чего могут использоваться без разрешения со стороны этих лиц. Производные произведения могут использоваться лишь с учетом авторских прав владельцев того материала, который включен в эти произведения. К первоначальным произведениям относятся письменные произведения науки, литературы и искусства (книги, брошюры и пр.); устные произведения — лекции, проповеди, выступления, речи; драматические и музыкально-драматические произведения; произведения хореографии и пантомимы, указания о постановке которых зафиксированы письменно или каким-либо иным образом; музыкальные композиции со словами или без них; произведения графики, живописи, архитектуры, скульптуры; фотографические произведения; географические карты, планы, эскизы, пластические работы, относящиеся к географии, топографии, архитектуре и т. д.; аудиовизуальные произведения. К производным произведениям относятся переводы, музыкальные обработки, переработки в сценические произведения при условии, что подборка и расположение материала в них являются оригинальными. В рамках этого круга объектов законодательства некоторых стран указывают на составные произведения, к каковым относятся сборники, энциклопедии, антологии и т. п. В законодательствах некоторых стран содержится деление произведений на зафиксированные и незафиксированные, при этом к последним относится большинство устных произведений, что согласуется с п. 2 ст. 1 Бернской конвенции, устанавливающей право государств определять случаи неохраноспособности произведений, не выраженных в материальной форме. В США устным произведениям не предоставляется авторско-правовая охрана. Перечень охраняемых категорий произведения по законодательству практически всех стран не является исчерпывающим, что позволяет включать в сферу охраны и такие произведения, которые хотя и не указаны в законе, но соответствуют всем требованиям, предъявляемым к произведениям законом и судебной практикой. Определенные категории объектов исключены из сферы авторскоправовой охраны либо в силу прямого указания законов (США, ФРГ), либо в соответствии с устойчивой судебной практикой и доктриной (Великобритания): ‒ информационные сообщения и материалы (факты), идеи, методы, процессы;

Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау...

•

289

‒ законы, инструкции, официальные декреты и оповещения, судебные решения (подобные документы исходят от государственного органа и выражают не индивидуальную, а общую волю). ‒ Субъектами авторского права являются лица, которым принадлежит субъективное авторское право в отношении произведения. Субъекты подразделяются на первоначальных и производных в зависимости от юридического факта, послужившего основанием для возникновения авторских прав. Первоначальным субъектом авторского права, который наделен исключительными правами в отношении своего произведения с момента его создания, считается автор, т. е. физическое лицо, так как только он способен на творчество. В ряде стран авторство признается за нетворческими субъектами — продюсерами, издательствами, телеи радиокомпаниями, заказчиками, работодателями, университетами и др. Подобный подход свойственен странам англо-американского права. В Великобритании и США юридические лица признаются авторами произведений, созданных их служащими при выполнении служебных обязанностей («служебных произведений»), в Великобритании автором произведений, впервые опубликованных государством или под его руководством, признается государство. В некоторых случаях подобная подмена творческого субъекта нетворческим в кругу первичных обладателей авторских прав наблюдается в странах континентальной системы права. Например, автором произведения, созданного служащим в ходе работы по трудовому договору, в Нидерландах считается работодатель; автором программ для ЭВМ во Франции — заказчик; автором изобразительных и фотопроизведений в ФРГ — заказчик; автором «коллективного произведения» во Франции — юридическое лицо, которое впервые довело это произведение до всеобщего сведения. В Швейцарии издатель может быть признан автором произведения, если именно он высказал общую идею произведения при его создании. В сфере интеллектуальной собственности нередки случаи соавторства, когда произведение создается в результате творческого труда нескольких лиц, в результате чего на практике встают вопросы о соотношении авторских правомочий различных правообладателей. Законодательство большинства стран выделяет два вида соавторства: нераздельное и раздельное. Если выделение творческого вклада невозможно, имеет место нераздельное соавторство и соавторы осуществляют свои права по общему согласию. Если же творческий вклад каждого из соавторов может быть определен, налицо раздельное соавторство. В таком случае авторство в отношении частей произведения сохраняется за лицами, создавшими их творческим путем. Для производных субъектов авторского права круг юридических фактов, приводящих к возникновению прав в отношении произведения,

290 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

отличается многообразием — переход авторских прав по наследству, по договору, в результате создания служебных произведений и др. Производные субъекты обладают лишь совокупностью имущественных авторских прав, а личные неимущественные права всегда принадлежат автору, включая случаи уступки им исключительных прав на использование произведения. Субъективные авторские права. Авторам произведений и иным правообладателям принадлежат исключительные права на них, т. е. комплекс правомочий, которые именуются субъективными авторскими правами. Авторские правомочия подразделяются на личные неимущественные (моральные) права и имущественные права. Такое деление авторских правомочий характерно для законодательства стран континентальной Европы. Сугубо дуалистическая концепция авторского права характерна для французского и швейцарского права. Автор пользуется неограниченным во времени, неотделимым и неотчуждаемым правом, связанным с его личностью, а также правами, охраняющими его имущественные интересы. Даже в тех национальных правовых системах, которые придерживаются монистической концепции авторского права (ФРГ, Нидерланды) и рассматривают авторское право как единое, все же признается, что такое нераздельное право предоставляет автору выгоды как имущественного, так и неимущественного характера. В авторском праве стран англо-американской системы на протяжении долгого времени (до присоединения к Бернской конвенции) «моральные» права за авторами не признавались вовсе. Тем не менее право авторства, право на неприкосновенность и прочие правомочия такого рода получали правовую охрану. Они защищались на основе положений гражданского, а также уголовного права (нормами договорного права, нормами о диффамации, о пресечении недобросовестной конкуренции и др.). Наиболее полный перечень «моральных» прав автора содержится в праве стран континентальной Европы. Это право авторства, право на имя, право на обнародование произведения, право на неприкосновенность произведения и право на отзыв. Право авторства является ключевым правом, из которого вытекают все другие права в отношении не только личности автора, но и результата его творческой деятельности. Содержанием данного права является юридически обеспеченная возможность лица быть признанным автором своего творения, а также требовать признания этого факта от других лиц. Из этого правомочия вытекает более частное правомочие — право на имя. Оно означает право автора требовать указания своего имени во всех случаях использования его произведения, причем указания в той форме, которую он изберет по собственному усмотрению: под собственным именем, под псевдонимом или анонимно. Два указанных правомочия

Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау...

•

291

бессрочны и неотчуждаемы. После смерти автора к наследникам переходят не сами эти права, а право на их защиту. Право на обнародование произведения (в терминологии французского гражданского Кодекса — «право на выпуск произведения в свет») состоит в том, что только автор решает, раскрыть свое произведение, сделать его доступным для неопределенного круга лиц либо, напротив, сохранить произведение в тайне, запретить любые действия, делающие произведение доступным. Данное право также включает возможность определить способ и условия такого раскрытия. Обнародование произведения является юридическим фактом, с которым связываются имущественные права автора, а также возможности ограничения прав автора (так называемое свободное использование произведений). Будучи личным, право опубликования на практике не всегда является неотчуждаемым. Например, право ФРГ допускает уступку автором права на опубликование иному лицу, выстраивая фикцию уступки имущественного права (права на возмещение ущерба, который был бы причинен автору в будущем в связи с нарушением данного права). Право на отзыв произведения означает признание за автором возможности после уступки им прав на использование в любое время отказаться от принятого им решения об опубликовании произведения, а если оно уже опубликовано — от дальнейшего его распространения. В подобных ситуациях налицо конфликт неимущественного авторского права с имущественными правами пользователя, а иногда и с правом собственности приобретателя материальных носителей, на которых зафиксировано произведение. В решении этого вопроса образовалось два подхода — либеральный и ограничительный. Законодательство стран с либеральным подходом допускает отзыв произведения без установления причин для этого, число таких стран невелико (Франция, Португалия, Бразилия, Сальвадор). При ограничительном подходе производится судебная оценка приводимых автором причин отзыва произведения: например, по законодательству Италии требуется доказать, что речь идет о «серьезных причинах морального плана», а по законодательству Испании — что произошли изменения «творческих взглядов» или «моральных убеждений» автора; законодательство ФРГ в качестве условия отзыва требует доказательств того, что произведение «перестало соответствовать взглядам автора». Для недопущения злоупотребления автором правом на отзыв установлено, что, если автор после отзыва все же решил его обнародовать, приоритет в использовании произведения принадлежит первоначальному контрагенту и на прежних условиях. Если произведение уже было обнародовано, автор обязан публично оповестить о его отзыве. При этом он вправе за свой счет изъять изготовленные экземпляры произведения. Право на неприкосновенность произведения состоит в том, что при любом способе использования произведения никто не может без согла-

292 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

сия автора вносить какие-либо изменения в само произведение (в том числе снабжать его предисловием, послесловием, комментариями, иного рода пояснениями, а также иллюстрациями), в его название, а также в обозначение имени автора. Законы отдельных стран рассматривают нарушение права на неприкосновенность произведения как нанесение ущерба чести, репутации и достоинству автора (например, ФРГ, Канада, Великобритания), в других странах прямо запрещаются любые изменения (Франция). Вместе с тем в отдельных странах реализация данного права ограничивается. По законодательству ФРГ в произведение могут быть внесены изменения, в которых автор «по доброй совести» не может отказать (это возлагает на автора бремя доказывания неприемлемости изменений). Право автора на внесение изменений в произведение закреплено законодательством ряда стран континентальной Европы (ФРГ). Законодательство большинства стран устанавливает возможность внесения изменений лишь в процессе подготовки издания и при условии, что изменения не затронут первоначальный замысел и характер произведения. Поскольку речь идет о коммерческом использовании произведения, реализация названного права автора и здесь сбалансирована его обязанностью возместить непредвиденные расходы, понесенные пользователем в этой связи. Право доступа принадлежит прежде всего авторам произведений изобразительного искусства (хотя это может касаться и произведений, существующих в единственном экземпляре, — например, рукописи) и состоит в том, что автор произведения вправе требовать от собственника оригинала произведения предоставить возможность автору воспроизводить произведение. Собственник оригинала произведения не должен препятствовать автору в осуществлении доступа, но расходы по осуществлению доступа несет автор. Что касается англо-американской правовой системы, то «моральные» права появились в ней в качестве авторских прав недавно, и перечень их по сравнению с континентальным правом значительно сужен. В американском Законе о правах авторов произведений изобразительного искусства 1990 г. предусмотрены право авторства и право на неприкосновенность. Данные моральные права, что напрямую вытекает из названия закона, закрепляются лишь за авторами картин, рисунков, скульптур и фотографий. При этом срок действия указанных неимущественных прав составляет лишь период жизни автора. Имущественные права автора представляют собой исключительные права на использование произведения любым способом и в любой форме. Условно все имущественные авторские права можно разделить на две группы. В первую входят имущественные права, связанные с созданием материальных экземпляров произведения (копированием). Это — право на воспроизведение, право на распространение. Вторая группа объеди-

Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау...

•

293

няет права, не связанные с созданием материального носителя произведения, — право на сообщение произведения для всеобщего сведения, право на публичное представление (исполнение, показ). Право на воспроизведение представляет собой право фиксировать произведение в материальной форме любым способом, позволяющим опосредованно доводить произведение до сведения публики. Одновременно с этим существует право на переработку, или создание производных произведений (компиляций, переводов, адаптаций). Право на распространение означает право доводить до сведения неопределенного круга лиц материальные носители (экземпляры, копии) произведения путем продажи, проката или иным способом. Законы США, Англии, ФРГ, Швейцарии прямо называют такое право. В ФРГ оно дополняется еще правом на публичный показ произведения. В голландском законе данное правомочие охватывается более широким понятием «доведение до всеобщего сведения». Непосредственное, прямое доведение произведения до публики может осуществляться посредством публичного чтения, публичного исполнения музыкального произведения, публичного представления драматического произведения, публичного просмотра, радио — и телетрансляции. В странах англо-американской системы закреплены «право на публичное исполнение» (США) и «право на публичное представление и исполнение», а также «право на передачу по радио и телевидению» (Англия). В отношении оригиналов произведений искусства и оригиналов рукописей писателей и композиторов законы ряда стран устанавливают для авторов названных объектов, а после их смерти — для правопреемников авторов так называемое право следования, состоящее в том, что в случае публичной перепродажи произведения по цене, превышающей предыдущую (на величину, установленную законом), автор вправе получить от продавца вознаграждение в виде процентов от перепродажной цены (например, 3% — во Франции и Испании, 5% — в ФРГ, от 2 до 6% — в Бельгии, 6% — в Португалии). Директива 2001/84/ЕС от 27 сентября 2001 г. о праве следования в пользу авторов оригинальных произведений искусства имеет целью сделать названное право обязательным в рамках гармонизации соответствующего законодательства стран — участниц Европейского союза. Имущественные права автора на произведения науки, литературы и искусства действуют в течение определенного срока, за пределами которого произведение становится общественным достоянием, т. е. может свободно использоваться третьими лицами. Законодательство всех стран устанавливает общий срок охраны авторского права и специальные сроки, применяемые в особых случаях или к отдельным видам произведений. Общий срок охраны авторского права составляет продолжительность всей жизни автора и законодательно установленное число

294 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

полных лет после его смерти (лат.: post mortem auctoris) либо после смерти последнего, пережившего других соавтора. Срок post mortem исчисляется с 1 января года, следующего за годом смерти автора (либо последнего из соавторов), и, соответственно, истекает в последний день соответствующего года. Этот срок в большинстве стран, в соответствии со ст. 7 Бернской конвенции и ст. 9 Соглашения ТРИПС, составляет 50 лет; в ряде стран установлены другие сроки — либо менее 50 лет (например, 25 лет — в Индонезии, Алжире, на Кубе, в Польше; 30 лет — в Иране, Иордании), либо более 50 лет (например, 60 лет — в Испании, Бразилии; 70 лет — в ФРГ, Франции (для музыкальных произведений), в Австрии, Бельгии; 75 лет — в Мексике; 99 лет — в Кот-д’Ивуар). В соответствии с Директивой Совета Европейского союза от 29 октября 1993 г. «О гармонизации сроков правовой охраны авторского права и некоторых смежных прав», срок охраны авторского права не должен истекать менее чем через 70 лет после смерти автора, а в случаях соавторства — после смерти последнего из соавторов. Для ряда произведений — аудиовизуальных, программ для ЭВМ, фотографий, произведений прикладного искусства, опубликованных под псевдонимом или анонимно, — устанавливаются специальные сроки. Так, авторское право на произведение, опубликованное под псевдонимом или анонимно, по законодательству Франции и Великобритании охраняется в течение 50 лет после публикации, в ФРГ и Швейцарии — в течение 70 лет, в США — в течение 75 лет после опубликования произведения или 100 лет со времени создания произведения. Ограничения авторских прав. Законодательство зарубежных стран прямо устанавливает отдельные изъятия из сферы исключительных имущественных прав автора, так называемые случаи свободного использования произведений, т. е. без согласия автора или других правообладателей. По общему правилу такое использование производится без выплаты возмещения, но в некоторых случаях законы предусматривают обязанность выплаты и определения размера такого возмещения (например, по швейцарскому законодательству воспроизведение произведения в образовательных целях возможно лишь при условии выплаты автору вознаграждения). Все виды свободного использования ограничивают лишь имущественные, но не моральные права автора. При использовании должно указываться имя автора. Национальные расхождения носят характер частных различий в перечнях ограничений авторского права, а также в условиях применения того или иного конкретного законодательного ограничения. В доктрине и практике зарубежных государств принято классифицировать случаи свободного использования с точки зрения их целей и возмездности. Первая их группа известна под условным названием случаев «добросовестного использования» (fair use), на основании которых разрешается использовать произведение без согласия автора

Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау...

•

295

и в большинстве случаев без выплаты ему денежного вознаграждения в общеполезных, гуманитарных и личных целях. Круг случаев «добросовестного использования» частично очерчен в ст. 10 и 10 bis Бернской конвенции и включает в себя: использование охраняемого произведения в личных целях, в том числе в кругу семьи или ином узком кругу без извлечения прибыли (например, просмотр кинофильма, снятие копий с применением средств репродуцирования); ‒ краткое цитирование произведений в критических и исследовательских целях (в объеме, оправданном такими целями); ‒ обзор произведений в периодической печати; ‒ иное использование в информационных целях, в частности сообщение по радио и телевидению, распространение материалов на текущие политические и экономические темы; ‒ использование произведений в интересах правосудия и в процессе осуществления иными государственными органами своей деятельности; ‒ использование произведений в целях образования (а в ФРГ также в религиозных целях), в частности копирование отрывков произведений, включение отрывков произведений в учебники и хрестоматии; ‒ изготовление небольшого количества экземпляров произведений в интересах библиотек и архивов; ‒ адаптация произведений для лиц, имеющих физические недостатки. ‒ При оценке конкретных ситуаций судебной практикой США разработаны вошедшие впоследствии в §107 Закона 1976 г. критерии, с помощью которых действия могут быть квалифицированы как случаи добросовестного использования: вид и характер произведения; объем использования (строго для определенной цели); цели использования; степень последующего влияния использования на рынок сбыта. Вторая группа случаев свободного использования — это так называемое принудительное лицензирование, предполагающее использование произведения без согласия правообладателя, но при условии выплаты ему вознаграждения. Законодательством ряда стран предусмотрен режим принудительных лицензий в отношении использования музыкального произведения (в том числе с текстом) для изготовления звукозаписей (ФРГ, Швейцария, Великобритания и др.). Германский закон устанавливает, что если автор музыкального произведения или связанного с ним текста дал разрешение на изготовление и распространение звукозаписей этого произведения в коммерческих целях, то он обязан дать такое же разрешение любому другому изготовителю звукозаписей. Аналогично решен вопрос о принудительных лицензиях в законодательстве США,

296 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

где без согласия правообладателя может осуществляться ретрансляция радио- и телевизионных передач при определенных условиях. Если такая ретрансляция производится посредством кабельной системы, то ее собственник должен уплачивать в Бюро по авторским правам определенный процент от тех сумм, которые он получает от пользователей кабельной системы. Передача авторских прав и их защита. Законодательства всех стран предусматривают передачу авторских прав по договору с автором произведения либо переход этих прав по наследству. Основные ограничения на передачу автором своих правомочий по договору касаются вида передаваемых прав. Авторское право государств континентальной Европы отрицает возможность передачи моральных прав. При уступке исключительного права передается весь объем прав по использованию произведения, при этом они прекращаются у самого автора. Если же автор передает пользователю право использовать произведение определенным способом в течение определенного срока, не лишая себя титула обладателя исключительных прав (например, оставляя за собой возможность предоставить право на аналогичное использование другим лицам), то имеет место простая (неисключительная) лицензия. Как исключительное право авторское право характеризуется неопределенным кругом обязанных лиц. Любое действие, относящееся к сфере авторских правомочий и совершенное иным, чем автор, лицом без разрешения автора и без прямо оговоренных в законе оснований (случаев «свободного использования»), считается нарушением авторских прав. Защита авторских прав осуществляется различными способами в случаях нарушений этих прав. Наиболее распространенным нарушением моральных прав является присвоение чужого авторства (плагиат); нарушение имущественных прав (контрафакция) имеет место при незаконном (бездоговорном) воспроизведении или распространении произведения. Нередко нарушаются сразу имущественные и неимущественные права: так, плагиат может иметь целью присвоение доходов от использования чужого произведения. Защита авторских прав может осуществляться гражданско-правовыми, административно-правовыми и уголовно-правовыми мерами. Гражданско-правовая ответственность выступает преимущественно в виде возмещения убытков либо в виде компенсации, а также возмещения морального вреда; в дополнение к любой из этих мер может предусматриваться конфискация и уничтожение контрафактных изделий. Административно-правовые санкции состоят, например, в аресте контрафактных экземпляров произведения. Уголовно-правовая ответственность предусмотрена за умышленное нарушение авторских прав, повлекшее извлечение нарушителем доходов в значительных размерах; уголовно-правовые санкции представляют собой штрафы (например,

Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау...

•

297

в США — до 500 тыс. долл.) и лишение свободы (например, в США и ФРГ — сроком до 5 лет). Патентное право регулирует широкий круг отношений по созданию, оформлению и использованию объектов промышленной собственности — изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, товарных знаков и обозначений происхождения товаров. Источники патентного права. В большинстве зарубежных государств действует специальное патентное законодательство. В Англии это Патентный закон 1977 г., в ФРГ — Патентный закон 1980 г., во Франции — Кодекс промышленной собственности, в США — книга 35 Свода законов. Все указанные акты имеют достаточно схожую структуру и регулируют такие вопросы, как определение условий, при которых изобретение признается патентоспособным, указанием объектов, которые не могут быть патентоспособными, определение субъектов, которые могут обращаться за получением патента, описание процесса обращения за получением патента и действий патентообладателя по поддержанию в последующем патента в силе. Среди международно-правовых актов по вопросам охраны промышленной собственности особое значение имеет Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. Данный международный договор установил национальный режим, в соответствии с которым гражданам других стран-участниц предоставляется во всех странах конвенции такая же охрана, какая обеспечивается своим собственным гражданам. Также конвенция послужила основанием возникновения института патентного приоритета сроком в 1 год для патентов на изобретения и для полезных моделей и сроком в 6 мес. для промышленных образцов и товарных знаков. Таким образом, заявитель получал приоритет во всех странах — участницах конвенции с даты подачи первой заявки в любой из этих стран. Конвенцией устанавливается принцип независимости патентов на одно изобретение, полученных в различных странах (отмена патента в одной стране не означает недействительности патента в других странах). Кроме того, изобретатель получил право быть названным в качестве такового в патенте. Значительную роль в упрощении процедур подачи заявки на выдачу патента сыграл Договор о патентной кооперации (РСТ), подписанный в 1970 г. В странах Европейского союза вопросам патентной охраны уделяется существенное внимание. В 1973 г. была принята Конвенция о выдаче европейских патентов (EPC), на основании которой было создано Европейское патентное ведомство. С принятием этого международного договора возникла система так называемого европейского патента. Единый патент как таковой не был создан, но у заявителей появилась возмож-

298 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

ность испрашивать охрану во всех странах — участниках конвенции путем направления единой заявки либо в Европейское патентное ведомство, либо в национальное патентное ведомство государства-участника. Правовая охрана изобретений Изобретением (invention, Erfindung) в юридическом смысле является отвечающее предусмотренным в законе требованиям (критериям патентоспособности) техническое решение, признаваемое государством в качестве особого объекта охраны на основании специального документа — патента. Объектами изобретения во всех странах являются устройства1, способы2 и вещества. По праву любого государства — «стандарт изобретения», техническое решение, юридически признаваемое изобретением, должно отвечать трем основным критериям патентоспособности: оно должно быть новым, иметь изобретательский уровень и быть промышленно применимым. Но при совпадении терминологии содержание каждого критерия в разных странах неодинаково. Техническое решение должно быть новым, т. е. неизвестным в технике до даты подачи заявки на патент. Новизна проверяется в ходе проведения специальной экспертизы; при этом учитываются все общедоступные на дату приоритета источники. К таким источникам относятся патентные заявки с более ранним приоритетом и выданные патенты, различные публикации (книги, журналы и др.), устные сообщения, факты открытого применения изобретения (продажа изделий, их экспонирование на выставках и ярмарках и др.). Объект удовлетворяет критерию новизны, если в уровне техники не обнаружено средство, которое содержит все существенные признаки объекта. Под существенными признаками понимаются признаки, влияющие на достигаемый технический результат, т. е. находящиеся с указанным результатом в причинно-следственной связи. Определение новизны объекта производится путем сопоставления исследуемого объекта с прототипом — ближайшим из аналогов по количеству совпадающих признаков и достигаемому результату. Подобные прототипы выявляются в ходе проведения патентных исследований с определением классификационной рубрики по исследуемому объекту, круга стран и глубины поиска. В подавляющем большинстве стран к изобретению предъявляется требование абсолютной мировой новизны, когда учитываются все обще1 В ФРГ устройства делятся на следующие виды: аппараты, механизмы, изделия, схемы; в США — на машины и изделия. 2 В ФРГ и Японии способы подразделяют на способы производства и способы действия.

Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау...

•

299

доступные сведения, ставшие известными во всем мире. Существенным признаком таких сведений является то, что они должны быть общедоступными, поэтому исключению при установлении уровня техники подлежит служебная, секретная, закрытая информация об изобретении. В отдельных странах (например, США, Япония, Китай) в отношении изобретения устанавливается требование относительной (локальной) новизны, когда во внимание не принимаются некоторые источники, известные за пределами данной страны. Помимо новизны техническое решение должно отвечать некоему качественному уровню, иметь творческий характер. Этот критерий называется по-разному в патентных законах разных стран: «изобретательский уровень» (Япония, Китай), «изобретательский шаг» (Англия), «изобретательская деятельность», «неочевидность» (США, Швейцария). Тем не менее его суть сводится к тому, что заявленное техническое решение не должно вытекать для среднего специалиста очевидным образом из известного ему уровня техники. Например, Директива ЕЭС по проведению экспертизы изобретений в Европейском патентном ведомстве содержит следующую характеристику понятия очевидности: очевидное — не выходящее за пределы нормального прогресса в технологии, в само собой разумеющееся или логически вытекающее из уровня техники, а также не предполагающее использование изобретательского таланта, который выходил бы за пределы предполагаемого уровня специалиста в определенной области техники. При этом изобретение не рассматривается как несоответствующее изобретательскому уровню изза его кажущейся простоты. Практика патентного ведомства и судебная практика разработали ряд правил для решения вопроса о том, является ли изобретение очевидным. Например, в США разработан Свод негативных и позитивных правил для подачи заявок: позитивные правила используются для подтверждения неочевидности, негативные — для подтверждения неочевидности. Изобретение должно быть промышленно применимым. В англоамериканском праве данное требование существует в виде требования полезности. Во Франции изобретение пригодно к промышленному применению, если оно может быть изготовлено или использовано в любом виде производства, в том числе в сельском хозяйстве. Аналогичная формулировка содержится в §4 Закона о патентах Великобритании. В США в судебной практике под полезностью изобретения понимается простая возможность с выгодой использовать изобретение, при этом не имеет значения степень полезности изобретения. Кроме того, его применение не должно противоречить морали и политики. В Китае критерий практической применимости, по сути, сближается с требованием полезности: если изобретательское достижение не может быть воплощено в производительную силу, оно теряет свою потребительскую ценность и необходимость в его охране отпадает.

300 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Законодательство всех стран предусматривает перечень тех объектов, которые не могут быть запатентованы в качестве изобретений. К числу таких в ряде стран относятся способы лечения и диагностики болезней человека как не отвечающие критерию промышленной применимости (Франция, Япония); способы хирургического и терапевтического лечения и диагностики болезней человека и животных (Швейцария); не допускается выдача патентов на вещества, полученные путем превращении атомного ядра (Япония), если такое вещество предназначено для военных целей (США). Не обладают патентоспособностью изобретения, которые не могут быть материализованы (например, методы ведения предпринимательской деятельности, математические формулы и др.), а также противоречащие морали, добрым нравам. Процесс оформления патентных прав предполагает выполнение ряда формальностей, в частности необходимо подать заявку на выдачу патента. Заявка на изобретение — это совокупность документов, к составу, содержанию и форме которых предъявляются строгие требования, которые устанавливаются национальными патентными ведомствами. Обычно она включает следующие документы: заявление с просьбой о выдаче патента; описание изобретения; патентную формулу (в ряде стран — ФРГ, Франция, США, Япония — включается в описание); чертежи; реферат (аннотация). Заявка должна быть составлена на государственном языке страны; в Японии допускается подача заявки на английском языке. В разных странах состав заявки неодинаков. Например, в США в ее состав входит заявление (oath) о добросовестности приобретения прав на изобретение, когда заявитель указывает, что, по его мнению, он является первым изобретателем, что он не знает и не предполагает, что изобретение было когда-либо известно или применялось до того, как было сделано им. Заявка по общему правилу подается в патентное ведомство страны. Во Франции заявка может быть подана также в канцелярию коммерческого суда административной территории Франции. В настоящий момент выделяются две системы истребования патента: изобретательская (авторская) и заявительская. При заявительской системе патент выдается любому первому лицу, подавшему заявку, на его имя, при этом в качестве такого может выступать сам автор либо законный преемник автора, лицо, которое присвоило изобретение действительного автора. При изобретательской системе патент может получить только действительный автор соответствующего изобретения либо его правопреемник. В зависимости от содержания процесса рассмотрения заявки различают три системы выдачи патентов: явочную, проверочную (исследовательскую), отсроченную. При явочной системе в процессе экспертизы проверяется в основном соответствие заявки формальным требованиям (состав документов, их

Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау...

•

301

оформление, составление описания и формулы изобретения), и патент выдается без проверки соответствия заявленного решения критериям патентоспособности. Патентное ведомство отклоняет заявку, в которой представлен объект, изъятый из сферы охраны в силу закона (противоречащий морали, нравственности и др.). Преимущество явочной системы заключается в том, что заявитель сравнительно быстро получает патент, а общество — информацию об изобретении. Ее недостатком является то, что часть патентов выдается на непатентоспособные изобретения. Споры о правомерности выдачи патента рассматриваются в судебном порядке. Такая система действует в некоторых странах Европы (Бельгия, Италия, Испания и др.), Азии (Турция, Ирак и др.), Африки (Египет, ЮАР, Нигерия и др.), Латинской Америки (Боливия, Уругвай, Панама). Проверочная система характеризуется тем, что по заявке проводится патентная экспертиза, в ходе которой выясняется, соответствует ли предполагаемое изобретение критериям патентоспособности. Достоинством системы является устойчивость выданного патента, недостатком — сложность и длительность патентной процедуры. Причем сама по себе данная процедура достаточно дорогостоящая, она требует наличия большого штата экспертов, патентного фонда и фонда информационных источников. Проверочная система действует в Швеции, Австрии, Норвегии, Индии, США, Канаде и других странах. Система отсроченной экспертизы предусматривает проведение экспертизы заявки по существу только после подачи заявителем или любым третьим лицом соответствующего ходатайства. Заявка (обычно не позднее 18 мес. после ее подачи) подлежит обязательной публикации. После этого заявитель вправе ходатайствовать о проведении экспертизы и выдаче патента; при отсутствии такого ходатайства экспертиза не проводится, соответственно, патент не выдается. Срок подачи ходатайства в разных странах неодинаков: в ФРГ, Нидерландах — 7 лет с даты подачи заявки, в Австралии — 5 лет, в России — 3 года; в Великобритании — 6 мес. с даты публикации заявки. Достоинством этой системы является то, что все поданные заявки становятся общедоступными, т. е. входят в уровень техники, но при этом отпадает необходимость подвергать экспертизе все заявки, что избавляет экспертов от излишней трудоемкой работы. С момента публикации заявки до выдачи патента заявленному изобретению предоставляется временная правовая охрана. Охранным документом, удостоверяющим исключительное право на изобретение, является патент, выдаваемый патентным ведомством. Действие исключительного права, вытекающего из патента, имеет срочный характер. Обычно патенты выдаются на срок от 5 до 20 лет. Начало срока действия исключительного права исчисляется в разных странах по-разному: по общему правилу он действует с даты подачи заявки (с даты приоритета изобретения) (США, ФРГ, Япония, Франция и др.); с даты выдачи патента (Бельгия, Португалия, Исландия,

302 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Аргентина и др.); в меньшинстве стран (например, в Иордании) этот срок исчисляется с даты публикации заявки. В рамках Всемирной торговой организации установлен единый срок действия патента — 20 лет с даты подачи соответствующей заявки. Продление сроков действия патента предусмотрено лишь в некоторых странах: Исландия (на 5 лет), Ирландия, Австралия, Новая Зеландия, Пакистан, ЮАР (на 5–10 лет). Выданный патент может быть отменен, признан недействительным, или его выдача может быть обжалована третьими лицами. В ФРГ оспаривание выдачи патента производится в Патентном ведомстве. Решение Патентного ведомства может быть обжаловано в Федеральный патентный суд. Федеральный патентный суд также принимает решения по искам о признании выданных патентов недействительными. Права патентообладателя. Соглашение ТРИПС предусматривает полномочия патентообладателя по использованию, предложению к продаже, продаже или импорту изобретения. Патентное право США выделяет правомочия патентообладателя воспроизводить, производить, использовать, продавать изобретение. Специальным образом выделяется правомочие патентообладателя в США запрещать импорт продукта, содержащего изобретение. Осуществление запатентованного изобретения предполагает изготовление, продажу и использование предмета изобретения в стране действия патента. Эти действия осуществляет как сам патентообладатель, так и третьи лица, получившие соответствующее право от патентообладателя на основании лицензионного соглашения. Осуществление изобретения должно начаться в сроки, установленные законодательством страны; наиболее распространенным является срок в 3 года, причем в некоторых странах допускается продление этого срока. Правовая охрана полезных моделей Под полезной моделью понимается техническое решение, относящееся преимущественно к устройству; оно характеризуется взаиморасположением и взаимосвязью элементов (деталей), формами элементов, соотношением их размеров и др. Как правило, к полезным моделям не относятся способы и вещества. В некоторых странах при определенных условиях полезными моделями признаются некоторые вещества — например, в Японии полезными моделями являются «пищевые, вкусовые и медицинские продукты, если они воплощены в форме устройства или комбинации устройств». В некоторых странах допускается регистрация в качестве полезных моделей химических продуктов, т. е. веществ, если новизна вещества заключается в специфическом пространственном расположении его атомов; при этом в формуле полезной модели указывается химический состав вещества (ФРГ, Япония). Как особый (отдельный) объект промышленной собственности полезные модели впервые получили правовую охрану в Германии —

Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау...

