Теория юридических фикций. Монография 9785392203222

Table of contents :
102516_titul
102516_oborot.indd
102516_Фикции

Citation preview

Î. Â. ÒÀÍÈÌÎÂ

ÒÅÎÐÈß

ÞÐÈÄÈ×ÅÑÊÈÕ

ÔÈÊÖÈÉ МОНОГРАФИЯ

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор Т. В. Кашанина

Москва 2016

УДК 340.1 ББК 67.01 Т18

Электронные версии книг на сайте www.prospekt.org

Автор: Танимов Олег Владимирович — кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА). Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор Т. В. Кашанина.

Т18

Танимов О. В. Теория юридических фикций : монография / отв. ред. Т. В. Кашанина. — Москва : Проспект, 2016. — 224 с. ISBN 978-5-392-20322-2 Монография есть результат многолетнего исследования автора, посвященного фикциям в праве. В ней раскрываются понятие и сущность юридической фикции в праве, рассматриваются причины возникновения юридических фикций, обосновывается необходимость применения их в праве. В этой связи исследуются взгляды правоведов различных эпох на сущность феномена фикции. Значительное внимание уделено классификации юридических фикций. Законодательство приводится по состоянию на ноябрь 2015 г. Рекомендуется студентам юридических вузов и факультетов, аспирантам, преподавателям, депутатам, практическим юристам и всем интересующимся проблемами юридической техники, одним из приемов которой и являются юридические фикции.

УДК 340.1 ББК 67.01 Изображение на обложке Jane0606/Shutterstock.com.

Научное издание Танимов Олег Владимирович ТЕОРИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ФИКЦИЙ Монография Оригинал-макет подготовлен компанией ООО «Оригинал-макет» www.o-maket.ru; тел.: (495) 726-18-84 Санитарно-эпидемиологическое заключение № 77.99.60.953.Д.004173.04.09 от 17.04.2009 г. Подписано в печать 10.11.2015. Формат 60×90 1/16. Печать цифровая. Печ. л. 14,0. Тираж 1000 (1-й завод 100) экз. Заказ № ООО «Проспект» 111020, г. Москва, ул. Боровая, д. 7, стр. 4.

ISBN 978-5-392-20322-2

© Танимов О. В., 2015 © ООО «Проспект», 2015

Введение В современных условиях особую актуальность приобретает предупреждение всевозможных конфликтов, возникающих в различных сферах деятельности субъектов, как на международном, так и на внутригосударственном уровне. Важную роль при выполнении этой задачи играет эффективное правовое регулирование возникающих отношений. В связи с этим уровень результативности деятельности государства напрямую зависит от состояния законодательства, которое во многом обусловлено использованием правил юридической техники. Актуальность научного исследования вопросов юридической техники состоит в том, что слабое знание их законодателем и правоприменителем выступает показателем, своего рода индикатором, эффективности законодательства. Между тем, в отечественном праве нет единого подхода не только к системе правил юридической техники, но и к пониманию отдельных категорий юридической техники, что не способствует единообразию и правоприменительной практики. Одной из таких категорий является юридическая фикция, прошедшая вместе с правом долгий и извилистый путь формирования и развития. Это, в конечном итоге, позволило выработать определенную теорию (форму научного знания), включающую в себя систему основных идей, связанных с использованием фикций в праве и дающую целостное представление о закономерностях и существенных связях фикций с правовой действительностью. Для развития юридической техники в целом и теории фикций в частности, для понимания процессов правотворчества и правоприменения, формирования рекомендаций по совершенствованию данных процессов необходимо рассмотреть фикции в праве в разных аспектах, что имеет немаловажное значение для решения актуальных проблем юридической науки и практики. Представляется, что в системно-правовой догматике теория юридических фикций позволит иначе взглянуть не только на возможности юридической техники, но на сущность права в целом. Еще Ф. Энгельс отмечал, что позитивное право всегда отстает от реальности. При современном уровне стремительного развития общества право часто будет отставать от возникновения и развития новых видов общественных отношений, в результате чего неминуемо возникновение пробелов и неопределенностей в правовом регулировании. Одной из основных целей существования и применения фикций в праве как раз и является ликвидация пробелов и преодоление неопределенностей в праве и законодательстве. «Фикция последовательно рациональна

4

Введение

и субъективно мотивирована, она есть результат целеполагания»1. С помощью фикций право имеет возможность гибко реагировать на происходящие в обществе изменения. Кроме того, исследование юридических фикций позволит эффективно проводить модернизацию технико-юридического инструментария правотворчества и правоприменения. Книга может быть полезна для законодателя в процессе разработки и систематизации нормативных правовых актов.

  Исаев И. А. Нормативность и авторитарность. Пересечения идей. М., 2014. С. 136.

1

Глава I Сферы использования фикций § 1.1. Фикции в социуме 1.1.1. Фикционализм как мировоззренческая основа теории фикций («Философия как-если-бы» Г. Файхингера) Мировоззрение представляет собой систему принципов, взглядов, ценностей, идеалов и убеждений, определяющих как отношение к действительности, общее понимание мира, так и жизненные позиции, программы деятельности людей. Субъектом (или носителем) мировоззрения является и отдельный человек, и социальные или профессиональные группы, и этнонациональные или религиозные общности, и классы, и общество в целом. Мировоззрение отдельного индивида формируется под воздействием — спонтанным либо целенаправленным — мировоззрения общества и тех социальных общностей, в которые он входит. Вместе с тем оно всегда отличается личностным своеобразием, в котором находит свое выражение специфический жизненный опыт данного индивида1. Мировоззрение включает в себя такие качественно различные элементы, как знания и убеждения. Если знания представляют собой по преимуществу содержательные компоненты системы мировоззрения, то убеждения предполагают ценностно окрашенное нравственное и эмоциональное отношение и к знаниям, и к самой реальности. Мировоззрение включает не всю совокупность знаний, которыми располагает его субъект, а только определенную их часть, являющуюся наиболее значимой для субъекта и находящуюся в глубинных пластах его познания2. Исторически первой формой мировоззрения является мифологическое мировоззрение, характерное для доклассовых и раннеклассовых обществ. Миф был не только повествованием о происхождении и судьбах мира и всего того, что окружало человека, но и обоснованием и оправданием существующего образа жизни людей (их взаимоотношений, обычаев и т. д.), регулятором их поведения. В нем находили выражение и нравственные, и эстетические воззрения людей. Становление классового общества ведет к разложению миро  См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1989.   Об этом также см.: Танимов О. В. К вопросу о теории фикционализма: философия «как если бы» Г. Файхингера и его последователи // Вестник Российского экономического университета имени Г. В. Плеханова. Вступление. Путь в науку. 2013. № 3 (7). С. 17—25. 1 2

6

Глава I.  Сферы использования фикций

воззрения, основанного на мифе (хотя отдельные элементы мифологического сознания сохраняются и воспроизводятся в мышлении людей на протяжении всей последующей истории): происходит дифференциация мировоззрения как отдельных индивидов, связанная с усилением в нем личностного начала, так и социальных классов и других общностей. Особая мировоззренческая нагрузка ложится на религию и философию. Религия в большей мере обращается к эмоциональной стороне человеческого существования и основывается, прежде всего, на вере в те или иные положения. Философия же выполняет в первую очередь функции осознания, рационального понятийного выражения и теоретического обоснования мировоззренческих установок, в связи с чем она подвергает критическому исследованию в свете разума и те взгляды и ценности, на которые опирается обыденное мировоззрение. Впрочем, в конкретных исторических обстоятельствах философия может использоваться и для обоснования религиозного мировоззрения (так, средневековая философия во многом решала задачи обоснования христианского вероучения1). В состав мировоззрения входят нравственные принципы и нормы, регулирующие взаимоотношения и поведение людей, а также эстетические воззрения. В древние и средние века основу мировоззрения составляли мифы и религиозные воззрения людей, но по мере возрастания и развития интеллекта (начиная с XVII в.) существенное значение в формировании мировоззрения приобретают наука и развитая философия. Научные знания, включаясь в систему мировоззрения, служат целям ориентации человека или группы в окружающей природной и социальной реальности; как правило, они обретают мировоззренческую значимость после того, как получают философскую интерпретацию. Ряд авторов считают философию наукой2, но часть ученых склоняются к мнению о том, что философия — научное мировоззрение3. Мы не будем углубляться в сложные размышления на эту тему, но рассмотрим роль фикций в формировании мировоззренческих основ отношения к действительности и общем понимании мира4. Фикция представляет собой положение, которое уже с момента своего закрепления лишено истинности. В словаре иностранных слов фикция (лат. fictio) определяется как: 1) выдумка, вымысел; 2) прием, заключающийся в том, что действительность подводится под какую-либо условную формулу (напр., юридическая фикция)5. Рассуждая о сущности фиктивных положений, Джон Льюис писал: «Теория сущности науки как фикции удовлетворяется внешним покровом явлений, видя  См.: Некрасов С. И., Некрасова Н. А. Философия науки и техники, 2010.   Баренбойм П. Д. Библейское начало философии права // Законодательство и экономика. 2012. № 2. С. 9—17; Омаров Б. М. Структура религиозного сознания в философском учении Г. Гегеля // Общество и право. 2011. № 3. С. 306—310 и др. 3   Селиванов А. И. Введение в российскую философию государства и права // История государства и права. 2010. № 17. С. 8—15; Сухарев А. П. Джордано Бруно о непознаваемости Вселенной. Казнен за убеждения // История государства и права. 2012. № 23. С. 5—9; Филиппова С. Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М., 2013 и др. 4  См.: Танимов О. В. О теории фикционализма Г. Файхингера // Научные труды (международный научно-теоретический журнал). 2014. № 2 (23). С. 118—122. 5   Современный словарь иностранных слов: ок. 20 000. М., 1999. С. 647. 1 2

§ 1.1. Фикции в социуме

7

всю реальную действительность в постоянном мире кажимости, у которой есть своя поверхность, но нет глубины. Мир представляет собой именно то, чем кажется...»1. Фикция — абстрактное понятие, применимое к социальным явлениям разного рода, в том числе к различным аспектам, граням общественного бытия. Фикции не изменяют своей глубинной сути, проявляясь на разных уровнях социальной реальности. Сегодня существует несколько различных аспектов понимания фикции. Известно научное (философское) понимание этого феномена, правовое, экономическое, политическое, бытовое (обыденное) и пр. Чаще всего, к сожалению, фикцию рассматривают в бытовом или общем значении, под которым понимается самый банальный обман. Это аксиома! Если задать вопрос: «Что такое фикция?» — девяносто девять человек из ста ответят, что это ложь, неправда, обман, дезинформация и пр. В то же время мы не задумываемся о том, что существуют и другие (полезные) грани, или значения, этого понятия, без которых невозможно существование права и государства в целом. Большинство индивидов понимают под фикцией какой-либо обман и не видят ее позитивного, полезного качества, что, на наш взгляд, связано с отсутствием определенной просвещенности в этой области. В ХХ столетии проблема фикций была одной из весьма насущных в философии проблем, очень быстро оформившаяся в целое философское течение, солидарность с которым засвидетельствовали крупнейшие представители философии и науки. Увидеть в фикциях нечто большее, чем особые казусы, вольно или невольно возникающие в движении к истинному знанию, впервые попытался Ганс Файхингер, и не только попытался, но и сформулировал гносеологическую теорию, придающую фикциям положительное значение. Фикции — сознательно-ложные понятия и представления, утверждал он, то есть такие понятийные предпосылки познания, которые являются не отрицательным побочным результатом исследования, а, наоборот, сознательно констатируемыми и применяемыми его средствами. Мотивом или аргументом, побуждающим нас к этому, является практическая полезность фикций, создающая положительный эффект в момент достижения искомого результата. Полезность фикций в познании требует выработать по отношению к ним не отрицательную позицию, а скорее нечто похожее на гносеологический прагматизм, вводящий их в арсенал допустимого познавательного инструментария. Простой обзор ситуаций, когда мы вынуждены прибегать к фикциям, показывает, что они столь часты, попросту регулярны, что не позволяют истолковать их как нечто случайное, которое может быть заменено «правильным» процессом получения верного знания. Фикции — непременная, обязательная принадлежность науки, она не может быть устранена, ибо ее природа связана с самой сущностью умственной деятельности человека, с его   Льюис Д. Наука, вера и скептицизм. М., 1966. С. 87.