•

303

термин «полезная модель» является дословным переводом немецкого выражения Gebrauchsmuster. В 1891 г. Германия приняла первый в мире закон о полезных моделях. В настоящее время правовая охрана полезных моделей осуществляется только на уровне национальных законодательств. Международно-правовая охрана полезных моделей предусмотрена Парижской конвенцией по охране промышленной собственности (ст. 1(2), 4А(1), данного документа). Охрана полезных моделей осуществляется преимущественно патентными законами (Испания, Португалия, Китай и др.) и лишь в некоторых странах — специальными актами о полезных моделях, обладающих, тем не менее, значительным сходством с патентными законами (ФРГ, Австрия, Япония, Венгрия, Финляндия, Чехия и др.). Критерии патентоспособности полезной модели в основном такие же, как у изобретения: новизна, изобретательский уровень, промышленная применимость (ФРГ, Китай), полезность (Португалия, Польша). Фактические же требования по каждому из названных критериев относительно низки: так, законодательство ряда стран предъявляет к полезным моделям требования относительной новизны, лишь по итальянскому закону требуется абсолютная мировая новизна. Не охраняются в качестве полезных моделей объекты, противоречащие общественным интересам и моральным нормам. Порядок оформления прав на полезную модель в основном совпадает с оформлением прав на изобретение: для получения охранного документа на полезную модель необходимо подать заявку в патентное ведомство, которое проводит (или не проводит) экспертизу и принимает соответствующее решение. Обжалование (опротестование) заявителем решений экспертизы осуществляется в том же порядке, что и обжалование решений об отказе в выдаче патента на изобретение. В ряде стран фактически действует явочная система выдачи охранного документа на полезную модель, когда патентное ведомство не проводит экспертизу заявки, т. е. не проверяет соответствие (несоответствие) заявленного объекта легальным критериям патентоспособности, а просто регистрирует полезную модель (ФРГ, Япония). Охранный документ, предоставляющий его обладателю исключительное право на полезную модель, в ряде стран именуется свидетельством (таких стран большинство), в других — патентом (ФРГ, Италия, Китай). По своей социально-экономической и правовой сущности названные документы равнозначны. Объем прав, предоставляемых охранным документом, определяется формулой полезной модели; толкование формулы осуществляется по тем же правилам, что и толкование формулы изобретение. Владелец охранного документа на полезную модель несет те же обязанности, что и владелец патента на изобретение (уплата пошлин, обязательное использование модели и др.). Несо-

304 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

блюдение этих обязанностей влечет прекращение действия охранного документа на полезную модель. Срок действия исключительного права, вытекающего из охранного документа на полезную модель, во всех странах короче срока действия патента на изобретение и составляет от 4 до 15 лет: например, в Финляндии — 4 года, в Японии — 6 лет, в Португалии — 5 лет, но с возможностью продления срока, в ФРГ — 3 года с возможностью продления до 10 лет, в Испании и Италии — 10 лет, в Бразилии — 15 лет. Права, вытекающие из патента на полезную модель, практически совпадают с правами, установленными патентом на изобретение. Правовая охраны промышленных образцов Промышленный образец представляет собой художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид. Правовая охрана данного объекта установлена законодательством всех развитых стран. Основной правовой охраны промышленных образцов в ФРГ является Закон о промышленных образцах 1876 г. Во Франции охрана осуществляется на основе Кодекса промышленной собственности 2001 г., в США — на основе Закона о патентах 1952 г., в Японии — на основе Закона о промышленных образцах 1998 г. В законодательстве зарубежных стран устанавливаются критерии патентоспособности. Например, в США образец должен обладать новизной, оригинальностью и служить для украшения. В Японии устанавливаются четыре критерия патентоспособности промышленного образца: новизна, наличие эстетических черт, оригинальность, промышленная применимость. В Китае предусмотрен единственный критерий — новизна. Законодательство всех стран содержит перечень непатентоспособных объектов, к которым относятся, в частности, объекты, способные нанести ущерб публичному порядку или морали, объекты, которые не могут быть использованы в промышленности, публично известные объекты и др. Существуют два метода их охраны: авторско-правовой и патентноправовой. При авторско-правовой системе охраны (Нидерланды, Бельгия) заявка на промышленный образец не является объектом какой-либо экспертизы, патентные ведомства проводят только формальную проверку по критериям, установленным в законе. Патентно-правовой метод (США, Великобритания, Япония) основан на изобретательском характере промышленного образца, в связи с этим решающее значение имеет вопрос новизны образца, а не оригинальности, как при авторско-правовом методе. В разных странах установлен один из указанных подходов к охране промышленных образцов. Например, промышленные образцы полностью подпадают под действие норм авторского права в Нидерландах,

Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау...

•

305

Бельгии и др. В США, Великобритании, Японии, Китае и ряде других стран соответствующая правовая охрана осуществляется исключительно на патентно-правовой основе. По законодательству Италии, Великобритании, США и некоторых других стран заявитель вправе выбрать одну из форм охраны образца — либо по нормам авторского права в качестве произведения искусства, либо в качестве объекта промышленной собственности путем получения патента. Одновременно получить охрану в двух формах невозможно. Только в отдельных странах, таких как Франция, ФРГ, Швейцария, Бельгия допускается двойная охрана. Сроки действия охраны промышленного образца зависят от формы его охраны. При авторско-правовой охране образец получает защиту на срок действия авторского права. При патентно-правовой охране эти сроки значительно короче: в ФРГ — от 1 года до 3 лет с возможностью продления до 15 лет; в США — 3,5 года, 7 или 14 лет в зависимости от выбора заявителя; в Великобритании и во Франции — 5 лет с возможностью продления до 25 лет; в Швейцарии и Японии — 15 лет. Право на промышленный образец имеет исключительный характер, но оно различно, например, во Франции и ФРГ. В ФРГ основу охраны составляет запрет на подделку образца, т. е. запрет сознательной имитации объекта. Положения германского законодательства не обеспечивают абсолютной охраны. Во Франции регистрация промышленного образца предоставляет уполномоченному лицу право собственности на такой образец, которое может быть переуступлено или по которому может быть предоставлена лицензия. В рамках Европейского союза действует Положение о промышленных образцах от 5 января 2002 г. № 6/2002, установившее единую процедуру охраны промышленных образцов. В качестве промышленного образца может защищаться не только внешний вид самого изделия, но также его упаковка, графические символы и типографские шрифты. Промышленный образец должен отвечать двум критериям патентоспособности — новизне и индивидуальности. Промышленный образец соответствует критерию индивидуальности, если «общее впечатление, которое он производит на осведомленного потребителя, отличается от того общего впечатления, которое производит на соответствующего потребителя любой другой общедоступный промобразец». В положении не определяется понятие «осведомленный потребитель», поэтому конкретным содержанием его наполняет правоприменительная, в том числе судебная, практика. Названное положение устанавливает фактически явочную систему выдачи патентов на промышленные образцы. Правовая охрана товарных знаков Под товарным знаком (la marquee de fabrique, de commerce, Mark, trademark, trade mark) понимается любое сочетание обозначений, с по-

306 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

мощью которых можно отличить товары или услуги одного предприятия от товаров и услуг другого предприятия (ст. 15 Соглашения ТРИПС); эти обозначения, таким образом, являются эффективным средством выделения одних товаров из массы других однородных товаров, т. е. товарный знак выступает в качестве средства индивидуализации как самого производителя товаров (услуг), так и результатов деятельности производителя. Источниками права в сфере товарных знаков являются законы, практика патентного ведомства и судов, нормы международных соглашений. В настоящее время в ФРГ действует Закон о товарных знаках от 25 октября 1994 г.; во Франции — Кодекс интеллектуальной собственности; в Великобритании — Закон о товарных знаках 1994 г.; в Швейцарии — Закон об охране товарных знаков 1993 г.; в США — Закон о товарных знаках 1995 г.; в Китае — Закон о товарных знаках от 23 августа 1982 г. Особое значение в данной области имеет международно-правовое регулирование. Среди многосторонних соглашений следует выделить Парижскую конвенцию, в которой содержится ряд специальных норм по правовому режиму товарных знаков, Мадридское соглашение о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 г. и Ниццкое соглашение о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15 июня 1957 г. Основная цель Мадридского соглашения состоит в том, чтобы облегчить владельцам знаков из каждой страны — участницы соглашения во всех остальных странах правовой охраны на знаки путем их международной регистрации в Международном бюро. Ниццким соглашением введена единая классификационная система товаров и услуг, которую страны-участницы обязуются применять. В рамках Европейского союза достаточно интенсивно идет процесс гармонизации законодательства в данной области посредством установления единых правил охраны товарных знаков и их использования во всем Европейском союзе, в частности приняты Директива 89/104/ЕС от 21 декабря 1998 г. «О сближении законодательства государств-членов о товарных знаках» и Регламент 40/94/ЕС от 20 декабря 1993 г. «О товарном знаке Сообщества». В праве Англии, ФРГ и Швейцарии выделяются абсолютные и относительные основания отказа в регистрации товарного знака. Основным элементом содержания товарного знака является его отличительный характер (т. е. наличие в нем особенностей, придающих ему соответствующую различительную силу), отсутствие которого является абсолютным основанием для отказа в регистрации знака. Условие об отличительном характере в законах формулируется по-разному: например, говорится о предоставлении охраны только обозначениям, обладающим «различительной силой» (Англия), и наоборот, об исключении из охраны «знаков, лишенных отличительного характера» (ФРГ).

Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау...

•

307

Кроме того, не подлежат охране знаки, которые представляют собой общественное достояние, противоречат публичному порядку; знаки, содержание которых диктуется самой формой товара. Английский закон также отказывает в охране товарного знака в тех пределах, в которых заявка на такой товарный знак была сделана недобросовестно. Среди относительных оснований для отказа в регистрации товарного знака основным является отсутствие новизны такого товарного знака — идентичность или схожесть товарного знака с товарным знаком с более ранним приоритетом. На законодательном уровне отсутствуют положения, которые бы определяли критерий тождественности и сходства. Решающую роль в данном вопросе играет практика и субъективная позиция эксперта, который должен установить, имеется ли опасность смешения знаков в обороте и тем самым возможно ли введение потребителя в заблуждение. Требование новизны знаков связано со сферой их применения: знаки охраняются по отношению не ко всем товарам вообще, а только к ограниченному кругу заявленных товаров. В Англии возможен отказ в регистрации товарного знака, который хотя и не относится к одной группе товаров с более ранним знаком, но использование нового товарного знака без должного обоснования может предоставить несправедливое преимущество или причинить вред отличительному характеру или репутации более раннего товарного знака. Законодательство всех стран исключает из охраняемых ложные и обманные знаки. Ложными считаются обозначения, содержащие заведомо неправильные, не соответствующие действительности сведения о товаре. Обманными считаются обозначения, прямо или косвенно сообщающие сведения, способные ввести покупателя в заблуждение. По формам выражения товарные знаки в большинстве стран делятся на следующие виды: словесные (представляют собой оригинальные слова, названия либо сочетания букв, носящие словесный характер); ‒ изобразительные; ‒ объемные (охраняются не во всех странах — например, в Японии, Бразилии, Аргентине товарный знак может быть только двухмерным, а формы изделия или упаковки охраняются лишь в качестве промышленных образцов); ‒ комбинированные (представляют сочетание элементов любых из трех вышеперечисленных знаков); ‒ нетрадиционные. К нетрадиционным товарным знакам принято относить звуковые, вкусовые, знаки, состоящие только из цвета, и ряд других товарных знаков. Законодательство и практика стран неоднозначны в подходах к охране нетрадиционных товарных знаков: например, звуковые товарные

308

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

знаки довольно широко охраняются в США, Республике Корея и некоторых других странах и не охраняются в Японии, Китае, Бразилии, Мексике. Словесные, изобразительные и комбинированные товарные знаки могут быть зарегистрированы как черно-белыми, так и в любом цвете или цветовом сочетании. В последнее время наметилась тенденция, направленная на стремление отдельных производителей получить правовую охрану обозначения, содержанием которого является один лишь цвет без комбинации с какими-либо изобразительными элементами. Практика регистрации названных знаков относительно невелика. По одному из дел Европейский суд постановил, что различные цвета не могут быть зарегистрированы в качестве товарного знака на имя какого-либо лица, поскольку предоставление такой охраны препятствует другим производителям использовать эти цвета, число которых в природе ограниченно. Регистрация товарного знака имеет различное значение в зависимости от государства регистрации. В таких странах, как Франция, Швейцария, регистрация имеет правоустанавливающее, конститутивное значение, факт применения обозначения в обороте либо не имеет юридического значения, либо имеет второстепенное значение (принцип регистрации). Во второй группе стран исключительное право на знак признается на основании применения обозначения в обороте (принцип использования). Регистрация в таком случае имеет декларативное значение. Смешанная система возникновения права на товарный знак, применяемая в скандинавских странах, США, Великобритании и др., предполагает возникновение права на товарный знак как на основании регистрации, так и в силу его фактического использования. Здесь регистрация знака может быть аннулирована по заявлению лица, первым применившим товарный знак, если это заявление подано в установленный срок (не свыше 7 лет); за пределами этого срока регистрация приобретает конститутивное значение. Регистрация товарного знака осуществляется посредством подачи заявки в патентное ведомство страны, которое проводит экспертизу заявленного обозначения на предмет его соответствия критериям охраноспособности. В заявке указываются классы товаров (услуг) в соответствии с Международной классификацией товаров и услуг, относительно которых испрашивается охрана. Характер и объем экспертизы неодинаков в странах с явочной и проверочной системами регистрации товарных знаков. Явочная система (Бельгия) ограничивается проверкой соответствия заявки формальным требованиям. Проверочная система, действующая в большинстве стран, основана на экспертизе заявки по существу. Имеются две разновидности проверочной системы: ограниченная и полная

Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау...

•

309

экспертиза. При ограниченной экспертизе (Франция, Италия) проверяются все критерии охраноспособности знака, за исключением его новизны; последний вопрос относится к компетенции судов. При полной экспертизе (ФРГ, Великобритания, США, Япония) исследуется соответствие заявленного обозначения всем критериям охраноспособности товарного знака. После рассмотрения заявки патентное ведомство принимает решение о регистрации знака либо об отказе в его регистрации. Заявитель в случае несогласия с решением вправе обжаловать его. При регистрации знака соответствующая запись вносится в специальный реестр, после чего производится публикация о регистрации в официальном бюллетене патентного ведомства и выдача заявителю охранного документа. Таким документом в большинстве стран является свидетельство, а в некоторых странах — патент. Срок действия охранного документа составляет от 7 лет (например, Великобритания) до 20 лет (например, США). Законодательство всех стран предусматривает возможность продления срока действия товарного знака. Право пользования и распоряжения товарным знаком, прекращение охраны. Такое право означает, что только лицо, на имя которого зарегистрирован товарный знак, пользуется исключительными правами в отношении него — как положительного характера (право использования), так и отрицательного характера (запрет использования третьими лицами). Право распоряжения состоит в возможности его владельца уступить права в отношении товарного знака либо предоставить право использования знака другим лицам на основании лицензии. Обязанности владельца знака тесно связаны с реализацией его прав. Главной обязанностью владельца является практическое применение знака, хотя в некоторых странах такая обязанность не установлена законом (Дания, Аргентина, Боливия и др.). Понятие «применение знака» трактуется достаточно широко, включая как реальное (фактическое) использование знака на выпускаемых или реализуемых товарах, так и номинальное применение — публикация знака в газетах, журналах, рекламных документах, при рассылке оферты и т. д. (например, Франция, Италия). Неиспользование товарного знака в течение определенного срока может повлечь прекращение его регистрации. Прекращение производится аннулированием его регистрации по основаниям, предусмотренным законом: отказ владельца; ликвидация предприятия, использующего товарный знак; аннулирование регистрации вследствие признания ее недействительной; прекращение регистрации из-за неиспользования знака. Защита прав на товарный знак — это применение предусмотренных законодательством принудительных мер (санкций) по пресечению

310

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

нарушений этих прав. Нарушением прав владельца товарного знака признается несанкционированное изготовление, применение, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначением, сходного с ним до степени смешения (Nike и Mike, Nivea и Uvea). Защита прав на товарный знак осуществляется в административном, гражданско-правовом и уголовно-правовом порядке. Знаки обслуживания. Когда объектом торгового оборота является не товар, а услуга, идентификация такой услуги возможна через знак обслуживания. Правовой режим знаков обслуживания существенным образом не отличается от охраны товарных знаков. В отдельных странах знаки обслуживания охраняются на основе норм о борьбе с недобросовестной конкуренцией. Во многих странах нормы о товарных знаках и знаках обслуживания содержатся в одном акте и знаки обслуживания регистрируются наряду с товарными знаками. Ниццким соглашением о Международной классификации товаров и услуг были установлены специальные классы услуг. Правовой режим ноу-хау Словосочетание «ноу-хау» впервые введено в обиход английской судебной практикой (to know how to do it — знать, как это сделать (англ.)), а затем судами в США (в деле Дизенд против Д. Брауна (1916 г.)). Данным термином обозначались секреты производства, а также опыт и знания, относящиеся к изготовлению какой-либо продукции. Относительно содержания ноу-хау и механизмов правового регулирования, связанных с этим объектом отношений, вплоть до настоящего момента не выработано единой позиции. Парижская конвенция по охране промышленной собственности не упоминает ноу-хау, следовательно, не относит этот объект к промышленной собственности. Однако на заседании исполнительного комитета Международной ассоциации по защите промышленной собственности (AIPPI), проходившем в Мельбурне в 1974 г., была принята резолюция о целесообразности включения в текст Парижской конвенции по охране промышленной собственности ряда положений об обязанности государств-участников обеспечить охрану ноу-хау. При этом было предложено следующее определение: «Ноу-хау состоит из знания и опыта технической, коммерческой, административной, финансовой или другой сущности, которая практически применена в производстве или профессиональной деятельности». Конкретным содержанием понятие «ноу-хау» наполняет прежде всего судебная практика, а также правовая доктрина. В одном из американских комментариев судебной практики 1939 г. (Restatement (First) of Torts) указано, что «секрет производства может состоять из любой формулы, образца, устройства или компиляции информа-

Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау...

•

311

ции, используемой в чьем-либо бизнесе и представляющей ему возможность получения преимущества над конкурентами, которые его не знают или не используют. Это может быть формула химического вещества, технология обработки или список потребителей. Секрет производства является процессом или устройством для постоянного использования при осуществлении деловой деятельности. Обычно он касается производства товаров, например машины, или формулы для производства изделия. Он все же может касаться продажи товаров, или иного осуществления деловой деятельности, такого как код для вычисления скидок или иных уступок по прайс-листу, или перечня специализированных потребителей, или бухгалтерского метода, или иного офисного менеджмента. Предмет секрета производства должен содержаться в тайне». В настоящий момент практически общепризнанно, что на ноу-хау не может быть исключительного права, а существует только фактическая монополия, пока его предмет составляет секрет обладателя этого объекта. Именно поэтому ноу-хау защищается самим предприятием путем создания особого режима конфиденциальности, что подразумевает как неразглашение соответствующей информации работниками предприятия, так и контрагентами, каким-либо образом получающими доступ к ней. Стоит также отметить, что в Соглашении ТРИПС специальный раздел посвящен закрытой информации (undisclosed information), в отношении которой устанавливаются три следующих требования: секретность или неизвестность широкому кругу компетентных лиц; коммерческая ценность; принятие мер по сохранению секретности. Соглашение ТРИПС косвенным образом запрещает получение ноухау с использованием «способов, противоречащих честным деловым практикам». К числу таких практик относятся: нарушение договора, нарушение условий о конфиденциальности, принуждение к указанным нарушениям. В зависимости от способа нарушения прав владельца ноу-хау (промышленный шпионаж, подкуп сотрудников, нарушение обязательств в отношении сохранения режим конфиденциальности) могут быть использованы различные меры защиты, в частности уголовная ответственность за промышленный шпионаж, пресечение недобросовестной конкуренции, установление ответственности работников за разглашение ноу-хау. В одних странах (Франция, Италия, Нидерланды) юридической основой по борьбе с недобросовестной конкуренцией являются общие положения гражданского права об ответственности за гражданский деликт. В других (ФРГ, Япония, Швейцария) имеется специальное законодательство по борьбе с недобросовестной конкуренцией, в котором содержится ее определение, предусмотрены конкретные составы правонарушений, иногда с указанием санкций. В третьих (Великобритания) защита осуществляется на основе общих норм граж-

312 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

данского права и специальных норм отдельных актов (о конкуренции, купле-продаже и др.). В ФРГ основой правовой охраны ноу-хау является §21 Закона о недобросовестной конкуренции, указывающий на незащищенные законодательным путем результаты изобретательства, способы изготовления, конструкции и прочие обогащающие технику достижения. Закон распространяется не только на письменные сведения, но и на всю совокупность имеющегося на предприятии собственного производственного опыта, включая тот, который проявляется в знаниях и опыте специалистов этого предприятия. В США действует Единообразный закон о торговых секретах 1979 г. (Uniform Trade Secrets Act). Данный акт содержит следующее понятие «торгового секрета» — это коммерческая, финансовая, научная, техническая и экономическая информация (включая модели, чертежи, программы, формулы, идеи, прототипы, методики, технологии, процедуры или коды, хранящиеся любым способом, но не ограничиваясь перечисленным), которая: ‒ обладает независимой экономической ценностью, действительной или потенциальной, в силу того что она не является общеизвестной и ее невозможно легко получить законным образом для других лиц, которые могли бы получить выгоду от ее раскрытия и использования; ‒ является предметом адекватных обстоятельствам усилий по сохранению ее секретности1. Таким образом, основным признаком информации, составляющей торговый секрет, является отсутствие к ней публичного доступа разрешенными законом способами и, следовательно, отсутствие идентичной информации у третьих лиц. Информация, отнесенная к торговому секрету, не должна содержаться в публикациях или иных общедоступных источниках. Единообразный закон содержит определение неправомерного использования торговых секретов (misappropriation), под которым понимается следующее: приобретение торгового секрета у лица, которое знало или имело возможность знать, что торговый секрет получен незаконными методами; ‒ использование торгового секрета лицом, не имеющим специального или подразумевающегося разрешения; ‒ приобретение сведений, составляющих торговый секрет, по ошибке или в силу случайности. 1 Объем необходимых мер определяется исходя из конкретных обстоятельств и должен соответствовать принципу разумности. В ходе судебного разбирательства оцениваются технические средства, использованные для защиты информации, а также общая политика компании в сфере информационного обмена с третьими лицами.

Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау...

•

313

В качестве способа защиты прав потерпевшей стороны устанавливается возможность взыскания реального ущерба и неосновательного обогащения со стороны нарушителя. Вместо этого управомоченное лицо может взыскать с нарушителя роялти разумного размера. В случае особо злостного поведения виновного лица суд вправе применить меру ответственности в виде возмещения убытков в двойном размере.

Вопросы и задания для самоконтроля 1. 2. 3. 4.

Каковы инструменты правового регулирования отношений в сфере авторского права в основных зарубежных юрисдикциях? Каковы критерии классификации авторских прав в законодательстве зарубежных государств? Назовите субъектов авторского права в иностранных правопорядках. Каковы имущественные права автора и их ограничения?

Глава 11. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ В ПРАВЕ.. ВЕДУЩИХ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН В результате изучения главы 11 бакалавр должен: знать: ‒ основные нормы национального законодательства о банкротстве; ‒ судебную процедуру объявления лица несостоятельным (банкротом) в соответствии с материальным и процессуальным правом зарубежных государств; ‒ виды несостоятельности (банкротства) различных категорий физических и юридических лиц; ‒ практику судов зарубежных государств по объявлению лиц несостоятельными (банкротами); уметь: ‒ ориентироваться в законодательстве зарубежных государств о банкротстве; владеть: ‒ специфическими терминами законодательства о несостоятельности (банкротстве) права зарубежных государств. В рамках Европейского союза существует единый общеевропейский нормативный правовой акт, регулирующий отношения, складывающиеся в сфере процедур банкротства, юридически предусматривающих частичное или полное лишение прав должника и назначение ликвидатора. Это Регламент Европейского союза от 29 мая 2000 г. № 1346/2000 «О процедуре несостоятельности» (Council regulation (EC) No 1346/2000 of 29 May 2000 On insolvency proceedings)1. Вступивший в силу 31 мая 2002 г., он распространяет свое действие на несостоятельность всех организаций, за исключением несостоятельности страхователей, кредитных организаций, инвестиционных предприятий, оказывающих услуги по 1

См.: Official Journal. L 160, 30/06/2000. P. 0001–0018.

Глава 11. Основные положения о несостоятельности в праве...

•

315

обслуживанию держателей фондов или ценных бумаг для третьих лиц, а также на предприятия коллективного инвестирования. В юридическое понятие «ликвидатор» входят, в соответствии с п. b ст. 2 данного регламента, любое лицо или орган, чьими функциями являются управление и ликвидация имущества должника. Эти национальные органы перечислены в Приложении С к данному регламенту. Хрестоматийным решением в сфере применения упомянутого регламента стало решение Суда Европейского союза по запросу Верховного Суда Ирландии. В данном решении уточнено положение Регламента № 1346/2000 и сформулирован критерий, в соответствии с которым предписывается определять форум, компетентный для принятия решения об открытии процедуры банкротства. Фабула спора состояла в следующем. Компания Eurofood IFSC Ltd, учрежденная в 1997 г. в соответствии с законодательством Ирландии и являющаяся при этом дочерней компанией итальянского концерна Parmalat SpA, оказывала возмездные услуги исключительно ему. После того как в 2003 г. началась процедура банкротства концерна Parmalat SpA в соответствии с итальянским законодательством, в ирландские суды поступил ряд заявлений кредиторов — контрагентов компании Eurofood об открытии процедуры ее банкротства. Таким образом, суды государственной судебной системы Италии и Ирландии приняли заявления к рассмотрению, назначив различных ликвидаторов. Суды Ирландии руководствовались при принятии заявления о начале процедуры банкротства формальным пониманием положений Регламента №1346/2000, в соответствии с которыми право инициировать процедуру банкротства имеет суд того государства, в котором находится «центр основного интереса» (the centre of main interests) должника (п. 12–14, 17 преамбулы), т. е. того государства, в соответствии с законами которого должник учрежден и имеет главный административный офис. Суды Италии, в свою очередь, исходили из того, что «центр основного интереса» (center of main interests (CoMI)) Eurofood находится в Италии, поскольку компания обслуживала исключительно итальянский концерн Parmalat SpA. Данный конфликт юрисдикций и стал предметом рассмотрения Суда Европейского союза1. Указанным выше решением Суд Европейского союза, во-первых, подтвердил, что нормы Регламента № 1346/2000 содержат правило о том, что процедура банкротства, открытая с соблюдением предусмотренной законом процедуры в одном из государств — участников Европейского 1 См.: Berends A. J. The Eurofood case: one company, two main insolvency proceedings: which one is the real one? // Netherlands International Law Review. 2006. № 53. P. 331–361.

316 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

союза, обладает юридической силой и признается во всех без исключения государствах — участниках Европейского союза. Соответственно, суды других государств-участников, действуя на основе принципа взаимности, не имеют права оспаривать юрисдикцию того суда, в котором была открыта процедура банкротства. Вместе с тем из данного правила предусмотрено исключение. Государство — участник Европейского союза имеет право не признавать инициированную в иностранном государстве — участнике Европейского союза процедуру банкротства, когда это очевидным образом противоречит государственной политике, фундаментальным принципам права либо конституционным правам и свободам граждан1. Национальное законодательство Испании о банкротстве (конкурсное законодательство) основано на Конкурсном законе 2003 г.2 В том же году был принят Органический закон 8/2003 от 9 июля 2003 г. о реформе конкурсного законодательства и внесении изменений в Органический закон 6/1985 от 1 июля 1985 г. о судебной власти (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial)3. Именно в соответствии с новыми положениями испанский законодатель отказался от термина «банкротство» (quiebra), заменив его термином «конкурс» (concurso). Профессор М. Л. де ла Фуэнте указывает на то, что термин «банкротство» является значимым, поскольку имеет карательный подтекст. Заменяющий его термином «конкурс» приближен к реальному содержанию данной процедуры. Кроме того, термин «конкурс» больше соответствует испанской юридической традиции. Так одно из сочинений Амадор Родригеса (Rodríguez) (Tractatus de concursu, 1616) Франсиско Сальгадо де Сомоса (Salgadod e Somoza) (Labyrinthus creditorum concurrentium, 1646), Термин «несостоятельность» (insolvencia), в свою очередь, используется в источниках англосаксонской и немецкой систем права4. Торговый кодекс Испании 1885 г. употребляет по отношению к рассматриваемым в данной главе правовым отношениям прежнее понятие «quiebra» — банкротство. Этому институту посвящены ст. 874–885 (общие положения о банкротстве), ст. 886–897 (типы банкротств и участники правоотношений), ст. 898–907 (соглашения должников (quebrados) и кредиторов), ст. 908–919 (права кредиторов при банкротстве) и, наконец, ст. 920—922 (реабилитация потенциальных банкротов). 1

См.: Case C-341/04 Eurofood IFSC Ltd 2006 E.C.R. ___. (Eurofood ECJ).

2

См.: BOE el 14 de agosto de 2004 (núm. 196/2004, pág. 29129 y sig).

3

См.: BOE 164/2003, de 10 de julio. Entrada en vigor el 11 de julio de 2003, excepto lo dispuesto en el art. 1º y D.T., que entró en vigor el 1 de septiembre de 2004. 4 См.: Fuente, de la, M. A. L. La nueva acción rescisoria concursal // Nul: estudios sobre invalidez e ineficacia № 1, 2006.

Глава 11. Основные положения о несостоятельности в праве...

•

317

Нормы ст. 923–929 Торгового кодекса Испании регулировали процесс банкротства коммерческих организаций вообще. Специальные положения установлены правилами ст. 930–941. В соответствии с ними осуществляется банкротство железнодорожных и других предприятий. С вступлением в юридическую силу с 1 сентября 2004 г. Конкурсного закона указанные нормы были отменены. Проведено реформирование положений Гражданского кодекса. Конкурсный закон 2003 г. содержит 230 статей. Помимо этого, приняты дополнительные положения (disposiciónes adicionales) об особенностях (régimen especial) конкурсного производства в отношении особых видов должников — спортивных организаций, кредитных организаций, страховщиков (дополнительные положения 2 и 2bis данного закона). В соответствии с нормами данного закона, банкротом может объявлено любое физическое или юридическое лицо, кроме организаций, составляющих территориальную организацию государства (автономные сообщества — Comunidades Autónomas) (las entidades que integran la organización territorial del Estado), (los organismos públicos1) y demás (entes de derecho público). Правовой режим несостоятельности (банкротства) по законодательству Великобритании имеет своей целью охрану механизма предоставления кредитов как основного условия существования бизнеса, создание эффективных и оперативных механизмов распределения активов компании-банкрота среди кредиторов. Фактический контроль над потенциальной компанией-банкротом получает третье лицо, являющееся представителем кредиторов. Говоря конкретнее, конечным итогом правового регулирования в данной модели банкротства является ликвидация компании-банкрота, а не ее сохранение. В данном случае ликвидация является средством перехода прав собственности на активы к кредиторам. Как отмечают А. Д. Радыгин и Ю. В. Симачев, «кредиторы заинтересованы в первую очередь в продаже активов попавшей в трудное положение компании, а не в ее спасении»2. Если правовой режим банкротства Соединенного Королевства основан на защите кредитора, то Кодекс о банкротстве США (гл. 11 Свода федеральных законов США), напротив, явно стоит на позициях защиты должника3. 1

Данные органы перечислены в ст. 41–60 Закона Испании от 14 апреля 1997 г. № 6/1997 «Об организации, функционировании и общем управлении государством (Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado). 2 Радыгин А. Д., Симачев Ю. В. Институт банкротства в России: особенности эволюции, проблемы и перспективы // Российский журнал менеджмента. Т. 3. 2005. № 2. С. 43–70. 3

См.: Андреева Т. К., Витрянский В. В., Ерохова М. А. Практика рассмотрения коммерческих споров. Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 2. М.: Статут, 2007. С. 137.

318

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

США в течение целого столетия — с 1793 г. по 1898 г. — вырабатывали наиболее оптимальную схему правового режима банкротства. В то время как в северо-восточных штатах, где преобладало зажиточное население и сосредоточились финансовые активы, законодатели стремились обеспечить как можно более серьезную защиту для кредиторов, представители сельскохозяйственных южных штатов, склонные к сепаратизму и в силу этого ориентирующиеся на защиту прав штатов, напротив, ориентировались на защиту должников, основную массу которых составляли фермеры Юга. Наконец в 1898 г. для экстренной реорганизации железнодорожного сообщения после Гражданской войны Севера и Юга был принят Кодекс США о банкротстве1. Хрестоматийным стало утверждение американского юриста Г. Ласка о том, что «после каждой серьезной депрессии Сенат США вновь изучал законодательство о несостоятельности»2. Суть современного правового режима банкротства по праву США состоит в том, что оно дает должнику юридическую возможность осуществлять контроль над неплатежеспособным юридическим лицом и предоставляет ему исключительное право представить в течение определенного периода времени свой план реорганизации компаниидолжника. Надо отметить, что являющаяся традиционной ориентация законодательства США о банкротстве на интересы должника определяется во многом причинами сугубо политического, а не экономического характера. Следует обратить внимание на то, что приоритетным признается сохранение именно тех компаний, которые на момент начала процедуры банкротства являются реально функционирующими. Правовой режим США, регулирующий несостоятельность (банкротство), является федеральным (разд. 8 ст. 1 Конституции США). Только Конгресс США имеет право на законотворческую деятельность в этой области. Соответственно, Кодекс законов США о банкротстве (the Bankruptcy Code) является единым федеральным нормативным правовым актом. Однако нельзя упускать из виду то, что правовой режим банкротства по законодательству США формируется за счет норм договорного, деликтного права и права собственности, которые, как установлено выше, относятся в большей мере к компетенции штатов3. В связи с этим утверждения о полной унификации норм о банкротстве по праву США, мягко говоря, поспешны. 1 См.: Skeel D. A., Jr. Debt’s dominion: a history of bankruptcy law in America. Princeton. Princeton University Press, 2001. 2 3

Ласк Г. Гражданское право США. М., 1961.

См.: Степанов В. В. Правовое регулирование несостоятельности в ФРГ, США, Англии, Франции и России // Актуальные проблемы гражданского права. 2002. Вып. 5. С. 6.

Глава 11. Основные положения о несостоятельности в праве...

•

319

В соответствии с Законом США о реформе законодательства о банкротстве 1978 г., прежний Закон США о банкротстве 1898 г. был признан утратившим силу. В 1978 г. была реализована глобальная реформа переработка законодательства США о банкротстве. Согласно положениям Кодекса законов США о банкротстве (гл. 11 Свода федеральных законов США), предусматриваются пять законных вариантов процедур банкротства: Первая и наиболее распространенная процедура банкротства компаний происходит в соответствии с положениями §706–784 Кодекса законов США о банкротстве — ликвидация, процедура, предполагающая распродажу управляющими (trustee) имущественных активов (non-exemptproperty1) должника и распределение средств, вырученных с этой продажи, между кредиторами в соответствии с очередностью, определенной законами США2. Второй способ осуществляется на базе положений §901-946 Кодекса законов США о банкротстве. Реструктуризация задолженности муниципалитетов используется в качестве способа реструктуризации долгов муниципалитетов, применяемая исключительно ими. В некоторых штатах США (Нью-Джерси и Коннектикут) введена дополнительная процедура выдачи разрешения властей штата на начало процедуры банкротства. Третья процедура банкротства происходит в соответствии с положениями ст. 1101–1177 Кодекса законов США о банкротстве. Реорганизация — процедура, не предполагающая, в отличие от банкротства в соответствии с процедурами, предусмотренными §706–784 Кодекса законов США о банкротстве, прекращения прав должника на владение имуществом и ведение хозяйственной деятельности, но предусматривающая его обязательство представить кредиторам на рассмотрение план реорганизации, который утверждается судом. Несмотря на то, что по данной процедуре возможно банкротство абсолютного любого субъекта предпринимательской деятельности, она, как правило, используется для банкротства крупных компаний. Для того чтобы исключить расширенное применение положений ст. 1101–1172 Кодекса законов США о банкротстве, §101(41) данного акта определяет термин «лицо» (person) таким образом, чтобы исключить его распространение на правительственные структуры (governmental units), как они определены в §101(27), и муниципалитеты (Municipality), как они определены в §101(40). 1 Буквально: не исключенное (из подпадающего под реализацию при банкротстве) имущество (англ.). 2 Подробнее см.: Fitzgerald J. A., Gonzalez A. J., Walrath M. F. Rutter Group Practice Guide: Bankruptcy, paragr. 10:40, at p. 10-5, The Rutter Group, a Thomson Reuters Business (2011).

320 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Термин «правительственная структура» означает: США; штат США; содружество; округа (District); территорию; муниципалитет; иностранное государство; департамент, агентство; лицо, которому делегированы полномочия от имени США (instrumentality of the United States) (за исключением федерального управляющего в случае выполнения им своих публично-правовых функций), штата, содружества, округа, территории, муниципалитета, иностранного государства или иного правительства. Четвертый способ осуществляется на основании §1201–1231 Кодекса законов США о банкротстве для семейных фермерских (рыбных) хозяйств, предполагающий сохранение должником своего имущества и удовлетворение этими хозяйствами претензий кредиторов за счет предполагаемых в будущем доходов. Наконец, пятый способ банкротства предусмотрен положениями §1301–1330 Кодекса законов США о банкротстве. Он представляет собой реструктуризацию долгов физического лица под надзором федерального банкротского суда (Bankruptcy court)1. Реструктуризация задолженности частного лица с устойчивым доходом — процедура, в результате которой должник теоретически имеет возможность сохранить собственное входящее в конкурсную массу имущество. Вместе с тем данная процедура предполагает наличие на стороне должника обязанности производить назначенному управляющему выплаты на регулярной основе в соответствии с утвержденным планом погашения задолженности. Для приобретения права на банкротство в соответствии с данной процедурой должнику необходимо обладать постоянным годовым доходом, и при этом размер его долга не должен превышать установленного законом предела. Отдельно следует упомянуть так называемую трансграничную несостоятельность (Cross-borderinsolvency), введенную в Кодекс законов США о банкротстве 20 апреля 2005 г. в качестве 15-й главы Актом о предупреждении злоупотребления банкротствами и защите потреби1

Данные суды государственной судебной системы США предусмотрены ст. I Конституции США, однако функционируют как структурные подразделения судов всех 94 судебных округов США. Судьи этих судов назначаются на 14 лет Апелляционным Судом США. В некоторых судебных округах США (в Первом — рассматривающем апелляции на решения судов округов Мэн, Массачусетс, Род-Айленд, Нью-Гэмпшир и Содружества Пуэрто-Рико; в Шестом — рассматривающем апелляции на решения судов округов Кентукки, Мичиган, Огайо, Теннесси; в Восьмом – рассматривающем апелляции на решения судов округов Арканзас, Айова, Миннесота, Миссури, Небраска, Северная и Южная Дакота; в Девятом — рассматривающем апелляции на решения судов округов Аляска, Аризона, Калифорния, Гавайских островов, Монтана, Айдахо, Невада, Орегон и Вашингтон; в Десятом — рассматривающем апелляции на решения судов округов штатов Канзас, Колорадо, Нью-Мексико, Оклахома, Юта и Вайоминг) созданы апелляционные суды по банкротству (Bankruptcy Appellate Panels, или BAP).

Глава 11. Основные положения о несостоятельности в праве...

•

321

телей (The Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005 (BAPCPA)) вместо §308 прежней редакции Кодекса законов США о банкротстве. Этим актом существенно сокращен перечень лиц, которые могут быть признаны банкротами по процедуре, предусмотренной §706–784 Кодекса законов США о банкротстве1. Гл. 15 (§1501–1532 Кодекса) инкорпорировала в законодательство США Модельный закон Комиссии ООН по праву международной торговли о трансграничной несостоятельности. Это позволило судам США отправлять должникам извещения (subpoenas), приказы о возврате имущества (orders to turn over assets) и иные приказы. Данная модель также позволяет избежать потенциальных конфликтов между несколькими юрисдикциями в случае осуществления двух независимых процедур банкротства одного и того же должника. Параграфы 1501–1532 установили правовой механизм сотрудничества между судами США и иностранными судами по делам о банкротстве. Предусмотренные Кодексом законов США о банкротстве процедуры имеют различные области применения по кругу лиц — потенциальных банкротов: ‒ положения §701–784 Кодекса законов США о банкротстве применяется в тех случаях когда банкротами объявляются физические лица или компании, проживающие или имеющие зарегистрированный адрес (домициль), адрес места деятельности (place of business2), имущество или офис в США (кроме железнодорожных, страховых компаний, банков, ссудно-сберегательных, строительно-кредитных касс или кредитных союзов); ‒ положения §1101–1177 Кодекса законов США о банкротстве распространяется на физические лица или компании кроме фондовых или товарных брокеров, которые могут подпадать под действие положений §701–784 Кодекса законов США о банкротстве, и железных дорог; 1

Подробнее см.: Simkovic M. The Effect of BAPCPA on Credit Card Industry Profits and Prices // Berkeley Business Law Journal. Vol. 6. No. 1. 2009. Spring. 2 В зарубежной практике термин «place of business» также не получил сколько-нибудь единообразного, однозначного, определенного толкования. Под термином «местонахождение коммерческого предприятия» (place of business) сторон в контракте международной купли-продажи товаров имеется в виду не предприятие как имущественный комплекс, а юридическое лицо или его подразделение при условии, что оно обладает определенной юридической автономией (в частности, способностью заключать сделки от имени юридического лица). На это, в частности, указывает американский специалист по торговому праву профессор А. Е. Батлер (см.: Butler A. Interpretation of «place of business»: Comparison between provisions of the CISG (Article 10) and counterpart provisions of the Principles of European Contract Law // Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration. 2002. № 2. P. 276).

322 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

‒ гл. 13 (§1301–1330) Кодекса законов США о банкротстве распространяется на физических лиц (кроме фондовых или товарных брокеров) с устойчивым доходом, проживающих или имеющих домициль, адрес места ведения деятельности, имущество или зарегистрированный офис в США. Параграфы 1101–1177 Кодекса законов США о банкротстве предоставляет иностранным юридическим лицам возможность их реорганизации. Первым этапом этой процедуры является подача заявления в федеральный суд по делам о банкротстве при суде соответствующего округа. В соответствии с §362 (а) Кодекса законов США о банкротстве, полномочия кредитора в отношении должника по §1101–1177 Кодекса законов США о банкротстве приостанавливаются автоматически с даты подачи в суд указанного заявления. С этого момента в течение определенного законом периода приостанавливаются любые действия кредиторов, направленные на получение решений судов, взыскание, обращение взыскания на имущество должника и даже возврат имущества по обязательствам, возникшим до подачи должником в суд заявления о банкротстве. Это позволяет должнику получить своего рода отсрочку, благодаря которой он имеет возможность провести переговоры с целью попытки урегулировать собственные финансовые проблемы. Помимо этого в рамках данной процедуры должник, сохранивший право владения имуществом, или управляющий конкурсной массой обладают «правом аннулирования». Последнее состоит в том, что они имеют право признать недействительной передачу денежных средств или иного имущества, осуществленную в течение определенного срока до подачи заявления о банкротстве. Отметив определенную передачу имущества, должник, сохранивший право владения имуществом, может признать всю сделку недействительной и добиться возврата оплаты имущества, которая впоследствии может быть использована для расчетов с кредиторами. Процедура банкротства в соответствии с положениями §1301–1330 Кодекса законов США о банкротстве также известна как «реструктуризация задолженности частного лица с устойчивым доходом». Она применима только к физическим лицам и предназначена для того, чтобы предоставить должнику отсрочку погашения долга с разрешения суда. Процедура организуется посредством плана погашения долга. Выражаясь терминами российского процессуального права, банкротство во всех юрисдикциях представляет собой особую категорию дел в процессуальном смысле. В большинстве случаев процедура банкротства представляет собой скорее административный, нежели судебный процесс. В отличие от других судебных дел подача заявления о банкротстве не влечет возникновения судебного иска, и в рамках данной процедуры отсутствуют фигуры как истца, так и ответчика.

Глава 11. Основные положения о несостоятельности в праве...

•

323

Функциональные обязанности суда сводятся к надзору за процессом и выдаче распоряжений обязательного характера в случае необходимости. От имени исполнительной власти США выступает Министерство юстиции (Department of Justice), которое назначает управляющих конкурсной массой должников. Управляющим предоставлены широкие полномочия по ведению дел о банкротстве, они выполняют функции ответственных хранителей, доверенных лиц США и осуществляют надзор за процессом. Для процедуры, предусматриваемой §1101–1177 Кодекса законов США о банкротстве, в указанном параграфе предусматривается назначение управляющего или наблюдателя. Конкретное содержание полномочий и распределение компетенции управляющего и суда определяются моделью процедуры банкротства, которую избрал заявитель. Процедура банкротства в порядке, предусмотренном §1101–1177 Кодекса законов США о банкротстве, должник строго подотчетен суду и управляющему. Основная цель процедуры по указанным параграфам Кодекса законов США о банкротстве — восстановление платежеспособности должника способом, справедливым для кредиторов. Должники должны иметь стимул подавать заявление по §1101–1177 Кодекса законов США о банкротстве, поскольку управление должником остается под контролем юридического лица после подачи заявления. В этом случае должник сохраняет имущество в своем владении. Параграф 1104 Кодекса США о банкротстве регламентировал назначение управляющего или наблюдателя. Оно осуществляется в любое время после открытия процедуры банкротства, но до утверждения его плана или по требованию заинтересованной стороны или федерального управляющего после направления соответствующих уведомлений и проведения соответствующих слушаний. Управляющий конкурсной массой (наблюдатель) назначается судом в следующих случаях: ‒ когда имеет место обман, нечестные действия, некомпетентность (неразумные действия) или же грубые ошибки действующего руководства должника в управлении бизнесом; ‒ если такое назначение необходимо в интересах защиты прав кредиторов должника, держателей ценных бумаг, выпущенных от имени должника, держателей иных имущественных интересов. По требованию заинтересованной стороны, заявленному в срок 30 календарных дней после назначения судом конкурсного управляющего, федеральный управляющий созывает собрание кредиторов должника с целью избрания одного из незаинтересованных лиц для исполнения функций управляющего (п. «б» того же параграфа). Если же суд не назначает конкурсного управляющего, то после утверждения плана реструктуризации задолженности суд по требованию

324 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

заинтересованной стороны (федерального управляющего), направив уведомления и проведя слушания, распоряжается назначить наблюдателя для проверки должника, если посчитает это целесообразным. Положениями §1101–1177 Кодекса законов США о банкротстве устанавливаются обязанности управляющего или наблюдателя. В соответствии с данными положениями, управляющий обязан осуществлять следующие виды действий. Во-первых, он обязан выполнять все функции управляющего, установленные следующими параграфами: ‒ отчитываться за все имущество полученное им в качестве управляющего (§704(2)); ‒ проверять обоснованность требований, противодействовать включению необоснованных требований (§704(5)); ‒ представлять при отсутствии иного решения суда информацию о составе и состоянии конкурсной массы имущества должника и об управлении ей по заявлению заинтересованной стороны (§704 (7)); ‒ при условии разрешения должнику осуществлять хозяйственную деятельность — подавать в суд периодические отчеты и сводки о такой деятельности, в том числе справки о балансе и иную информацию, затребованную федеральным управляющим или судом (п. 8 §704). Во-вторых, он обязан подавать список кредиторов, информацию об активах и обязательствах должника, план его текущих доходов и расходов а также отчет о финансовом состоянии должника (по форме и в соответствии с положениями §521(1) Кодекса законов США о банкротстве). В-третьих, он обязан осуществлять при условии отсутствия указания федерального банкротского суда об ином проверку деятельности, поведения, активов и обязательств, финансового положения должника, ведение им деятельности должника и оценивать желательность продолжения этой его деятельности, а равно любых иных вопросов, имеющих отношение к делу или составлению плана. В-четвертых, он по возможности обязан в максимально короткие сроки: ‒ представлять справку о любой проверке, проведенной в отношении деятельности, поведения, активов и обязательств, финансового положения должника, в том числе о любых подтвержденных фактах, касающихся обмана, нечестных действий, некомпетентности и т. д. в управлении делами должника или любых оснований иска, имеющихся в распоряжении конкурсной массы; ‒ передать копию или сводку любой такой справки любому комитету кредиторов или держателей акций, любому доверенному управляющему или другому субъекту по указанию суда.

Глава 11. Основные положения о несостоятельности в праве...

•

325

В-пятых, он обязан в максимально короткие сроки представить план, предусмотренный положением §1121 Кодекса законов США о банкротстве, дать объяснение, почему управляющий не будет подавать план, или рекомендовать перевести дело в категорию дел по §706–784, 1201–1231 или 1301–1330 Кодекса законов США о банкротстве или закрыть дело. В-шестых, он обязан за любой год, за который должником не была подана налоговая декларация, которая требуется в соответствии с законом, представить без личной ответственности информацию, которая может требоваться государственным органом, в который должна подаваться такая декларация, с учетом состояния книг и записей должника и доступности такой информации. В-седьмых, после утверждения плана он обязан подавать необходимые или установленные судом отчеты. Согласно §1108 Кодекса законов США о банкротстве, управляющий может вести деятельность предприятия должника. Несколько иной круг полномочий имеет управляющий, назначаемый в процедуре банкротства по §1301–1330 Кодекса законов США о банкротстве. Его обязанности перечислены в §1303(b) Кодекса законов США о банкротстве. Существует также возможность дополнительной эмиссии акций должника при реорганизации в рамках процедуры банкротства с целью последующих расчетов с кредиторами с помощью денежных средств, полученных в результате дохода полученного от такой эмиссии1. Кодекс законов США о банкротстве устанавливает определенную очередность удовлетворения требований кредиторов. В период действия автоматического приостановления прав §331 Кодекса законов США о банкротстве разрешает определенным «профессиональным специалистам» подавать в течение процедуры заявления на оплату их профессиональных услуг. Это означает, что управляющий конкурсной массой, юрист должника, а равно любой назначенный судом профессионал имеет право раз в 4 мес. обращаться в суд с требованием оплаты своих услуг и возмещения расходов. Суд может разрешить более частую оплату. Хотя оплата услуг таких специалистов может производиться по разрешению суда, должник не может производить оплату обязательств, возникших до подачи заявления о банкротстве перед профессионалами, если они выступают в качестве его кредиторов. Обычные расходы, производимые в порядке ведения деятельности, оплачиваются в том же порядке, что и до введения процедуры банкротства. 1 См.: Antunes J. E. The Liability of Polycorporate Enterprises // 13 Conn. J. Int’l L. 197 (1998–1999).

326 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Реорганизация проводится в рамках, предусмотренных §1101–1177 Кодекса законов США о банкротстве. В последнем предусмотрено девять видов расходов и прав требования, которые удовлетворяются в соответствии с очередностью. Для процедуры ликвидации в соответствии с положениями §706—784 Кодекса законов США о банкротстве §726 предусматривает следующую очередность распределения конкурсной массы имущества. 1. Оплата требований, виды которых указаны в упомянутом выше §507, в очередности, предусмотренной §507 Кодекса законов США о банкротстве. 2. Оплата любых разрешенных необеспеченных требований, кроме указанных в предыдущем и двух последующих пунктах. 3. Оплата любых разрешенных необеспеченных требований, доказательство которых было представлено с опозданием в соответствии с положениями §501(а) (предусматривающего, что «кредитор или управляющий может представить доказательство требования. Держатель долевой бумаги может представить доказательство долевого интереса»), кроме требования того вида, который указан в предыдущем пункте. 4. Оплата любых разрешенных требований, необеспеченных или обеспеченных, по любым штрафам, санкциям, или арестам, или по множественным, штрафным убыткам, или неустойкам, возникающим до принятия решения о прекращении приостановления действия или о назначении управляющего, если такие штрафы, санкции, аресты или убытки не служат компенсацией денежных убытков, фактически понесенных держателем такого требования. 5. Платежи процентов по законной ставке. 6. Выплаты должнику. Параграф 726 предусматривает следующие правила выплаты. 1. Основная сумма — платежи по требованиям, подпадающим под одну из первых пяти указанных выше категорий, распределяются пропорционально между требованиями, указанными в каждом таком конкретном пункте. Исключение: в процедуре, преобразованной из реорганизации в соответствии с §1101–1132 и параграфами 706–784, когда это разрешено указанным Кодексом, требование на оплату административных расходов, разрешенную по п. (b) §503 Кодекса законов США о банкротстве, понесенные по этой главе после такого преобразования, имеет преимущество перед требованием, допущенным по п. (b) §503 того же самого нормативного акта, понесенным по любой другой главе настоящего закона или по настоящей главе до такого преобразования, и над любыми расходами ответственного хранителя, замененного в соответствии с положениями §543 Кодекса законов США о банкротстве.

Глава 11. Основные положения о несостоятельности в праве...

•

327

2. Невзирая на эти правила, если имеется имущество типа, указанного в §541 ( имущество которое относится ко «всем интересам должника и супруги должника в совместной собственности на момент начала процедуры»), или выручка от реализации такого имущества, такое имущество или такая выручка должны обособляться от другого имущества конкурсной массы и такое имущество или выручка и другое имущество конкурсной массы должны распределяться следующим образом: 1) Требования, допущенные в соответствии с положениями §503, должны оплачиваться либо из имущества того вида, который указан в §541(а)(2), либо из другого имущества конкурсной массы, если того требуют интересы правосудия. 2) Допущенные требования, кроме требований, допущенных в соответствии с положениями §503 Кодекса законов США о банкротстве, оплачиваются в указанной выше очередности и в части требований того типа который указан в конкретном пункте §507 кодекса или в порядке, установленном выше в п. III, в следующей очередности: ‒ в первую очередь требования местных органов к должнику или супруге (супругу) должника оплачиваются из имущества того вида, который указан в §541(а)(2) Кодекса законов США о банкротстве, кроме случая, когда ответственность должника по таким требованиям ограничивается только таким имуществом; ‒ во вторую очередь, если требования местных органов к должнику не оплачены по предыдущему правилу, такие требования оплачиваются из имущества того вида, который указан в §541(а) (2) Кодекса законов США о банкротстве, которым ограничена ответственность должника по таким требованиям; ‒ в третью очередь, если все требования к должнику, включая требования местных органов к должнику, не оплачены по двум предшествующим подпунктам, такие требования оплачиваются из имущества конкурсной массы, кроме имущества типа, указанного в §541(а)(2) Кодекса законов США о банкротстве; ‒ в четвертую очередь, если требования местных органов к должнику или супруге (супругу) должника не оплачены по трем указанным выше требованиям, то такие требования оплачиваются из всего остального имущества конкурсной массы. Важную роль в процедуре банкротства по праву США играют комитеты кредиторов. В задачи этого органа входят, в частности, следующие функции. 1. Изучение хода и статуса дела и регулярные консультации с должником. Эта процедура, как правило, может осуществляться в такой форме, как периодические финансовые отчеты, которые должник обязан представлять в суд и в Бюро федеральных управляющих США.

328 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

2. Контроль за экономическим состоянием должника, его деятельности и оценка желательности продолжения ведения деятельности должника. 3. Участие в разработке плана восстановления платежеспособности должника. 4. Подача в суд заявления о назначении наблюдателя за процедурой банкротства. Наблюдателем является профессиональный специалист, в задачу которого входит изучение деятельности, написание и предоставление отчета, в котором должны содержаться мотивированные выводы о жизнеспособности бизнеса должника, компетентности прошлого и (или) действующего руководства бизнеса должника, потенциально возможных фактах обмана, злоупотребления доверием. 5. Заявление в суд требования о назначении управляющего. 6. Подача в суд ходатайства о закрытии дела или о переводе процедуры в режим, предусмотренный §706–784 Кодекса законов США о банкротстве (ликвидация). Данный орган включает в себя всех лиц, желающих участвовать в их работе, при условии что они обладают семью самыми крупными в денежном отношении требованиями к должнику того типа, который представлен таким комитетом, или членов комитета, организованного кредиторами до начала процедуры по этой главе, если такой комитет был избран справедливо и в нем представлены разные виды требований. Согласно §706–784 Кодекса законов США о банкротстве, кредиторы, имеющие право голоса при назначении управляющего, могут создать комитет в составе не менее 3 и не более 11 кредиторов, у каждого из которых должно быть допустимое необеспеченное требование (§705 Кодекса законов США о банкротстве). Собрание кредиторов имеет, в отличии от комитета кредиторов, более узкие полномочия, в частности: ‒ проводить консультации с частным управляющим или с федеральным управляющим по вопросам управления конкурсной массой; ‒ давать рекомендации управляющему или федеральному управляющему США в части исполнения обязанностей управляющего; ‒ подавать в суд или федеральному управляющему США любые вопросы об управлении конкурсной массой. Кодекс США о банкротстве уравновешивает интересы кредиторов и должников. Однако многие считают, что он более ориентирован на интересы должника. Для нас представляют интерес прежде всего процедуры, проводимые на основе §706–784 и 1101–1177 Кодекса законов США о банкротстве. Только они применяются к банкротству юридических лиц. Надзор и судебное производство по банкротству в США осуществляется, как уже упоминалось выше, федеральными банкротскими суда-

Глава 11. Основные положения о несостоятельности в праве...

•

329

ми — специализированными судами, входящими в состав федеральных окружных судов США. Как правило, процедура банкротства осуществляется по инициативе должника (добровольное банкротство). Вместе с тем §303 Кодекса законов США о банкротстве предусматривается и принудительная процедура банкротства должника на основании заявления кредиторов. Оно может быть заявлено в суд от имени трех или более субъектов (которые в соответствии с нормой, закрепленной §101 Кодекса законов США о банкротстве, определяются как «лицо, фонд, траст или правительственная структура») исключительно по наступлении определенных кодексом условий, процедура может проводиться исключительно в порядке, предусмотренном §706–784 и 1101–1174 Кодекса законов США о банкротстве. Различие между добровольной и принудительной процедурой (помимо собственно основания возбуждения в суде дела о банкротстве) состоит в том, что для осуществления принудительного банкротства требуется специальная форма заявления о банкротстве, содержащего информацию о неуплате долга, в то время как для добровольной процедуры этого не требуется. Существует специальный орган федеральной исполнительной власти, в обязанности которого входит представительство интересов государства при проведении процедуры банкротства. Дела о банкротстве, происходят с участием управляющего (trustee), который является членом Исполнительного бюро федеральных управляющих США (United States Trustee) и отвечает за административное управление процедурой банкротства. Этот орган подведомственен и подотчетен Министерству юстиции США. Вторичной его задачей является стимулирование и обеспечение целостности федеральной системы банкротства от лица генерального прокурора США. Федеральные управляющие играют важную роль в процедуре банкротства. Основная их функция заключается в осуществлении мониторинга и контроля за процедурой ликвидации, реорганизации и процедур в соответствии с §1201–1231 и 1301–1330 Кодекса законов США о банкротстве. В сферу их ответственности попадает назначение частных управляющих конкурсной массой и надзор за их деятельностью. В их компетенции находятся юридически значимые действия, направленные на обеспечение соблюдения норм действующего законодательства США о банкротстве, пресечение обмана и злоупотреблений. Ими обеспечивается своевременность принятия мер и профессионализм управления конкурсной массой имущества должника и осуществляется контроль за размером профессиональных гонораров лиц осуществляющих управление конкурсной массой

330

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

В их компетенции находится также назначение и формирование комитетов кредиторов и инициатива по созыву их собраний в рамках процедуры реорганизации предприятий в соответствии с процедурой, предусмотренной §1101–1174 Кодекса законов США о банкротстве. Федеральные управляющие могут в процессе банкротства заявлять любое ходатайство или поднимать любой вопрос (см. §307 Кодекса законов США о банкротстве), но не имеют права голоса. Исключением являются случаи, когда США как суверенное государство выступают в качестве кредитора или когда США выступают в частноправовых отношениях в качестве собственника акций компании-должника. В этом случае право голоса имеет министр финансов США. Однако реализация его права голоса ограничена решением вопроса о принятии или непринятии плана реабилитации компаниидолжника от имени США. Как мы уже писали выше, с момента подачи в суд заявления о банкротстве только начинается процедура банкротства, наступает своего рода «передышка» — автоматическое приостановление действия требований кредиторов должника, предусмотренное §362 Кодекса законов США о банкротстве. Процедура, проводимая в соответствии с §701–784 Кодекса законов США о банкротстве, именуемая ликвидацией, состоит в следующем: назначенный управляющий составляет реестр имущества должника (за исключением имущества, исключенного из конкурсной массы, и имущества, приобретенного должником после начала процедуры банкротства), осуществляет его реализацию и распределяет вырученные денежные средства между кредиторами, следуя очередности удовлетворения требований, установленной §726 кодекса. Имущество компании-должника, принадлежащее ему, но юридически не входящее в конкурсную массу при ликвидации, можно разделить на три категории: ‒ активы, пользующиеся особой защитой (например, к ним относятся льготы социального обеспечения); ‒ средства, необходимые должнику как средство выживания (например, право на получение алиментов, пособий, пенсия или иные формы содержания); ‒ имущество ограниченной стоимости — не более 400 долл. США. Следует отметить, что законодательством отдельных штатов США (это в основном южные штаты) часто предусматриваются дополнительные исключения из конкурсной массы должника. Так, законы штата Техас допускают исключение из конкурсной массы дома должника или его части. Процедура, осуществляющаяся согласно правилам, определенным §1101–1174 Кодекса законов США о банкротстве в отношении реорганизации, такова.

Глава 11. Основные положения о несостоятельности в праве...

•

331

Обязательным этапом такой процедуры является подача в суд плана реорганизации. Кодексом законов о банкротстве в соответствующей части предусмотрено, что в рамках данной процедуры должник имеет 4 мес. на то, чтобы предоставить в распоряжение суда такой план самостоятельно. По истечении этого периода план может быть подан от имени любой заинтересованной стороны (кредитора, комитета кредиторов или управляющего по делу) — единственным лицом, не имеющим прав на подачу такого плана, является федеральный управляющий. Обязательные реквизиты этого плана содержатся в п. (а) §1123 Кодекса законов США о банкротстве. Следующий пункт того же параграфа содержит положения, которые могут быть включены по усмотрению его составителя. Обязательными реквизитами плана реорганизации являются определенные категории требований и интересов, с которыми будет вестись работа в процессе реорганизации (приблизительный аналог конкурсной массы). Формально планом должны предусматриваться следующие категории держателей требований: ‒ обеспеченные кредиторы; ‒ необеспеченные кредиторы с преимущественными правами; ‒ общая масса необеспеченных кредиторов; ‒ держатели интереса (долевых ценных бумаг (акций))1. План должен быть, во-первых, принят кредиторами, а во-вторых, утвержден федеральным банкротским судом. После утверждения плана реорганизации своего бизнеса судом должник освобождается от любых долгов, возникших до этого утверждения. Правовой статус федерального управляющего (United States Trustee) регулируется положениями гл. 39 Закона США «О судебной системе и судебной процедуре» (разд. 28 Свода законов США). В соответствии с положениями §581 данного закона, «любой федеральный управляющий может быть отстранен от должности генеральным прокурором США». Помимо полномочия отправлять в отставку, §526, посвященный правовому статусу генерального прокурора США, определяет полномочия генерального прокурора по проверке деятельности федеральных прокуроров, судебных исполнителей (federal marshal) и, наконец, управляющих конкурсной массой и других должностных лиц. Таким образом, генеральный прокурор имеет право осуществлять проверку официальных актов как нормативного, так и индивидуального характера, документацию и счета федеральных управляющих, в том числе в делах по реорганизации несостоятельных компаний. 1 В терминологии англо-американской правовой системы обозначаются единым термином shares.

332 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Параграф 586 Закона США «О судебной системе и судебной процедуре», которая именуется «Обязанности; надзор со стороны генерального прокурора», определяет функции федерального управляющего по мониторингу и контролю над деятельностью управляющих, назначенных по конкретным делам. Во-первых, в пределах подведомственного ему района каждый федеральный управляющий обязан создать объединение частных управляющих, имеющих право и возможность выполнять функции управляющих конкурсной массой в делах по §706–784 Кодекса законов США о банкротстве, обеспечить постоянное существование такого объединения и осуществлять надзор за его деятельностью. Во-вторых, он обязан осуществлять надзор за ведением дел и деятельностью управляющих в делах по §706–784 Кодекса законов США о банкротстве путем принятия надлежащих мер в любое время, когда федеральный управляющий сочтет это уместным Подп. (c) и (d) предусматривается, что каждый федеральный управляющий находится под общим надзором генерального прокурора, который осуществляет общую координацию и оказывает общее содействие в работе федеральных управляющих США. Согласно нормам, закрепленным в §583–586 Закона США «О судебной системе и судебной процедуре», «каждый федеральный управляющий и заместитель федерального управляющего, прежде чем занять должность, обязан принести присягу исполнять свои обязанности добросовестно». В соответствии с теми же нормами, каждый федеральный управляющий отвечает за создание во вверенном ему судебном округе объединения частных управляющих, имеющих право и возможность выполнять функции управляющих конкурсной массой в делах по §706–784 Кодекса законов США о банкротстве (процедура ликвидации), обеспечение постоянного существования такого объединения и осуществление надзора за его деятельностью. Кроме того, генеральный прокурор утверждает правила принятия лиц в члены объединений, создаваемых федеральными управляющими, и контролирует назначение постоянных управляющих в делах по §1201–1231 или 1301–1330 Кодекса законов США о банкротстве. Следует отметить, что по делам по §1101–1177 Кодекса законов США о банкротстве, в отличие от дел по §706–784, управляющий назначается не так часто, поскольку в процедуре по делам на основании §1101–1177 должник, как правило, сохраняет право владения своим имуществом и ведения своей деятельности. В делах по §706–784 в соответствии с положениями §701 Кодекса законов США о банкротстве сразу же после подачи заявления о банкротстве федеральный управляющий обязан назначить временным управляющим незаинтересованное лицо, входящее в состав объединения

Глава 11. Основные положения о несостоятельности в праве...

•

333

управляющих, созданного в соответствии с п. (а)(1) ст. 586 Закона США «О судебной системе и судебной процедуре». Временный управляющий исполняет свои обязанности до назначения или избрания постоянного управляющего в соответствии с процедурой, установленной ст. 702 указанного закона. Этой статьей предусматривается, что на первом собрании кредиторов кредиторы могут принять решение об избрании управляющего, если такое избрание затребовано кредиторами с правом голоса, владеющими не менее чем 20% по сумме требований. Если управляющий не избран кредиторами, то временный управляющий, назначенный федеральным управляющим, становится постоянным управляющим. В делах по §1101–1177 Кодекса законов США о банкротстве управляющий по общему правилу не назначается, за исключением случаев, когда федеральный банкротский суд принимает решения о его назначении с обязательным указанием причин такого решения, к каковым могут относиться обман, отсутствие компетенции или ненадлежащее управление производством со стороны должника. (см. §1104 Кодекса законов США о банкротстве). Кандидат на должность управляющего обязательно должен быть адвокатом, бухгалтером, банкиром или кризисным управляющим, допущенным к введению в должность, и отвечать одному из следующих критериев, определенных §321 Кодекса законов США о банкротстве: 1) являться физическим лицом, компетентным исполнять обязанности управляющего конкурсной массой должника, таким как адвокат, бухгалтер или кризисный управляющий; 2) являться корпорацией, которая в соответствии с положениями своего статута имеет юридические полномочия осуществлять функции управляющего конкурсной массой имущества должников. Параграф 321 определяет дополнительное ограничение для осуществления функций управляющего. Лицо, выступавшее по делу в качестве эксперта, уже не вправе осуществлять функции управляющего в том же деле. При необходимости управляющим в деле может быть федеральный управляющий того судебного округа, в котором ведется дело. Следует отметить, что генеральный прокурор США не имеет полномочий требовать от физического лица наличия у последнего статуса адвоката, чтобы федеральный управляющий мог назначить его постоянным управляющим по §1201–1231 или 1301–1330 Кодекса законов США о банкротстве. Кодекс законов США о банкротстве не содержит перечня формальных оснований отстранения управляющего от должности. По этим причинам суд принимает решение об отстранении в каждом случае индивидуально. На практике наиболее часто встречаются такие осно-

334 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

вания для отстранения управляющего, как непредставление требуемых отчетов или несоблюдение обязанностей управляющего осуществлять управление на основе принципов разумности и добросовестности. В процедуре, закрепленной §1101–1177 Кодекса законов США о банкротстве, должник, функции управления деятельностью которого переданы управляющему, может возвратить полномочия по выполнению этих функций себе на основании §1105 Кодекса законов США о банкротстве. Кроме того, корпоративные правила профессиональной ответственности управляющих являются обязательным реквизитом внутренних положений профессиональной ассоциации управляющих. В их же рамках предусмотрены нормы дисциплинарной ответственности за нарушение профессиональной ответственности, которые хотя и не предусмотрены Кодексом законов США о банкротстве, равно как и иными нормативными правовыми актами США, являются тем не менее достаточно эффективным правовым инструментом для обеспечения добросовестного выполнения управляющими своих обязательств. Имущественная ответственность управляющих подлежит страхованию в рамках страхования публичной профессиональной ответственности, поэтому любые судебные разбирательства ведутся между страховой компанией и управляющим. Кодексом законов США о банкротстве создание таких организаций не предусматривается. Вместе с тем практически все субъекты процедуры банкротства являются членами профессиональных саморегулируемых организаций. В частности, это Ассоциация кризисных управляющих и Американская коллегия адвокатов. Существование требования к должнику при банкротстве, равно как и заинтересованность, является предметом доказывания в суде. В соответствии с положениями §501 Кодекса законов США о банкротстве, кредиторы, а равно акционеры должника, несут бремя доказывания существования своих требований к должнику. Указанным параграфом предусмотрено правило о том, что требование или заинтересованность автоматически являются доказанными в случае отсутствия возражений от заинтересованной стороны, в частности от других кредиторов. Если же такие возражения заявлены, то федеральный банкротский суд направляет должнику соответствующее уведомление и на основании материалов соответствующих слушаний определяет размер суммы денежных средств, составляющих такое требование, и принимает его. Вместе с тем суд в обязательном порядке отказывает в любом требовании любого субъекта, с которого должно быть взыскано имущество, или в любом требовании возмещения или вклада любого субъекта,

Глава 11. Основные положения о несостоятельности в праве...