1

8

Глава I.  Сферы использования фикций

положением в мире. Поэтому они только и могут быть рассматриваемы в положительном смысле1. В гносеологическом аспекте существо проблемы состоит не в устранении фикций, подобно исключению «мнимых проблем» из философии и науки, занимавшей неопозитивизм, а в том, чтобы объяснить, «как происходит, что мы с помощью сознательно-ложных представлений достигаем верного результата?». К такому суждению приходит Файхингер, и кладет его в основание своего учения, которому он дал именование «Философия как-если-бы». Познавательная схема представляется Файхингеру как движение от сознательно-ложных предпосылок к верным заключениям: «…Имеются представления, которые с теоретической точки зрения признаются ложными, но могут быть оправданы своей “практической правильностью”, поскольку способны оказать определенную услугу» в обретении нового знания2. Иными словами, в главном сочинении «Философия как-если-бы» (изд. в 1911 и 1927 гг.) Файхингер дал последовательное субъективно-идеалистическое истолкование философии Канта, предлагавшего пользоваться основными мировоззренческими идеями (душа, мир, бог) «как если бы их объекты были реальны»3. Считая научные и философские понятия (атом, бесконечно-малое, абсолют, бог и др.) фикциями, которые не имеют теоретической ценности, но практически (и «биологически») важны (концепция фикционализма, или «критического позитивизма»), Файхингер пришел к выводам о невозможности познания действительности как она есть «на самом деле» и к признанию ощущений конечной доступной познанию данностью4. Публикация в 1911 г. указанного сочинения Файхингера и кладет начало существованию фикционализма (фикционизма) как особого течения европейской мысли. Оно весьма интенсивно заявляло о себе на протяжении почти двух десятилетий и, видимо, как самостоятельная философская программа быстро себя исчерпало. Но исчезновение фикционализма как самостоятельной философской формы едва ли может быть воспринято в качестве краха его программы. Скорее всего, она изменила свою радикальную формулировку и была в своих отдельных частях, положениях и смыслах ассимилирована иными, более соответствующими научной стилистике ХХ в. философскими школами. Из них мы укажем на неопозитивизм, который — факт, слабо выявленный и еще менее внимательно изученный, — в своем генезисе непосредственно связан и с историей, и с судьбой фикционализма5. В процессе использования основ фикционализма и с их помощью человечество, само того не осознавая, решало многие проблемы как до Файхингера, 1  См.: Солонин Ю. Н. К проблеме европейского пессимизма как явления философии и культуры // Метафизические исследования. № 4. СПб., 1997. 2  См.: Солонин Ю. Н. К проблеме европейского пессимизма как явления философии и культуры // Метафизические исследования. № 4. СПб., 1997. С. 13. 3  См. Кант И. Соч. Т. 3. М., 1964. С. 571—572. 4  Философский энциклопедический словарь / под ред. С. С. Аверинцева, Э. А. Араб-Оглы, Л. Ф. Ильичева и др. 2-е изд. М., 1989. С. 681. Подробнее об идеях Файхингера о фикционализме см.: Бакрадзе К. С. Очерки по истории новейшей и современной буржуазной философии. Тбилиси, 1960. 5   Солонин Ю. Н. Указ. соч. С. 14.

§ 1.1. Фикции в социуме

9

так и после него. И философское учение Файхингера является как бы необходимым продолжением глобального течения мировой научной мысли. Очевидно, что философия Г. Файхингера призвана оказать реальную помощь науке путем применения технических уловок, лежащих в основе данного учения, несмотря на то что оно, как любое новое учение своего времени, подвергалось критике консервативных авторов. Таким образом, оформившийся в целое философское течение фикционализм, привлекший внимание видных деятелей XIX—XX столетий, присвоенный в качестве имени воззрениям Файхингера и его последователей, был введен в употребление критиками и рецепторами этого учения из околофилософской среды. Сам же он предпочитал, как сказано ранее, именовать свое учение «философией как-если-бы» или, более неопределенно — «как-если-бы установкой» (Als Ob Betrachtung). Последний термин представлял фикционализм не как систематическое учение, а как позицию, определяющую усмотрение или технику видения интеллектуальных сущностей, демаскирующую их мнимо онтический статус1. Для Файхингера открытое им учение о фикциях представлялось широким основанием для критического пересмотра и перетолкования всей конструкции культуры и нового понимания ее сущности; таким образом, существенен культурно-философский смысл. Публичное восприятие «философии фикционализма» лишь отчасти соответствовало авторским ожиданиям: действительно возникло довольно мощное движение по пересмотру теоретических оснований и концептуального каркаса основных фрагментов культуры: морали, религии, искусства, науки. К сожалению, история фикционалистского движения еще не написана, чем искажается историко-философская ретроспектива не только XX в., но, также, история отдельных философских течений, например неопозитивизма. Философское учение Файхингера является необходимым и глубоким осмыслением фикций. Эволюция фикционализма позволит оказать реальную помощь правовой науке в исследовании такого сложного социального явления, каким являются юридические фикции. 1.1.2. Использование фикций в научном познании Изучая прошлое человечества, мы видим всюду начала или отдельные части нашего современного мировоззрения в чуждой нам обстановке и в чуждой нашему сознанию связи, в концепциях и построениях давно прошедших времен. В течение хода веков можно проследить, как чуждое нам мировоззрение прошлых поколений постепенно менялось и приобретало современный вид. Характер научного мировоззрения сложный: с одной стороны, в него входят общие положения, связанные с научным представлением о каком-либо событии или предмете исследования, с другой — отрицания, вызванные необходимостью очистить мировоззрение от положений, достигнутых человеком иным путем и противоречащих научным данным. Даже до настоящего времени многие события и явления с научной точки зрения объяснить невозможно. Поэтому когда-то Н. Коперник учил, что Солнце не движется, И. Кеплер и Г. Галилей   Солонин Ю. Н. Указ. соч. С. 15.

1

10

Глава I.  Сферы использования фикций

вводили в научное мировоззрение отрицание небесных сфер, не имея возможности предоставить четких доказательств своих утверждений и условно принимая их за истину. Так возник фикционализм (от латинского fictio — выдумка, вымысел) — субъективно-идеалистическая философская концепция, считающая человеческое познание системой фикций, практически оправданных, но не имеющих объективного теоретического значения1. «Можно с определенной долей истины сказать, что фикция образует жизненный элемент феноменологии, что фикция есть источник, из которого познание вечных истин извлекает свою пищу»,2 — подчеркивает выдающийся немецкий философ ХХ в. Т. В. Адорно. Значение фикции: нечто не существующее в действительности, выдуманное. История науки знает ряд ярких примеров использования фикции. Самая наглядная фикции была в эпициклах Птолемея, который, не имея подтверждения того, что Земля вращается вокруг Солнца, смог разработать теоретическую схему движения Солнца и видимых планет, которая работала более 1300 лет, помогая землянам определять будущее расположение этих светил на ночном небе с большой точностью. То есть, не зная природы солнечной системы, можно было создать теорию3. Так или иначе, применение фикций можно отнести к разряду фундаментальных проблем науки и практики. Мы не ставим перед собой задачу изложить и проанализировать все множество фикций в науке, а ограничимся рассмотрением наиболее интересных. В свое время св. Августин отмечал: «Время — река, полная событий. Ее течение уносит вперед. Стоит только чему-нибудь появиться, как его уже нет». Следует заметить, что течение времени неравномерно, зависит от состояния движения наблюдателя. Ньютон говорит, что время движется равномерно от одного мгновения к другому. Однако такое воззрение было подвергнуто сомнению. Так, Лейбниц считал, что время — язык, который позволяет связать друг с другом разные события. В мире без изменений, т. е. без событий, не будет и времени. В конце XIX в. физика как наука перешла от мира макрофизики, где объекты видимы, к микрофизике, где процессы происходят с непостижимой быстротой и исчисляются величинами, которые невозможно представить. А. Эйнштейн задавался вопросом об основаниях пространства и времени. По Эйнштейну течение времени становится зависящим от системы. Вышеприведенные примеры сегодня не имеют особой теоретической ценности, но практически и «биологически» важны. Они, на наш взгляд, подтверждают существование фиктивного в физике. Фиктивный характер состоит в том, что допускается условность при отождествлении таких неравнозначных понятий, как «время» и «река», «время» и «язык», при определении движения времени от одного мгновения к другому и зависимости времени от системы, при соотнесении «энергии» и «материи». Еще Г. Файхингер пришел к выводу о невозможности 1  Философский энциклопедический словарь / под ред. С. С. Аверинцева, Э. А. Араб-Оглы, Л. Ф. Ильичева и др. 2-е изд. М., 1989. С. 694. 2   Adorno T. Zur Metakritik der Erkenntnistheorie. Studienüber Husserl und die phänomenologischen Antinomien. Stuttgart, 1956. S. 207. 3   Рыков А. В. Физические фикции // Известия науки. 2011. 17 февр.