•

335

который совместно с должником несет обязательство по требованию или имеет обеспеченное требование кредитора, если: ‒ такое требование кредитора к конкурсной массе должника лишено силы; ‒ такое требование обусловлено на момент допуска или недопущения такого требования возмещения или вклада; ‒ такой субъект заявляет право суброгации на права такого кредитора в соответствии с положениями §509 Кодекса законов США о банкротстве (§502 Кодекса законов США о банкротстве). Управляющий может знакомится с документами, подаваемыми кредиторами, в следующих ситуациях. Предпочтения (Preferences) (§547 Кодекса законов США о банкротстве) Институт «предпочтений» в том смысле, который придается ему положениями Кодекса законов США о банкротстве, является передачей имущества (прав на имущество) несостоятельным должником кредитору, результатом которой является то, что данный кредитор получает больше, нежели он получил бы, если бы кредитор был ликвидирован до такой передачи. Предпочтение не признается обманом, если соблюдено условие о том, что оно производится в счет оплаты действительного, законного и существующего долга. Нормами Кодекса законов США о банкротстве определяется и предельный (максимальный) срок предоставления доказательств состоявшегося предпочтения — он равняется 90 дням и исчисляется после дня, когда состоялась передача имущества. В противном случае такая передача считается «обманной» (Fraudulent transfer) и влечет наступление правовых последствий, предусмотренных §548 Кодекса законов США о банкротстве. Этот параграф, выражаясь терминологией уголовного права, определил следующие «составы», представляющие собой виды «обманной передачи»: 1) передача должником (как состоятельным, так и несостоятельным) имущества до подачи заявления о банкротстве с целью воспрепятствования, отсрочки процедуры банкротства или обмана кредиторов (hinder, delay, or defraud of the creditors); 2) передача несостоятельным должником имущества до подачи заявления о банкротстве без получения в обмен на него разумной и эквивалентной стоимости (charitable contribution). На управляющем при обосновании им обманного характера сделки по передаче имущества (имущественных прав) лежит бремя доказывания умышленного характера таких действий и отсутствие эквивалентности встречного удовлетворения, полученного должником за переданное имущество. Отдельно урегулированы юридические последствия передачи имущества благотворительной или религиозной организации.

336 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Неоформленные или незарегистрированные сделки (§549 Кодекса законов США о банкротстве) Управляющий имеет право отложить передачу, затрагивающую права и законные интересы рядового кредитора или добросовестного приобретателя. В этом случае на нем лежит бремя доказывания того, что кредитор не подал финансовый отчет, или того, что поданный им отчет не являлся исчерпывающим, или того, что добросовестный приобретатель недвижимого имущество должен иметь требование более высокого порядка, чем требование, предъявленное кредитором, чья заинтересованность отложена. Процедура банкротства может быть открыта должником в добровольном порядке (§301 Кодекса законов США о банкротстве) или в принудительном порядке по инициативе трех или более кредиторов при наступлении определенных условий (§303 Кодекса законов США о банкротстве). Для начала процедуры банкротства в принудительном порядке требуется доказать факт невозможности для должника оплатить свои долги в определенный срок; напротив, возможность кредитора взыскать с должника долги по их обязательствам в рамках обычной судебной процедуры не подлежит доказыванию1. Добровольный порядок банкротства, напротив, отнюдь не предполагает обязанность должника, подающего заявление о ликвидации или реорганизации, соответствовать каким-либо критериям несостоятельности. Должник не обязан также обосновывать свое решение подать такое заявление2. На уровне Европейского союза урегулированы лишь отношения, складывающиеся в сфере трансграничных банкротств. Они урегулированы нормами Регламента Совета Европейского союза от 29 мая 2000 г. № 1346/2000 «О процедурах несостоятельности» (Council regulation (EC) № 1346/2000 of 29 May 2000 On insolvency proceedings)3. Правовая модель банкротства, сложившаяся в Великобритании, нацелена на повышение эффективности удовлетворения требований кредиторов, при этом реабилитационные процедуры направлены на максимизацию активов должника для последующего распределения среди кредиторов. 1 См.: Hightower J. The Consolidation of the Consolidations in Bankruptcy // 38 Ga. L. Rev. 488 (2003–2004). 2 См.: Widen W. H. Report to the American Bankruptcy Institute: Prevalence of Substantive Consolidation in Large Public Company Bankruptcies from 2000 to 2005 // 16 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 2008. 3

См.: Official Journal of the European Communities. 30.6.2000. L 160.

Глава 11. Основные положения о несостоятельности в праве...

•

337

Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) по праву Великобритании возникло в XVI столетии — первый акт, регламентирующий поведение субъектов отношений банкротства был принят в 1542 г. Выражаясь современной терминологией, данный нормативный акт носил «прокредиторский» характер. По его нормам должник, не возвративший вовремя долг, рассматривался как преступник. Предусматривалось уголовное наказание в виде тюремного заключения или смертной казни. Безусловно, в дальнейшем эти нормы смягчались, но правовое положение кредитора осталось относительно более выгодным. Подобные «прокредиторские» правила банкротства характерны для юрисдикций, основанных на романо-германской правовой системы, за исключением французской системы права. Источниками правового воздействия на отношения, возникающие при банкротстве, в Великобритании являются Закон о несостоятельности от 1986 г. (Insolvency Act 1986) в редакции Закона о несостоятельности от 2002 г. (The Enterprise Act 2002 (Insolvency)); Правила в отношении несостоятельности 1986 г. (Insolvency Rules 1986) с поправками 1 (The Insolvency (Amendment) Rules 2010) и 2 (The Insolvency (Amendment) (N 2) Rules 2010), вступившими в силу 6 апреля 2010 г., Закон о дисквалификации директоров компании от 1986 г. в редакции Закона о несостоятельности от 2002 г. (The Enterprise Act 2002 (Insolvency)). Следует отметить, что правовая система банкротства Великобритании наиболее лояльна к банкротам — физическим лицам. Как пишет сэр Ройстон Майлс (Рой Гуд), британским правом банкротство физических лиц было урегулировано еще на ранних этапах становления общего права. В ту эпоху коллективная процедура управления имуществом должника еще не успела возникнуть. У кредитора было правомочие арестовать для удовлетворения своих имущественных требований как имущество должника, так и самого должника лично. Английское право формально признавало рецепированный из римского частного права институт банкротства лиц еще в период Средневековья. Однако положения о банкротстве в смысле формальноюридической процедуры сбора и реализации имущества должника для распределения полученных средств среди кредиторов, равно как и пропорциональное распределение имущества должника между кредиторами впервые были признаны на законном уровне статутом Генриха VIII в 1542 г. В соответствии с положениями Закона 1570 г. статут Тюдоров был дополнен нормами об автоматическом признании недействительными сделок, в которых имели место мошеннические действия. Затем были приняты законы, целью которых являлось наказание должника1. 1

См.: Goode R. Commercial Law. Third Edn. London: Penguin Books, 2004. P. 6–7.

338 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Здесь также проявлялась разница в правовом положении предпринимателя и частного лица. Правила банкротства имели ограничения по кругу лиц — они не распространялись на предпринимателей (торговцев), поскольку торговцы могли стать несостоятельными благодаря какому-нибудь случаю, несчастью или потере корабля, в то время как банкротство частных лиц почти всегда было результатом их расточительности. В результате вплоть до 1824 г. у торговцев отсутствовала возможность освободиться от уплаты долгов, объявив себя банкротами. Актом о банкротстве 1861 г. различие правового режима разных категорий должников было устранено. Для приобретения юридической возможности признания лица банкротом по праву Великобритании физическому лицу необходимо находиться на территории Великобритании минимум полгода без выезда за ее пределы (т. е. приобрести домициль). Кроме того, факт несостоятельности лица (понимаемую британским право как «потенциальное банкротство») входит в предмет доказывания по английскому праву. Говоря конкретнее, заявителю в деле о банкротстве необходимо доказать перед судом факт того, что он не в состоянии возместить свои расходы и оплатить свои счета. Лицо, являющееся заявителем по делу о банкротстве физического лица, должно доказать суду, что оно намеревается получить вид на жительство на территории Великобритании. Сама процедура банкротства физического лица по праву Великобритании занимает, по оценкам практикующих специалистов, от 3 мес. до 1 года. Государственная пошлина за процедуру рассмотрения дела в суде составляет от 450 до 600 фунтов стерлингов. По принятии судом решения о банкротстве данному лицу назначается администратор по неплатежеспособности. В срок до 1 года коронер (судебный исполнитель) конфискует и реализует имущество физического лица — банкрота, лишь по возможности удовлетворяя требования кредиторов. Юридическая возможность банкротства юридических лиц по праву Великобритании появилась в 1844 г. с принятием Акта об акционерных компаниях 1844 г., впервые предоставившего акционерной компании режим самостоятельного юридического лица несмотря на неограниченную ответственность его участников1. Процедуру объявления частных лиц банкротами осуществляет официальный управляющий. В соответствии со ст. 400(2) Акта Великобритании «О несостоятельности» 1986 г., официальный управляющий (official receiver) является должностным лицом суда и относится к категории государственных служащих, формально подведомственных Министер1 См.: Чупрова А. Ю. Ответственность физических лиц за нарушение английского законодательства о банкротстве // Международное публичное и частное право. 2007. № 1.

Глава 11. Основные положения о несостоятельности в праве...

•

339

ству предпринимательства, промышленности и регулирования Великобритании (Department for Business, Enterprise and Regulatory Reform). Официальный управляющий возглавляет соответствующий территориальный офис Службы по делам о несостоятельности (Insolvency service). В его компетенции находится банкротство физических лиц и принудительная ликвидация юридических лиц. К официальному управляющему не предъявляется стандартных квалификационных требований — требований быть «практикующим специалистом по несостоятельности (insolvency practitioner)», которые являются condition sine qua non (необходимым условием (лат.)) деятельности лиц, входящих в саморегулируемые профессиональные организации и действующих на основании лицензии. Основным критерием для получения лицом лицензии специалиста по банкротству являются морально-этические критерии (ст. 393 Закона Великобритании «О банкротстве»): учитывается, в частности, наличие судимости за какое-либо правонарушение, включающее элемент мошенничества, нечестного или недобросовестного поведения или насилия; наличие нарушений норм законодательства о несостоятельности; факт осуществления претендентом на лицензию коммерческой практикой, которая являлась обманной, связанной с дискриминацией, притеснениями, несправедливой или ненадлежащей конкуренцией или даже вызывающей сомнения относительно честности и компетентности заявителя; должная независимость, порядочность и профессиональные навыки заявителя. Вышеназванные условия являются минимальными. Частный специалист по банкротству обязан соответствовать ряду требований, иметь соответствующее образование и опыт практической работы (ст. 393 Закона Великобритании «О банкротстве»). К ним относятся, в частности, следующие: наличие диплома по специальностям юриста, экономиста, управляющего или бухгалтера, позволяющим участвовать в процедуре несостоятельности; положительный результат квалификационного экзамена, который проводится объединенным советом по делам о несостоятельности; получение в государстве или на территории вне пределов Великобритании профессиональной квалификации, которая подтверждается сдачей экзамена и свидетельствует о необходимых знаниях и навыках. Практическая подготовка и опыт определяются временем работы на руководящих должностях при осуществлении процедуры несостоятельности. Официальному управляющему предоставляются широкие полномочия. Он наделен следующими правами: 1) заявлять ходатайства в судебные органы; 2) проводить расследование причин банкротства и информировать о его результатах (ст. 132 Закона Великобритании «О банкротстве»);

340 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

3) обращаться в суд с просьбой о публичном расследовании в отношении отдельных лиц (ст. 133 Закона Великобритании «О банкротстве»); 4) требовать сотрудничества со стороны должника (ст. 235 Закона Великобритании «О банкротстве»). Закон Великобритании о банкротстве 1986 г. базируется на концепции полного возмещения кредиторам и направлен в основном на обеспечение имущественной безопасности именно кредиторов. В доктрине это получило название «кредитороориентированной» юрисдикции. Целью закона является честное распределение активов между кредиторами. Понятие «банкротство» используется в английском праве весьма ограниченно, в первую очередь для обозначения несостоятельности частных лиц. Юридически банкротами именуются физические лица, в отношении которых издается приказ о банкротстве (ст. 264(1) Закона Великобритании «О банкротстве»). Для описания процедур, которые применяются в отношении компаний и регулируются вышеназванным Законом, характерен термин «несостоятельность». Причем в английском праве компания может состоять из одного человека, однако правила процедуры банкротства компании и процесса банкротства ее владельца регламентируются разными нормами Закона Великобритании о несостоятельности1. Компания считается по британскому праву несостоятельной (банкротом), если у нее нет достаточного количества активов для покрытия своих долгов или если она не в состоянии уплачивать свои долги по мере наступления сроков их уплаты. Основными правовыми источниками регулирования вопросов несостоятельности (банкротства) компаний в Великобритании является Закон 1986 г. о несостоятельности (Insolvency Act 1986) в редакции Закона 1985 г. о компаниях и более поздних законов. Кроме того, некоторые правила банкротства содержатся в следующих нормативных актах статутного права Великобритании: собственно Закон 1985 г. о компаниях (Companies Act 1985); 2) Закон 2000 г. о несостоятельности (Insolvency Act 2000); 3) Правила 1986 г. о несостоятельности (Insolvency Rules 1986). Под процедурами несостоятельности (insolvency proceedings) понимаются предусмотренные законодательством меры, связанные с урегулированием долгов компании. В соответствии с законодательством Великобритании существует несколько типов процедур, применяемых по отношению к несостоятельным компаниям. Такие процедуры могут применяться как средство предотвращения банкротства (управление конкурсной массой) либо как способ организации ликвидации компаний. 1 См.: Чупрова А. Ю. Ответственность физических лиц за нарушение английского законодательства о банкротстве // Международное публичное и частное право. 2007. № 1.

Глава 11. Основные положения о несостоятельности в праве...

•

341

Следует отметить, что не все компании, находящиеся в процессе ликвидации, являются неплатежеспособными, так же как не всем компаниям перед прекращением их деятельности необходимо пройти процедуру несостоятельности. Если регистратор имеет достаточные основания полагать, что компания не осуществляет никакой реальной деловой активности, он может своей властью вычеркнуть ее название из реестра компаний регистрационной палаты (Companies House), что автоматически влечет прекращение ее деятельности без необходимости прохождения процедуры несостоятельности. Компания, находящаяся в частной форме собственности, не осуществляющая коммерческих операций, имеет право и самостоятельно, по собственной инициативе обратиться к регистратору с просьбой вычеркнуть ее название из этого реестра. Однако такая процедура не является альтернативой формальной процедуре несостоятельности. Все представители государства при банкротстве — ликвидаторы (liquidators), администраторы (administrators), конкурсные управляющие имуществом (administrative receivers) и управляющие в рамках процедуры надзора (supervisors), — назначаемые на свои посты с 1986 г. и позднее, должны быть утверждены в качестве «практикующих специалистов по несостоятельности» (insolvency practitioners) одной из следующих уполномоченных организаций: ‒ Ассоциация дипломированных бухгалтеров (Chartered Association of Certified Accountants); ‒ Ассоциация практикующих специалистов по вопросам несостоятельности (Insolvency Practitioners’ Association); ‒ институты дипломированных бухгалтеров (Institute of Chartered Accountants) Англии, Уэльса, Шотландии и Ирландии; ‒ Юридическое общество (Law Society); ‒ Юридическое общество Шотландии (Law Society of Scotland); ‒ министром (государственный секретарь) торговли и промышленности (Secretary of State for Trade and Industry). Высокий Суд Англии и Уэльса имеет полномочия по ликвидации любой компании, учрежденной в Англии и Уэльсе. При определенных обстоятельствах он также вправе ликвидировать незарегистрированные и иностранные компании1. В тех случаях, когда размер акционерного капитала не превышает 120 тыс. фунтов стерлингов, суд графства по месту расположения зарегистрированного офиса компании также имеет юрисдикцию в отношении ликвидации компании наряду с Высоким Судом. 1 См.: Finch V. Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.

342 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Вопросы и задания для самоконтроля 1. 2.

3. 4. 5.

В чем состоит разница между банкротством и несостоятельностью в правопорядках иностранных государств? Какие основные инструменты правового регулирования отношений в сфере несостоятельности (банкротства) предусмотрены правом зарубежных государств? Дайте характеристику основным процедурам банкротства по праву США. Каков общий порядок банкротства по праву Великобритании? Какова процедура банкротства физического лица в Великобритании?

Глава 12. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОПЕРАЦИЙ ПО ИСПОЛЬЗОВАНИЮ ПРОМЫШЛЕННЫХ ПРАВ В результате изучения главы 12 бакалавр должен: знать: ‒ развитие правового регулирования отношений по использованию промышленных прав; ‒ основные нормы национального законодательства о правовой охране изобретений, товарных знаков; ‒ практику судов зарубежных государств по основным вопросам правовой охраны промышленной собственности; уметь: ‒ ориентироваться в законодательстве зарубежных государств о промышленной собственности; владеть: ‒ специфическими терминами патентного законодательства основных зарубежных юрисдикций. Общественные отношения, в которых происходит расширение сферы патентной охраны, — это прежде всего естественнонаучная среда (биология, медицина и т. д.), новые информационные технологии, в том числе разработка программного обеспечения, а также способы ведения бизнеса. Первые акты законодательства по охране промышленной собственности были приняты в США в 1790 г., 1-й Конгресс США принял Патентный закон (Patent Act). До этого с XVI в. в английских колониях в Америке применялось английское патентное права времен королевы Елизаветы I для охраны результатов технического творчества. Патентное законодательство США в 1836 г. учредило патентную систему практически в ее настоящем виде, и нумерация выдаваемых в США патентов ведется именно с этого года. Ведомство США по патентам и товарным знакам является частью Министерства торговли и состоит из главы ведомства (комиссара),

344 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

апелляционного совета и более 1500 помощников комиссара — главных и патентных экспертов. Начиная с 1980 года политика США направлена на усиление режима охраны промышленной собственности. Правом именно этого государства впервые была распространена патентная охрана на многие новые технологии и методы, близкие к методам фундаментальных исследований. Практическим результатом распространения патентной охраны в сфере промышленной собственности на биологические изобретения стало активное патентование по законодательству США результатов, полученных в биомедицинских науках (так, более 50% патентных заявок в области биотехнологии в 1971–1998 гг. регистрировались университетами и исследовательскими институтами). Первый патент на методы управления бизнесом был выдан Дж. Хиксу на «Методы и средства регистрирования и проверки наличности», который описывал методы предотвращения воровства официантами ресторанов. В дальнейшем неоднократно принимались решения за и против признания патентоспособности подобных решений. Основной проблемой было определение юридических критериев «материальности» и «овеществленности» этих патентуемых решений. Новая эра в решении данного вопроса наступила в 1998 г. в свете указанного выше решения суда о том, что патентование методов ведения бизнеса не противоречит закону, а следовательно, может быть запатентовано. Это решение отменяло требование о том, что заявка на патентование метода ведения бизнеса обязательно должна содержать физическое воплощение результатов для признания патентоспособности изобретения. Вместо этого было предложено сфокусироваться на аспектах «полезности, конкретности и ясности». Следует обратить внимание на то, что вопреки чрезвычайно распространенным утверждениям суд в данном случае отнюдь не придал обязательного характера для признания всех методов ведения бизнеса патентоспособными. Было признано, что «преобразование данных, представляющих собой различные суммы денег в долларах, машинным способом посредством серии математических операций в конечную сумму имеет практическое применение… поскольку производит полезный, конкретный и ясный результат — конечная сумма моментально фиксируется для целей записи и создания отчетов и не подвергается сомнению регулирующими органами и может применяться в дальнейших операциях»1. 1 Коммерциализация объектов интеллектуальной собственности и повышение капитализации компании // Материалы секционного заседания Третьего всероссийского форума «Интеллектуальная собственность — XXI век» 20–23 апреля 2010 г. / под ред. Е. В. Королевой. М.: Российский государственный институт интеллектуальной собственности, 2010. С. 133.

Глава 12. Правовое регулирование операций по использованию промышленных прав

•

345

Например, в патенте США № 5,930,769 (выдан 27 июля 1999 г.) под названием «Система и метод для совершения модных покупок» описывается метод выбора одежды на основе типа фигуры человека. Точно так же США первыми стали предоставлять патентную охрану программным продуктам и методам ведения бизнеса, основанным на использовании сети Интернет. Число патентов США, предоставленных в классах, связанных с программным обеспечением, возросло в период с 1990 до 1999 гг. на 300%1. Патентный закон США (инкорпорированный в национальное законодательство как §251–329 Свода законов США) является основным инструментом правового воздействия на общественные отношения, связанные с охраной промышленной собственности на территории страны. В соответствии с Патентным законом США, право на получение патента на изобретение, созданного работающим по найму изобретателем, принадлежит изобретателю, а просто существование отношений «работник — работодатель» не является причиной перехода прав на изобретение работодателю2. Исключение составляет ситуация, когда изобретатель был нанят или ему было поручено выполнение конкретной исследовательской задачи. Кроме того, переход права на получение патента может быть предусмотрен специальным соглашением между работником и работодателем. В Патентных законах США (см. Свод законов Соединенных Штатов, разд. 35 «Патенты») предусмотрены четыре критерия патентоспособности: объект изобретения должен относиться к одной из перечисленных в законе категорий патентоспособных объектов (способ, машина, изделие, композиция веществ), обладать новизной (относительной, мировой), быть неочевидным и полезным. 16 сентября 2011 г. в США после долгих споров и обсуждений был одобрен Сенатом и утвержден Президентом Закон об изобретениях (The Leahy-Smith America Invents Act (AIA), вносящий серьезные изменения в охрану промышленной собственности по праву США. Этот закон называют революционным, поскольку в соответствии с его положениями отменен действовавший в США принцип предоставления изобретениям патентной защиты. Отныне, как и в большинстве государства мира, приоритет имеет первый подавший заявку на изобретение. Кроме того, закон предусматривает процедуру оспаривания ранее выданных патентов. Основным нововведением, вступившим в юридическую силу с принятием вышеуказанного нормативного акта, стал переход патентной системы США от так называемой системы first-to-invent («первый, кто изобрел») к системе first-to-file («первый, кто зарегистрировал изобре1 2

См.: ОЭСР, DST1/ICCCCP/IE (2000) 8.

См.: Guttag E. W. Immunizing university research from patent infringement: The implications of Madey v. Duke University // Jour. Assoc. Univ. Technol. Managers. 2003. Vol. XV. P. 1–21.

346 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

тение»), которая является действующей в большинстве юрисдикций. На практике это означает, что права на изобретение получает лицо, которое подало соответствующую заявку раньше других изобретателей, а не тот, кто докажет, что первым изобрел его1. Законом также предусмотрен специальный ускоренный алгоритм получения патента на изобретение за дополнительную плату. Разумеется, в этом смысле новая система патентования изобретений по праву США неизбежно создаст преимущества для крупных компаний, обладающих возможностью быстро оформлять патенты на изобретения, тем более что новый закон предусматривает увеличение пошлин за регистрацию патентов на 15%. Есть определенный риск в том, что публикация изобретения, которая происходит обычно задолго до подачи собственно заявки на регистрацию патента, теперь может привести к тому, что кто-либо (например, деловые партнеры) сможет опередить изобретателя и получить патент на его изобретение. Представляется, что практическим последствием данного правового нововведения станет более осторожное отношение авторов изобретений к их раскрытию в публичной форме. Обновление патентного законодательства США затронула и сферу информационных технологий. Патентным ведомством США (РТО) подтвердили новый подход, определенный судами, к регистрации патентов на программное обеспечение, которое в большинстве стран мира регулируется не патентным, а авторским правом. С 2008 г. в США был принят судебный прецедент, устанавливающий ограничения на выдачу патента на программный продукт: патент на изобретение, относящееся к программному продукту, не выдается, если оно «не прошло стадию физической трансформации» или «не привязано к определенной машине». При этом судом было установлено, что персональный компьютер не является такой «определенной машиной». Новые положения могут привести к аннулированию многих из существующих патентов на программное обеспечение, хотя последнее слово останется за судом, который и должен решить, что такое «определенная машина». В этом случае значительная часть программного обеспечения в США может оказаться без патентной защиты. На них, как и в большинстве стран мира, будет распространяться действие только авторского права2. America Invents Act предусматривает специальную внесудебную процедуру пересмотра решений в отношении уже выданных патентов, которые не соответствуют новым требованиям. Кардинальное отличие 1 См.: Mercado R. A. (2011). The Use and Abuse of Patent Reexamination: Sham Petitioning Before the USPTO. 12 Columbia Science and Technology Law Review 93. 2

См.: Miller C. E., Archibald D. P. Attenuated Judicial Review of Patent and Trademark Office Decisions: «Technical Amendment», or Stacking The Deck Against Inventors? // Medical Innovation & Business Journal. Vol. 2. No. 2. 2010. Summer. P. 89–93.

Глава 12. Правовое регулирование операций по использованию промышленных прав

•

347

нового порядка от прежней существовавшей в законодательстве США о промышленной собственности процедуры повторной экспертизы состоит в появившейся у сторон возможности активного участия в обсуждении дела непосредственно в процессе заседания. Вместе с тем новая процедура по-прежнему широко доступна, поскольку заинтересованные лица будут нести существенно меньшие затраты, чем при судебном разбирательстве. По мнению С. Б. Фелицыной, самым значительным нововведением американского патентного законодательства до указанных выше изменений стал переход на 20-летний срок охраны изобретения (с момента подачи заявки) с ранее характерной для этой страны 17-летней патентной монополии, считая со дня выдачи патента1. Существенным изменением было и введение публикации сведений о поданной заявке через 18 мес. после подачи (ранее публиковались только выданные патенты) и, как следствие, создание института временной правовой охраны изобретения (хотя данная публикация является необязательной, в отличие от привычной нормы). Эти новации стали результатом гармонизации законодательства в рамках Всемирной торговой организации (Соглашение ТРИПС) и Североамериканской зоны свободной торговли (НАФТА). Однако сейчас патентная система США в отношении как охраны изобретений, так и защиты нарушенных патентных прав остается уникальным правовым явлением. Первой и, на наш взгляд, наиболее важной особенностью является принцип «первый изобретатель» вместо «первый заявитель» (first-to-invent versus first-to-file), который используется при определении приоритета изобретения. США до недавнего времени оставались единственной промышленно развитой экономикой, сохранившей у себя принцип «первого изобретателя». Этот принцип означал, что дата приоритета изобретения может устанавливаться не по дате подачи первой заявки в патентное ведомство, а по дате создания изобретения автором. Наиболее неприятной особенностью для российских заявителей в связи с этим являлась возможность возникновения «более ранних» изобретений у их американских конкурентов в ответ на поданную гражданами России заявку. Помимо этого, существует и другое практическое последствие нововведений 2011 г. — так называемый принцип «авторской льготы по новизне», в соответствии с которым изобретатель может без угрозы потери новизны изобретения публиковать сведения о нем, демонстрировать его или даже реализовывать изделия со своим изобретением через торговую сеть. Правопорядки различных юрисдикций знают различные сроки для этой льготы. В большинстве юрисдикций (в частности, в России) 1 Фелицына С. Б. Как изменится патентная система США? // Патентный поверенный. 2005. № 1 С. 3.

348 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

он составляет полгода, в других этот срок равен 1 году. При этом бремя доказывания, что ставшие общедоступными в льготный срок сведения происходили от автора, обычно лежит на нем. Именно это требование очень серьезно снижает эффективность действия нормы об авторской льготе по новизне для государств с системой «первого заявителя», что порождает ситуации, когда новинки конкурентов, раскрытые до подачи заявки, патентуются другими лицами. Изобретение теряет новизну, в случае если раскрытие изобретения автором произошло ранее обусловленного льготного срока до момента подачи заявки (например, если в России автор опубликовал статью за 6 мес. и 1 день до подачи заявки). Формально законодательство США о промышленной собственности содержало положение о применений льготного срока по новизне в 1 год. Однако данная норма является дополнительной к общему положению о приоритете по дате первого создания изобретения. Поэтому законной возможности опередить действительного автора, раскрывшего суть своего изобретения, третьи лица по законодательству США не имели. Используемый в США критерий «первого действительного изобретателя» теоретически исключал подобные «недоразумения», т. е. американский изобретатель мог и после истечения 12 мес. оспорить чужую заявку, обосновав это тем, что она была скомпилирована с созданного им технического решения. В этом смысле законодательство США об охране промышленной собственности в наибольшей степени соответствовало неоднократно выдвигаемому самими американцами тезису о необходимости «наиболее полной охраны прав изобретателя». В дополнение к двум названным особенностям (система определения приоритета и действие авторской льготы по новизне) патентные системы большинства юрисдикций отличаются от американской тем, что в них к патентуемому изобретению предъявляется требование абсолютной мировой новизны. Согласно ему изобретение не должно быть известно неограниченному кругу лиц до даты подачи заявки в патентное ведомство. В противном случае оно утрачивает новизну. Любые факты публикаций или открытого использования изобретения в любой стране до даты приоритета (за исключением тех, что подпадают под действие авторской льготы по новизне) означают его несоответствие условию патентоспособности «новизна». Патентный закон США не содержит требований по патентоспособности способа как объекта изобретения, чтобы он представлял собой «материальные действия над материальными объектами». По этой причине по праву США патентную охрану получают многочисленные способы передачи и обработки информации. Кроме того, в соответствии с судебной практикой в настоящее время в рамках патентной системы защищаются и методы ведения бизнеса. Стремительное развитие электронной торговли через Интернет находит отражение в патентной системе США, предоставляющей возможность защищать компьютерные способы ведения бизнеса. По праву России, в отличие от США, «методы

Глава 12. Правовое регулирование операций по использованию промышленных прав

•

349

ведения бизнеса», или, как это сформулировано в нормах федерального законодательства, «методы хозяйственной деятельности», непатентоспособны, т. е. не относятся к категории изобретений (см. п. 2 ст. 4 Патентного закона РФ). Помимо положений «материального» патентного права, американское законодательство детально регламентирует процедуру проведения экспертизы, что существенно усложняет патентование в США. Например, специфической особенностью американской патентной системы является требование подачи заявки «первым и действительным автором изобретения». Это, в частности, видно из информации на бланке заявки, поданной по процедуре Договора о патентной кооперации (РСТ), где для США предусмотрена отдельная графа в отношении заявителя. Это требование дополняет необходимость представлять «клятву автора», в которой он называет себя таковым. Более того, заявителю вменяется в обязанность сообщить патентному ведомству США все известные ему данные из уровня техники, способные опорочить новизну заявленного изобретения (т. е. свидетельствовать против себя). Нарушение этого правила, а также любые установленные факты обмана патентного ведомства при экспертизе заявки хотя и не являются неправомерными действиями, относятся к категории проявлений недобросовестного поведения заявителя (inequitable conduct by the patent applicant). Недобросовестное поведение заявителя, установленное в соответствии с законом, лишает выданные патенты юридической силы и возможности защиты нарушенных прав в суде (unenforceable patent). Данное требование весьма активно используется на практике. В ходе судебного разбирательства, предметом которого является, в частности, нарушение патентных прав, ответчиком предъявляется встречный иск о недобросовестном поведении патентообладателя при проведении экспертизы заявки1. Существенные особенности имеет и процедура оспаривания действительности выданного патента США. Во-первых, законодательство США о промышленной собственности не содержит аналогичной российской административной или, по выражению С. Б. Фелицыной, «квазисудебной» процедуры признания патента недействительным в рамках патентного ведомства. Процедура повторной экспертизы в США формально не предполагает спора между сторонами и этим принципиально отличается от российской, где дела рассматривает административный орган — Палата по патентным спорам2. 1

См.: Фелицына С. Б. Как изменится патентная система США? // Патентный поверенный. 2005. № 5. С. 39–44. 2

См. там же.

350 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Во-вторых, патент США может быть признан недействительным по решению суда из-за несоответствия изобретения условиям патентоспособности (по патентному закону США это «новизна», «полезность» и «неочевидность»). Иск о признании патента недействительным может быть заявлен в суд как самостоятельно, так и в виде встречного иска в деле о нарушении патентных прав, что является распространенным видом защиты при предъявлении иска о нарушении патентных прав в США. В качестве доказательств допускаются любые полученные законным способом сведения (не только письменные доказательства), с помощью которых можно обосновать непатентоспособность изобретения по выданному патенту. В этом смысле американский подход позволяет более действенно оспаривать выданный патент, так как судебная процедура предполагает более широкие возможности для доказывания. Защита нарушенных патентных прав в США также имеет существенные особенности. Наиболее интересные из них — возможность получить с ответчика, знавшего о совершаемом им нарушении патентных прав, не только возмещение убытков (как это принято в российской практике), но и дополнительно их трехкратный размер в качестве «штрафных убытков» (punitive damage), а также полностью компенсировать издержки на адвоката (составляющие порой несколько миллионов долларов). Представленный нами обзор существенных особенностей, характерных для патентной системы США, далеко не полон. В эпоху глобализации экономических отношений и, как следствие, гармонизации патентных систем, даже США приходится думать о сближении с другими странами. Как результат — ожидаемые перемены в патентной системе, считающейся уникальной. Сейчас вполне реальна перспектива унификации патентного права США с привычными для российских специалистов подходами. Автор проекта по изменению патентного законодательства США конгрессмен Л. С. Смит отмечает: «Поправки позволят искоренить правовую неопределенность и ситуацию, когда судебные тяжбы более популярны, чем творчество изобретателей… От изменений в патентном законе выиграют и крупные, и малые предприятия, что ускорит экономический рост в стране»1. Законопроект предусматривает переход от системы «первый изобретатель» к системе «первый заявитель». Это самое фундаментальное изменение, которое можно было бы представить для патентного права США. Предполагается, что «патент будет выдаваться изобретателю, который первый подаст заявку в патентное ведомство, раскрывающую должным образом заявленное изобретение». Таким образом, США 1 См.: Patent Reform and Why You Should Care by Philip H. Albert, CIO Today, August 16, 2005.

Глава 12. Правовое регулирование операций по использованию промышленных прав

•

351

планируют перейти к привычной для нас системе установления приоритета по заявке. Как указывалось выше, теоретические преимущества существовавшей в американском законодательстве системы «первый изобретатель» на практике оборачиваются юридическими спорами с неопределенным результатом. Общераспространенная система защиты патента по модели «первый заявитель» позволяет исключить двусмысленность в определении приоритета, что чрезвычайно важно для устойчивости патентных прав. Справедливости ради следует заметить, то система защиты патентов, сконструированная по модели «первый изобретатель» защищала малый инновационный бизнес, который не столь опытен в подаче заявок. Также американские законодатели предлагают перейти к обычной для патентных систем процедуре предоставления автору льготы по новизне в 1 год. Таким образом, любое раскрытие изобретения, совершенное в форме, «позволяющей эффективно получить к нему доступ без чрезмерных усилий» (reasonably and effectively accessible), сделанное либо автором, либо третьими лицами, получившими от автора соответствующие сведения, будет порочить новизну изобретения, заявленного в патентное ведомство более чем через 1 год с такого раскрытия. Очевидно, что расплывчатое понятие «позволяющей эффективно получить к нему доступ без чрезмерных усилий» должно быть более четко определено судебной или административной практикой. Предполагается исключить из патентного закона требование раскрывать наилучший известный заявителю вариант осуществления изобретения (best mode). Устранение данной нормы связано с субъективностью оценки «наилучшего варианта» и тем, что споры о раскрытии такого варианта стали причиной судебных тяжб с неопределенным результатом. Заявитель будет обязан лишь указать в описании вариант, позволяющий осуществить на практике изобретение. Таким образом, планируемая норма обладает несомненным сходством с привычными для нас стандартами. Унификации также призвана способствовать вводимая обязательная публикация заявок через 18 мес. после подачи (до настоящего времени публикация является факультативной, и заявитель может от нее отказаться). Норму об обязательной публикации предполагается дополнить правилом, согласно которому сторона, заинтересованная в исходе экспертизы по опубликованной заявке, будет иметь право предоставить патентному ведомству ссылки из уровня техники, которые должны быть учтены при проведении экспертизы. В настоящее время в США (как, кстати, и в российской практике) третьи лица лишены возможности влиять на экспертизу путем предоставления ссылок эксперту, что противоречит природе экспертизы с обязательной выкладкой, призванной привлечь к рассмотрению заявки все заинтересованные стороны.

352 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Законопроект предполагает организацию в патентном ведомстве США административного органа по оспариванию выданных патентов, который будет рассматривать поданные возражения. Планируется, что дела станут рассматривать составы из трех «технических судей». Решения такого органа могут быть оспорены в федеральном апелляционном суде по центральному округу. Такая система напоминает процедуру признания недействительным патента в российской Палате по патентным спорам. Отличие этой процедуры от существующей в США процедуры повторной экспертизы заключается в возможности сторон активно участвовать в обсуждении дела на заседании. При этом издержки по оспариванию патента в таком органе должны быть существенно меньше, чем в обычных судах, в которые сейчас можно обратиться с иском о недействительности патента. Однако возможность прямого обращения в суд с иском против выдачи патента, безусловно, остается. Также предполагается наделить патентное ведомство дополнительными властными полномочиями при установлении фактов обмана заявителем ведомства при проведении экспертизы (право вызывать по повестке и налагать штраф). Планируется четко прописать в патентном законе определение понятия «недобросовестное поведение заявителя», чтобы избежать каких-либо неточностей или злоупотреблений при определении данного правонарушения. Как можно убедиться, большинство из вступивших в юридическую силу нововведений в патентную систему США направлены на ее унификацию с патентными системами других стран. Изменения также в значительной мере исключают субъективные и спорные моменты, часто вызывающие неоправданные дополнительные усилия при получении патентной охраны в США. Полагаем, что вступление закона в силу облегчит российским заявителям и представляющим их патентным поверенным работу в Новом Свете1. Государства романо-германской правовой системы также активно меняют свое патентное законодательство, Правда, в отличие от государств англосаксонской правовой системы, развитие законодательства происходит за счет расширения действия законов в пространстве — патентная охрана постепенно распространяется на новые виды изобретений. Несмотря на различия в законодательстве об охране и использовании промышленной собственности в каждой из стран в XX в. сложилась определенная классификация патентных систем, которая в 60–70-х гг. претерпела значительные изменения в связи с возникновением «европейского патентного права». В этом смысле традиционное деление 1 См.: Фелицына С. Б. Как изменится патентная система США? // Патентный поверенный. 2005. № 5. С. 39–44.

Глава 12. Правовое регулирование операций по использованию промышленных прав

•

353

правовых семей на континентальную и англосаксонскую постепенно отходит на второй план. Существуют французская (романская), германская, британская и американская системы правового регулирования отношений в сфере промышленной собственности, по прежнему сохраняющие свое значение. При этом страны, названия которых стали нарицательными для каждой из этих систем правового регулирования, сами уже придерживаются совершенно иной правовой системы охраны и использования достижений промышленности, В странах с правовым режимом французского (романского) типа, развивающимся под влиянием Патентного закона Франции 1844 г., принято два критерия патентоспособности: промышленная применимость и абсолютная мировая новизна. Впрочем, в качестве исключения изъяты из патентования в силу прямого указания на то в тексте вышеназванного закона фармацевтические вещества и финансовые или кредитные планы. Законодательство такого типа действует в Португалии, в ряде государств — участников Союза южноамериканских наций и Североамериканского соглашения о свободной торговле. Правовая система защиты промышленной собственности Франции придерживалась этого критерия вплоть до 1969 г. Законодательство «германского» типа, сложившееся под воздействием немецкого Патентного закона 1877 г., который предъявлял к патентоспособному изобретению два схожих в общем с французской системой критерия: объект изобретения должен был быть промышленно применимым (при условии изъятия из патентования химических, лекарственных, пищевых и вкусовых веществ), а изобретение, в свою очередь, должно было обладать относительной мировой новизной. В развитие данных критериев правоприменительная как административная, так и судебная практика в этих государствах выработала два дополнительных критерия — критерий изобретательского уровня и критерий технической прогрессивности. Большинство правопорядков континентальной части Европы до второй половины XX в. придерживалось этих критериев, но постепенно заменили их другими1. Правопорядки, основой которых стало законодательство о промышленной собственности британской модели, сформировавшимся под влиянием Патентного закона Великобритании 1883 г., традиционно предъявляли три критерия патентоспособности: объект изобретения должен удовлетворять понятию «любой вид производства», быть полезным и новым (при этом достаточно наличия местной новизны, в пределах государства в котором испрашивается охрана). Несколько позже в ряде основных юрисдикций англосаксонской правовой системы 1 ФРГ и скандинавские страны — отчасти в 1967 г. и окончательно в 1976–1978 гг., Швейцария — в 1976 г., Нидерланды — в 1978 г., Австрия — в 1984 г.

354 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

был выработан и признан четвертый критерий патентоспособности — неочевидность изобретения. В 1963 г. группа западноевропейских государств заключила в Страсбурге (Франция) международный договор, в котором впервые была предусмотрена унификация ряда положений материального права государств Европы, в том числе критерии патентоспособности в их национальных законах. На общеевропейском уровне были признаны в качестве юридически значимых три критерия патентоспособности: промышленная применимость, абсолютная мировая новизна и изобретательский характер изобретения, понимаемый как его неочевидность. В первые 10 лет действия данных норм указанные критерии были инкорпорированы в акты национального законодательства о промышленной собственности Великобритании, ФРГ, Франции, Швейцарии, Италии, Нидерландов, Швеции, Дании, Австрии, Бельгии и Испании. В 1973 г. они были подтверждены Конвенцией о выдаче европейских патентов. В государствах — участниках Европейской патентной конвенции 1973 г. определена единая юридическая дефиниция понятия «новизна изобретения». В законах в несколько различных формулировках записано, что «изобретение считается новым, если оно не входит в уровень техники». При помощи введения краткого понятия «уровень техники» удалось легко и доходчиво описать новизну изобретения. Под уровнем техники понимаются все знания, которые стали общедоступными путем письменного или устного раскрытия, путем использования или иным образом до даты приоритета1. Датой приоритета изобретения обычно считается день поступления заявки на патент в национальное патентное ведомство страны патентования, а в уровень техники на эту дату обычно включается информация, ставшая ранее этой даты доступной неопределенному кругу лиц. При наличии к тому законных оснований дата приоритета может быть по ходатайству заявителя перенесена на более ранний или на более поздний день. Национальные законы по-разному определяют круг источников информации, подлежащих включению в уровень техники на дату приоритета, и потому противопоставимых по новизне. Различают три вида новизны: ‒ абсолютную мировую новизну; ‒ относительную мировую новизну; ‒ местную, или локальную, новизну. В государствах Европейской патентной конвенции (ФРГ, Великобритания), в скандинавских странах с 1968 г. и в странах с законода1 См.: Empel van M. The Granting of European Patents, Introduction to the Convention on the Grant of European Patents, Munich, 5 October 1973, Kluwer Academic Publishers Group, 1975.

Глава 12. Правовое регулирование операций по использованию промышленных прав

•

355

тельством французского (романского) типа предъявляется требование абсолютной мировой новизны, которое не различает, на территории какого государства источник информации стал доступен неопределенному кругу лиц на дату приоритета. Национальные законодательства государств стран Европейской патентной конвенции предусматривают, что в юридическое определение понятия «уровень техники» для оценки новизны изобретения включается не только вся информация, любым путем ставшая доступной неопределенному кругу лиц до даты приоритета, но и патентные заявки, еще не ставшие к этой дате доступными неопределенному кругу лиц, если по этим заявкам (национальным, европейским или международным) испрашивается патентная охрана на территории данной страны с более ранним приоритетом такой заявки, а сама заявка впоследствии будет официально опубликована1. В США, Канаде, Японии, Индии, а также в некоторых странах Южной Америки (Венесуэла, Парагвай, Уругвай) от изобретения требуется относительная мировая новизна; противопоставляются печатные издания независимо от места их доступности, т. е. по принципу мировой новизны, а факты открытого применения включаются в уровень техники только в случаях применения на территории именно данной страны (открытое применение за границей не влияет на оценку новизны).

Вопросы и задания для самоконтроля 1.

2. 3.

Каковы основные инструменты правового воздействия на отношения в сфере отношений по созданию, оформлению и использованию объектов промышленной собственности (патентного права)? Назовите критерии патентоспособности в зарубежных правопорядках. Опишите правовой режим ноу-хау в зарубежных правопорядках.

1 Paterson G. The European Patent System: The Law and Practice of the European Patent Convention, Sweet & Maxwell, second edition, 2001.

Глава 13. СЕМЕЙНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН В результате изучения главы 13 бакалавр должен: знать: ‒ основные понятия, принципы и институты семейного права зарубежных стран; ‒ источники правового регулирования брачно-семейных отношений стран континентального и общего права, стран Востока и их применение; ‒ основные изменения, произошедшие в брачно-семейных отношениях различных зарубежных стран; ‒ содержание основных концепций институтов семейного права зарубежных стран; уметь: ‒ выявлять проблемы и недостатки различных институтов семейного права зарубежного законодательства и использовать их для проведения сравнительной характеристики рассматриваемых зарубежных стран и для сравнения с семейным правом России; владеть: ‒ понятийным аппаратом в области семейного права зарубежных стран. Общая характеристика семейного права Современное зарубежное семейное право представляет собой результат идеологических, социальных, демографических изменений, значительно преобразовавших зарубежное семейное право во второй половине ХХ в. В основном модернизация пришлась на 60–70 гг. ХХ в. До этого семейное право большинства государств ничем не отличалось от правовых норм, существовавших в XVIII–XIX вв. В результате проведенных реформ законодательство зарубежных стран было существенно преобразовано. Изменения коснулись практически всех институтов семейного права. Таким образом, законодательное закрепление и развитие получил принцип равенства супругов, расширен перечень условий для получения развода. Кроме того, было

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

357

значительно улучшено положение детей, рожденных вне брака, благодаря чему их правовое положение практически было приравнено к правовому положению детей, рожденных в браке. Традиционно сложилось так, что регулирование института семьи (брака и семейных отношений) относилось к компетенции гражданского права, поэтому мы рассматриваем семейное право как институт частного права. В настоящее время семейное право регулирует брачно-семейные отношения и отношения между родителями и детьми. Обычно выделяют две группы виды семейных отношений: горизонтальные и вертикальные. Остановимся подробнее на каждой из них. Горизонтальные семейные отношения включают в себя: отношения между супругами; отношения между родителями и детьми; родственные отношения в узком смысле, члены которого объединены кровным и духовным единством, взаимной помощью и поддержкой друг другу, для которых не предусмотрено совместного ведения хозяйства. Вертикальные отношения — основные отношения, связывающие между собой родителей как основу семьи и детей как ее продолжения. Примером вертикальных отношений между родителями и детьми служит наследование. По своей природе семейные отношения направлены на сохранение человеческого рода в будущем. Кроме того, брачно-семейные отношения имеют следующие особенности: во-первых, эти отношения создаются по воле сторон, которая по общему правилу должны быть выражена формально; во-вторых, не допускается создание семейных отношений на какой-либо срок, таким образом, правовая природа рассматриваемых отношений предполагает бессрочность; в-третьих, прекращение таких отношений возможно только по обоюдному согласию сторон либо при наличии для этого специальных предусмотренных законом оснований, например развод, отмена усыновления; в-четвертых, для вступления в брачно-семейные отношения необходимо наличие дееспособности, которая отличается от гражданской дееспособности и варьируется в разных странах от 15 до 18 лет для женщин и от 18 до 19 лет для мужчин; в-пятых, семейные отношения регулируются объективными нормами, т. е. нормами, не зависящими от конкретных людей; в-шестых, рассматриваемые отношения обладают объективным регулирующим действием, независимым от воли сторон; и последнее, именно эти нормы лежат в основе развития каждого народа. Правовые особенности семейных отношений регулируются национальным законодательством станы. В странах с кодифицированным гражданским правом, например, в странах Европейского союза (Франции, ФРГ, Италии, Нидерландах и др.), такие нормы включены в отдельные разделы гражданских кодексов.

358 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Таким образом, источником регулирования семейного права Франции выступает ФГК 1804 г. с последующими изменениями и дополнениями и Закон об усыновлении 1981 г. Основные нормы брачно-семейного права закреплены в двух книгах ФГК: в книге I (титулы с V по XI), регулирующей личные брачно-семейные отношения супругов, и в книге III (титул V), посвященной имущественным отношениям супругов, закрепляющей положения о брачном договоре и режимы имущественных отношений между супругами. Правовое регулирование семейного права в ФРГ закреплено в специальном разделе ГГУ 1986 г. с последующими изменениями и дополнениями (книга IV, §1303–1320), наряду с которым действуют специализированные законы, принятые в период реформ второй половины ХХ в.: Закон об усыновлении 1976 г., Первый закон о реформе брачного и семейного права 1976 г., Закон о равноправии мужа и жены в области гражданского права 1957 г., Закон о новом порядке заключения брака от 1 июля1998 г. и др. В странах общего права (Великобритания, США, Австралия и др.) регулирование брачно-семейных отношений осуществляется как специальными законами, так и нормами прецедентного права. Прецедент — это решение определенного суда по конкретному делу, имеющее силу источника права. Особенностью этих стран является отсутствие единого кодифицированного нормативного акта, поэтому семейные отношения регулируются сразу несколькими правовыми актами. Так, в Англии источником правового регулирования семейного права выступают Закон о браке 1949 г., объединивший в своей основе более 40 действовавших ранее нормативных актов, Закон о реформе семейного права 1949 г., Закон о признании брака недействительным 1971 г., Закон об имущественных отношениях супругов 1973 г., Закон о реформе семейного права 1987 г. США отличаются уникальной системой источников семейного права. Регулирование семейных отношений отнесено к компетенции штатов, поэтому источниками правового регулирования семейного права являются законы отдельных штатов, которые устанавливают нормы применения для каждого штата в отдельности. Наряду с этим семейные отношения регулируются единообразными законами, например Законом о брачном договоре 1983 г., либо отдельными главами сводов законов. Так, Национальной конференцией уполномоченных в 1970 г. на федеральном уровне был разработан и принят специальный акт — Единообразный закон о браке и разводе, он был рекомендован для использования всеми штатами. Однако в настоящее время он применяется лишь в 11 из них. Особый интерес представляет институт брачно-семейных отношений стран Востока. Так, институт семейного права Японии закреплен в третьем разделе Гражданского кодекса Японии и отражен в отдельных

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

359

законодательных актах. Кроме того, для решения некоторых брачносемейных вопросов используются действующие обычаи, или «гири», и нормы морали (отсылки к ним имеются и в Гражданском кодексе Японии), за которыми Конституция 1898 г. в отдельных случаях закрепила одинаковую с законом силу. «Гири» — это комплекс норм, заменяющих собой право. В современной Японии эти нормы используются для регулирования межличностных отношений — например, родственников внутри семьи. Традиционно под браком понимается семейный союз между мужчиной и женщиной, созданный для достижения основной цели — продолжения рода — и характеризующийся созданием благоприятных условий материального и духовного характера для воспитания потомства. Несмотря на очевидную цель создания брачного союза, законодатель ни в одном нормативном акте не дает легального определения брака. Так, ни в законодательстве, ни в правовой доктрине не урегулирован вопрос о правовой природе брака. В семейном праве зарубежных государств существуют большое число разнообразных точек зрения на правовую природу брака. В частности, Е. А. Васильев выделяет три основные точки зрения относительно брака как семейного союза между мужчиной и женщиной: брак-договор; брак-статус; брак-партнерство1. Наибольшее распространение получила концепция о том, что брак — это договор. Ее создатели акцентирует внимание на правовую природу брака как юридического факта, порождающего брачные отношения между супругами. Сама концепция основывается на том, что законодателем установлены определенные требования к порядку и условиям заключения и расторжения брака, условиям его действительности, к заключению брачного договора (договорный режим имущества супругов), что роднит брачный союз с требованиями, предъявляемыми к гражданско-правовым договорам. Однако противники такой концепции акцентируют внимание на содержании брачных отношений между супругами, возникающих из факта вступления в брак, указывая, что основной целью заключения брачного союза является создание семьи и продолжение рода, поэтому брак — это статус, который приобретают стороны семейных правоотношений в результате совершения указанных в законе действий. Сторонники договорной теории, в свою очередь, также критикуют концепцию «брак-статус», указывая на то, что «вступая в брак, стороны приобретают только строго определенные права и обязанности, 1 См.: Васильев Е. А. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М.: Международные отношения, 1993. С. 515.

360 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

предусмотренные законом, и не могут их изменить по своей воле»1, поскольку при регулировании брака законодатель установил ряд предписаний императивного характера, предоставляя возможность супругам договориться об установлении иных правоотношений. Таким образом, супруги, так же как и стороны в любом другом гражданско-правовом договоре, не могут изменить установленные императивными нормами существенные условия такого договора. Кроме того, в конце ХХ в. в социологических исследованиях и правовых доктринах получила распространение идея о том, что брак — это партнерство. Суть теории сводится к установлению между супругами равного комплекса прав и закреплению более независимого положения женщины. В принципе, между рассмотренными теориями нет серьезных противоречий, поскольку они описывают разные стороны брачных правоотношений. Отдельно хотелось бы обратить внимание на исследование, проведенное в конце 80-х гг. XX в. французским социодемографом Л. Русселем2, которое хотя и не разрешает вопрос о правовой природе брака, но предоставляет интерес с правовой и социологической точки зрения. Так, по мнению исследователя, моделью семьи будущего станет «семья-клуб», основанная на гибкой солидарности между мужем и женой. В основе такой семьи будет лежать своего рода договор, который может быть расторгнут в любой момент волеизъявлением одного из супругов. Подобное расторжение договора будет является свидетельством реализации одним из супругов предоставляемой ему возможности, а не будет расцениваться как неудача брака. Благодаря реформам в области семейного права, проведенным за рубежом в 60–70 гг. ХХ в., институт брака как в Западной Европе, так и в мире претерпел значительные изменения. Либерализация условий и процедуры заключения брака и получения развода способствовала созданию альтернативных форм семейных союзов между мужчиной и женщиной, а также между лицами одного пола. В настоящее время выделяют три основные возможные формы семейных союзов: брак; партнерство; сожительство (фактический брак). Брак представляет собой определенное правоотношение между его сторонами (супругами), лицами разного пола, порождающее у супругов определенные субъективные права и обязанности как личного, так и имущественного характера. Несмотря на то, что понятие брака легально не закреплено ни в одной из зарубежных стран, конституционное законодательство большинства 1

См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебник / под ред. Е. А. Васильева, А. С. Комарова. 4-е изд. М.: Международные отношения, 2006. С. 518. 2

См. там же. С. 519.

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

361

стран устанавливает необходимость государственной защиты брака как основы семьи. Так, в ст. 41 (3.1) Конституции Ирландии закреплено положение о том, что «государство берет на себя обязательство с особой тщательностью охранять институт брака, на котором основана семья, и защищать его от нападок»1. Право на брак содержат и основные международные правовые документы, регулирующие защиту прав человека. Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г. и Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. признают право за мужчинами и женщинами, достигшими брачного возраста, на вступление в брак и право на основание семьи при условии свободного и полного согласия вступающих в вышеуказанные правоотношения. Кроме того, в рассматриваемых международных документах общепризнанным принципом выступает право мужчины и женщины без всяких ограничений по признаку расы, национальности или религии вступать в брак и основывать семью в соответствии с внутренним законодательством, регулирующим брачно-семейные отношения. В настоящее время право на заключение брака приобрело статус одного из основных прав человека, что гарантируется ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Рассмотрим, как закреплено понятие «брак» в нормативно-правовых актах стран Европейского союза. Например, законодательство ФРГ легально понятие «брак» не закрепляет. Однако Конституция ФРГ одним из основных принципов провозглашает защиту института брака и закрепляет императивную норму о том, что брак является союзом между мужчиной и женщиной, иное же понимание брака не допускается. Во Франции понятие брака также не дается в законе. Однако в литературе брак рассматривают как гражданский договор, соединяющий мужчину и женщину для совместной жизни и взаимного оказания поддержки и помощи под руководством мужа, главы семьи2. В странах общего права (Англия, США, Канада) понятие «брак» легально не закреплено. По общему правилу, браком считается союз, соединяющий мужчину и женщину для совместной жизни и взаимного оказания помощи и поддержки3. Исходя из изложенного можно сделать вывод: брак представляет собой союз супругов разного пола — одного мужчины и одной женщины 1 См.: Конституции государств Европейского союза / под ред. Л. А. Окунькова. М.: Инфра-М–Норма, 1997. С. 351. 2

См.: Морандьер, де ла, Ж. Гражданское право Франции: пер. с фр. М.: Международные отношения, 1958. Т. 1. С. 323. 3

См.: Hamilton C., Perry A. Family Law in Europe. London., 2002. P. 102, 534.

362 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

(для мусульманских стран количество жен отдельно предусмотрено национальным законодательством), заключающийся в единстве материального, физического и духовного общения. Интересно отметить, что в последние десятилетия в западных странах появляются теории, основанные на плюралистической модели брака, авторы которых полагают, что брак как союз одного мужчины и одной женщины, как правило, пожизненный и предполагающий их взаимную верность друг другу, изжил себя и не соответствует потребностям современного общества. В связи с этим высказывается предположение, что в будущем лица, вступающие в брак, получат право с помощью договора выработать такую модель брака, которая будет для них наиболее приемлема, а государство лишь будет регистрировать их выбор1. Партнерство — это союз двух равноправных и независимых субъектов как разного, так и одного пола, который не считается браком и регулируется специальным законодательством. Данный институт был введен и закреплен в ряде европейских государств в конце XX в. как ответ законодателя на широкое распространение в обществе семейных отношений между как мужчинами и женщинами, так и лицами одного пола без официального заключения брака и, как следствие, возникновение в таких семейных союзах проблем материального и личного характера в сфере наследственного права, пенсионного обеспечения и налогообложения. Создание партнерства послужило решением правовых проблем, возникающих при создании семейного союза лицами одного пола, поскольку в большинстве стран законодательные органы императивно закрепляли положение о том, что брак — союз мужчины и женщины и в силу национальных и религиозных особенностей он не может быть заключен между лицами одного пола. Однако, признавая гражданские права лиц, принадлежащих к сексуальным меньшинствам, несколько стран Европейского союза, такие как Дания, Швеция, Франция, ФРГ, Италия, Испания, а также Норвегия и некоторые штаты США приняли ряд нормативных актов, позволяющих однополым парам создавать семейные союзы. Таким образом, однополые союзы браком не являются и регулируются специальным законодательством о партнерстве. Целью подобного закрепления послужила необходимость урегулировать имущественные права субъектов. Партнерство может быть следующих видов. Зарегистрированное партнерство (registered partnership) Это такой вид союза, в котором установлено, что мужчина и женщина, не вступая в брак, могут заключить договор о совместной жизни, зарегистрировать его и в результате создать семейный союз в виде партнерства. 1 См.: Антикольская М. В. Семейное право: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма–Инфра-М, 2010. С. 124.

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

363

Рассматриваемый вид партнерства закреплен в законодательстве скандинавских стран: в Дании — Актом о зарегистрированном партнерстве от 7 июля 1989 г., в Норвегии — Актом о зарегистрированном партнерстве от 30 апреля 1993 г., в Швеции — Законом о зарегистрированном партнерстве от 1 января 1995 г., в Финляндии — 1 марта 2002 г., а также в Нидерландах — Законом о зарегистрированном партнерстве от 5 июля 1997 г.; аналогичные правовые нормы действуют в Исландии и Гренландии (1996 г.), в Чехии и Словении (2006 г.), в Австрии (2010 г.). Так, для регистрации партнерства на территории Швеции необходимо, чтобы по крайней мере один из партнеров являлся гражданином Швеции или имел постоянный вид на жительство в Швеции, либо гражданином Дании, Исландии, Нидерландов, Норвегии, Финляндии и постоянно проживал в Швеции. При регистрации партнерства двух граждан других государств необходимо, чтобы оба партнера проживали на территории Швеции совместно не менее 2 лет. Пожизненное партнерство Данный вид отношений представляет собой новый институт семейного права, введенный в ФРГ Законом о пожизненном партнерстве от 16 февраля 2001 г. Рассматриваемый вид партнерства позволяет юридически оформить семейный союз, создаваемый однополыми парами, поскольку национальным законодательством не допускается создание брака между лицами одного пола. Социально-экономическое партнерство Основой для создания социально-экономического партнерства во Франции стало принятие 15 ноября 1999 г. Пакта гражданской солидарности. Рассматриваемый вид партнерства закрепляет возможность двух совершеннолетних физических лиц как одного, так и разного пола заключить гражданско-правовой договор о совместной жизни с целью организации совместной жизни. Положения о договоре совместной жизни регулируется нормами ст. 515.1–515.7 ФГК, в нем стороны могут урегулировать свои имущественные отношения на будущее и установить режим имущества, принадлежащей каждой из сторон на праве собственности в момент заключения договора. Кроме того, законодатель отдельно закрепил ряд ограничений для заключения социально-экономического партнерства. Так, договор о совместной жизни запрещен между кровными родственниками, свойственниками, лицами, хотя бы одно из которых состоит в браке или в другом договоре о совместной жизни. Местное партнерство (local partnership) Рассматриваемый вид партнерства характерен для стран общего права (Англия, некоторые штаты США — Колорадо, Нью-Джерси, Висконсин, Мэриленд и др.) и Италии и представляет собой союз между двумя лицами одного пола или разных полов без предоставления прав и обязанностей, регистрируемый органами местной власти. Такой вид

364 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

партнерства можно называть символическим, поскольку оно выступает лишь символом отношений между его сторонами Главное отличие американской модели от английской — в том, что этот институт имеет не только символическое значение, а также предоставляет партнерам определенные права и возлагает на них соответствующие обязанности. Особенность итальянского семейного права — в том, что оно не признает возможности регистрации семейных отношений, схожих с браком между представителями одного пола по причинам правового, социального и религиозного характера. Поэтому институт местного партнерства возможен только между лицами разного пола. Региональное партнерство (regional partnership) Данный вид партнерства представляет собой вид союза, которым установлено, что совершеннолетние лица одного пола, не вступая в брак, могут заключить договор о совместной жизни, зарегистрировать его и в результате создать семейный союз в виде партнерства. Рассматриваемый вид партнерства законодательно закрепили Испания, Канада, Швейцария в результате референдума 5 июня 2005 г., некоторые штаты США (Калифорния, Вермонт, Гавайи, Невада и др.), несмотря на то, что в США на федеральном уровне отсутствует признание семейных прав однополых пар. Кроме того, в штате Нью-Гэмпшир с 1 января 2010 г. легализованы однополые браки. Все гражданские союзы 1 января 2011 г. автоматически были преобразованы в браки, а новые союзы в виде партнерств более не заключаются. Отдельно рассмотрим такой вид семейного союза, как сожительство (cohabitation). Это фактическое совместное семейное проживание в течение длительного времени, которое порождает у сторон правовые последствия. Рассматриваемая правовая категория в равной степени распространяется на фактические союзы лиц разного и одного пола. Институт сожительства урегулирован законодательством следующих государств — членов Европейского союза: Швеция, Нидерланды, Венгрия, Бельгия, Франция, Португалия. Особый интерес представляет собой законодательство Нидерландов, которое впервые в мировой истории легализировало институт однополого брака. Так, согласно ч. 1 ст. 30 Гражданского кодекса Нидерландов, «брак может быть заключен между двумя лицами разного или одного пола». Пример Нидерландов поддержали и иные государства Европейского союза: в 2005 г. — Бельгия и Испания, а в 2009 г. — Швеция и Норвегия, в 2010 г. — Исландия и Португалия, Дания — в 2012 г. Вступившие в силу в Исландии и Дании законы об однополых браках отменяют регистрируемые партнерства и легализуют однополые браки. С принятием же закона об однополых браках в Норвегии и Швеции уже зарегистрированные партнерства остаются в силе и могут быть

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

365

преобразованы в брак путем подачи письменного заявления либо через официальную церемонию. Новые зарегистрированные партнерства более не заключаются. Таким образом, на сегодняшний день однополые браки законодательно разрешены в восьми странах Западной Европы, а также в Канаде (2005 г.), ЮАР (2006 г.) и Аргентине (2010 г.). Характерной особенностью заключения однополого брака в Канаде является то, что паре не обязательно нужно проживать в канадской провинции или территории, чтобы вступить там в брак. Заключение брака в рассматриваемых странах может быть совершено: ‒ в гражданской форме (Франция, ФРГ, Швейцария, Нидерланды, Австрия, Бельгия, Беларусь, Украина, Эстония, Сербия, Румыния, Молдавия, Люксембург, Болгария, Венгрия, Япония и др.); ‒ в гражданской или религиозной форме — по выбору супругов (Англия и Уэльс, Шотландия, Греция, Исландия, Ирландия, Литва, Латвия, Мальта, Португалия, Норвегия, Швеция, Финляндия, Польша, Чехия, Хорватия, некоторые штаты США, Австралия, Канада, Италия, Испания, Дания и др.); ‒ только в религиозной форме (Лихтенштейн, Андорра, Кипр, Израиль, некоторые штаты США, исламские страны — Ирак, Иран и др.). Следовательно, для одних стран правовые последствия вызывает только гражданский брак, для других правовые последствия гражданского и религиозного брака между собой равны, а для третьих последствия возникают только от совершения религиозного брака. Кроме того, большинство стран, признающие обязательную гражданскую форму заключения брака, разрешают совершение обряда церковного венчания в зависимости от желания супругов как до, так и после проведения церемонии регистрации гражданского брака. Однако в законодательстве некоторых из них (Бельгия, Австрия, Люксембург, ФРГ, Нидерланды, Франция, Швейцария) предусмотрено уголовное наказание за совершение религиозной церемонии брака до регистрации гражданского брака. В католических странах после заключения брака в церковной форме стороны обязательно должны уведомить органы государственной власти о состоявшейся церковной церемонии бракосочетания. Процедура оформления брака для большинства стран различна, однако по общему правилу выделяют два основных этапа: подготовительный и основной. Подготовительный (публичное оглашение или получение лицензии) На этом этапе в зависимости от правовой системы страны проводится либо публичное оглашение (страны континентальной Европы), либо получение лицензии (страны общего права). Публичное оглашение обеспечивает гласность брака, оно заключается в доведении до всеобщего сведения имен лиц, вступающих в брак,

366 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

и предоставляет возможность заинтересованным лицам заявить свои возражения в отношении вступающих в брак. При церковном бракосочетании оглашение осуществляется в церкви во время воскресных служб, при гражданской форме бракосочетания — в государственном органе, осуществляющем регистрацию брака, путем вывешивания на видном месте информации и готовящемся браке со сведениями о будущих супругах. В странах общего права (Англия, США) подготовительный этап вместо публичного оглашения предусматривает получения лицензии — специального разрешения сторон на заключение брака от церковных или светских властей, осуществляющих такую регистрацию. Для этого вступающие в брак приносят клятву в церкви либо присягу в государственных органах, осуществляющих регистрацию брака, о том, что не имеют никаких препятствий к заключению брака. Подобные разрешения действительны в течение определенного законом срока — от месяца до года. Основной (церемония бракосочетания) Церемония бракосочетания всегда совершается публично в присутствии совершеннолетних свидетелей, количество которых установлено в законе каждой из стран и варьируется от двух до шести. Кроме того, в соответствии с Международным пактом об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г., «брак должен заключаться по свободному согласию вступающих в брак»1 в присутствии обеих сторон. Заключение брака по доверенности не допускается, поскольку законом предусмотрено личное выражение согласия и намерения заключить брак сторонами, исключением из правила является законодательство некоторых стран, при чрезвычайных обстоятельствах допускающих заключение брака через представителя либо с письменного согласия одной из сторон. Так, законодательство Испании признает заключение подобного брака законным лишь при обязательном присутствии другой стороны, а семейное право Италии разрешает заключение брака по доверенности при наличии особых обстоятельств. По общему правилу для надлежащего заключения брака необходимо соблюдение как подготовительного, так и основного этапа процедуры бракосочетания. Однако в некоторых странах допускается так называемый тайный брак. Например, в Испании в порядке исключения разрешен «тайный брак», т. е. брак без предварительного публичного оглашения. 1 См.: Маклаков В. В. Конституции зарубежных государств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 547.