§ 1.1. Фикции в социуме

11

познания действительности, как она есть «на самом деле», что находит подтверждение и в физике. Фикции употребляются в науке как вспомогательное средство для исследования и изложения материала. Посредством применения данных фикций реализуется потребность подчинения человеческого общества определенным нормам, устанавливающим в нем внутренний порядок. Учеными делается оговорка относительно того, что в действительности следует понимать под таким «инструментом». Следовательно, если воссоединить все сказанное, то получается крайне парадоксальная картина, в которой скорость света, само время, пространство, энергия, материя выражены посредством таких конструкций, как фикции. Антропоморфизм — в философии форма мировоззрения, суть которого состоит в уподоблении человеку, наделении человеческими, психическими свойствами предметов и явлений неживой природы, животных, небесных тел, мифических существ и т. д.1 Антропоморфизм находит распространение через фикции и в юриспруденции. Так, к примеру, в истории известны случаи, когда ответственность несли не только отдельные индивиды, но и сообщества (например, община), животные и даже предметы. В древности и средневековье были нередки процессы над животными. В Греции по закону Солона наказанию подвергались животные. В 1405 г. во Франции к повешению был приговорен бык (забодал человека). Последняя смертная казнь животных совершена в Словении в 1864 г. К ссылке приговаривались предметы (камень, свалившийся на голову, колокол, призывавший к бунту, и т. д.)2. Как упоминалось выше, ярким примером использования фикций в физике является теория относительности Эйнштейна — физическая теория, рассматривающая пространственно-временные свойства физических процессов в условном, т. е. фиктивном, виде. В построении теорий при помощи фикций преуспели великие создатели физических теорий: Зоммерфельд (1868—1951), Шредингер (1887—1961), Гейзенберг (1900—1976), Дирак (1902—1984), Эйнштейн (1879—1955), Фейнман (1918—1988). Неизбежность существования в научном мировоззрении фикций придает ему меняющийся со временем отпечаток. Вопросы о фикциях, их обсуждение и оценка играют в научном мировоззрении важнейшую роль. Дело в том, что фикции нередко получают форму задач и вопросов, тесно связанных с духом времени. Человеческий ум неуклонно стремился получить на них определенный и ясный ответ. Поиск ответа на такие вопросы, нередко возникающие на почве религиозного созерцания, философского мышления, художественного вдохновения или общественной жизни, иногда служит живительным источником научной работы для целых поколений ученых. При ближайшем изучении истории математики до середины XVIII в. легко убедиться в плодотворном значении вопроса о квадратуре круга для достижения научных истин. К решению этой задачи стремились тысячи ученых и мыслителей, попутно сделавших при этом ряд величайших открытий. В этом стремлении, 1   Губский Е. Ф., Кораблева Г. В., Лутченко В. А. Философский энциклопедический словарь. М., 1999. С. 33. 2   Черданцев А. Ф. Теория государства и права: учебник для вузов. М., 2002. С. 314.

12

Глава I.  Сферы использования фикций

в конце концов, они пришли к созданию новых разделов математики, а затем — уже в XIX столетии — их работы доказали недостижимость той цели, к которой ученые неуклонно стремились на протяжении столетий. В истории механики аналогичную роль сыграло perpetuum mobile, в химии — философский камень, в астрологии — влияние расположения небесных тел на характер и поведение человека, в физиологии — эликсир вечной молодости. Такие крупные, масштабные задачи составляют основу всякого научного мировоззрения и, несомненно, в значительной степени формируют наше современное мировоззрение. Для человека неведомое, сфера которого безгранична, приобретает большее значение, чем неполное, поверхностное и по сути фиктивное знание, удовлетворяющее лишь известные практические цели. Фикция как форма познания, конечно, в таком смысле выходила за пределы ее культурно-философского значения. Но, несмотря на это, подобный поворот в дискуссии произошел в полном соответствии с общим гносеологизмом, господствовавшим в европейской философии первой половины ХХ в. Кроме того, в науке в последние годы вновь происходит осмысление известных, вполне устоявшихся понятий и категорий, а также выявление нетрадиционных подходов в исследовании различных базовых и отраслевых аспектов той или иной научной сферы. В период научных исканий актуализируются и обретают современное звучание прежние (забытые или невостребованные) достижения; любое исследование может «вписаться» в контекст развития науки только в том случае, если в ходе рассмотрения научных проблем не остаются без внимания острые, спорные и неоднозначно воспринимаемые научные идеи. Одна из них, привлекающая в последние годы достаточно серьезное внимание ученых, — дискуссия о фактах и фикциях в истории, породившая ряд спорных и конфликтных ситуаций в научном сообществе1. Одной из самых сложных современных проблем философии научного познания является анализ адекватности и плюрализма научного знания с целью выяснения особенностей его отношения к объективному миру, совместимость многообразия, альтернативности научного познания и соглашений при выборе альтернативы в познании с его истинностью и достоверностью. Достаточно сложно, исходя из статуса истинности как одного из видов (аспектов) адекватности знания, выявить природу реальностей и фикций (вымыслов) в истории и современном состоянии научного познания2. В последнее время достаточно большое количество работ, посвященных фикциям в праве и юридической науке, появляется в печати3. Что говорит, с одной 1   Подробнее см.: Эксле О. Г. Факты и фикции: о текущем кризисе исторической науки // Диалог со временем: альманах интеллектуальной истории / под ред. Л. П. Репиной. Вып. 7. М., 2001. 2   Об этом подробнее см.: Будко В. В. Атрибуты, реальности и фикции науки. Харьков, 2008. 3  См.: Волков А. В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике (анализ более 250 судебных дел о злоупотреблении правом). М., 2011; Ильина Е. В. Особенности конституционно-правовых фикций // Современные научные исследования и инновации. 2011 [Электронный ресурс]. http://web.snauka.ru/issues/2011/08/1758; Смирнов В. И. Об одной юридической фикции в четвертой части ГК РФ // Патенты и лицензии. 2009; Танимов О. В., Баршова О. А. Юридические фикции в древних источниках права (историко-теоретический аспект) // История государства и права. 2011. № 13 и др.

§ 1.1. Фикции в социуме

13

стороны, об актуальности, а с другой — о недостаточной изученности такого феномена, как фикция. Выработка концептуальных подходов к пониманию необходимости использования фикций в праве затрагивает теоретические основы права. Без исследования данного аспекта право не вполне отвечает потребностям общества в связи с его неопределенными возможностями по отношению к указанным общественным отношениям. На практике все более широкое распространение получает концепция необходимости применения фикций в научной правовой сфере. Очевидно, необходимы научные исследования, которые позволят найти убедительные аргументы «за» для принятие данной концепции, что, в свою очередь, позволит усовершенствовать действующее законодательство, избежать проблемных ситуаций и устранить пробелы в праве. По классическому определению, наука — это сфера человеческой деятельности, функцией которой является выработка и теоретическая систематизация объективных знаний о действительности. Но и эти знания обладают часто высокой степенью фиктивности. Например, фиктивность теоретических построений современных космологических моделей. Уже одно множество их взаимоисключающих вариантов свидетельствует о невозможности их одновременной истинности. Наша Вселенная-то одна! Более того, никто не знает достоверно, какая же реальность на самом деле скрывается за математическими символами и уравнениями. Сказанное хорошо подтверждает современная электромагнитная теория, созданная гениальным математиком Джеймсом Клерком Максвеллом (1831—1879). Она позволила объяснить и внедрить в практику электромагнитные волны различной частоты, предсказать существование ранее неизвестных явлений и сделать правильный вывод об электромагнитной природе света. Однако «электромагнитные волны, как и гравитация, обладают одной замечательной особенностью: мы не имеем ни малейшего представления о том, какова их физическая природа. Существование этих волн подтверждается только математикой — и только математика позволила инженерам создать радио и телевидение, которые нашим предкам показались бы поистине сказочными чудесами»1. Подводя итог началу моих размышлений, можно утверждать, что фикция является одним из приемов (способов, средств) научного познания, вследствие использования которого человечество не только шагнуло вперед, но и продолжает прогрессировать в своем развитии. Инструментальность фикции, ее теоретико-прикладное значение в сфере научного познания и мировоззрения приобретают все большую актуальность и значимость. Возможность совершенствовать общественные отношения — вот та цель, проводником которой и служит фикция. Хотелось бы подчеркнуть, что невозможно в рамках одной научной темы рассмотреть все грани такого феноменального явления как фикция, все возможные аспекты ее участия в процессе миропонимания; но позволим себе в некоторой степени прояснить ситуацию, предложив следующее определение. 1   Фикция современной науки и знаний. http://forenable.com/bebl/fiction.html. Дата обращения: 24 августа 2011 г.

14

Глава I.  Сферы использования фикций

Фикция как концептуальный феномен гносеологии представляет собой инструмент научного познания, носящий нематериальный характер, посредством которого действительность, существованию которой нельзя дать объективное теоретическое обоснование, подводится под какую-либо условную формулу с целью получения новых знаний об окружающем мире и протекающих в нем процессах. 1.1.3. Применение фикций в экономике Термин «экономика» в большинстве случаев ассоциируется с такой распространенной категорией, как финансы. Основу финансовой системы экономики любого цивилизованного государства составляет его бюджет, т. е. «форма образования и расходования денежных средств, предназначенных для финансового обеспечения задач и функций государства и местного самоуправления»1. Не углубляясь в сложные категории экономических отношений, рассмотрим фикции в экономике на примере финансов. Самая распространенная фикция всего цивилизованного человечества, с которой сталкиваются миллионы людей, — это деньги. Анализ богатств, подобно всеобщей грамматике или естественной истории, является областью знания, управляемой собственными закономерностями. Если экономическая мысль Возрождения трактует деньги как заместитель богатства или даже как само богатство, то в XVII в. они лишь инструмент представления и анализа богатства, а богатство — представленное содержание денег. Деньги рассматриваются как условный знак, значение которого изменяется: уменьшается или увеличивается в процессе обмена. Как известно, классическая теория денег и цен была выработана в ходе самой исторической практики. Одна и та же денежная единица, обращаясь, способна представлять множество вещей. Переходя в другие руки, она является то платой за вещь ее хозяину, то заработком рабочего, то оплатой купленного на рынке или у фермера продукта, то рентой, выплачиваемой собственнику. С течением времени и сменой людей одна и та же масса металла может представлять много эквивалентных вещей (вещь, труд, меру зерна, часть дохода). Животрепещущим на протяжении всей последней трети XIX в. в США являлся вопрос о денежном стандарте2. История человечества — это в значительной степени история денег. Вопросы, связанные с деньгами, достаточно глобальны и многообразны, они затрагивают настолько глубокие основы индивидуального и социального бытия, что никакое исследование проблематики денег не может дать исчерпывающего и окончательного ответа; в то же время не существует общепринятого определения этого понятия. В настоящее время бытует несколько подходов к определению денег (философский, экономический, юридический и пр.). Интерес, на наш взгляд, представляет концепция швейцарского профессора права Густава Хартманна, который в чрезвычайно интересной монографии «О правовом понятии денег 1  Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г. № 145-ФЗ (ред. от 7 мая 2013 г.) // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3823. 2  Подробнее об этом см.: Согрин В. В. Политическая история США. XVII—XX вв. М., 2001. С. 176—177.

§ 1.1. Фикции в социуме

15

и о содержании денежных обязательств» (1868) оказался, пожалуй, не только первым ученым, предложившим действительно юридическое понимание денег, но и первым, кто стал различать общее и специальное правовое понимание денег. Деньги, по Хартманну, это вещи, способные выступать в качестве эквивалента (курсив мой — О. Т.) всех прочих экономических благ и служащие в силу этого в гражданском обороте в качестве средства накопления и обращения имущественных ценностей1. Эквивалентность, т. е. условное (заметим — фиктивное) приравнивание денег к товару применяется человечеством с давних времен. Известно, что первые металлические монеты появились в VII в. до н. э. в Лидийском царстве и в Китае, что в VIII в. нашей эры в Китае уже обращались и бумажные деньги, что в XVI—XVIII вв. действовала система биметаллизма, что в XIX в. возобладал золотой стандарт, постепенно «демонтированный» в XX в. в связи с отменой золотых паритетов валют и широким распространением бумажных платежных средств. В Древнем Египте издавна существовала чисто условная, теоретическая единица, именуемая «шетит». Египтяне хорошо знали, какое количество золота, серебра или меди соответствовало одной шетит . Таким образом, товар не обменивался на деньги. Но тот, кто хотел продать дом и договаривался о его стоимости в шетит, получал зерно или скот на эту сумму. Если продавец и покупатель обменивались животными или изделиями неодинаковой стоимости, разницу измеряли в шетит и, чтобы ее уравновесить, подыскивали подходящий товар, который одна сторона могла предложить, а другая соглашалась принять2. Из проведенного небольшого экскурса в историю мы видим, что деньги являются самой настоящей фикцией, эквивалентом цены товара, но их применение существенно облегчает товарно-денежные отношения в обществе. В настоящее время все мы так привыкли пользоваться деньгами, что никто и никогда не задумывается о таком свойстве денег, как фиктивность. Мы знаем только то, что деньги являются определением степени богатства. Благодаря деньгам появились такие отрасли права как финансовое, банковское и ряд других. Историки находят зачатки банковского дела еще в рабовладельческом обществе. В Древнем Риме словом banco обозначали лавку, скамью, где обменивались деньги. Самым первым банком считается Духовный орден бедных рыцарей Христа и Храма Соломонова. Еще в XII в., имея разветвленную сеть по всей Европе, орден организовал вооруженную охрану денег при перевозке. Разумеется, не бесплатно. Затем стал брать деньги на хранение и давать их в кредит под проценты. А в начале XIII в. орден ввел в обращение чек-расписку, по которой можно было получать деньги в любой стране, не подвергая себя риску быть ограбленным в пути. Чек-расписка, по своей сути, тоже является фикцией, устраняющей риск ограбления. После разгрома ордена королем Фердинандом IV Красивым и конфискации его богатств европейское банковское дело оказалось в руках ломбардцев — выходцев из Ломбардии. Финансисты утверждают, что 1  См.: Hartmann G. Uber den rechtlichen Begriff des Geldes und den Inhalt von Geldschulden. 1868. S. 45—46. 2  См.: Капитан М. Безналичные деньги Древнего Египта // Инвестиции Плюс. 2000. № 7 (28). С. 14—15.

16

Глава I.  Сферы использования фикций

настоящая банковская система, близкая к современной, сложилась в Англии к началу XVII в.1 Таким образом, основываясь на вехах английской истории, можно утверждать, что фактически английские финансисты введением чека как ценной бумаги породили фикцию в сфере денежного обращения. Это подчеркивает и С. В. Ротко, анализируя гражданское законодательство2. Что касается России, регулирование обращения валюты здесь всегда было одной из функций государства, его монополией. Денежное регулирование проводилось царями-реформаторами. Начавшись при Иване III, оно продолжалось при Василии Ивановиче и Иване IV. Реформа, которую провела мать Ивана IV Елена Глинская в 1535—1538 гг., юридически закрепила общерусскую денежную систему. Посредством нее была введена монополия на чеканку монеты и регулирование денежного дела. Реально же монополия утвердилась столетием позднее, когда чеканка была сосредоточена на Московском денежном дворе, находившемся в ведении казны. Российская история денежного обращения свидетельствует о постоянной трансформации металлов в монетах: от редких, золота и серебра, к менее редким — меди, никелю. Первые медные монеты в России были выпущены в обращение в 1656 г. и имели одинаковый с серебряными монетами номинал. При этом казна (правительство) оставляла у себя серебряные монеты, замещая их медными. Серебряные монеты продолжали использоваться в расчетах с другими государствами. Эмиссионный доход от этой операции был огромный, так как медь была в 62 раза дешевле серебра. Здесь наблюдается яркая демонстрация признака, характерного не для всех фикций: способность порождать друг друга. НО! Фикция металлических денег со временем порождает еще одну фикцию — бумажные деньги. Предпосылки к возникновению в России бумажных денег появились еще в конце XVII в. В 1663 г. торговец Семен Гаврилов подал царю челобитную о том, что в других странах успешно используют бумажки вместо тяжеловесных медных и серебряных монет. Но тогда на эту челобитную не обратили должного внимания. Со временем торговые связи России расширялись, совершенствовались бумажное производство и печатная техника. Длительные же войны полностью истощали государственную казну. Начав Северную войну, Петр I впервые стал серьезно рассматривать возможность пополнения опустошенной казны бумажными деньгами. Но эта идея так и не была реализована. Еще несколько десятилетий все попытки новаторов перевести страну на бумажную валюту встречали протест в Сенате. В то время о медных деньгах уже складывались легенды. Плату за товар порой перевозили обозами бóльшими, чем сам товар. Естественно, возникала необходимость введения новой фикции (бумажных денег) для совершенствования торговых отношений.   Банки: история и настоящее // Профиль. 2000. № 11. С. 35.  См.: Ротко С. В. Вексель, деньги и денежные обязательства: правовая регламентация в процессе развития гражданского законодательства // Журнал российского права. 2010. № 7. С. 27. 1 2

§ 1.1. Фикции в социуме

17

Изменить ситуацию удалось лишь Екатерине Великой. Днем рождения российских бумажных денег считают 1 февраля 1769 г. В этот день был обнародован Манифест об установлении в обеих столицах банков для вымена государственных ассигнаций. Были созданы два банка — в Москве и Санкт-Петербурге, — которые получили право обменивать медные монеты на ассигнации. Несмотря на то что защитой от подделки служили водяные знаки и подписи должностных лиц банков, имеющих право менять деньги, а также рельефное тиснение в центре банкноты, бумажные деньги породили фикцию в бытовом (негативном) смысле. Но ни водяные знаки, ни подлинные подписи не уберегли первые русские бумажные деньги от подделок. Народные умельцы затирали номинал и писали новый. Кстати, и сегодня борьба с фальшивомонетничеством является одной из острейших проблем в мире1. Устойчивость бумажного рубля пошатнулась с началом Крымской войны (1853—1856). Государству пришлось увеличить выпуск бумажных денег, тем самым понизив их курс по отношению к серебру. Многие, оценив ситуацию, отказывались менять накопленные серебряные монеты на кредитные рубли, переплавляли серебро в слитки и сбывали за границу. К началу Первой мировой войны (1914) денежная система России находилась на пике своего развития. Все кредитные билеты были обеспечены золотом. В запасниках Государственного банка находилось 1,7 млрд руб. золотом, бумажных денежных знаков — 1,6 млрд. Во время войны в обращение дополнительно выпустили не один миллиард рублей. Но даже при этом курс бумажного рубля оставался по-прежнему высоким вплоть до революции 1917 г. Реформой 1924 г. были запрещены к свободному обращению иностранные деньги и введены две национальные валюты: червонец и советский рубль. Курс червонца был «принизан » к иностранным валютам, а советский рубль в результате эмиссии стремительно обесценивался. С этого времени рубль перестал быть конвертируемым вплоть до восстановления внутренней конвертируемости в 1992 г. Кроме того, по прошествии времени наличные деньги порождают еще одну фикцию — безналичные деньги. Соотношению наличных и безналичных денег посвящены ряд работ современных авторов2. Следует согласиться с В. А. Беловым, который утверждает, что если стороны договора по своей инициативе предусматривают или, руководствуясь указаниями закона, вынуждены избрать для применения безналичный расчет по денежному обязательству, говорить о прекращении денежного обязательства исполнением (передачей денег) можно лишь весьма условно, ибо сущность безналичных расчетов как раз и состоит именно в отсутствии передачи денег (так называемое перечисление денег). Безналичные расчеты не предполагают фактической передачи денег из банка плательщика в банк получателя, ограничиваясь лишь изменением записей по 1   Подробнее об этом см.: Исмагилова О. Р. Предупреждение преступлений, связанных с изготовлением и сбытом фальшивых денежных знаков // Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал. 2008. № 2. С. 89—91. 2   См., например: Белов В. А. Денежные обязательства. М., 2001. С. 152—156; Лавров Д. Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. СПб., 2001. С. 30—31; Новоселова Л. А. Проблемы гражданско-правового регулирования расчетных отношений: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1997. С. 13—20.

18

Глава I.  Сферы использования фикций

банковским счетам плательщика, получателя и обслуживающих их банков. Отличительной чертой безналичных расчетов, не позволяющей отождествлять их с исполнением обязательства с помощью передачи денег, по мнению автора, является отсутствие физической передачи (перемещения) денег1. И здесь явно присутствует условность или фикция, если угодно. Кроме того, на современном этапе развития общества существуют виртуальные счета. Одним из них является обезличенный металлический счет. Ты будто бы покупаешь в банке некий объем драгоценного металла и его рублевый эквивалент размещаешь на своем счете, сумма которого будет изменяться в зависимости от стоимости купленного металла. И в заключение рассуждения о деньгах хотелось бы привести справедливое, как нам кажется, мнение В. А. Лапача о том, что деньги — это и не вещи, и не имущественные права, а распространение на них вещно-правового или же обязательственно-правового режима есть лишь вынужденный технико-правовой прием, юридическая фикция2. Именно фикция, которая, как убедительно показывал еще Г. С. Мэн, есть лишь первый необходимый этап в развитии положительного права, за которым следуют справедливость (правоприменение) и, наконец, совершенствование законов3. 1.1.4. Фикции в литературе Одной из спорных проблем во все времена являлась и является проблема справедливости (справедливое общество, справедливость наказания и пр.), поднимаемая как в научной, так и в художественной литературе. Проблема справедливости, затрагивающая широчайшую сферу человеческих отношений и в силу этого трактуемая с различных точек зрения, является одной из «вечных» тем. Она занимала умы многих правоведов, философов и мыслителей. Данная проблема находилась в сфере интересов такого выдающегося представителя русской культуры, как Федор Михайлович Достоевский (1821—1881), который в своих произведениях, дневниках и письмах предлагает свое видение справедливого общества. Следует согласиться с мнением В. И. Хайруллина, что «хотя концепция Ф. М. Достоевского изучается на юридических факультетах, некоторые из ее аспектов находят недостаточное освещение»4. Отраженные впечатления и жизненный опыт, приобретенные Ф. М. Достоевским в омском остроге, свидетельствуют о том, что он часто использует такой известный литературный прием, как метафора, в основе которой лежит ничто иное, как настоящая фикция. Так, в «Записках из Мертвого дома», опубликованных в 1861—1862 гг. в журнале «Время», автор условно сравнивает каторгу   Белов В. А. Денежные обязательства. М., 2001. С. 152—156.   Подробнее см.: Лапач В. А. Деньги в системе объектов гражданских прав // Законодательство. 2004. № 9. 3   Мэн Г. С. Древнее право и его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям: пер. с англ. СПб., 1873. 4   Хайруллин В. И. Справедливое общество или утопизм Достоевского // Государство и право. 2004. № 8. С. 100. 1 2