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

367

Уделяя большое внимания институту брака и семьи, государство детально урегулировало условия вступления в брак. Несмотря на то, что для каждой страны характерны определенные условия вступления в брак, можно выделить наиболее важные из них: 1. Добровольность вступления в брак В соответствии с Международным пактом об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г., «брак должен заключаться по свободному согласию вступающих в брак», понуждение к заключению брака не допускается. Аналогичные нормы закреплены в гражданском законодательстве многих европейских стран и всех штатов США, так, в соответствии со ст. 146 ФКГ «нет брака, если нет согласия». По общему правилу для заключения брака достаточно формального выражения такого согласия лицами, вступающими в брак (ст. 1310, 1311 ГГУ, ст. 117 Швейцарского гражданского кодекса). 2. Принадлежность вступающих в брак к разному полу Брак традиционно рассматривался как союз мужчины и женщины, поэтому раньше такое условие подразумевалась. Однако активизация однополых меньшинств привела к законодательному закреплению такого условия. В случае проблемы определения пола лиц, вступающих в брак (гермафродитизм), вопрос о возможности его заключения решается компетентным органом на основании медицинского освидетельствования. В Англии таким органом является суд, а в Италии — прокуратура. В отдельных странах законодатель распространил институт брака и на однополые семейные союзы. В современном мире к таким странам относятся Нидерланды, Бельгия, Испания, Швеция, Норвегия, Исландия, Португалия, Дания, Канада, ЮАР и Аргентина. 3. Достижение брачного возраста Достижение возраста, установленного законодателем для лиц, вступающих в брак, зависит от внутреннего законодательства страны и колеблется по возрастному и по половому признаку. Для разных стран возраст брачного совершеннолетия не одинаков, так, во Франции и Японии — это 18 лет для мужчин и 16 для женщин, в Нидерландах и Италии — 18 лет для лиц обоих полов, в Швейцарии — для мужчин 20 лет, для женщин 18 лет, в Португалии, Англии и Уэльсе — 16 лет для лиц обоих полов. В определенных случаях при наличии уважительных причин возможно снижение брачного возраста (диспенсация) по решению компетентных органов власти — суда, прокуратуры, министра юстиции. Например, при беременности несовершеннолетней невесты в некоторых страны устанавливают диспенсацию до 14 лет и ниже. В Австрии, ФРГ, Италии весьма распространенна возможность снижения брачного возраста до 16 лет. Особенностью же Англии, Уэльса и Шотландии является то, что снижение брачного возраста не допускается.

368 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

В большинстве зарубежных стран для брака несовершеннолетнего необходимо разрешение его законных представителей — родителей, опекунов или усыновителей. 4. Отсутствие за одним из супругов иного зарегистрированного брака. Семейное право европейских стран, США, Канады и Австралии предусматривает принцип моногамии, поэтому заключение второго брака до расторжения первого запрещено. Например, положение об этом прямо предусмотрено в ст. 1306 ГГУ: «нельзя заключить второй брак до расторжения первого». Аналогичные нормы существуют и в законодательстве других стран, например Франции — ст. 147 ФГК, Швейцарии — ст. 10 Швейцарского гражданского кодекса и др., а за их нарушение предусмотрено наказание вплоть до уголовной ответственности. Полигамные браки сохранены в мусульманских странах (Египет, Алжир, Марокко), однако даже в этих странах количество жен для одного мужчины ограничено четырьмя. 5. Степень родства По общему правилу запрещены браки между лицами, находящимися в установленной степени родства и (или) свойства. Во всех странах запрещены браки между восходящими и нисходящими родственниками, полнородными и неполнородными братьями и сестрами. Такой запрет имеет биологическое происхождение, поскольку брак между близкими родственниками существенно повышают вероятность передачи большого числа наследственных заболеваний. С течением времени такой запрет приобрел характер этической нормы. Таким образом, брак между родителями и детьми стал невозможен по моральным соображениям. Однако в Швеции предусмотрена возможность получить разрешение компетентных органов на брак между родными неполнородными братьями и сестрами, т. е. лицами, имеющими только одного общего родителя. В Англии, США и еще нескольких странах разрешены браки между двоюродными братьями и сестрами. Во Франции допускаются браки между тетями и племянниками и дядями и племянницами, но запрещены браки между свойственниками. Свойственники — лица, которые не состоят между собой в кровном родстве, однако состоят в отношениях непосредственной кровной близости к лицам, заключившим брак. В большинстве стран лица являющиеся свойственниками могут вступить в брак, получив специальное разрешение компетентных органов. Кроме того, запрещаются браки между усыновителями и усыновленными в таких странах, как Франция, Италия, Швейцария. Такой запрет носит скорее социальный характер, поскольку цель усыновления — создание отношений, сходных по своей юридической природе с отношениями между кровными родителями и детьми. Регистрация подобных брачных отношений невозможна по моральным соображениям.

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

369

6. Состояние здоровья В отдельных странах есть условия и запреты для вступления в брак, связанные с состоянием здоровья, поэтому лица, вступающие в брак, должны предоставить результаты медицинского освидетельствования, результаты которых отражаются в свидетельствах о заключении брака. Цель обследований — предупреждение и пресечение передачи возможных заболеваний будущему супругу. Так, венерические заболевания и душевная болезнь являются существенным препятствием для заключения брака в Англии и США. Во Франции же хотя и существуют нормы, закрепляющее обязательное медицинское обследование, наличие венерического заболевания препятствием к заключению брака не является. Таким образом, законодатель позволяет сторонам несмотря на заболевание выразить свою волю при вступлении в брак. 7. Запрет женщине вступать в новый брак В некоторых странах для женщин предусмотрен запрет на вступление новый брак после смерти мужа («вдовий срок»), развода либо признания брака недействительным в течение установленного законом срока. Целью введения запрета является предотвращение в будущем споров об установлении отцовства. Как правило, срок исчисляется в пределах 300 дней. Например, для Франции и Швейцарии он равен 300 дней (ст. 296 ФГК, ст. 103 Швейцарского гражданского кодекса), а для ФРГ — 10 месяцев. Требования к лицам, вступающим в однополый семейный союз, аналогичны условиям, предъявляемым к лицам разного пола, иных отличий в процедуре и условиях вступления в брак законодатели рассматриваемых стран не выделяют. Несоблюдение предусмотренных законом условий может привести к признанию брака недействительным и, как следствие, к аннулированию его всех правовых последствий, возникающих между его сторонами с момента его заключения. В зависимости от серьезности нарушений выделяют брак абсолютно недействительный, или ничтожный, и относительно недействительный, или оспоримый. Обычно национальное законодательство прямо предусматривает основные положения, на основании которых суд может признать брак ничтожным. Так, ничтожным считается брак, заключенный кровными родственниками или свойственниками, брак с лицом, состоящем в другом зарегистрированном браке, брак с лицом, лишенным дееспособности в результате слабоумия или душевной болезни. Помимо этих общих для всех стран условий в Италии, Франции и Англии недействительным будет брак, если нарушены правила о брачном возрасте, если одним из супругов совершено убийство или попытка его совершения.

370 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

К оспоримым относятся браки, заключенные с пороком воли (заблуждение, обман, насилие). В некоторых штатах США брак может быть признан оспоримым, если он заключен с лицом, не достигшим брачного возраста, либо в случае ненадлежащего оглашения имен вступающих в брак, либо в случае истечения срока действия лицензии. Рассмотрим основания признания брака недействительным на основании японского законодательства: ‒ при недостижении одной из сторон или обеими сторонами брачного возраста; ‒ при нахождении одной или обеих сторон в другом официальном браке; ‒ при вступлении женщины в брак в период, в течение которого вступление в повторный брак запрещается; ‒ при заключении брака между близкими родственниками; ‒ при заключении брака путем обмана или принуждения (однако такой брак невозможно аннулировать после смерти одной из сторон). Правовые последствия признания брака недействительным различны, так, для добросовестных заблуждавшихся супругов брак порождает правовые последствия как для супругов, так и для их детей, в случае, если добросовестно заблуждалась лишь одна из сторон, такой брак порождает правовые последствия только для нее. Рассмотрим подробнее порядок и условия заключения брака в некоторых странах Европейского союза. Так, в ФРГ и Франции заключение брака должно осуществляться в гражданской форме. Церемония бракосочетания осуществляется представителем муниципалитета с обязательным присутствием лиц, вступающих в брак, и совершеннолетних свидетелей (1317 ГГУ). Заключению брака предшествует публичное оглашение — это официальное сообщение о предстоящем браке, на основании чего могут быть заявлены возражения против такого брака. Подобная публикация действительна в течение года. Кроме того, во Франции вступающие в брак должны предоставить справки о медицинском освидетельствовании, однако несмотря на наличие заболеваний в заключении брака не может быть отказано. Законодательство ФРГ и Франции при вступлении в брак закрепляет необходимость следующих условий: ‒ принадлежность лиц к разным полам; ‒ достижение сторонами брачного возраста в 18 лет, однако возраст брачного совершеннолетия во Франции может быть снижен прокурором республики, а в ФРГ — опекунским судом; ‒ отсутствие у лица, вступающего в брак, иного официально зарегистрированного и нерасторгнутого брака;

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

371

‒ отсутствие между супругами близкого родства или свойства, в ФРГ запрещено близкое родство вплоть до третьей степени (запрещены браки между дядей и племянницей, тетей и племянником), во Франции, напротив, такое родство законодательно разрешено. Кроме того, французское законодательство при заключении брака также предусматривает наличие добровольного согласия вступающих в брак либо согласие семьи каждого из будущих несовершеннолетних супругов и отсутствие для вдовы или разведенной женщины неистекшего «вдовьего срока». Право Англии предусматривает заключение брака в гражданской или религиозной форме. Заключению брака предшествует публичное оглашение или получение разрешения от церкви или органов, осуществляющих государственную регистрацию брака. Для этого вступающие в брак лица приносят клятву в церкви или присягу в органах, осуществляющих регистрацию брака, о том, что они не имеют никаких препятствий к заключению брака. Подобные публикация и разрешения действительны в течение определенного законом срока — от месяца до года. Условиями, соблюдение которых при вступлении в брак обязательно, являются: ‒ принадлежность лиц к разным полам; ‒ достижение сторонами брачного возраста — 16 лет (снижение брачного возраста не допускается); ‒ наличие добровольного согласия вступающих в брак либо согласия родителей каждого несовершеннолетнего; ‒ отсутствие родства или свойства между супругами; ‒ отсутствие у лица, вступающего в брак, иного официально зарегистрированного и нерасторгнутого брака; ‒ отсутствие душевных заболеваний. При нарушений этих условий можно признать ничтожным брак с душевнобольным, а оспоримым — с лицом, не достигшим возраста брачного совершеннолетия — 16 лет. Поскольку в США регулирование семейного право отнесено к компетенции разных штатов, заключение брака может происходить в одних штатах в гражданской или религиозной форме, а в других только в религиозной форме. Признание юридической силы церковного брака осуществляется только при условии предварительного получения лицензии от муниципальных служб. Заключению брака предшествует публичное оглашение либо разрешение от церкви или муниципальных органов, для получения которого вступающие в брак лица дают клятву или присягу о том, что никаких препятствий к браку не имеется. Публикация и разрешение действительны в течение определенного срока, который варьируется от месяца до года.

372 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Законодательство конкретного штата США выделяет такие условия, как: ‒ принадлежность лиц к разным полам; ‒ достижение сторонами брачного возраста. Так, Единообразный закон о браке и разводе 1970 г. устанавливает одинаковый возраст для мужчины и женщины: 16 лет — с согласия родителей, 18 — без согласия, несмотря на это в большинстве штатов установлен более высокий возрастной ценз, различный для полов. Кроме того, брачный возраст может быть снижен судом, а штаты Калифорния, Огайо, Юта предусматривают обязательное предварительное собеседование с лицами, не достигшими 18 лет, вступающими в брак; ‒ наличие добровольного согласия вступающих в брак либо согласия родителей несовершеннолетних; ‒ отсутствие родства или свойства между супругами, однако в половине штатов разрешен брак между двоюродными братьями и сестрами; ‒ отсутствие у лица, вступающего в брак, иного официально зарегистрированного и нерасторгнутого брака; ‒ отсутствие венерических и серьезных душевных заболеваний, обязательно медицинское освидетельствование лиц, вступающих в брак. Несоблюдение предусмотренных законом условий может привести к признанию брака недействительными, а также к аннулированию его всех правовых последствий, возникающих между его сторонами с момента его заключения. Только брак, заключенный в установленном законом порядке, порождает для его сторон новый правовой и социальный статус и соответствующие такому статусу права и обязанности. Все отношения, возникающие между супругами и урегулированные нормами семейного права, можно разделить на две основные группы: имущественные и личные неимущественные. Личные неимущественные отношения супругов Личные права и обязанности супругов тесно связаны, неотделимы от личностей супругов и не могут у них отчуждаться. Каждый супруг пользуется своими личными правами по своему собственному усмотрению. Особенность личных правоотношений между супругами — в том, что они не могут быть прекращены или изменены соглашением, не могут быть предметом брачного договора и иных сделок. Личные отношения между супругами по сравнению с имущественными играют большую роль, однако их регулирование норами права значительно меньше. Отношения любви, дружбы, уважения, ответственности друг к другу не подлежат правовому регулированию,

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

373

поэтому их правовое закрепление имеет прежде всего воспитательное значение и определяет семейно-правовую политику каждого государства. Наличие рассматриваемых отношений обеспечивает соблюдение принципа равенства супругов в семье. Указанный принцип предполагает наделение супругов личными правами и обязанностями и закреплен в таких основных международных документам, как Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г. и Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. В соответствии с ними «государства должны принимать меры для обеспечения равенства прав и обязанностей супругов в отношении вступления в брак, во время состояния и при его расторжении». Поэтому принцип равенства прав супругов в семье характерен для большинства рассматриваемых стран и закреплен в их законодательстве. Например, во Франции «супруги совместно осуществляют моральное и материальное руководство семьей. Они заботятся о воспитании детей и подготавливают их будущее»1. Конституциями Венгрии, Швеции, Италии, Португалии, Японии установлено принципиальное равенство прав мужчины и женщины в целом. Так, Конституция Японии в ст. 24 закрепляет, что брак существует при условии взаимного сотрудничества, в основу которого положено равенство прав мужа и жены, а в ст. 36 Конституции Португалии указано, что равные права и обязанности супругов в браке включают гражданскую и политическую правоспособность, содержание и воспитание детей. Конституция Италии предусматривает моральное и юридическое равенство супругов в пределах, установленных законом для обеспечения единства семьи2. В семейном законодательстве и конституциях государств Восточной Европы и СНГ (Румынии, Болгарии, Словении, Польши, Эстонии, Беларуси, Украины, Грузии) также закреплено равенство прав и обязанностей супругов в браке и семье3. Кроме того, в ФРГ законодатель закрепляет положения о том, что супруги должны вести совместную жизнь и нести ответственность друг за друга (§1353 ГГУ). В Японии к основным обязанностям супругов в браке относятся их совместное проживание, сотрудничество и обязанность по сохранению 1 См.: Французский гражданский кодекс. Учебно-практический комментарий. М.: Проспект, 2008. С. 322. 2 См.: Маклаков В. В. Конституции зарубежных государств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 547. 3 См.: Пчелинцева Л. М. Семейное право России: учебник. 4-е изд., перераб. М.: Норма, 2006. С. 199.

374 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

супружеской верности. Кроме того, после заключения брака супруги должны носить общую фамилию супруга. Каждый из них в любое время имеет право на расторжение брака, а расходы на ведение совместной жизни распределяются между сторонами в соответствии с их имуществом, доходом, иными обстоятельствами. В странах общего права (Англия, США, частично Канада) правовым последствием заключении брака является обязанность супругов создать консорциум, т. е. своеобразную общность жизни между супругами, которая заключается в объединении личности мужа и жены. Ни законодательство, ни правовая литература Англии и США не дает исчерпывающего определения понятию «консорциум». Однако по общему правилу под консорциумом подразумевается единство стола, очага и ложа под фактическим главенством мужа. Из стран общего права исключением является Канада, которая отменила консорциум для провинции Онтарио в 1978 г. Так, в преамбуле закона о реформе семейного права 1978 г. предусматривается равенство супругов в общей форме, а ст. 65 закрепляет, что «замужняя женщина обладает юридической личностью, независимой, отдельной и отличной от юридической личности ее мужа». Хотелось бы отметить, что семейное законодательство рассматриваемых стран при закреплении личных отношений супругов ограничивается решением вопросов об общей фамилии супругов, их обязанности совместного проживания, сотрудничества и взаимной помощи, достижения совершеннолетия в результате заключения брака, права аннулирования договора между супругами. Значительная же часть личных отношений между мужем и женой регулируется обычаями и нормами морали. Имущественные отношения супругов По общему правилу семейного законодательства зарубежных стран у супругов при заключении брака возникают не только личные, но и имущественные отношения. В отличие от личных отношений супругов, имущественные четко урегулированы нормами семейного права различных государств. В соответствии с этим в современном мире можно выделить две группы режимов, возникающих у супругов в отношении их имущества: законный режим имущества супругов и договорный. Договорный режим имущества супругов возникает в результате заключения сторонами брачного договора (marital contract). Для заключения брачного договора законодательством рассматриваемых стран предусмотрен следующий порядок: во-первых, договор заключается между сторонами в письменной форме, во-вторых, при заключении договора необходимо присутствие обеих супругов. Кроме того, во Франции договор подлежит обязательному нотариальному удостоверению, а в Италии — регистрации, которую осуществляют органы местной власти. Также Франции и Италии предусматривает «базовый

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

375

режим» императивных норм, устанавливающих пределы регулирования имущественных отношений супругов. Правовые особенности положений брачного договора подробно регулируются национальным законодательством страны, которое содержит детальные модели договорных режимов супругов. Так, если у супругов имеются несовершеннолетние дети, в договоре определяется лицо, которое будет осуществлять дисциплинарную власть над ребенком после развода, а также между сторонами уточняются положения о наследовании имущества. В странах Европейского союза текст брачного договора, сведения о его заключении, изменении и расторжении публикуются в специальном публичном реестре брачных договоров в предусмотренном законом порядке. Таким образом осуществляется защита интересов кредиторов супругов, у которых есть возможность ознакомиться с любым интересующих их брачным договором кредитора-должника. Кроме того, в большинстве стран заключение брачного договора допускается только до заключения брака. Для заключения или изменения брачного договора после заключения брака необходимо специальное разрешение суда. Важным отличием Англии от других рассматриваемых стран является недопустимость изменения имущественных отношений супругов путем заключения брачного договора. Как правило, режим имущества в брачном договоре регламентируют состоятельные супруги. Большая же часть населения при заключении брака подчиняет свои имущественные отношения предписаниям закона. Законный (легальный) режим имущества супругов возникает из норм, закрепленных законодательством различных стран. Существующие в настоящее время легальные режимы имущества супругов можно условно разделить на три основные группы: режимы ограниченной общности, режимы отложенной общности, режимы раздельности. Рассмотрим подробно каждый из них. При режиме ограниченной общности супруги имеют право общей совместной собственности на имущество, приобретенное в браке, а также на средства от доходов от их имущества и профессиональной деятельности. Однако за супругами сохраняется исключительное личное право собственности на имущество, принадлежавшее им до брака, и имущество, полученное в период брака в результате наследования или дарения. Рассматриваемый режим характерен для таких стран Европейского Союза, как Франция, Бельгия, Испания (за исключением Каталонии и Арагона), Нидерланды, Португалия (однако если брак заключен без официального исследования отсутствия препятствий к браку и одному из супругов в момент заключения брака 16 лет, действует режим раздельности имущества), а также некоторых штатов США. Особенность правового режима ограниченной общности Италии — в том, что доходы от имущества супругов составляют специальный «остаточный» фонд,

376 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

который во время брака является раздельным, а в случае его прекращения обобществляется и подлежит разделу1. Управление имуществом осуществляют оба супруга, если один из них отказывается дать согласие на совершении сделки, другой супруг может получить его через суд. Режим отложенной общности означает, что в период существования брака стороны распоряжаются своим имуществом раздельно, а в случае расторжения брака имущество (прирост от имущества) супругов объединяется и делится между супругами на равные части. Рассматриваемый режим регулирует имущественное положение супругов в скандинавских странах, ФРГ и Швейцарии. Так, в Швеции, Норвегии, Дании имущество супругов в момент прекращения брака объединяется и делится в натуре на две равные части. Имущество, полученное в дар или по наследству, не подлежат разделу лишь в том случае, если даритель или завещатель специально указал об этом в договоре дарения или завещании. В Финляндии и Австрии супруг-дебитор имеет право выбора между денежной компенсацией либо разделом в натуре, а в ФРГ и Швейцарии в случае развода каждый из супругов имеет право на получение половины прироста имущества в период брака, выраженное в денежной форме. Прирост имущества вычисляется как разница между стоимостью имущества на момент заключения брака и его стоимостью на момент расторжения брака. Имущество, принадлежавшее супругам до брака, а также полученное в период брака в результате наследования и дарения, не учитываются при исчислении прироста. Кроме того, в Швейцарии выделяют четыре отдельных фонда: личное имущество мужа; личное имущество жены; имущество, приобретенное в браке мужем; имущество, приобретенное в браке женой. При разводе вычисляется прирост имущества супругов, и супруг, получивший больший прирост, выплачивает его половину другому супругу. Однако для наиболее важных объектов собственности супругов — например, жилой дом, автомобиль, квартира — законодатель предусматривает режим общности. Правовой режим раздельности означает, что каждому супругу на праве собственности принадлежит его добрачное имущество, а также имущество, приобретенное в браке на собственные средства. Рассматриваемый режим супружеского имущества существует в странах общего права, а также в испанской автономии Каталония. Раздельность имущества супругов установила формальное равенство между мужем и женой. Однако если женщина в семье не работает, а занимается ведением домашнего хозяйства, никакого имущества в браке она не приобретает. Таким образом, режим раздельности имущества супругов не защищает 1 См.: Антикольская М. В. Семейное право: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма–Инфра-М, 2010. С. 226.

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

377

надлежащим образом интересы замужней женщины. В связи с этим законодателем и прецедентным правом был установлен особый имущественный режим, по которому за супругом, которому не принадлежит на праве собственности конкретное имущество, суд может признать право на долю в таком имуществе, а также на наиболее важные виды имущества (жилые дома, земли) установлен режим общности. Порядок управления имуществом супругов различается в соответствии с законодательством рассматриваемых стран. Однако несмотря на либерализацию норм семейного права в большинстве стран управление общим имуществом осуществляет муж, но наиболее важные сделки, например связанные с распоряжением недвижимостью, можно совершать только с согласия жены либо совместно1. Так, ФГК предусматривает, что сделки по безвозмездному отчуждению, сдаче внаем и залогу общего имущества супруги могут совершать только по взаимному согласию. Остальным имуществом они управляют самостоятельно. Если супруг не дал согласия на совершение сделки, требующей такого согласия (например, в отношении жилища), он вправе потребовать ее аннулирования. Отношения супругов по взаимному материальному содержанию можно разделить на две группы. К первой группе относят страны (Англия, США, Швейцария), законодательство которых основывается на традиционной обязанности мужа содержать жену независимо от ее нуждаемости и трудоспособности. Однако закон предусматривает случаи, когда муж может потребовать предоставления содержания от жены — например, несчастный случай в быту или на производстве, болезнь, достижение определенного возраста. Ко второй группе относят страны (ФРГ, Нидерланды), закрепившие в законах обязанность супругов о взаимном содержании друг друга. Так, в соответствии с законом о равенстве, принятым в ФРГ в 1957 г., на супругов возлагается взаимная обязанность по содержанию семьи и оказанию друг другу материальной помощи. Гражданский кодекс Голландии в гл. 6 закрепляет положение о том, что «супруги обязаны помогать и поддерживать друг друга». Законодательство всех рассматриваемых стран установило следующие основания для прекращения брака: 1) смерть либо объявление супруга (супруги) умершим; 2) признание брака недействительным; 3) расторжение брака (развод). Первые два основания прекращения брака понятны, однако прекращение брака путем развода требует определенных пояснений. 1 См.: Зенин И. А. Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебное пособие М.: Высшее образование, 2008. С. 197.

378 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Проблема расторжения брака сохранялась во многих зарубежных странах вплоть до середины ХХ в. Так, в Италии, Испании, Ирландии и некоторых странах Латинской Америки, основанных на католической христианской традиции священности брака, развод в принципе не допускался. В странах континентальной правовой семьи и общего права развод долгое время рассматривался как санкция за виновное поведение супруга и разрешался лишь по строго установленным законом основаниям. Сама процедура развода была сложна и достаточно дорогостояща. Законодательство о разводе не соответствовало требованиям времени и нуждалось в серьезных преобразованиях. Правовому регулированию расторжения брака посвящены реформы законодательства о разводе 60–70-х гг. ХХ в. По мере развития права Англия, Франция, Норвегия, Дания, Финляндия и другие зарубежные страны пошли по пути отказа от идеи «развод — санкция за виновное поведение супруга» и перехода к концепции «развод — констатация неудачи, крушения брака»1. Результатом проведенных реформ явилась значительная либерализация законодательства о разводе. Однако несмотря на упрощение расторжения брака национальные различия и политический режим рассматриваемых стран оказали сильное влияние на глубину и последовательность проведенных реформ. Именно поэтому законодательство о разводе в современном мире характеризуется существенными различиями. К странам с наиболее прогрессивным законодательством по праву относят Швецию, Испанию, Финляндию, Нидерланды. Наиболее консервативным считается законодательство о разводе таких стран Европейского союза, как Италия, Греция и Ирландия. Остальные страны занимают промежуточное положение между ними. Рассмотрим отдельные моменты регулирования института расторжения брака в странах Европейского союза, представляющих наибольший интерес. Расторжение брака во Франции на протяжении долгого времени было возможно лишь по одному основанию — наличие вины одного из супругов. Лишь благодаря либеральным реформам 70-х гг. ХХ в. законодателем был достигнут компромисс и официально закреплены новые основания для развода: ‒ взаимное согласие супругов, охватывающее все последствия развода; ‒ признание одним из супругов бракоразводного требования другого, при котором достижения соглашения о последствиях развода не требуется; 1 См.: Пчелинцева Л. М. Семейное право России: учебник. 4-е изд., перераб. М.: Норма, 2006. C. 160.

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

379

‒ виновное поведение супруга; ‒ разлад (фактическое прекращение) семейной жизни. В последнем случае, если один из супругов не дает добровольного согласия на развод по причине разлада семейной жизни либо умственные возможности одного из супругов находятся в таком состоянии, что исключается возможность дальнейшей семейной жизни супругов, брак может быт расторгнут при раздельном проживании лиц в течение 2 лет и более1. Брак расторгается в судебном порядке. После расторжения брака личные и имущественные правоотношений между супругами на будущее прекращаются, супругам присваиваются их добрачные фамилии, они теряют права наследования имущества друг друга по закону. Кроме того, прекращаются и обязанности сторон по содержанию супруга, за исключением случаев, когда такое содержание будет считаться компенсацией вины другого супруга за развод. Кроме того, для Франции также предусмотрен институт судебного разлучения супругов. Разлучение проводится по требованию одного из супругов на основаниях, аналогичных разводу. Однако разлучение супругов хотя и освобождает супругов от обязанности жить вместе и влечет разделение имущества, института брака не прекращает. Судебное разлучение супругов прекращается при добровольном возобновлении совместной жизни, в случае если подобное разлучение длится более 3 лет, по требованию одного из супругов оно может быть преобразовано в решение о разводе. Реформа законодательства о разводе была проведена в ФРГ в 1976 г. В результате был полностью исключен принцип расторжения брака лишь при наличии вины. Единственным основанием для расторжения брака стала констатация непоправимого распада семьи. Так, при разводе по взаимному согласию супругов законодатель предусматривает расторжение брака, если супруги проживают раздельно в течение года, а их соглашение охватывает как согласие на расторжение брака, так и решение всех вопросов относительно совместных детей, алиментного содержания и раздела имущества. Если же взаимное согласие не достигнуто и другой супруг не согласен на расторжение брака, то при раздельном проживании сторон в течение 3 лет предполагается непоправимый распад семьи и брак может быть расторгнут. Однако если такой развод приведет к тяжелым материальным последствиям для ответчика и несовершеннолетних детей, у суда есть право отложить развод. Процедура расторжения брака осуществляется в судебном порядке с обязательным представлением интересов сторон адвокатами2. 1 См.: Антикольская М. В. Семейное право: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма–Инфра-М, 2010. C. 172. 2 См.: Gottwald P., Schwab D., Buttner E. Family and Succession Law in Germany. Munich, 2001. S. 59.

380

•

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Последствия прекращения брака заключаются в прекращении правоотношений между супругами, установлении обязанностей супругов по воспитанию детей, разделе имущества супругов с возможностью предоставления содержания супругу, не имеющему достаточных средств для самостоятельного содержания по причине обучения или болезни. Подобное содержание назначается в исключительных случаях, так как законом предусмотрена обязанность супругов обеспечивать себя самостоятельно. Прекращение брака путем развода в Англии было закреплено уже в XIX в. Однако до реформ 1969 г. он мог быть получен лишь при наличии вины либо при неизлечимой душевной болезни одного из супругов. Новое законодательство провозгласило единственным основанием развода непоправимый распад брака. Но для установления непоправимого распада семьи истец должен доказать в суде одно из шести обстоятельств: ‒ супружеская измена ответчика и, как следствие, невозможность для истца дальнейшего проживания с ответчиком; ‒ такое поведение ответчика, которое делает невозможной продолжение совместной жизни; ‒ злонамеренное оставление ответчиком семьи на срок не менее 3 лет, непосредственно предшествующих подаче заявления, при условии согласия ответчика на развод; ‒ раздельное проживание супругов в течение не менее 2 лет, непосредственно предшествующих подаче заявления, при наличии согласия на развод; ‒ жестокое обращение («неразумное поведение»); ‒ неизлечимая душевная болезнь супруга при условии нахождения на излечении не менее 5 лет до обращения супруга-истца в суд. В соответствии с последним условием, если один из супругов не дает согласия на расторжение брака по причине длительного разлада совместной жизни, при раздельном проживании в течение более 5 лет другой супруг вправе расторгнут брак. По общему правилу расторжение брака происходит в судебном порядке, окончательному вынесению решения предшествуют попытки его сохранения. Кроме того, для Англии характерна специальная процедура расторжения брака. Так, в случае если ответчик не оспаривает иск, суд рассматривает дело на основании письменных документов без вызова сторон в суд и выносит решение в течение 4 мес. Большое значение имеет институт судебного разлучения супругов, представляющий собой промежуточную перед разводом стадию. Законодательство США о разводе регулируется законами отдельных штатов и поэтому весьма разнообразно. Так, 11 штатов признают расторжение брака лишь по одному основанию — непоправимый распад брака. В другие штатах на истца, требующего развода, возлагается бремя доказывания факта совершения ответчиком одного из правонарушений,

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

381

выступающим основанием для него. Брак расторгается в судебном порядке, в некоторых штатах одним из условий для принятия заявления о расторжении брака выступает ценз оседлости — определенный срок проживания на территории штата. Интересно, что срок оседлости колеблется от нескольких часов до нескольких лет. Например, в соответствиями правилами о разводе в штате Невада проживание на территории штата в течении 6 недель дает возможность заочного рассмотрения дела о разводе в суде. Последствиями расторжения брака в Англии и США является прекращение личных и имущественных правоотношений между супругами на будущее и прекращение у сторон обязанности содержать супруга. Однако в отдельных штатах предусмотрено право на получение содержания на нуждающегося супруга. Такое содержание может быть установлено в виде единовременной, периодических либо комбинированных выплат. Интересен тот факт, что в некоторых штатах виновная в разводе сторона лишается права на получения содержания. Все зарубежные страны предусматривают возможность развода в судебном порядке, однако в Норвегии, Исландии, Дании, Португалии, на Украине, в Эстонии и Молдавии вместе с тем существует и административный порядок расторжения брака. Кроме того, для Великобритании, Италии, Швейцарии, Франции и США большое значение имеет судебное разлучение супругов, или сепарация. В случае принятия судом решения о сепарации брак не прекращается, однако супруги получают право раздельного проживания. В этот период супруги не теряют право наследования друг за другом. В большинстве случаев сепарация выступает своеобразной предшествующей разводу стадией. В заключение хотелось бы подчеркнуть, что семейное законодательство зарубежных стран основано на существовании практики государственного контроля за расторжением брака. Например, Конституция Японии закрепляет, что законом должны регулироваться развод и другие вопросы, связанные с браком и семьей, а ст. 36 Конституции Португалии закрепляет, что закон должен устанавливать условия и порядок расторжения брака независимо от совершения церемонии. Исключение составляют лишь страны Скандинавии, придерживающихся концепции невмешательства государства в личную жизнь своих граждан, поэтому в них государственный контроль за разводом сведен до минимума. В большинстве рассматриваемых стран законодатель, признавая однополые браки и регистрируя партнерства, также предусматривает для сторон таких семейных союзов возможность их расторжения и установления алиментных обязательств по отношению друг к другу. Процедура расторжения партнерства в ФРГ и Франции носит судебный характер. Основанием расторжения семейного союза выступает взаимное согласие сторон. В случае несогласия второго партнера на

382 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

расторжение союза другой стороне вменяется официально уведомить его и суд о решении расторгнуть договор о партнерстве. Таким образом, договор между сторонами автоматически прекращается по истечении 3 мес. после надлежащего уведомления. В зарубежном семейном праве значительное внимание уделяется отношениям, возникающим между родителями и детьми. Выделяют родственные отношения, возникающие в браке, — рождение и воспитание ребенка — и отношения после расторжения брака — алиментирование. Понятие «дети» включает в себя как родных, так и приравниваемых к ним усыновленных детей. Так, в соответствии со ст. 7 Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 г., ребенок должен быть зарегистрирован сразу же после рождения, чем подтверждается его происхождение1. Происхождение детей от родителей является основанием для возникновения правоотношений между конкретными родителями и детьми. В свою очередь родных детей можно разделить на законнорожденных и незаконнорожденных (внебрачных). В первой категории относят детей, родившихся в законном браке. Происхождение ребенка от родителей закрепляется по обоюдному согласию супругов путем регистрации новорожденного и подтверждается свидетельством о рождении, выданными компетентными органами. В случае отсутствия такого документа ребенка необходимо признать законным. В частности, ребенок считается родившемся в браке, если он родился в течение срока, установленного национальным законодательством (300 дней — во Франции, Швейцарии, Японии, 10 месяцев — в ФРГ). Ко второй категории относятся дети, рожденные вне брака. Однако в настоящее время возможна легитимация незаконнорожденного ребенка в результате заключения его родителями брака после его рождения, а также, если родители внебрачного ребенка не вступают в брак, на основании добровольного заявления отца либо признания отцовства в судебном порядке. В недавнем прошлом правовое положение внебрачных детей было очень тяжелым, незаконнорожденные дети подвергались значительной общественной и юридической дискриминации, так, в английском праве они и вовсе считались ничьими. Однако благодаря проведенным в 60–70 гг. ХХ в. реформам обеспечение прав внебрачных детей было закреплено в семейном и конституционном законодательстве большинства зарубежных государств. Так, ст. 30 Конституции Италии установлено, что закон обеспечивает детям, рожденным вне брака, всю 1 Международные акты о правах человека: Сб. документов / сост. В. А. Карташкин, Е. А. Лукашева. 2-е изд., доп. М.: Норма—Инфра-М, 2002. С. 354.