§ 1.1. Фикции в социуме

19

с «гробом», где он был «похоронен живой». Кроме того, каторга явилась для него «университетом человеческой психологии». Представления Ф. М. Достоевского о справедливой организации общества нашли выражение в опубликованной в 1877 г. повести «Сон смешного человека», являющейся по своей сути выдумкой, вымыслом, некой условностью (т. е. фикцией по сути). Однако Достоевский здесь же, в рамках этого же произведения, дает понять, что это неосуществимые мечты об очень непрочном, даже хрупком обществе, разрушить которое весьма легко. По сюжету повесть проста. Ее герою снится сон, что он попадает на планету, на которой живут безгрешные люди. Хотя эти люди не стремятся к познанию жизни, их знание — глубже и выше, чем знание нашей науки, ибо наука наша ищет объяснить, что такое жизнь, сама стремится сознать ее, чтоб научить других жить; они же и без науки знали, как им жить. Они относились с любовью ко всему живому, будь то дерево, зверь или человек. Население планеты было сострадательно, бесхитростно и весело. Они не знали ни ссор, ни ревности, а их дети были общими детьми, поскольку все составляли единую семью. Там почти не было болезней, но была смерть, которая их не страшила. У них не было религии и храмов, но было твердое знание, что когда восполнится их земная радость до пределов природы земной, тогда наступит для них... еще большее расширение соприкосновения с Целым вселенной. Некоторые идеи организации справедливого общества, по Достоевскому, перекликаются с положениями космологии Платона, идеями произведений французских утопических социалистов, а также с мыслями классической «Утопии» Томаса Мора. Например, последний полагал, что жить по справедливости невозможно иначе, как покончив с частной собственностью. Так же считает и Достоевский, когда пишет, что «все составляли одну семью». Иначе говоря, все пользовались коллективной собственностью. Однако здесь же существует и противоречие. Если у Достоевского — одна единая семья, то у Мора отдельная семья не только сохраняется, но и является главной ячейкой общества, там оберегают устои традиционной морали, сохраняют патриархальные нравы1. Ни то, ни другое утопическое общество не знает преступности. Оба общества бесконечно далеки от реальности, что хорошо понимали сами авторы. В мировой художественной литературе часто можно встретить фиктивных персонажей и фиктивное начало (в позитивном смысле). Например, баллады, сказания, сказки, мифы и пр. Всем известны ставшие крылатыми благодаря героям античности выражения «ахиллесова пята», «гефестова печень» и др. И здесь в характеристиках персонажей мы наблюдаем элементы фиктивности. В ходе рассуждений о фикциях в литературе и философии было бы незаслуженно хотя бы вкратце не рассмотреть идеи одного из крупнейших на сегодняшний день специалистов в области антропологии Марка Оже2. В связи с затронутой проблемой заслуживает внимания его выступление, состоявшееся в рамках лекционного цикла «Город действия» (Милан, 1996), в котором автор   Хайруллин В. И. Указ. соч. С. 104.   Начав свою научную деятельность этнографа с полевых исследований традиционных обществ Верхней Вольты и Берега Слоновой Кости, он переключился в последнее время на изучение современных «комплексных обществ». Автор целого ряда книг: «Символ, функция и история» (1983), «Этнолог в метро» (1992) и др. 1 2

20

Глава I.  Сферы использования фикций

рассматривает категорию «город» (крупный населенный пункт, административный, торговый, промышленный и культурный центр1) в трех аспектах: в первую очередь как город-память, т. е. город, отмеченный следами великой коллективной истории, но также миллионами историй индивидуальных; во вторую очередь как город-встречу, т. е. город, в котором встречаются мужчины и женщины, а также город, который сам идет нам навстречу, который открывается нам так, что мы начинаем узнавать его, как узнают человеческое существо; наконец, как городфикцию. Последний аспект рассуждений рассмотрим более подробно. Автор начинает выступление с утверждения, что город существует благодаря сфере воображаемого (подчеркнем — фиктивного). Город — это неподвижная точка в сфере воображаемого, в то время как сама эта сфера отражает в себе форму функционального города и общий порядок, которому подчиняются происходящие в городе встречи. Однако имеет ли к этому отношение третий из выявленных аспектов города — город-фикция? На этом этапе возникает необходимость хотя бы бегло описать феномен «сведения мира к фикции». Обратимся к примеру из области индустрии туризма: каждый, кто отправляется на гору Сен-Mишель, должен преодолеть трудоемкий подъем на горную вершину, где расположен небольшой городок. По дороге при этом ему постоянно предлагают приобрести фотографии и видеокассеты. Иными словами, туристу предлагают гору Сен-Мишель в версии лучшей, чем та, что предстанет перед ним, когда он доберется наконец до смотровой площадки. Однако в силу того, что туристы все равно хотят сами щелкнуть фотокамерой, для них специально оборудовано темное помещение, где на экран проецируется видеоряд, который можно сфотографировать, воспользовавшись вспышкой. Наиболее предприимчивые туристические компании предоставляют сегодня клиентам возможность предварительно «посетить» наиболее интересные места будущего путешествия, воспользовавшись картинками на их сайте в Интернете. В конечном счете этот туристический «аперитив» не является менее виртуальным, чем туризм «будущего прошедшего времени», когда посетитель, в сущности, смотрит на достопримечательности через объектив фотокамеры2. Марк Оже отмечает глобальный, всепоглощающий характер фикции: «В целом же можно констатировать, что круг, повторение, эхо являют собой главенствующие фигуры, применимые сегодня к предельно различным измерениям. Спутники вращаются вокруг Земли, наблюдают за ней, фотографируют. В свою очередь, зафиксированные спутники предназначены для трансляции изображения на 1  См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. 4-е изд., доп. М., 2004. С. 140. 2   Однако на этом «фиктизация» мира не останавливается — она завоевывает новые рубежи. Посреди сельской местности возникают развлекательные парки. Их прообраз можно усмотреть в Диснейленде с его искусственными улицами, фиктивными американскими городами, фиктивными салунами, фиктивной Миссисипи, фиктивным замком Спящей красавицы. Среди этих фиктивных пейзажей снуют фиктивные персонажи, возводящие фиктивность окружения в квадрат. Фикция европейских сказок была перенесена на экран, а теперь с экрана входит в реальность. Образы, образы, образы… Как же ведут себя зрители? Разумеется, первое, что они делают — это снимают, заключая персонажей вновь в черные ящички видеокамеры, откуда они некогда вышли, с тем чтобы затем приобщить к ним своих родственников и знакомых. Жены и дети, дедушки и бабушки смогут вскоре вновь увидеться на экране телевизора с Микки-Маусом и Дональдом Даком.

§ 1.1. Фикции в социуме

21

противоположную сторону Земли. Цепь коммерческих связей покрывает Землю, один ассортимент товаров порождает другой, реклама порождает другую рекламу, копия порождает копию. Так фикция все более набирает силу: она уже не только задает кавычки, а просто поглощает реальность, намереваясь преобразить ее. Затея эта отнюдь не сложна: достаточно создать музыкальную атмосферу в супермаркетах или в подземных переходах метро, как это сделали в Барселоне. В самом деле, в Барселонском метро переживаешь ощущение, что ты находишься на экране и заключен в цветное кино, где последние аккорды благозвучной музыки сопровождают последние кадры фильма»1. В соответствии с позицией М. Оже, урбанисты, архитекторы, художники, поэты должны осознать, насколько сопряжены их судьбы: ведь конгениальна их исходная субстанция — сфера воображаемого. Без воображения город перестает существовать, а без города исчезает воображение. Связи, которые устанавливает с пространством воображаемое и порожденное им чувство эмоциональной привязанности, — материя крайне сложная. Но воображаемое в большинстве случаев позитивно. Таким образом, как видно из проведенного выше анализа, фикция применяется во многих сферах человеческого бытия. Она присуща науке, искусству, культуре, и пр., т. е. практически всем общественным отношениям, в которых участвует как отдельный индивид, так и человеческое общество в целом. 1.1.5. Фикции в праве (общие сведения) Проблема фиктивности (как негативной, так и позитивной) в праве имеет множество аспектов. Осмысление закономерностей проявления фиктивного на всех рассматриваемых уровнях позволяет глубже познать закономерности самого права — от возникновения правовых идей к возможностям выявления дефектности некоторых правовых явлений (в том числе правовых норм). Проявления фиктивного на разных уровнях юридического бытия тесно взаимосвязаны и существенно влияют друг на друга. Юридическая фикция является уникальным правовым явлением, потому что призвана превратить несуществующее положение в существующее, и наоборот. Правовые фикции достаточно давно являются предметом исследований для юристов. Они анализировались еще в древнеримской юриспруденции, так как широко применялись римскими преторами. В России одним из первых исследователей фиктивного в праве был Д. И. Мейер. Он говорил о правовой фикции как о «вымысле в праве» и относил ее к «уклонениям от нормального порядка». Другим русским исследователем был Г. Ф. Дормидонтов. В своей работе «Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций» он произвел широкий анализ произведений как отечественной, так и зарубежной правовой науки, посвященных фиктивности в праве. 1   Оже М. От города воображаемого к городу-фикции: выступление в рамках лекционного цикла «Город действия». Милан, 1996.

22

Глава I.  Сферы использования фикций

В советский период юридическая фикция рассматривалась только как прием законодательной техники, присущий в основном буржуазному праву. В современной правовой действительности фикция как универсальный прием законодательной техники имеет свое назначение во всех отраслях права, поскольку существует и ряд типичных случаев ее применения. Об этом подробнее речь пойдет в третьей главе данного исследования. Однако практически в каждой отрасли права у юридической фикции есть и свое общее предназначение и цель. В качестве примера можно привести пока три отрасли права: • в трудовом праве юридические фикции используются только в исключительных случаях, когда не имеется реальной возможности достичь необходимого результата в сфере правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений при помощи других приемов юридической техники; • в семейном праве юридические фикции применяются по соображениям гуманности в наиболее деликатных ситуациях1; • специфика использования фикций в уголовном праве заключается в том, что они служат средством воплощения политики законодателя, где определяющим моментом использования фикций будет необходимость соблюдения справедливости. Для правового развития России на современном этапе характерны противоречивые тенденции. С одной стороны, политические и экономические преобразования в обществе привели к бурному разрастанию правового массива, с другой — накопление нормативно-правового материала сопровождается ухудшением его качества и ослаблением эффективности действия законов2. Упоминая по этому поводу «о теневых сторонах преобразований», А. Я. Сухарев отмечает, что из просчетов необходимо извлечь уроки для того, чтобы «правовой нормативизм не заслонил реалии жизни людей»3. Поэтому теоретические исследования законодательства, связанные с поиском путей его совершенствования, по-прежнему имеют особую актуальность. Постоянное развитие общественных отношений и специфика процесса их правового регулирования ведут к тому, что право никогда не может абсолютно точно отражать состояние общественных отношений. Следовательно, многие правовые нормы, начиная действовать, уже не перенимают со всей точностью, во всех деталях состояние регулируемых ими общественных отношений, и намечающиеся между ними противоречия таят в себе необходимость применения фикций. Поэтому и законодатель, и правоприменитель пытаются придать адекватность процессу регулирования общественных отношений. Так, 28 марта 2013 г. Верховный Суд РФ подготовил рекомендации по делам об «откатах». Их могут 1   Саркисян Л. Р. Юридические фикции в правоприменительной практике // Юридическая техника. 2012. № 6. С. 459. 2   Милушин М. И. Формирование комплексных образований в системе законодательства Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 1. 3   Сухарев А. Я. Права человека и правозащитная деятельность государства // Права человека в России и правозащитная деятельность государства: сб. матер. Всеросс. научно-практич. конференции, 12 мая 2003 г. / под ред. В. Н. Лопатина. СПб., 2003. С. 9.

§ 1.1. Фикции в социуме

23

трактовать как взятку или растрату в зависимости от того, была ли завышена цена сделки, т. е. суть фикции в данном случае в том, что откаты приравняли к взятке и растрате. Кроме того, пиратские сайты могут приравнять к порнографии. В реестр запрещенных сайтов, куда сейчас во внесудебном порядке вносятся ресурсы с детским порно, пропагандой наркотиков и самоубийств, следует вносить и сайты с пиратским контентом. Такое мнение высказал председатель Координационного совета по защите интеллектуальной собственности Е. Севастьянов на совещании в Минкультуры, где обсуждался законопроект о противодействии пиратству в Интернете1. Представляется, что в современных условиях научное исследование проблемы, определение роли фикций в праве имеет принципиальное значение. Отставание правового регулирования от развития общественных отношений требует новых подходов в решении обозначенной проблемы. Этим также объясняется актуальность темы данного исследования. Фикции используются в различных отношениях между людьми с древних времен, войдя настолько плотно в человеческую жизнедеятельность, что мало кто задумывается и оценивает то или иное явление как фикцию (деньги, элементы религии, права и т. д.). Проблема фикций в праве в последние годы стала активно исследоваться и обсуждаться, что указывает на ее существенную значимость для юридической науки и практики. Малоизученность данной темы была обусловлена советской правовой идеологией, представляющей советское право идеально истинным и справедливым, в котором не было места фикциям в любом смысле, в отличие от права буржуазного. Несмотря на это, фикции все же применялись и в советском праве (усыновление, юридические лица, объявление лица умершим и пр.). Отдельные научные исследования стали появляться во второй половине прошлого века. Именно тогда были опубликованы работы, в которых впервые речь зашла о фикциях, но только в контексте разграничения их от смежных категорий2: презумпций, символов, аксиом и др. В этих работах каждый из названных авторов впервые высказался по отдельным вопросам проблемы правовых фикций. Речь о какойлибо целостной теории тогда идти не могла. Необходимо отметить, что проблема юридических фикций стала привлекать внимание советских и российских ученых лишь в последние десятилетия. В имеющихся на сегодняшний день работах анализируются, уточняются, развиваются, углубляются положения о понятии юридической фикции, критериях классификации, видах, наименованиях, функциях и т. д. Наибольшее внимание уделяется вопросу понятия и классификации фикций в праве. В связи с этим в юридической литературе появилось многообразие подходов к понятию и классификации фикций. Поэтому, для устранения противоречий   См.: Ведомости. 2013. 11 апр.  См.: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974; Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.; Л., 1948 и др. 1 2

24

Глава I.  Сферы использования фикций

и путаницы в понятийном аппарате, в дальнейшем будем рассматривать словосочетания «правовые фикции» и «юридические фикции» в качестве синонимов.

§ 1.2. Возникновение и развитие учений о фикциях в праве Фикции в праве имеют многовековую историю. Отметим, что история возникновения и развития правовых фикций может быть сравнима по периодизации и продолжительности с историей развития самого права. Теоретические взгляды на них и отношение (приятие, неприятие и пр.) модифицировались и формировались в систему веками. На протяжении всей истории существования и развития фикций отмечалось неоднозначное отношение к ним. С одной стороны, необходимость и целесообразность использования, с другой — яростное отрицание их функциональной роли и вероятности применения в праве. Даже в относительно благоприятные периоды своей истории фикции воспринимались как отклонения от общепринятого, естественного порядка. Одними из первых правовые фикции появились еще в праве Древнего Рима, о чем более подробно будет сказано во второй главе данного исследования. Фикция, именно как средство юридической техники, использовалась римскими юристами. Главным предназначением фикций в римском праве было преодоление консерватизма и формализма права. Большинство исследователей данной проблемы не пытались выделить иных функций юридической фикции. Поэтому постулировалось суждение о фикции как о временном, переходном методе, который сам по себе исчезнет, как только право достаточно хорошо разовьется. В Средние века применение фикций в правовых системах не было ограничено. Средневековая Западная Европа многое унаследовала от античного мира, глубокое влияние которого прямо запечатлелось на всех сферах ее цивилизации. Складывалось уяснение сути государства, права, политики, закона. В этот период стали развиваться многие правовые институты: юридического лица, представительства, наследования по завещанию и т. д., что предполагало применение такой юридической конструкции как фикция. Существует мнение, что основы теории фикций были заложены именно в Средние века папой римским Иннокентием IV, определившим юридическое лицо как корпорацию, существующую лишь в человеческом воображении, в качестве фикция (persona ficta). Большинство цивилистов предполагают, что этим заявлением Иннокентий IV фактически заложил основу теории о юридическом лице, известной современной юридической науке как «теория фикции». Указанная теория получила широкое развитие в Новейшее время. Примечательно, что теория фикции, созданная в Средние века, впоследствии разрабатывалась только в немецкой литературе. Одним из правоведов, посвятивших себя изучению сущности фикций в праве, был немецкий юрист Ф. К. Савиньи. В 1840 г. выходит его работа «Система современного римского права»1, в которой он излагает свои взгляды на теорию фикций и роль юридической личности в жизни общества. Савиньи считал, что фиктивные лица создаются государством   Savigny F. C. von. System des heutiganromischen Rechts. T. II. Berlin, 1840.

1

§ 1.2. Возникновение и развитие учений о фикциях в праве

25

в интересах юридической техники, требующей, чтобы определенным образом организованная совокупность людей рассматривалась как личность. Кроме Ф. К. Савиньи исследования в данной области проводили Г. Дернбург, Г. Пухта, О. Гирке, Г. Еллинек, Б. Виндшейд, А. Бринц, Р. Иеринг, Р. Саллейль, М. Планиоль и др. В результате теоретических изысканий образовались две точки зрения. Одна группа ученых (романисты) предлагала концепции, основывающиеся на теории фикции, зародившейся в римском праве, а другая — концепции, признающие существование некоего реального субъекта со свойствами юридической личности (германисты). В 1906 г. в работе «Пандекты» Г. Дернбург поддерживает точку зрения Ф. Савиньи, согласно которой всякая вообще корпорация, т. е. соединение нескольких физических лиц в одно юридическое лицо, является неволеспособной1. Теория фикции была воспринята не только представителями исторической школы права, но и была поддержана рядом русских дореволюционных цивилистов (Г. Ф. Шершеневич, А. М. Гуляев и др.), отразивших свои взгляды в опубликованных работах того времени2. В теории юридических фикций конструкция юридического лица является центральной, основополагающей, так как ее введение в правовой обиход позволило решить глобальную проблему: возможность регулирования отношений с участием искусственно созданных субъектов права. Поэтому середина XIX — начало XX вв. характеризовались активными теоретическими разработками понятия юридического лица. Русские правоведы того времени также не смогли обойти стороной эту проблему. Познавательный процесс сопровождался выходом в свет ряда научных работ3. Сегодня теория фикций включает в себя целый комплекс институтов (представительство, усыновление, условная судимость и др.). Но в середине XIX — начале XX вв. она представляла собой только учение о юридическом лице. И этот факт еще раз подтверждает основное место юридического лица в теории фикций. Анализ проблем, касающихся института юридического лица, применения частно-правовых и публично-правовых начал, правового регулирования его деятельности в качестве субъекта права, требует исследования указанных правовых категорий с позиций общей теории права. Многие русские ученые-цивилисты использовали именно такой подход к исследованию правовых явлений. Основная масса русских правоведов XIX в., исследовавшая сущность юридических лиц, выделяла различные группы теорий. Среди них выделялись такие, как теория фикции (олицетворения, персонификации), теория бессубъектных прав (целевого имущества), а также теории, признающие реальность юридического лица. Как отмечалось выше, теория фикции явилась одной из первых фундаментальных теорий юридического лица. Подтверждением этому служат рабо  Дернбург Г. Пандекты. Т. I. Общая часть. М., 1906. С. 181.  См.: Гуляев А. М. Русское гражданское право. СПб., 1913. С. 74—75; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. СПб., 1907. С. 118. 3   Александров В. Учение о лицах юридических, по началам науки. М., 1865; Герваген Л. Л. Развитие учения о юридическом лице. СПб., 1888; Суворов Н. С. Об юридических лицах по римскому праву. М., 1900. 1 2