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

383

защиту юридического и нравственного характера, совместимую с правами членов законной семьи, а в ст.6 Конституции ФРГ предусмотрено, что внебрачным детям обеспечиваются в законодательном порядке такие же условия их физического и умственного развития и положения в имуществе, как и родившимся в браке детям. Статья 36 Конституции Португалии запрещает любую дискриминацию внебрачных детей. Кроме того, конституциями стран Восточной Европы и СНГ (Румынии, Болгарии, Словении, Чехии, Украины, Молдавии и др.) также закреплено равенство прав детей, рожденных в браке, и незаконнорожденных. Для лучшей защиты прав незаконнорожденных предусмотрены два вида признания отцовства: добровольное и принудительное. Возможность добровольного признания отцовства предусмотрена во всех странах, за исключением Англии и некоторых штатов США. Признание отцовства может быть осуществлено лишь с согласия матери ребенка или на основании судебного решения. В результате установления факта отцовства лицо приобретает соответствующие родительские права. Принудительное установление отцовства во всех странах осуществляется путем подачи заинтересованным лицом иска в суд. Проблема установления материнства возникает в судебной практике довольно редко, лишь в случаях похищения либо подмены ребенка. Однако с развитием научных достижений в области искусственного оплодотворения, имплантации эмбриона и суррогатного материнства проблема признания материнства приобрела совершенно новый аспект. В результате искусственного оплодотворения яйцеклетки человека вне организма женщины с имплантацией эмбриона в организм другой женщины для вынашивания плода было закреплено суррогатное материнство. Изначально никакой юридической связи, дающей право на признание материнства, между суррогатной матерью и ребенком не признавалось. Однако в одном из штатов США возник прецедент, в результате которого суррогатная мать, отказавшаяся отдавать новорожденного биологическим родителям, обратилась в суд для установления за ней материнства в отношении рожденного ребенка. Несмотря на то, что законной матерью суд женщину не признал, она получила право на свидания с ребенком. Законодательство рассматриваемых стран предусматривает общие последствия родственных отношений родителей и детей: ‒ обязанность по взаимопомощи; ‒ обязанность по содержанию; ‒ наследственные права; ‒ право подачи заявления о признании гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным; ‒ право требования аннулирования брака или усыновления; ‒ право требования лишения или аннулирования родительских прав;

384 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

‒ право требования назначения или лишения статуса опекуна, попечителя; ‒ право предъявления иска о непризнании ребенка, родившегося после смерти отца; ‒ запрещение брака между близкими родственниками; ‒ запрещение усыновления родственников по восходящей линии; ‒ невозможность назначения опекуном, свидетелем завещания и понятым при составлении завещания; ‒ иные последствия по законодательству страны. Французское и немецкое законодательство по общему правилу предполагают происхождение ребенка от супругов. В случае смерти отца ребенок считается рожденным в браке, если он родился в течение 300 дней после этого (ст. 311 ФГК), либо в течение 302 дней (ст. 1592 ГГУ). Кроме того, ребенок, рожденный вне брака, признается законнорожденным в случае вступления его родителей в брак после его рождения (ст. 331, 332 ФГК, ст. 1597 ГГУ). Также странами континентального права допускается добровольное установление отцовства на основании заявления отца и установление отцовства в судебном порядке, путем предъявления соответствующего иска в суд (ст. 1723, 1724 ГГУ). В странах общего права по общему правилу в отношении детей, рожденных в браке, действует презумпция законнорожденности, т. е. происхождение ребенка от супругов предполагается. Особенностью английского права является отсутствие возможности добровольного установления отцовства на основании заявления. Законодателем предусмотрено лишь судебное установление отцовства путем предъявления в суд заинтересованным лицом соответствующего иска. Однако в некоторых штатах США закреплена и возможность добровольного установления отцовства. Кроме того, если лица, имеющие незаконнорожденных детей, официально регистрируют свой брак, такие дети приобретают статус законнорожденных. В соответствии с законодательством стран континентальной Европы родители с момента рождения ребенка приобретают над ним родительскую власть (во Франции — родительский авторитет). Институт родительской власти берет свое начало в римском праве. В настоящее время родительская власть представляет собой совокупность прав и обязанностей родителей по отношению к своим детям. Так, родители вправе требовать от детей уважения, послушания, оказания посильных услуг, неотлучения из дома без разрешения1. В основном родители обязаны заботиться о физическом, психическом, нравственном и интеллектуальном развитии ребенка, обеспечивать его безопасность, истребовать от 1 См.: Зенин И. А. Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебное пособие. М.: Высшее образование, 2008. С. 201.

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

385

третьих лиц. Так, ст. 203 ФГК устанавливает, что родительская власть связана с обязанностями «кормить, содержать и воспитывать своих детей» а также представлять их интересы. В Англии и США ребенок с момента своего рождения поступает «под охрану своих родителей». Такая охрана предполагает совокупность прав и обязанностей родителей в отношении своих детей, включая их право на услуги детей, право истребовать своих детей от удержания третьими лицами, давать согласие на их лечение, быть опекуном их имущества. Осуществлять родительскую власть и охрану могут в равной степени оба родителя, а в отношении внебрачного ребенка — только его мать, обязанность отца заключается лишь в уплате алиментов. Необходимо отметить, что несмотря на прогрессивные нормы, принятые в отношении внебрачных детей и улучшившие их правовой статус, многие рассматриваемые страны не присоединились к Европейской конвенции по легальному статусу детей, рожденных вне брака, от 15 октября 1975 г., согласно которой «внебрачный ребенок имеет те же права наследования после отца и матери, а также после родственников отца и родственников матери, что и законнорожденный ребенок». Поэтому их права по-прежнему ограничены в праве наследования, в праве свободного проживания в доме своего отца (Греция, Италия) и в выборе домицилия (места жительства) (Англия). Однако в ФРГ и Франции защита прав незаконнорожденных значительно улучшена. В частности, в ФРГ установлено преимущественное право внебрачных детей на получение содержания, а во Франции закреплен принцип равенства всех детей независимо от их происхождения. Права и обязанности родителей по отношению к своим детям делят на родительские права личного и имущественного характера. К личным правам родителей относятся: 1) право на заботу и воспитание ребенка; 2) право на общение с ребенком; 3) право и обязанность родителей обеспечить получение ребенком образования; 4) право выбора религии; 5) право давать согласие на медицинское лечение ребенка; 6) право давать согласие на вступление в брак; 7) право и обязанность выбора фамилии ребенка; 8) право давать согласие на усыновление ребенка; 9) право и обязанность на воспитание дисциплины и разумные наказания. Кроме личных, родители имеют в отношении своих детей права и обязанности имущественного характера. Основной обязанностью имущественного характера для родителей и детей является их взаимное алиментирование. По общему правилу алименты выплачиваются детям их родителями до достижения детьми

386 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

установленного в законе возраста (как правило, это 18 лет, хотя в Англии срок выплаты алиментов на ребенка устанавливается в каждом конкретном случае по усмотрению суда, но не более 21 года). Обязанность по выплате содержания на ребенка обычно носит добровольный характер, так, родители могут заключить между собой специальное соглашение о предоставлении содержания, однако возможны и случаи уклонения от содержания детей. Для таких родителей законодательством рассматриваемых стран предусмотрены различные виды наказания вплоть до уголовной ответственности. В необходимых предусмотренных законом случаях дети также обязаны содержать родителей и предоставлять им алиментное содержание. В частности, ст. 205 ФГК закрепляет положение о том, что «дети обязаны доставлять содержание своим отцу и матери или другим восходящим родственникам, которые находятся в нужде». Рассматриваемый институт регулируется как национальным законодательством зарубежных стран, так и специализированными законами — Европейской конвенцией об усыновлении детей 1967 г., Конвенцией ООН о правах ребенка, Международной конвенции о правах ребенка. Согласно ст. 20 Конвенции ООН о правах ребенка, каждый ребенок, временно или постоянно лишенный своего семейного окружения, либо тот, кому не может быть разрешено оставаться в семейном кругу исходя из наилучших интересов самого ребенка, имеет право на особую защиту и помощь со стороны государства. Такой защитой является усыновление. Таким образом, усыновление — правоотношения между людьми, не состоящими в кровном родстве, аналогичные правоотношениям, возникающим между родителями и детьми. Правовое регулирование данного института исходит из принципа о том, что усыновление должно следовать природе. Усыновителем может быть лицо, достигшее определенного национальным законодательством возраста: например, в ФРГ — не моложе 25 лет, в Швейцарии — 40 лет, во Франции — 35 лет, в Англии — 25 лет, в Японии — 20 лет. Кроме того, закон предусматривает обязательную разницу в возрасте между усыновителем и усыновленным. Так, в ФРГ такая разница между усыновляемым и усыновленным должна быть не менее 18 лет, а усыновляемый должен выразить согласие на усыновление (ст. 1744, 1745 ГГУ), во Франции законом установлена разница в 15 лет (ст. 343-1 ФГК), в странах общего права разницу в возрасте между усыновителем и усыновленным закон не определяет. Основными условиями для усыновления являются: ‒ усыновителем может быть лишь лицо, достигшее совершеннолетия, наличие брака не является обязательным; ‒ усыновитель не может быть моложе усыновляемого; ‒ не допускается усыновление по восходящей линии;

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

387

‒ без согласия семейного суда опекун не может усыновить подопечного; ‒ если усыновителем является лицо, состоящее в браке, то усыновление может совершаться только по воле обоих супругов; ‒ усыновление несовершеннолетнего допускается только с согласия семейного суда. Усыновление совершается путем подачи заявления в специально уполномоченные органы, в большинстве стран континентальной Европы таким органом является суд. Заявление об усыновлении подается в суд, в случае если усыновляют двое, то подается совместное заявление. При этом помощь адвоката является обязательной. Судья разрешает вопрос о возможности и целесообразности усыновления. Кроме того, закон предусматривает правила усыновления, имеющие непосредственное отношение к ребенку: ‒ он должен быть несовершеннолетним; ‒ он не может являться юридическим внуком усыновителей (усыновление внуков их бабушками и дедушками запрещено); ‒ с 12 лет у ребенка есть абсолютное право вето на свое усыновление; ‒ дети старше 12 лет должны лично выразить суду свое отношение к готовящемуся усыновлению. Последнее условие необходимо для того, чтобы судья мог составить мнение о том, достаточно ли информирован ребенок о своем настоящем статусе в приемной семье, которая намеревается его усыновить. Смысл заключается в том, что ребенок может быть серьезно морально травмирован, если кто-либо из посторонних случайно расскажет ему о том, что он не является биологическим ребенком в своей семье. Решение суда об усыновлении предоставляет усыновившему лицу в отношении усыновленного все права и обязанности, т. е. правовой статус, которые присущи отцу или матери в отношении рожденного в законном браке ребенка. Таким образом, обрывается связь ребенка с прежними родителями и устанавливается правовая семейная связь с усыновителями. Основные последствия усыновления заключаются в том, что: ‒ усыновленный приобретает статус законнорожденного ребенка усыновителя с момента его усыновления; ‒ до достижения совершеннолетия на усыновленного ребенка распространяются родительские права приемных родителей; ‒ порождаются родственные отношения между усыновленными и кровными родственниками усыновителей, однако родства между усыновителем и кровными родственниками усыновленного, включая его детей, родившегося до усыновления, не возникает; ‒ усыновленный принимает фамилию усыновителей.

388 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Кроме того, закон предусматривает возможность отмены усыновления. Так, отмена допускается лишь в интересах самого усыновленного и только самим ребенком в течение 2–5 лет после достижения им совершеннолетия. Расторжение усыновления возможно в судебном порядке и осуществляется после предъявления соответствующего иска в следующих случаях: при недобросовестном оставлении усыновленного, при отсутствии сведений о судьбе усыновленного в течение 3 лет, при наличии серьезных оснований, затрудняющих положение усыновленного. В заключение хотелось бы отметить, что институт усыновления детей в зарубежных странах является мерой защиты ребенка, используемой в случаях, когда такое усыновление лучшим образом отвечает интересам ребенка. Гражданско-правовой институт опеки представляет собой комплекс мер, охраняющих личные и имущественные права несовершеннолетних. К обязанностям опекуна относится забота о развитии личности подопечного и управление его имуществом, представительство в судах. Опека является обязанностью, связанной с личностью опекуна и не передается по наследству. В частности, ст. 427 ФГК закрепляет опеку как государственную обязанность по надлежащей защите ребенка. Опекун должен вести дела подопечного как свои собственные, он отвечает за убытки при небрежности в ведении дел. Деятельность опекуна находится под надзором опекунского или семейного совета. Также во Франции помимо опекуна назначается опекун-надзиратель, а в ФРГ — опекун-контролер, которые контролируют деятельность опекуна по защите прав подопечного1. Не могут быть назначены опекунами следующие лица: ‒ находящиеся под опекой; ‒ имеющие попечителей; ‒ ведущие аморальный образ жизни; ‒ интересы которых значительно противоречат интересам подопечного лица; ‒ объявленные несостоятельными, в отношении которых еще не закончено конкурсное производство; ‒ на которых еще при жизни родителями несовершеннолетнего был наложен запрет. Во Франции опекуны назначаются семейным советом, в Англии и США — судом, а в ФРГ и Швейцарии аналогичная функция возложена на опекунский суд. 1 См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебник / под ред. Е. А. Васильева, А. С. Комарова. 4-е изд. М.: Международные отношения, 2006. С. 566.

Глава 13. Семейное право зарубежных стран

•

389

Вопросы и задания для самоконтроля 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Какие отношения регулирует семейное право зарубежных стран? Какие формы семейного союза предусмотрены в зарубежных странах? В чем отличие брака от зарегистрированного партнерства, предусмотренного правопорядками ряда зарубежных государств? Каковы основные условия заключения брака в праве зарубежных государств? В каких правовых формах заключается брак в зарубежных странах? Каково соотношение семейного и гражданского законодательства иностранных государств? Каковы законные основания для развода по иностранными правопорядкам? Какие правовые формы развода предусмотрены в зарубежных правопорядках?

Глава 14. НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН В результате изучения главы 14 бакалавр должен: знать: ‒ основные нормы национального законодательства ведущих зарубежных государств о наследовании; ‒ нормы права Европейского союза, регулирующие отношения в сфере наследования как непосредственно, так и в связи с регулированием ими иных отношений (вещно-имущественных, обязательственных, деликтных, отношений из неосновательного обогащения); ‒ ормы многосторонних и двусторонних международных договоров, регулирующих вопросы наследования; уметь: ‒ ориентироваться в законодательстве зарубежных государств о наследовании; ‒ выявлять практические недостатки правового регулирования общественных отношений в сфере наследования; ‒ юридически корректно квалифицировать те или иные отношения в целях применения к ним соответствующего законодательства; владеть: ‒ специфическими терминами законодательства зарубежных государств о наследовании для целей практического применения норм иностранного права о наследовании. Как и отечественное наследственное право, наследственное право большинства зарубежных стран основывается на двух принципах, а именно на принципе свободы договора и на принципе охраны интересов семьи, а также обязательных наследников. Источники наследственного права зарубежных стран Современное наследственное законодательство большинства развитых стран мира формировалось на протяжении не одного десятилетия, в результате чего в законодательство, в том числе в наследственное за-

Глава 14. Наследственное право зарубежных стран

• 391

конодательство, были заложены фундаментальные основы нормативной базы, которые с развитием общества и его потребностей практически не нуждаются в серьезных правовых изменениях. Такая ситуация сложилась в наследственном праве ряда государств. Среди государств, в наибольшей степени сохранивших тенденции континентальной системы права, при этом кодифицировавших рассматривающие отношения, можно назвать Грузию (Гражданский кодекс Грузии, принятый 26 июня 1997 г.), Литву (Гражданский кодекс Литвы, принятый 18 июля 2000 г.), Молдавии (Гражданский кодекс Молдавии, принятый 6 июня 2002 г.) и Украину (Гражданский кодекс Украины, принятый 16 января 2003 г.). Эстония пошла по иному пути, отказавшись от кодификации гражданского права, включая и право наследования, приняв 15 мая 1996 г. Закон «О наследовании». Причем данный закон во многом заимствовал положения из ГГУ. Равно как и Латвия, которая, отказавшись от кодификации гражданского права, с 1 сентября 1992 г. восстановила Гражданский закон Латвии 1937 г. Тенденции, которые направлены на развитие наследственного права в странах СНГ и Балтии на современном этапе, выражены в увеличении круга наследников по закону, введении дополнительных оснований призвания наследников к наследованию (например, наследственного договора), в расширенном понимании принципа свободы завещания и т. д. Открытие наследства Данный вопрос в иностранных правопорядках отличается от предусмотренного в наследственном праве России, где сложилась негативная для «отсутствующих» наследников практика, поскольку нотариусы при открытии наследства получают информацию о таких наследниках, как правило, со слов тех наследников, которые явились к нему с целью подачи заявления о принятии наследства. Нотариусы самостоятельно не выясняют информации о таких наследниках и, соответственно, нередко не извещают их об открытии наследства, исходя из презумпции наличия у таких «отсутствующих» наследников информации об открывшемся наследстве. Считается, что заинтересованные наследники должны сами явиться в нотариальную контору для принятия наследства или отказа от его принятия. В результате такая практика породила иную презумпцию — презумпцию информированности всех возможных наследников об открытии наследства. Нельзя сказать, что такая практика соответствует идеологии законодателя в правовом регулировании наследственных правоотношений. В этой связи примечателен пример дореволюционной России. В рамках обязанности по информированию наследников об открытии наследства считалось достаточным разместить информацию о таком факте в печатном издании. На сегодняшний день такая практика из-

392 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

вещения наследников осуществляется в таких странах, как Швейцария, Чехия, Грузия. При открытии наследства в разных правовых системах по-разному решается вопрос относительно таких категорий, как «место нахождения имущества» и «место жительства наследодателя». В частности, по действующему законодательству Швейцарии лицо признается проживающим в Швейцарии только в двух случаях, а именно: в случае если лицо пребывает на территории Швейцарии в течение определенного законом срока, а также в случае, когда лицо осуществляет на территории Швейцарии производственную или коммерческую деятельность. Данное правило предусмотрено в Законе «О международном частном праве» 1987 г. Время открытия наследства Определение времени открытия наследства — один из важнейших правовых вопросов, поскольку именно с момента открытия наследства российский законодатель связывает течение срока для его принятия. С ним связано также определение состава наследственного имущества, сроков на предъявление претензий кредиторами наследодателя. Более того, именно с этого момента (с момента открытия наследства) у наследников возникает право собственности на наследственное имущество и т. д. Время открытия наследства связано с днем смерти наследодателя. В РФ действует приказ Минздрава РФ от 20 декабря 2001 г. № 460 «Об утверждении Инструкции по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга», в соответствии с которым смерть человека наступает со смертью его мозга. Если же жизнедеятельность лица поддерживается техническими средствами, смерть не считается наступившей. Вместе с тем в законодательстве иностранных государств этот вопрос решается неоднозначно. Например, в праве США понятие смерти раскрывается в §1–107 Единообразного наследственного кодекса (Uniform Probate Code) и основано на Единообразном законе об определении смерти (Uniform Determination of Death Act): смерть констатируется в случае бесповоротного прекращения дыхания, кровообращения и всех функций мозга. Такое правило принципиально отличается от отечественного законодательства. В США человек живет до тех пор, пока функционирует хотя бы один из перечисленных элементов организма: например, мозг уже умер, а сердце работает. Имущество, ограниченное в наследственном обороте В РФ наследование имущества, ограниченного в обороте, относится к правилам наследования особых видов имущества. Определение же того состава вещей, которые не могут входить в состав наследственной массы, регулируется общими положения Гражданского кодекса РФ об оборотоспособности имущества, в частности об имуществе, изъятом из свободного оборота.

Глава 14. Наследственное право зарубежных стран

•

393

Совершенно иной подход в решении данного вопроса представлен в праве США. В США, в отличие от права РФ, предусмотрен достаточно широкий перечень имущества, к которому неприменимы нормы о наследовании, соответственно, они не могут выступать объектом распределения управляющим. К переходу в порядке наследования такого имущества применяются иные законы. Это означает, что состав так называемого пробационного имущества в США намного уже наследственной массы в России. В частности, по законодательству некоторых штатов Америки (например, в соответствии с §4(с) ст. 10 Конституции Флориды) не может быть объектом завещательного распоряжения жилой дом, который является единственным местом проживания членов семьи наследодателя, в отношении кого-либо, кроме членов своей семьи (при их наличии). При этом под семьей в данном случае подразумевается супруг и только несовершеннолетние дети. Наследование по завещанию В действующем законодательстве России приведено легальное определение завещания, под которым понимается односторонняя сделка, создающая права и обязанности после открытия наследства. Поскольку завещание представляет собой одностороннюю сделку, то для ее совершения достаточно и необходимо выражение воли одной стороны, а именно завещателя. Завещание является не просто односторонней сделкой, но и строго единоличной сделкой, поскольку может быть составлено от имени только одного лица. На основании действующего законодательства составленное от имени двух и более лиц завещание будет признано недействительным. Поскольку завещание является сделкой, соответственно, оно должно отвечать всем требованиям, предъявляемым законом к совершению сделок. В большинстве стран мира требование к завещательной дееспособности ограничивается требованием о том, чтобы завещатель в момент составления завещания осознавал значение своих действий и пребывал, как указано в праве Франции, «в здравом уме» (ст. 901 Гражданского кодекса Франции). При этом в качестве еще одного критерия, указывающего на зрелость психики лица в целях совершения завещания, является достижение им определенного возраста, который может как совпадать с возрастом совершеннолетия, как это предусмотрено в законодательстве РФ, Израиля, Швейцарии, Грузии и ряда иных стран, так и отличаться в сторону уменьшения. Дело в том, что многие страны признают завещательную дееспособность несовершеннолетних детей. Такие нормы содержаться в ст. 904 ФГК, §2229 ГГУ, ст. 420 Гражданского кодекса Латвии, ст. 13 Закона Болгарии о наследовании, ст. 7, 11 английского Закона о заве-

394 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

щаниях 1837 г. В ряде случаев это связано с ограничениями, касающимися как формы, так и существа завещания. Например, в ФРГ согласно §2232–2233 ГГУ лицо, достигшее 16 лет, может совершить завещание только в форме публичного акта. В части же объема содержащихся в завещании распоряжений ст. 904 ФГК устанавливает, например, что несовершеннолетний, достигший 16 лет и не освобожденный от родительской власти, имеет право распорядиться только половиной того имущества, которым вправе распоряжаться совершеннолетний. Своеобразные особенности завещательной дееспособности содержатся в наследственном праве США. В первую очередь необходимо отметить, что они отличаются меньшей жесткостью: не требуется состояние полного здравомыслия. Примечательно, что решение суда о признании лица недееспособным еще не означает, что составленное ранее таким лицом завещание признается недействительным или что такое лицо ограничено в возможности составления завещания. Примечателен в этой связи опыт штата Юта, в одном из решений судов которого было указано, что признание завещателя недееспособным судом не препятствует составлению им завещания, поскольку для совершения завещания лицо должно обладать меньшим объемом дееспособности. При этом закон предъявляет определенные требования к психическому состоянию завещателя: он должен знать наследника по завещанию; он должен понимать существо самого сделанного им распоряжения; он должен понимать существо тех действий, которые он выполняет; он должен знать состав принадлежащего ему имущества. Во многих законодательствах содержится требование о том, что завещание совершается от имени только одного лица (РФ, Польша, Болгария). Вместе с тем ряд государств допускает завещательные распоряжения, совершенные от имени нескольких лиц, например супругов (ФРГ, Австрия) или иных лиц, которых объединяют близкие отношения (Дания, Швеция), а также так называемые «взаимные завещания». Нет единства в мировой практике относительно требований, предъявляемых к форме завещания. В странах «цивильного права» принято выделять несколько форм завещания. Собственноручное завещание — завещание, которое должно быть целиком написано, датировано и подписано самим завещателем (ФРГ, Франция, Швейцария, Болгария). В законодательстве Венгрии предусмотрено несколько форм, в которых может быть совершено завещание: 1) завещание, которое должно быть написано, датировано и подписано самим завещателем; 2) завещание, написанное на пишущей машинке любым лицом, подписанное завещателем в присутствии двух свидетелей, которые также подписывают завещание, удостоверяя, что завещатель признает свою подпись;

Глава 14. Наследственное право зарубежных стран

•

395

3) завещание, составленное любым лицом, подписанное завещателем и переданное нотариусу на хранение в открытом или закрытом виде. Составление завещания в форме публичного акта предполагает в совершении завещания нотариуса или должностного лица, которое вправе удостоверять завещания в соответствии с действующим законодательством. Более того, в ряде стран при совершении публичного завещания могут (или должны) присутствовать свидетели (РФ, ФРГ, Франция, Швейцария, Болгария). Одной из разновидностей публичных завещаний является секретные (тайные) завещания, посредством которых содержание завещания становится известным только завещателю. Завещатель не обязан сообщать кому-либо о содержании, о совершении, об изменении или об отмене завещания. Кроме того, законодатель дает завещателю возможность совершить завещание, не предоставляя при этом другим лицам, в том числе нотариусу, возможности ознакомиться с его содержанием посредством составления завещания в форме секретного (тайного) завещания. Именно форма закрытого завещания призвана максимально сохранить тайну его содержания до момента открытия наследства. Суть таких завещаний состоит в том, что завещатель собственноручно записывает текст завещания, подписывает его и запечатывает его в конверт, который затем передается нотариусу. Такие завещания распространены в РФ, ФРГ, Франции, Швейцарии. Так, в РФ такие завещания называются закрытыми завещаниями. При этом в Гражданском кодексе РФ процедура удостоверения закрытого завещания детально закреплена законодателем. В странах общего права основной формой завещания является завещание, подписанное завещателем и удостоверенное свидетелями. Например, в Англии это единственная форма завещания. В соответствии со ст. 9 Закона о завещаниях 1837 г., такое завещание составляется любым лицом собственноручно или с помощью технических средств и подписывается собственноручно завещателем в присутствии двух свидетелей. Аналогичная форма завещания (с некоторыми изменениями и дополнениями) применяется в большинстве штатов США. Вместе с тем в ряде штатов, например в Аризоне, Арканзасе, Калифорнии, допустимы так называемые олографические завещания (holographic will), являющиеся аналогом завещаний, предусмотренных в европейских странах, — т. е. те, что должны быть написаны от руки самим завещателем. В некоторых штатах применяется устная форма завещаний. Наряду с названными основными формами завещательных распоряжений современное право предусматривает возможность совершения завещания при наличии особых обстоятельств. Кроме того, если в завещании указывается особое имущество, такое завещание должно быть составлено также в специальной форме. Например, завещание может быть удостоверено не нотариусом, а иным должностным лицом. Это

396 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

допустимо в тех случаях, когда должностное положение или служебное положение завещателя не дает ему возможности оформить завещание обычным способом, установленным в законе (например, военнослужащие, моряки, участники различных экспедиций и т. д.). Также возможно составление завещания в такой форме при тех жизненных обстоятельствах, в которых завещатель вынужден составить завещание — как правило, речь в данном случае идет о неблагоприятных природных условиях: наводнениях, землетрясениях, пожарах и т. д., а также в случае эпидемии, оторванности от внешнего мира, например при кораблекрушении, и т. д. Совершение завещаний в такой форме возможно в РФ, Франции, ФРГ, Швейцарии. Для них характерна простая форма, как правило в присутствии свидетелей, при этом такие завещания ограничены определенным сроком действия, начало течения такого срока приурочено к моменту отпадения указанных обстоятельств. Вместе с тем совершение завещания при указанных обстоятельствах в законодательстве ряда стран может повлиять и на объем завещательных правомочий. В частности, в соответствии со ст. 904 ФГК в случае, если несовершеннолетний, достигший 16 лет, принимает участие в военных действиях, он вправе составить завещание и распорядиться всем своим имуществом, но только при условии, что в качестве наследников будут названы его родственники до шестой степени родства включительно или переживший супруг. И только в случае отсутствия у него таких родственников или супруга он вправе распорядиться своим имуществом как совершеннолетний. Таким образом, можно с уверенностью говорить о том, что как отечественное, так и зарубежное законодательство (за малыми исключениями) закрепило множественность форм, с помощью которых завещатель может при любых жизненных обстоятельствах распорядиться собственным имуществом на случай своей смерти. Однако в том случае, когда наследственные правоотношения при определенных обстоятельствах «интернационализируются», на практике с определением завещательной дееспособностью и формальной действительности завещательного распоряжения возникают проблемы. Коллизионное регулирование характеризуется тем, что в национальных законодательствах закрепляется целая система норм, которая направлена на минимизацию случаев недействительности завещаний по формальным признакам с позиции какого-либо национального законодательства. Общим правилом в данном случае выступает соответствующее отношение к законодательству той страны, чьим гражданином является завещатель на момент составления завещания, которое сочетается с субсидиарными правилами, подчиняющими отношения праву той страны, на территории которой совершено завещание или же праву той страны,

Глава 14. Наследственное право зарубежных стран

•

397

в которой завещатель находился на момент составления завещания, либо страны, в которой находится наследственное имущество, а также с иными формулами прикрепления. Таким примером может служить п. 2 ст. 1224 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым завещательная дееспособность, в том числе и в отношении объектов недвижимого имущества, а также форма такого завещания определяется по праву той страны, где завещатель имел место жительства на момент совершения завещания. Вместе с тем завещание нельзя признать недействительным вследствие несоблюдения его формы в том случае, если она соответствует праву той страны, на территории которой оно было составлено. Аналогичные требования установлены в отношении отмены завещания. В Кодексе международного частного права Болгарии 2005 г. содержится подробное регулирование наследственных отношений. На основании ст. 90 названного акта форма завещания считается соблюденной в случае, если она соответствует предписаниям места составления завещания или праву того государства, гражданином которого является завещатель на момент составления завещания или на момент смерти, или же праву той страны, на территории которого расположена завещанная недвижимость (однако в данном случае завещание действительно в той его части, в какой завещание касается объекта недвижимости). Большинство стран СНГ (кроме РФ и Армении) в основу построения коллизионного права заложили образцы, которые содержатся в Модельном гражданском кодексе. В частности, в Беларуси, Казахстане, Киргизии, Узбекистане, Азербайджане, Эстонии законодательство разрешает завещателю при совершении завещания руководствоваться правом той страны, гражданином которой он является. Международные договоры также содержат положения, касающиеся коллизионных вопросов в регулировании наследственных правоотношений. В частности, Гаагская конвенция о праве от 5 октября 1961 г., , которая применяется к форме завещаний (Россия не участвует в данной конвенции). Ее положения в определении права относительно формы завещания полностью совпадают с Кодексом международного частного права Болгарии. В Конвенции 1993 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенной между странами — участницами СНГ, участницей которой выступает и Россия, установлено, что форма завещания подчиняется праву той страны, где завещатель имел место жительства на момент составления завещания. При этом завещание не может быть признано недействительным по формальным признакам, если его форма удовлетворяет требованиям права места его совершения. Аналогичные нормы содержатся в Конвенции о правовой помощи между странами СНГ 2002 г.