26

Глава I.  Сферы использования фикций

ты Д. Азаревича (Система римского права), В. Александрова (Учение о лицах юридических, по началам науки), Е. В. Васьковского (Учебник гражданского права), А. М. Гуляева (Русское гражданское право), Д. И. Мейера (Русское гражданское право), Е. А. Нефедьева (Учебник торгового права), Г. Ф. Шершеневича (Учебник русского гражданского права) и других российских дореволюционных цивилистов, разделявших теорию фикции1. В послереволюционный период, на начальном этапе становления Советского государства, теория фикций замедлила свое развитие в изысканиях отечественных ученых2, но, тем не менее, продолжала прогрессировать в зарубежной правовой науке в рамках исследования сущности юридического лица. В начале XX в. в американском праве появилась теория естественного лица (natural entity). Представители этой теории признавали ошибочность положения, в силу которого действительным субъектом права может быть только физическое лицо. По их мнению, рядом с индивидуальными субъектами права существуют и сверхиндивидуальные — социальные организмы3. Интересную точку зрения высказывал французский ученый М. Планиоль, считавший, что юридическое лицо — это коллективное имущество, которое в качестве субъекта права является юридической фикцией, созданной для упрощения его использования4. Советская юридическая наука стала уделять серьезное внимание исследованию теорий юридического лица лишь в 40—50 гг. ХХ в., когда был создан целый ряд работ, заложивших фундамент современного понимания этого института. Взгляды исследователей фокусировались на изучении юридической личности государственных предприятий, однако сделанные ими выводы обладают значительной научной и методологической ценностью и сегодня. В тот период можно отметить три основных подхода к определению сущности юридического лица: теория коллектива, теория государства и теория директора. «Теория коллектива» А. А. Венедиктова базировалась на том, что носителем правосубъектности государственного юридического лица является коллектив рабочих и служащих предприятия, а также всенародный коллектив, организован1  См.: Азаревич Д. Система римского права: в 2 т. СПб., 1887. Т. 1. С. 10—108; Александров В. Указ. соч. С. 7—16; Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 103—113; Гуляев А. М. Русское гражданское право. СПб., 1913. С. 73—81; Мейер Д. И. Русское гражданское право / под ред. А. И. Вицына. Пг., 1915. С. 76—79; Нефедьев Е. А. Учебник торгового права. М., 1904. С. 60—63; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1914. С. 142—148. 2   В 20-е гг. прошлого века в СССР получила распространение «теория персонифицированного (целевого) имущества». Ее сторонники считали главной функцией юридического лица объединение различных имуществ в данный комплекс и управление этим имущественным комплексом. Следовательно, обособленное имущество является реальной основой юридического лица, его законодатель и персонифицирует, наделяя владельца имущества правами юридического лица. Эта теория приобрела специфическую актуальность благодаря появившейся в современном законодательстве возможности создания юридического лица единственным учредителем (см.: Мусин В. А. Одночленные корпорации в буржуазном праве // Правоведение. 1981. № 4). 3  См.: Сыродоева О. Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М., 1996. С. 23. 4  См.: Planiol M. Traite elementaire de droit civil. T. 1. 1925.

§ 1.2. Возникновение и развитие учений о фикциях в праве

27

ный в социалистическое государство1. Сходные взгляды высказывали С. Н. Братусь, О. С. Иоффе и В. П. Грибанов. «Теория государства», разработанная С. И. Аскназием, основывается на том, что за каждым государственным предприятием стоит собственник его имущества, т. е. само государство. Следовательно, людской субстрат юридического лица нельзя сводить к трудовому коллективу данного предприятия. Государственное юридическое лицо — это само государство (курсив мой — О. Т.), действующее на определенном участке системы хозяйственных отношений2. «Теория директора» имела место в работах Ю. К. Толстого. Данная теория исходит из того, что главная цель наделения организации правами юридического лица — это обеспечение ей возможности участвовать в гражданском обороте. Именно директор уполномочен действовать от имени организации в сфере гражданского оборота. Поэтому он и является основным носителем юридической личности государственного юридического лица3. Разнообразие существовавших научных теорий юридического лица возможно объяснить, немалой сложностью этого правового явления, как, впрочем и иной правовой фикции. На различных этапах развития государства, а параллельно с ним экономики и права, проявлялись то одни, то другие признаки юридического лица. Соответственно, развитие научных концепций, взглядов в целом отражено и отражает эволюцию теории фикций. Но теория фикций включает в себя не только конструкцию юридического лица, но и ряд иных правовых институтов, малоизученность которых обусловлена советской правовой идеологией, представляющей советское право идеально истинным и справедливым. Отдельные фрагменты исследований стали появляется в 50—60-е гг. прошлого века, да и то в контексте разграничения фикций со смежными правовыми категориями: презумпциями, аксиомами, символами, аналогиями и пр. В качестве примера можно привести ряд работ, в которых проводится разграничение фикций и презумпций, В. К. Бабаева, В. М. Горшенева, В. И. Каминской, З. М. Черниловского4. В то время иногда в литературе можно было встретить мнение о том, что фикция является одной из разновидностей презумпции. По мнению В. Б. Исакова, например, «фикции — специфическая разновидность нормативных (законодательных) презумпций. Фикции вводят в юридический процесс фактические обстоятельства, которые трудно либо невозможно установить, но которые тем не менее имеют прямое значение для решения дела. Например, при отсутствии 1  См.: Алпатов А. А. О сущности юридического лица и предпосылках демократизации корпоративной собственности // Право и бизнес: сб. статей I Ежегодной междунар. научно-практич. конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В. С. Мартемьянова / под ред. И. В. Ершовой. М., 2012. 770 с. 2   Там же. 3   См., например: Толстой Ю. К. О государственных юридических лицах в СССР // Вестник ЛГУ. 1955. № 3. 4  См.: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 32; Горшенев В. М. Нетипичные нормативные предписания в праве // Советское государство и право. 1978. № 3. С. 117; Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.; Л.; 1948. С. 48; Черниловский З. М. Презумпции и фикции в истории права // Сов. государство и право. 1984. № 1. С. 98—106 и др.

28

Глава I.  Сферы использования фикций

точных данных о дне и месяце рождения гражданина он считается родившимся 1 января соответствующего года (ст. 19 Закона СССР о выборах в Верховный Совет СССР)1. Такое соотношение фикции и презумпции, как представляется, можно считать весьма спорным утверждением. Это и подтверждает сам автор, указывая на то, что «отличительная черта фикции — ее неопровержимость: факты, вводимые посредством фикции, не только не требуют доказательств, но и не могут быть опровергнуты»2. Зарубежные авторы игнорировали тему разграничения указанных выше категорий. Например, Л. Л. Фуллер отмечал, что не имеет никакого значения, в какой форме выражена фикция: в утвердительной (А есть Б) или в предположительной (если бы А была Б). По его мнению, «конструкция “предполагая что” или “как если бы” в предположительных фикциях только устанавливает грамматическую уступку тому, что все равно известно, то есть что утверждение ложно»3. Позволим себе не согласиться с мнением автора, отметив, что утвердительная (категоричная, неопровержимая) форма является основным отличием фикции от презумпции (предположительная форма). Постсоветское время не породило особой критики ошибочных взглядов на фикции в праве, хотя в них (фикциях) усматривалось все только отрицательное, ложное, буржуазно-оппортунистическое, чему не место в справедливом и истинном советском праве. Более того, до 50—60-х гг. на страницах советской юридической литературы сам термин «правовая (юридическая) фикция» встречался крайне редко, не говоря о какой-либо систематической разработке этого вопроса. Только в 90-е гг. ХХ в. фикции в праве становятся объектом все более пристального научного внимания, главным образом в связи с интенсивной разработкой проблем законодательной техники4. Однако им уделяют внимание лишь специалисты в области уголовного и гражданского процесса5. Более глубокий анализ процессуальных фикций выявил неоднозначность подходов к пониманию феномена фикции. К. К. Панько, проводивший исследование фикции в уголовном праве и правоприменении, предлагает рассматривать их как «прием законодательной техники, состоящий в признании существующего несуществующим и обратно, а также свойство нормы права не соответствовать потребностям общества в процессе правотворчества или правоприменительной деятельности»6. По мнению автора, фикция проявляется, с одной стороны, как прием законодательной техники, а с другой — как свойство правовой нормы, возникающее у нее не по воле законодателя, а в силу определенных причин. Во втором случае сущность фикции связана с истинностью, реальностью и эффективностью правовой нормы. Отрадно заметить, что в настоящее время в науке взгляд на фикции и отношение к ним как к феноменальному явлению в праве меняется. При этом   Исаков В. Б. Вопросы теории юридических фактов // СПС «Гарант», 2014.   Там же. 3  См.: Fuller L. L. Legal fictions. Stanford University Press, 1967. 4  См.: Карасева М. В. Презумпции и фикции в части 1 Налогового кодекса РФ // Журнал российского права. 2002. № 9. С. 71—80. 5  См.: Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1997. № 1. С. 35—36; Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. 6   Панько К. К. Указ. соч. С. 28. 1 2

§ 1.2. Возникновение и развитие учений о фикциях в праве

29

необходимо подчеркнуть, что фикции как технико-юридический прием представляют собой исключение из общего правила, установленного законодателем. Возможно, это связано с тем, что фикции и фиктивность, попадая в сферу права, приобретают множество оттенков, например, характер «неоднозначности», «неуловимости»1. Данное свойство фикций, открывая все новые грани неизведанного, разжигает у исследователей «научный аппетит», если так можно выразиться, и толкает их на изучение новых и новых своих качеств и возможностей применения. Полагаю, что именно в связи с этим современные исследователи начинают подходить разносторонне к исследованию фикций в праве. Названия работ, появившихся в ХХI в., подчеркивают разноплановые подходы к указанной проблеме2. Такая многообразная вариантность направлений исследования фикций в праве доказывает недостаточную степень изученности данной проблемы, именно поэтому в последние годы к ней активно обратилась российская юридическая наука. Современные работы, посвященные фикциям в праве, в большинстве своем опираются на положения, вытекающие из трудов представителей исторической школы права (Р. Иеринга, Ф. К. Савиньи и др.), а также русских дореволюционных ученых-правоведов (Д. И. Гуляева, Г. Ф. Дормидонтова, Д. И. Мейера, С. А. Муромцева, П. И. Новгородцева, Н. С. Суворова, Г. Ф. Шершеневича и др.). Примечательно, что концепции предыдущих ученых в основном развивались относительно категории юридического лица. Современные же авторы уходят в своих изысканиях по поводу фикций в праве глубже и конкретнее. Сегодня исследуются фикции в отдельных отраслях права (Е. С. Болтанова, А. В. Демин, И. Зайцев, Р. К. Лотфуллин, В. И. Смирнов и др.), на разных стадиях применения (И. Л. Ишигилов), совместно с другими категориями юридической техники (Н. А. Никиташина, О. В. Жажина), в различных правовых системах и доктринах (И. В. Филимонова, А. М. Ширвиндт, Т. С. Яценко и др.). Появились исследования, в которых рассматриваются фиктивные явления в праве (О. А. Кузнецова, О. А. Курсова, К. К. Панько и др.). Всё это, а также наличие большого количества юридических фикций в различных системах права говорит о том, что изучение 1   Баранов В. М., Курсова О. А. Запоздалые заметки о правовых фикциях: обзорная рецензия классических трудов Д. И. Мейера, Г. С. Мэна, Г. Ф. Дормидонтова // Проблемы юридической техники. Н. Новгород, 2000. С. 784. 2   Здесь необходимо отметить следующие исследования: Болтанова Е. С. Природные объекты: фикция в праве // Экологическое право. 2013. № 1; Демин А. В. Фикции в нормах налогового права // Финансовое право. 2013. № 4; Ишигилов И. Л. Юридические фикции и презумпции на разных стадиях правового регулирования // История государства и права. 2009. № 21; Кузнецова О. А. Фиктивные явления в праве. Пермь, 2004; Лотфуллин Р. К. Юридические фикции в гражданском праве. М., 2006; Маркин А. В. Фикции в римском праве: логическая природа и правовая целесообразность // Вектор науки ТГУ. 2011. № 2; Марохин Е. Ю. Юридическая фикция в современном российском законодательстве: дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004; Никиташина Н. А. Презумпции и фикции в механизме правового регулирования. Красноярск, 2007; Смирнов В. И. Об одной юридической фикции в четвертой части ГК РФ // Патенты и лицензии. 2009. № 7; Танимов О. В. Фикция как категория юридической науки. Саарбрюкен (Германия), 2012; Филимонова И. В. Юридические фикции в праве стран Запада и Востока: историческое наследие. М., 2012; Ширвиндт А. М. Значение фикции в римском праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2011; Яценко Т. С. Эволюция понятия фикции в цивилистической доктрине России и зарубежных стран // История государства и права. 2005. № 4 и др.