398 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

При, казалось бы, урегулированном вопросе коллизионного права нельзя признать, что перед правоприменительными органами не возникает проблем относительно формы завещания. Эта проблема в первую очередь связана с отечественным законодательством, касающимся понятия и признаков завещания. Напомним, что в действующем наследственном законодательстве РФ запрещены «совместные» или «взаимные» завещания. Являясь не просто односторонней сделкой, а строго единоличной сделкой, завещание может быть составлено исключительно от имени только одного лица. На основании действующего законодательства составленное от имени двух и более лиц завещание будет признано недействительным. При этом с точки зрения коллизионного права такие завещания должны быть признаны действительными и, соответственно, такое завещание на территории РФ будет совершено, например, в случае, когда российский гражданин, проживающий в ФРГ, составил совместное завещание со своей женой, гражданской ФРГ. Такое завещание является действительным как удовлетворяющее праву места жительства завещателя или праву места составления распоряжения, при этом вопрос о возможности исполнения завещаний подобного рода в праве России остается открытым. При этом постановка данной проблемы является актуальной с учетом норм национального законодательства ряда государств, а также отсутствием правоприменительной и доктринальной позиции по поводу императивности правил российского законодательства о личном и одностороннем характере завещания. Например, на основании ст. 733 Гражданского кодекса Испании является недействительным совместное завещание, составленное за пределами Испании, даже если его форма допустима по законодательству той страны, на территории которого оно составлено. Более того, большинство стран Европы (ФРГ, Швейцария, Австрия, Франция, Латвия и ряд других) предусматривают в качестве завещательного распоряжения наследственный договор. В таком договоре каждая из сторон может сделать взаимные завещательные распоряжения, например назначить наследников, установить завещательные возложения и т. д. Суть такого договора заключается в том, что наследодатель (с одной стороны) и наследники или наследники (с другой стороны) подписывают договор, который вступает в силу только после смерти наследодателя. Первостепенное отличие наследственного договора от завещания состоит в возможности одностороннего изменения или отмены завещания, совершившим его наследодателем, а наследственный договор в одностороннем порядке расторгнуть нельзя. Содержание завещания также выступает одним из коллизионных вопросов международного частного права. Национальное законодательство большинства стран различается в регулировании видов рас-

Глава 14. Наследственное право зарубежных стран

• 399

поряжений, которые вправе завещатель включить в завещательное распоряжение, а также в определении круга наследников, т. е. в объеме ограничения свободы завещания. В России, Франции, ФРГ, Швейцарии, Болгарии сущность завещательного распоряжения заключается в том, что посредством его совершения лицо может определить судьбу принадлежащего ему имущества на случай своей смерти. В законодательстве названных стран нет каких-либо ограничений в определении круга наследников по завещанию, которые подразделяются на универсальных правопреемников, т. е. наследников в прямом смысле слова, и отказополучателей, т. е. сингулярных правопреемников. Французское наследственное право дает возможность лицу распорядиться своим имуществом на случай своей смерти посредством завещания и назначить наследником любого субъекта путем установления легатов, а также посредством распоряжения под иным названием, которое выражает волю завещателя (ст. 967 ФГК). По сути, все завещательные распоряжения во Франции именуются легатами. На основании ст. 1003 ФГК легатом, распространяющимся на всю совокупность имущества, является завещательное распоряжение, посредством которого завещатель предоставляет одному или нескольким лицам всю совокупность имущества, которую он оставит после смерти. При этом наследники называются легатариями. Все наследники (легатарии) подразделяются на три группы наследников, а именно: «универсальные легатарии» (legataire universel) — к их числу относятся наследники по завещанию, к которым переходит все имущество наследодателя; «легатарии по универсальному титулу» (legataire a titre universel) — к ним относятся наследники, которые получают определенную часть наследственного имущества; «легатарии по партикулярному титулу» (legataire a titre particulier) — к ним относятся сингулярные наследники, отказополучатели. Принцип свободы завещания проявляется также в праве завещателя наряду с наследниками подназначить иных наследников на тот случай, если основные наследники не примут наследство, если они окажутся недостойными наследниками, если основные наследники умрут ранее самого завещателя и в иных случаях, предусмотренных законом. Такая процедура называется субституцией (лат. substitutio — подназначение). Одной из разновидностей субституции является фидеикомиссарная субституция, т. е. подназначение наследника на случай смерти основного наследника, принявшего наследство и ставшего правопреемником завещателя. В римском праве substitutio fideicomissaria означала право завещателя установить определенную преемственность распоряжения о наследстве. Другими словами, завещатель назначал наследнику наследника, при этом первый наследник, т. е. основной наследник, обязан

400 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

был управлять имуществом в целях последующей передачи следующему подназначенному наследнику. Такие распоряжения преследовали цель сохранить наследство у членов или нескольких поколений одной семьи. Законодательства разных стран по-разному решают вопрос о возможности включения в завещание подобного распоряжения, равно как и поразному определяют его основания. Например, в отечественном законодательстве данная возможность завещателя закреплена в п. 2 ст. 1121 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым завещатель вправе наряду с основным наследником указать другого наследника (подназначить наследника) на тот случай, если указанный в завещании основной наследник по каким-либо предписанным в законе причинам не вступит в наследственные права. При этом отечественный законодатель не ограничивает количество подназначений (в юридической литературе такое правило подвергалось сомнениям). Причем в соответствии с российским правом, если в завещании основному наследнику подназначен дополнительный, то основной наследник лишен права отказаться от своего права принятия наследства в пользу других наследников как по закону, так и по завещанию. Он может отказаться от наследства без указания других лиц, и в этом случае право наследования возникает у дополнительного наследника. Французский законодатель запрещает субституции в общем порядке (ст. 896 ФГК), при этом разрешает завещателю возложить в завещании на основных наследников — братьев, сестер, детей — обязанность передать наследственное имущество их детям, внукам и племянникам завещателя. Причем в обеспечении исполнения такого завещательного распоряжения могут использоваться такие способы, как опись имущества или учреждение управления. Законодательство ФРГ предусматривает как обычную субституцию, так и назначение последующего наследника, к которому должно будет перейти имущество после смерти основного наследника или в течение срока, который, как правило, определяется самим завещателем в завещательном распоряжении, но не может превышать 30 лет. Аналогичные нормы содержаться в Швейцарском гражданском кодексе. В нем содержатся не только правила об обычной субституции в отношении основного наследника (его смерти на момент открытия наследства или его отказа от принятия наследства), но и обязанность наследника передать имущество третьему лицу, указанному в завещательном распоряжении (соответственно ст. 487 и 488 Швейцарского гражданского кодекса). Такие различия в действующих правовых системах на практике способны породить сложности, когда соответствующий вопрос встанет у компетентного органа. Например, существующая в некоторых национальных законодательствах возможность завещателя подназначить дополнительного наследника к основному в целях передачи ему наслед-

Глава 14. Наследственное право зарубежных стран

• 401

ства после смерти основного наследника вступает в явное противоречие с действующими нормами отечественного права и в первую очередь противоречит принципам регулирования права собственности. Данный вопрос применительно к российскому законодательству не должен оставаться без соответствующего разрешения — хотя бы на уровне высших судебных инстанций, поскольку нельзя не учитывать тот факт, что завещательные распоряжения о фидеикоммиссарной субституции получают закрепление даже на международном уровне. В отношении содержания завещания следует также отметить одну особенность западного наследственного права, которое допускает возможность сделать в тексте завещания не только распоряжения, которые касаются непосредственно судьбы имущества, но и иные распоряжения, например назначение опекуна несовершеннолетнему, признание своего отцовства в отношении внебрачного ребенка и др. Наследование по закону. Очередность наследования и недостойные наследники Следует сразу сказать, что вопрос о порядке призвания лиц к наследованию является «краеугольным камнем» в наследственном праве практически любого государства; вопрос об этом решается зачастую стандартно: на очередность призвания лиц к наследованию большое влияние оказывают традиции того или иного государства, сложившееся на определенный момент развития самого общества, общественное сознание, а также социально-экономические устои общества. В наследственном праве Болгарии (в соответствии с Законом Болгарии о наследовании от 29 января 1949 г.) при наследовании по закону все наследники указаны в четырех очередях. В первую очередь к наследованию призываются дети наследодателя, в том числе усыновленные им дети. При отсутствии у наследодателя детей к наследованию призываются его внуки и правнуки, а также иные нисходящие потомки наследодателя, которые призываются к наследованию по праву представления. Эти лица относятся ко второй очереди. К третьей очереди наследников по закону в Болгарии относятся братья и сестры либо их нисходящие по праву представления потомки. Четвертая очередь — это родственники наследодателя по боковой линии. Причем в рамках четвертой очереди не действуют нормы о праве представления. Это означает, что, например, внучатые племянницы или племянники — дети умерших двоюродных братьев и сестер — не наследуют с находящимися в живых своими дядями и тетями — двоюродными братьями или сестрами наследодателя. Законодательство иных бывших социалистических стран в целом имеют схожую наследственную систему, за исключением следующих особенностей. В Законе Венгрии «О Гражданском кодексе Венгерской

402 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Республики» во вторую очередь наследуют родители наследодателя. Если по каким-либо причинам родители не призываются к наследованию, наследуют дед и бабушка наследодателя, затем по праву представления призываются к наследованию по праву представления их нисходящие потомки, т. е. дяди и тети наследодателя, при их отсутствии наследуют двоюродные братья и сестры и т. д. При этом в законодательстве Венгрии есть категория недостойных наследников, к которым относятся лица, посягавшие на смерть наследодателя или лица, которые совершили противоправные действия против кого-либо из числа наследников по закону. Следует отметить, что категория недостойных наследников распространена в законодательстве зарубежных стран. В соответствии с Гражданским кодексом Польши 1964 г., к недостойным наследникам из числа наследников по закону, которые не могут быть призваны к наследованию, относятся признанные судом наследники: ‒ совершившие преступление против наследодателя, которое относится к категории умышленных тяжких преступлений; ‒ которые заставили наследодателя обманом или угрозой составить, отменить или изменить завещание; ‒ скрывшие, уничтожившие или подделавшие завещание, включая случаи, когда завещание было подделано третьим лицом. Наследственное право Чехии также содержит положения о недостойных наследниках. По Гражданскому кодексу Чехии 1963 г. недостойными признаются наследники, которые умышленно совершили не просто противоправные, а уголовно наказуемые деяния в отношении наследодателя, его супруга, детей или родителей либо совершили предосудительные деяния в отношении последней воли наследодателя. Однако по законодательству Чехии наследодатель может простить такого недостойного наследника, и в этом случае недостойный наследник может быть признан к наследованию. Сходные положения относительно категории недостойных наследников содержатся в Гражданском кодексе РФ. Согласно действующему законодательству РФ, всех недостойных наследников условно можно подразделить на три группы. Первую группу составляют наследники, которые своими умышленными противоправными действиями, направленными против наследодателя, кого-либо из его наследников или против осуществления последней воли наследодателя, выраженной в завещании, способствовали или пытались способствовать призванию их самих или других лиц к наследованию либо увеличению причитающейся им или другим лицам доли наследства. Ко второй группе недостойных наследников относятся лишенные родительских прав родители, которые не наследуют по закону после

Глава 14. Наследственное право зарубежных стран

•

403

своих детей, в отношении которых они были лишены родительских прав. Однако если на момент открытия наследства такие родители были восстановлены в своих правах, они призываются к наследованию по общим основаниям призвания правопреемников к наследованию. К третьей группе недостойных наследников относятся отстраненные судом от наследования граждане, злостно уклонявшиеся от лежащих на них в силу закона обязанностей по содержанию наследодателя. Существенные ограничения по кругу наследников, которые не могут призываться к наследованию, наблюдается в национальном законодательстве Сербии, Черногории, Хорватии, Словении и ряда иных государств. Так, согласно Закону о наследовании Сербии и аналогичного Закона о наследовании Хорватии, переживший супруг может быть исключен из числа наследников по закону в ряде случаев: ‒ в случае подачи наследодателем заявления о расторжении брака. Однако в данном случае одного данного юридического факта недостаточно для исключения пережившего супруга из числа наследников по закону. Необходимым элементом его исключения является установление в судебном порядке серьезных причин, свидетельствующих о стойком распаде совместной жизни; ‒ в случае вынесения судом решения о недействительности брака по причинам и на основании тех обстоятельств, которые были известны пережившему супругу в момент заключения брака; ‒ кроме того, переживший супруг исключается из числа наследников по закону и не призывается к наследованию в случае, если совместная жизнь с наследодателем была прекращена в течение длительного периода времени на основании виновного поведения пережившего супруга или по взаимному соглашению с наследодателем. В наследственном праве Франции все наследники по закону, а к ним отнесены кровные родственники, разделены на так называемые разряды (ordres), причем близость родства с наследодателем определяется числом рождений, каждое из которых называется таким термином как степень родства (ordres). Последовательность таких степеней образуют линию (ligne). При этом выделяют две линии кровных наследников: прямые (как нисходящие, так и восходящие линии), включающие в себя кровных родственников, происходящих один от другого, а также боковые линии, в которые включены наследники, не являющиеся прямыми наследниками, т. е. не происходящие один от другого, но имеющие общего предка. К первому разряду отнесены дети наследодателя и их нисходящие потомки; ко второму разряду относятся родители наследодателя, а также его братья и сестры и нисходящие потомки последних. Третий разряд наследников по закону — восходящие наследодателя, за исключением его родителей. К четвертому разряду наследников по закону отнесены

404 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

боковые родственники наследодателя до шестой степени родства с наследодателем включительно, кроме его братьев и сестер и их нисходящих наследников. Очередность призвания наследников во Франции условно можно отобразить следующим образом (в соответствии со ст. 734 ФГК, при условии отсутствия пережившего супруга): ‒ 1-я очередь — дети и их нисходящие; ‒ 2-я очередь — отец и мать; братья и сестры и их нисходящие; ‒ 3-я очередь — восходящие, кроме отца и матери; ‒ 4-я очередь — боковые родственники, кроме братьев и сестер и их нисходящих. Принятый 18 июля 2000 г. Гражданский кодекс Литвы также устанавливает очередность призвания наследников к наследованию по закону. В первую очередь наследуют дети, включая усыновленных детей и детей, рожденных после смерти наследодателя. Вторая очередь наследников по закону — родители и внуки, к третьей очереди отнесены бабушка и дедушка наследодателя, а также его правнуки. К четвертой очереди кодексом отнесены братья и сестры, а также его прабабушка и прадедушка как со стороны отца, так и со стороны матери. В качестве наследников пятой очереди к наследованию призываются дети братьев и сестер, т. е. племянники и племянницы наследодателя, а также дяди и тети наследодателя. К наследникам шестой очереди отнесены двоюродные братья и сестры наследодателя, т. е. дети дядей и тетей. По праву представления согласно Гражданскому кодексу Литвы наследуют внуки наследодателя в рамках первой очереди. Его правнуки наследуют во вторую очередь по праву представления внуков наследодателя. Примечательно, что в данной системе наследственных правоотношений не упоминается переживший супруг наследодателя. Однако, как и в Латвии или Эстонии, он вправе претендовать на наследование супружеской доли. В соответствии со ст. 5.13 Гражданского кодекса Литвы, переживший супруг призывается к наследованию одновременно с наследниками первой очереди и имеет право наследовать одну четверть наследства, если наследников трое, кроме него. В том случае, если наследников первой очереди больше, он наследует в равных долях с иными наследниками. В том случае если переживший супруг призывается к наследованию одновременно с наследниками второй очереди, он имеет право на половину наследства. Если наследники первой и второй очереди отсутствуют, переживший супруг наследует самостоятельно. Эти правила не относятся к предметам домашнего обихода и обстановки, которые переходят в порядке наследования к тем наследникам по закону, которые проживали с наследодателем не менее 1 года до его смерти, при этом не имеет значения очередность и доля в наследстве

Глава 14. Наследственное право зарубежных стран

•

405

таких наследников. Данное правило зафиксировано в ст. 5.14 Гражданского кодекса Литвы. Относительно родителей умершего лица следует сказать, что во многих правовых системах наследственного права зарубежных стран они не включены в первую очередь, разряд, класс, парантеллу и тому подобную категорию наследников по закону (законодательство ФРГ, Швейцарии, Болгарии, Англии, Польши и т. д.). В частности, по законодательству Англии родители умершего субъекта вообще имеют ограниченные наследственные права. В случае отсутствия у наследодателя детей у них могут возникнуть наследственные права, которые во многом определяются стоимостью наследственного имущества. Более того, родители наследодателя также не отнесены к числу ближайших родственников. При отсутствии пережившего супруга родители умершего наследуют во вторую очередь. Аналогичные нормы предусмотрены в наследственном праве США. Например, в соответствии с нормами §1.2 Закона штата Нью-Йорк о наследственных правах и трастах, переживший супруг лишается права наследования в следующих случаях: 1) если он бросил умершего супруга; 2) в случае неоказания помощи или в случае отказа от оказания помощи умершему супругу; 3) в случае расторжения брака или признания брака недействительным в ином штате или другом государстве, которые не признаются действительными в штате последнего постоянного проживания умершего супруга; 4) в том случае, если брак супругов был на стадии принятия заключительного решения о раздельном проживании по иску к пережившему супругу. Соотношение наследственных прав родственников наследодателя Национальные законодательства зарубежных стран по-разному подходят к вопросу соотношения наследственных прав родственников наследодателя при призвании их к наследованию по закону. Интересным в этом отношении представляется опыт Франции. В том случае, когда наследственное имущество поступает к восходящим и или к боковым родственникам, оно во всех случаях делится на две равные части (этот институт получил название «правило о трещине» (fente)). Половина такого имущества наследуется родственниками наследодателя по лини отца, а вторая половина, соответственно, наследуется родственниками по материнской линии. В результате получается своего рода два наследства. При этом обе половины подлежат распределению между наследниками каждой линии по общим правилам независимо от того, каким образом распределяется наследство между родственниками по другой линии. В результате может сложиться ситуация, когда в одной

406 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

линии наследует один человек по нисходящей очереди, а по второй линии сразу, например, пять человек по восходящей линии. Примечательно, что в отличие от российского законодательства, в котором новеллой стало включение в число наследников по закону мачехи, отчима, пасынка и падчерицы, ни в законодательстве ФРГ, ни, например, Франции данные субъекты не отнесены к наследникам по закону. Вместе с тем, помимо РФ, по законодательству ряда стран к наследованию могут призываться указанные лица. Например, Гражданский кодекс Казахстана от 1 июля 1999 г. в качестве наследников пятой очереди называет сводных братьев и сестер, а также отчима и мачеху, но только в том случае, если они на момент смерти наследодателя проживали совместно с наследодателем одной семьей не менее 10 лет (ст. 1065 Гражданского кодекса Казахстана). В соответствии со ст. 1264 Гражданского кодекса Украины от 16 января 2003 г. к четвертой очереди наследников отнесены лица, которые проживали совместно с наследодателем на момент его смерти не менее чем 5 лет. К таким гражданам могут быть отнесены, в частности, фактические воспитатели, падчерицы, пасынки, отчим или мачеха, а также «гражданский супруг» наследодателя. В праве Англии при отсутствии пережившего супруга и нисходящих наследников умершего наследником следующего класса являются родители, причем приемные родители приравниваются в наследственных правах к родным по крови родителям и призываются к наследованию, наследуя имущество в равных долях. В английском законодательстве отсутствует разделение на материнскую и отцовскую линии, как во Франции. Это означает, что если у наследодателя на момент открытия наследства остался в живых только один родитель, он получает все наследство в полную собственность. Причем в Англии, равно как и в законодательстве России, родители наследодателя устраняют полностью от права наследования братьев и сестер наследодателя. Во Франции и ФРГ они являются наследниками одной очереди. Обязательная доля в наследстве Правила об обязательной доле присутствуют в практике большинства зарубежных стран. Современный российский опыт в регулировании наследственных правоотношений отдает приоритет завещанию как основанию наследования, при этом не исключая возможности заменить предполагаемую волю завещателя в случаях, указанных в законе. В законодательстве некоторых стран завещание является единственным возможным способом распоряжения имуществом на случай смерти. В данном случае имущество, которое по каким-либо причинам не было включено завещателем в содержание завещания, подлежит распределению между оставшимися наследниками.

Глава 14. Наследственное право зарубежных стран

•

407

Вместе с тем в ряде зарубежных стран нормативное закрепление правовых предписаний таких конструкций определяется различными подходами. Примечательно, что российское понимание института обязательной доли и его значимости в наследственном праве России практически не поддерживается иностранными законодателями. Напомним, что в РФ обязательная доля представляет собой гарантированный законом минимум в наследственном имуществе, получаемый необходимыми наследниками независимо от содержания завещания, который составляет не менее половины доли, которая причиталась бы каждому из них при наследовании по закону. Обязательные наследники наследуют одновременно с наследниками той очереди, которые призываются к наследованию. Таким образом, институт обязательной доли в наследственном праве призван материально поддержать определенную категорию граждан, нуждающуюся в особой защите в силу возраста, состояния здоровья и имущественного положения. Другими словами, обязательная доля в праве России имеет исключительно социально-обеспечительные начала. Аналогичный подход к определению обязательной доли в наследстве присутствует в законодательстве ФРГ. Следует сразу пояснить, что правом на обязательную долю в ФРГ обладают родители и переживший супруг наследодателя, а также его нисходящие родственники, исключенные из числа наследников завещательным распоряжением или в том случае, если их доля по завещанию меньше, чем половина их законной доли (§2303–2305 ГГУ). Размер обязательной доли в наследстве по законодательству ФРГ составляет половину той доли, которая причиталась бы им при наследовании по закону. Причем при расчете обязательной доли в нее засчитывается все, что наследник, имеющий право на такую долю, получает из наследства по какому-либо основанию, в том числе стоимость установленного в пользу такого наследника завещательного отказа. Примечательно, что в праве ФРГ наследник, имеющий право на обязательную долю в наследстве, в отличие от наследственного права России, именуется кредитором, который приобретает не право на долю в наследственном имуществе, а право требовать от наследников по завещанию, принявших наследство, выплаты ему определенной денежной суммы. Иной подход содержится в праве Франции, Швейцарии и Болгарии. В названных странах все наследство разделяется на две части. Одна из таких частей — так называемая свободная доля — может быть объектом завещания, т. е. завещатель вправе распорядиться на случай своей смерти только свободной долей. Вторая часть всего наследства называется резерв. Можно сказать, что такая часть, зарезервированная государством, полежит наследованию исключительно членами семьи наследодателя. Именно в последнем

408 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

случае наследник, который является наиболее близким членом семьи наследодателя, и получает свою долю из незавещанного (зарезервированного) имущества. При этом размер резерва напрямую зависит от двух обстоятельств: от числа обязательных наследников и от того, к какой категории они относятся. Что касается лиц, которые имеют право на обязательную долю в наследстве, к ним относятся в первую очередь дети наследодателя и его переживший супруг, при этом безусловный приоритет отдается детям (ст. 913–916 ФГК, ст. 471 Швейцарского гражданского кодекса, ст. 28 и 29 Закона Болгарии о наследовании). Правом на резерв во Франции в первую очередь пользуются все наследники, которые по закону отнесены к классу нисходящих родственников (это дети, в том числе усыновленные дети, внуки наследодателя и т. д.). При этом если у наследодателя есть один ребенок, то размер резервного наследства составляет половину от всего наследственного имущества. В случае если наследодатель оставил двух детей, размер резерва составляет две трети от всей наследственной массы; он составляет три четверти в случае, когда наследодатель оставил после себя трех и более детей. Следует иметь в виду, что данные правила действуют только в отношении законнорожденных детей. В отношении внебрачного ребенка, который наследует после своего отца или своей матери наряду с законнорожденными детьми, размер резерва для него составляет половину от того размера, что причитался бы ему в том случае, если бы он был законнорожденным. В случае если он призывается к наследованию одновременно с братьями и сестрами наследодателя или с их нисходящими потомками, размер резерва внебрачного ребенка повышается и составляет не менее трех четвертых от всей наследственной массы. Правом на резерв во Франции также обладают восходящие наследники. Непременным условием такого наследования выступает факт призвания их к наследованию по закону. Размер резерва для данной категории наследников, причем как для материнской, так и для отцовской линии, составляет четверть от всего наследства. Интересным является тот факт, что во Франции переживший супруг права на резерв не приобретает, в результате чего он может быть полностью лишен наследства путем невключения его в завещательное распоряжение или путем прямого лишения его права наследовать посредством того же наследственного распоряжения. Что касается размера обязательной доли в Венгрии, согласно Гражданскому кодексу 1959 г., он является одинаковым для всех наследников, имеющих право на обязательную долю, и составляет не менее одной второй от той доли, которая причиталась бы им при наследовании по закону. Нетрудно заметить, что в Венгрии размер обязательной доли полностью соответствует ее размеру по действующему законодательству РФ.

Глава 14. Наследственное право зарубежных стран

• 409

В Гражданском кодексе Швейцарии также предусмотрен институт обязательных наследников. Однако ее размер зависит от их категории. Например, в отношении родителей и пережившего супруга размер обязательной доли составляет одну вторую, а в отношении наследников по нисходящей линии (детей, внуков наследодателя и т. д.) размер такой доли выше, он составляет три четверти. Совсем иной подход представлен в праве Англии, наследственному праву которой не известны такие категории, как «резерв» или «обязательная доля». В 1938 г. был принят Акт о наследовании, который предоставил возможность пережившему супругу, а также детям наследодателя, которые является несовершеннолетними и нетрудоспособными, просить в судебном порядке назначить «разумное содержание» из наследственного имуществ, однако это правило действует только в том случае, если такое содержание не было обеспечено завещанием. В дальнейшем, в 1975 г., был принят новый Акт о наследовании, в котором данное право было уточнено. В соответствии с названным актом «разумное» содержание предоставляется только такому бывшему супругу наследодателя, который на момент смерти наследодателя не вступил в другой брак, детям наследодателя, в том числе зачатым при жизни наследодателя и рожденным после его смерти, а также иждивенцам и ряду иных лиц, которые не связаны с наследодателем узами родства. Кроме того, новый акт предоставил больше полномочий по определению размера и способа исчисления такого содержания. Свидетельство о праве на наследство В соответствии с законодательством России о наследовании, получение свидетельства о праве на наследство является правом, а не обязанностью наследников, поскольку свидетельство о праве на наследство представляет собой правоустанавливающий документ, который фиксирует определенные факты и никак не влияет на возникновение или прекращение права наследования. Вместе с тем, если в состав наследственной массы входит имущество, право собственности на которое подлежит регистрации (квартира, земельный участок, автомобиль, мотоцикл и т. д.), свидетельство о праве на наследство является единственным документом, на основании которого будет зарегистрирован переход права собственности на такое имущество. Получить свидетельство можно в любое время по истечении предусмотренного законом срока для принятия наследства. Однако свидетельство может быть выдано и ранее указанного срока, если имеются достоверные данные о том, что кроме лиц, обратившихся за выдачей свидетельства, иных наследников, имеющих право на наследство или его соответствующую часть, не имеется.

410 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

В соответствии с §2353 ГГУ, по заявлению одного из наследников как по закону, так и по завещанию суд по наследственным делам может выдать ему свидетельство о его праве на наследственное имущество. В том случае, когда наследник призывается к наследованию только в части наследственной массы, в таком свидетельстве судом указывается размер его наследственной доли. Примечательно, что рассматривая заявление о выдаче свидетельства о праве на наследство, суд обязан только установить факты, доказывающие права наследника, но не обязан определять состав наследственного имущества. Таким образом, в ФРГ свидетельство о праве на наследство не подтверждает право наследника на определенное имущество, а только устанавливает факт принадлежности всего наследственного имущества или его части конкретному наследнику. Выморочное имущество Определенная специфика выморочного имущества наблюдается в законодательстве РФ. Приобретение в собственность выморочного имущества является для государства обязанностью, а не правом. Причем такая обязанность государства закреплена в законе в императивной форме. Как следствие, государство не может отказаться от принятия выморочного наследства. Кроме того, по российскому законодательству выморочное имущество может быть приобретено в собственность государством по самостоятельному основанию. В отличие от отечественного права зарубежная доктрина знает два традиционных подхода в передачи прав на выморочное имущество. В частности, на основании §1936 ГГУ, ст. 466 Гражданского кодекса Швейцарии, в соответствии с действующим законодательством Италии и Испании процесс передачи выморочного имущества государству осуществляется посредством наследования, т. е. в процессе универсального правопреемства. При этом в данном случае наследование определяется как производный способ приобретения права собственности. Иной подход к передаче прав на выморочное имущество закреплен в законодательстве зарубежных стран с англосаксонской системой права. В Англии, США (титул 78 Единообразного закона о распоряжении невостребованным имуществом США) исходят из отсутствия в прошлом чьих-либо прав на выморочное имущество, т. е. отсутствия обременения правами третьих лиц. Выморочное имущество в Англии и США расценивается как бесхозяйное, невостребованное имущество. В результате данный способ в названных странах относится к первоначальному способу приобретения права собственности на выморочное имущество. Аналогичный подход используется также во Франции (ст. 539 и 768 ФГК). Такое правило является следствием концепции, согласно которой государство является обладателем «конечного титула собственника»

Глава 14. Наследственное право зарубежных стран

• 411

и в том случае, если собственник имущества не оставил завещательного распоряжения относительно принадлежащего ему имущества, при этом у него отсутствуют наследники по закону, государство как бы возвращает себе это имущество. Исполнение завещания В странах континентальной правовой системы права и обязанности, которые принадлежат наследодателю, переходят непосредственно к наследникам, именно у них возникает право собственности на такое имущество. В странах общего права действует особая система охраны наследственного имущества. В англо-американской системе права и обязанности переходят не к наследникам, а к посредствующему лицу, которое осуществляет определенную процедуру, после чего передает наследникам права и соответствующие обязанности, которыми он обладает. Таким образом, законодатель обеспечивает сохранность имущества завещателя. Посредствующее лицо называется по-разному в зависимости от того, кто его назначил: в случае назначения его наследодателем в завещательном распоряжении, он именуется исполнителем завещания (executor of the will); если он назначается судом — администратором (administrator). Наследственное право в документах Европейского союза 30 ноября 2000 г. Совет Европейского Союза принял комплексную программу мер «О реализации принципа взаимного признания решений судов по гражданским и торговым делам», которая охватывает и наследственное право, в целом является фиксацией результатов, достигнутых главами государств — членами Европейского союза на специальной встрече в октябре 1999 г. В основу данной концепции положен принцип взаимного признания решений судебных органов. Это означает, что принятие судом решения по конкретному делу в обязательном порядке должно повлечь за собой связанные с таким принятием последствия и в других государствах — членах Европейского союза. Программа разделяет вопросы признания судебных решений по гражданским делам на четыре области, одной из которых является область наследственного права, причем охватывает соответствующие вопросы наследования как по закону, так и по завещанию, что представляет собой новшество в регулировании данных правоотношений. Реализация данной концепции рассчитана на несколько этапов. В частности, на первом этапе ее внедрения предусмотрено разработка норм о юрисдикции судов, признании и исполнении решений по завещания и по иным делам о наследстве. Второй этап предполагает переработку принятых норм с учетом пожеланий Европейского регламент, относящийся к компетенции, признанию и исполнению реше-

412 •

Гражданское и торговое право зарубежных стран

ний по гражданским и судебным делам № 44/2001 от 22 декабря 2000 г. «Брюсселя-I» (что предполагает значительное упрощение процедуры признания и исполнения принятых решений судов на территории стран — членов Европейского союза, а также принятие мер, которые будут направлены на усиление правовых последствий таких решений). На третьем этапе предполагается полностью упразднить процедуру экзекватуры (т. е. процедуру приведения в исполнение в той или иной стране судебного решения, вынесенного в другой стране). В рамках реализации первого этапа названной концепции в 2002 г. Комиссия Европейского союза дала поручение провести исследование, предметом которого являлись возникающие в правоприменительной практике проблемы при составлении завещаний, а также при разрешении наследственных дел с участием иностранного элемента. Данное исследование было проведено Германским институтом нотариусов (Deutsches Notarinstitut, DNotI), при этом в качестве научных координаторов были привлечены профессор Х. Дёрнер и профессор П. Лагард. Результатом такого исследования явилось заключение, ставшее доступным общественности с 2003 г. Вместе с тем цель программы — создание упрощенного трансграничного производства по делам о наследовании — не может быть реализована. Проблемы, возникающие при ее реализации, могут быть решены только в случае двойственного воздействия, когда наряду с правилами о признании будут осуществлены так называемые смежные меры, направленные на гармонизацию права. Такие меры должны быть направлены на гармонизацию коллизионных норм наследственного права и должны ввести единые европейские свидетельства о праве на наследство. В этой связи немалый интерес для европейского права должен представлять собой опыт Гаагской конвенции о международном управлении наследственными массами от 2 октября 1973 г. В названной конвенции найден компромисс между интересами государства по месту нахождения наследственной массы и интересами в эффективном проведении трансграничного дела о наследстве. Следует отметить, что в заключении, подготовленном по заданию Комиссии Европейского союза, указано на недостижимость и нецелесообразность гармонизации материального права стран — членов Европейского союза, что связано в первую очередь с существенными правовыми различиями. Интересным для формирования правил наследования в рамках Европейского союза может явиться принятая 1 августа 1989 г. Гаагская конвенция о праве, применимом к наследованию (к сожалению, РФ не является ее участницей), поскольку именно данный документ содержит универсальные правила, направленные на разрешение коллизионных норм различных государств в регулировании наследственных правоотношений, осложненных иностранным элементом. Она исходит из

Глава 14. Наследственное право зарубежных стран

•

413

принципа подчинения наследования единому закону независимо от того, движимое или недвижимое имущество включено в наследственную массу наследодателя, при этом вводит специальное понятие основной резиденции. Боле того, конвенция предоставляет наследодателю право выбрать право, которое будет применяться к регулированию наследственных правоотношений после его смерти. Следует отметить, что в рамках Европейского союза ведется работа не только по созданию единых норм о признании и исполнении решений по наследственным делам, но и ведется активная работа по созданию единых коллизионных правил в области наследственного права. Такую задачу призваны, в частности, решать «зеленая книга» Европейского союза «О наследственном правопреемстве и о вступлении в силу завещательных распоряжений» от 1 марта 2005 г., а также Рекомендации Европейского союза «О процедуре составления и о содержании завещательного распоряжения» от 16 ноября 2006 г.

Вопросы и задания для самоконтроля 1. 2. 3. 4.

В чем состоит унификация правового регулирования наследственных отношений в рамках Европейского союза? Как соотносятся наследование по закону и наследование по завещанию в зарубежных правопорядках? Опишите институт обязательной доли в наследовании в праве различных зарубежных государств. В чем суть правового статуса выморочного имущества в праве зарубежных государств?

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ Барановская И. Г. Правовые основы аренды земли в ФРГ // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2013. № 3. С. 430–433. 2. Гарипов Р. Ш. Федеральное индейское право США // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012. № 1. С. 58–69. 3. Гетьман-Павлова И. В. Применение иностранных публичноправовых норм в международном частном праве // Международное публичное и частное право. 2013. № 4. С. 8–12. 4. Гусейнов Т. И. Актуальные вопросы взаимодействия международного и внутригосударственного права Азербайджана // Российский юридический журнал. 2013. № 2. С. 92–100. 5. Донцов П. В. Частные отрасли в правовой системе Канады // Международное публичное и частное право. 2012. № 4. С. 23– 27. 6. Канашевский В. А. О праве, применимом к офшорным трастам, и об их признании // Закон. 2013. № 4. 7. Козярский В. А. Правовое положение простого товарищества в Российской Федерации и товарищества гражданского права в ФРГ // Современное право. 2011. № 8. С. 43–47. 8. Константиновский М. М. Доверительное управление имуществом по гл. 53 ГК РФ и международная модель траста // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012. № 6. С. 144–151. 9. Курочкин С. А. Нарушение публичного порядка Российской Федерации как основание для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений // СПС «КонсультантПлюс», 2014. 10. Лалетина А. С. Третий энергетический пакет Европейского союза: практика применения // Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права / под ред. В. В. Лаптева, С. С. Занковского. М.: Институт государства и права Российской академии наук, 2011. 1.

Список литературы

•

415

11. Магомедов М. Где просто и быстро открыть юридическое лицо? // Корпоративный юрист. 2013. № 4. 12. Маркова О. В. Алиментные обязательства в международном частном праве // Международное публичное и частное право. 2011. № 3. С. 24–29. 13. Москалькова Т. Н. Совершенствование законодательной базы функционирования Таможенного союза РБ, Республики Казахстан, Российской Федерации // Таможенное дело. 2013. № 1. С. 11–13. 14. Налетов К. И. Правовое регулирование газоснабжения в Азербайджанской Республике // Энергетическое право. 2010. № 2. С. 20–23. 15. Рафалюк Е. Е. Унификация международного частного права в странах Латинской Америки: история и современность // Журнал российского права. 2010. № 5. С. 88–98. 16. Резник Р. С. Банковское платежное обязательство как новая форма международных расчетов // Международное публичное и частное право. 2013. Спецвыпуск. С. 32–34. 17. Синицын С. А. Абсолютность как признак вещных прав в законодательстве и доктрине некоторых государств континентальной Европы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2013. № 3. С. 421–429. 18. Франке У., Гринберг С. Международный арбитраж: прошлое, настоящее и будущее // Корпоративный юрист. 2010. №3. 19. Хлестова И. О. Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности и ее влияние на изменение цивилистического процесса в России // Закон. 2012. № 6. 20. Якушева Т. А. Авторское право ФРГ: историко-правовой аспект // Внешнеторговое право. 2011. № 2. С. 32–34.

ОГЛАВЛЕНИЕ Предисловие ......................................................................................................................3 Глава 1. Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран................................................................................................5 Глава 2. Физические лица как субъекты гражданского и торгового права ...................46 Глава 3. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права зарубежных стран..............................................................................................58 Глава 4. Вещное право зарубежных стран .................................................................... 100 Глава 5. Зарубежное право частной собственности ..................................................... 137 Глава 6. Обязательственное право зарубежных стран ................................................. 170 Глава 7. Договорные и деликтные обязательства ........................................................ 194 Глава 8. Правовое регулирование операций по купле-продаже, найму и хранению товаров ........................................................................................ 226 Глава 9. Общая характеристика обязательств из причинения вреда .......................... 254 Глава 10. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау в зарубежных странах .................................................................... 283 Глава 11. Основные положения о несостоятельности в праве ведущих зарубежных стран............................................................................ 314 Глава 12. Правовое регулирование операций по использованию промышленных прав ..................................................................................... 343 Глава 13. Семейное право зарубежных стран............................................................... 356 Глава 14. Наследственное право зарубежных стран .................................................... 390 Список литературы ....................................................................................................... 414