30

Глава I.  Сферы использования фикций

фикций и фиктивного в праве является одним из перспективных направлений развития юридической науки. Практическое же осуществление теории фикций позволит решить множество проблем, связанных с правовым регулированием отношений не только в новых отраслях (акционерной, антимонопольной, информационной, корпоративной, маркетинговой спортивной и др.), но и в уже существующих и, как бы, имеющих отлаженный механизм регулирования (гражданско-правовая, международно-правовая, уголовно-правовая и пр.). Благодаря развитию теории фикций право станет мобильным и более восприимчивым к нуждам практики и потребностям людей, общества и государства в целом. Можно с уверенностью утверждать, что недооценка социальной полезности фикций, носившая классовый характер в советское время, сегодня не имеет права на существование. Последние годы (примерно с 2010 г.) характеризуются дальнейшей активизацией научных усилий в исследовании фикций в праве. Был выпущен ряд монографий и защищено несколько диссертаций1. Определенный вклад в развитие учений о функциях права внесли представители западной науки. В их число, прежде всего, следует включить Д. Либса, Р. Михаэльса и др.2 Вызывает удивление мнение некоторых авторов о том, что роль фикции в юридическом творчестве постепенно уменьшается3. Возможно, авторы недостаточно изучили весь массив работ современных ученых, посвященный фикциям, а также потенциал и перспективу применения фикций в современном праве и законодательстве. О состоянии национального и международного законодательства на предмет использования в нем фикций будет подробно изложено в четвертой главе данного исследования. Сейчас же отметим тот факт, что сегодня фикции применяются во всех современных правовых системах. С технико-юридической стороны обращают на себя внимание, например, особенности формы, приемов, способов изложения мусульманского права. В числе приемов юридической техники, часто используемых исламскими юристами, представлены фикции, своеобразные юридические уловки, с помощью которых излагаются догматические предписания. Указывается на целые концепции-фикции, например, концепция «дремлющего плода», по которой ребенок, родившийся через несколько лет после смерти мужа матери, признается его ребенком4. 1   Марохин Е. Ю. Юридическая фикция в современном российском законодательстве: дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004; Никиташина Н. А. Презумпции и фикции в механизме правового регулирования. Красноярск, 2007; Танимов О. В. Фикция как категория юридической науки. Саарбрюккен (Германия), 2012; Филимонова И. В. Юридические фикции в праве стран Запада и Востока: историческое наследие. М., 2012; Ширвиндт А. М. Значение фикции в римском праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2011 и др. 2   Liebs D. Lateinisсhe Rechtsregeln und Rechtssprichwörter (Юридические нормы и правовые притчи). München, 2007; Michaels R. Systemfragen des Schuldrechts / Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht: Allgemeiner Teil (Система обязательственного права / Историко-критический комментарий к обязательствам Гражданского кодекса: Общий раздел). Tübingen, 2007. 3  См.: Краснов Ю. К., Надвикова В. В., Шкатулла В. И. Юридическая техника: учебник. М., 2014. 4  См.: Власенко Н. А. Теория государства и права: учеб. пособие. 2-е изд., перераб., доп. и испр. М., 2011.

§ 1.2. Возникновение и развитие учений о фикциях в праве

31

Сегодня фикции характеризуются как динамический элемент правовой реальности, функционирующий в конкретном историческом и социальном организме. Учитывая всеобъемлющий, пронизывающий многие сферы характер фикций и фиктивного, в рассматриваемой проблеме необходим анализ правовых фикций в неразрывной связи с другими социальными явлениями (политикой, экономикой, идеологией, этикой и др.). В литературе отмечается, что фикция как прием юридической техники очень редко встречается в примитивных, несовершенных законодательствах, находящихся на начальной стадии развития. Напротив, чем выше качественный уровень права, тем большее распространение получают юридические фикции1. В связи с этим, с целью совершенствования процессов правового регулирования, к проблеме фикций в праве обращались и обращаются не только исследователи из стран с традиционными политико-правовыми школами (США, ФРГ, Англия и др.), но и юристы стран третьего мира. Если в романо-германском праве норма — это установка законодателя, то в мусульманском праве норма — это указание Аллаха мусульманам. Данные Аллахом правила — это догмы, основанные на религии, соответственно они зачастую иррациональны, лишены логики. Их невозможно упразднить, исправить, они — для безусловного и нерушимого исполнения. В таких условиях искусство юриста (судьи) заключается в том, чтобы адаптировать религиозно-правовые нормы к действительным общественным отношениям; не нарушая нормы, с помощью юридических уловок и фикций прийти к нужному решению2. В современном мире случаи применения фикций свойственны странам с сильным влиянием мусульманского права. Сюда можно отнести Алжир, Египет, Сирию, Иран, Пакистан, Ливию, Судан, Йемен и др. Для современных авторов (в том числе и стран третьего мира) характерны попытки изменить и углубить сложившиеся представления о фикциях в праве. Полагаю, что появилась практическая необходимость провести всестороннюю ревизию и переработку старых концепций правовых (юридических) фикций, сформулировать новую теорию, которая позволит улучшать и создавать условия для развития социального прогресса общества. Вообще, вопрос о фикциях в праве в большинстве стран третьего мира очень сложен. Это объясняется множественностью источников права некоторых стран (нормативные акты, судебные прецеденты, правовые обычаи, религиозное право), нестабильностью конституционного и текущего законодательства, сложным социально-политическим содержанием правовых систем, процессом их становления и т. п. 1   Пяткин В. Н. Понятие и роль правовых фикций в праве Древнего Рима // История государства и права. 2014. № 7. С. 33—37; Филимонова И. В. Юридические фикции в праве стран Запада и Востока: историческое наследие. М., 2012. С. 5 и др. 2   Подробнее об этом см.: Абдуллахи Ахмед ан-Наим. На пути к исламской реформации. Гражданские свободы, права человека и международное право. М., 1999. С. 109—110; Ахмад аш-Шарбаси. Возмездие в исламе. Каир, 1954. С. 130 (с араб. яз.); Ахмад Фахти Бахнаси. Преступления в исламе. Каир, 1962. С. 39 (на араб. яз.); Климович Л. И. Книга о Коране, его происхождении и мифологии. М., 1986; Колесников П. М. О таазире, или наказании по усмотрению, в мусульманском деликтном праве // Вопросы правоведения. 2010. 3 (7); Маргинани Бурхануддин. Хидоя. Комментарии мусульманского права. В 2 ч. Ч. 1. Т. I

32

Глава I.  Сферы использования фикций

Кроме того, остаются в стороне методологические проблемы. Мир, который претерпевает глобальные изменения, требует новых подходов к пониманию правовых категорий, институтов и в целом отраслей права. Изменяются отношения, меняются и правила этих отношений, впоследствии встает вопрос о необходимости изменения и подходов к изучению и нормативному регулированию таких отношений. Обзор литературы о юридических фикциях подтверждает многовариантность подходов к определению юридических фикций. Невозможно не согласиться с мнением Г. Ф. Дормидонтова: «Большинство ученых издавна было того мнения, что под фикцией вообще надо понимать, как мы уже не раз заявляли, известный прием мышления, состоящий в допущении признания существующим заведомо несуществующего или наоборот, а под юридической фикцией — тот же прием, допускаемый объективным правом. Против этого определения, мы надеемся, не будут спорить, так как вышеуказанные отклонения от него объясняются тем, что под именем фикций разумеют собственно случаи, когда применяются последние, и пытаются охарактеризовать эти случаи, а не тот прием, к которому в этих случаях прибегают, или же имеют в виду лишь одну какую-то группу случаев применения фикций, а дают определение юридическим фикциям вообще»1. Выводы 1.  Сегодня юридические фикции характеризуются как функционирующий в обществе элемент правовой реальности, обеспечивающий ее динамику. 2.  Учитывая всеобъемлющий, пронизывающий многие сферы характер фикций и фиктивного, в рассматриваемой проблеме изучение правовых фикций необходимо в неразрывной связи с другими социальными явлениями (политикой, экономикой, идеологией, этикой и др.). 3.  Для современного этапа познания фикций в праве характерен не только критический анализ многих старых концепций, но и становление и развитие новых взглядов, соответствующих современным задачам науки и практики. Разумеется, это не означает полного отрыва от прежнего знания, абсолютного забвения всего того, что было сделано юридической наукой ранее.

1   Дормидонтов Г. Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Часть первая. Юридические фикции и презумпции // Вестник гражданского права. 2011. № 1. С. 217—269; № 3. С. 168—240.

Глава II   Этапы становления и развития фикций в праве В данной главе будет подробно описан процесс эволюции фикций в праве, точно повторяющий процесс развития самого права.

§ 2.1. Фикции в Древнем мире 2.1.1. Мифы как фикции Становление естественно-правовой мысли проходило ряд этапов: эпоха античности, Средние века и Новое время. В эпоху античности учение о естественном праве сформировалось как мифология права. В дальнейшем право природы (Physis) и позитивное право (Nomos) были противопоставлены друг другу1. Особое значение для развития будущей западноевропейской, и в частности немецкой философии права имели учения Платона, Аристотеля и римское право2. В древние века человечество еще не освоило письменные формы источников права, поэтому, как отмечает А. И. Ковлер, «важным регулятором поведения древнейших людей была мифология, дающая вполне конкретные предписания о поведении общинников, ведь мифологическому мышлению свойственна та же логика, что и мышлению рационалистическому»3. В. С. Нерсесянц вполне обоснованно утверждает по этому поводу: «В примитивных обществах мифология выполняет функции объяснения и легитимации социальных норм»4. Миф рисует как бы идеальный правовой порядок, к которому должен стремиться человек. Наряду с ритуалом, обрядом, обычаем и т. д., миф в Древнем мире является «источником нормативного регулирования жизни человека»5. 1   Аналогичная ситуация сложилась в праве и в настоящее время. О проблемах соотношения естественного и позитивного права см.: Козлов Ю. М. Правовой статус личности: гарантии реализации (историко-теоретический аспект): автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2000; Рябченко Н. Г. Проблемы естественного права в учениях немецких юристов: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2002. О кризисе позитивизма более подробно говорится в последующих параграфах данной книги. 2   Рябченко Н. Г. Указ. соч. С. 10. 3   Ковлер А. И. Антропология права: учебник для вузов. М., 2002. С. 128. 4   Нерсесянц Н. С. Право и закон. М., 1983. С. 8. 5   Ковлер А. И. Указ. соч. С. 117, 139.

34

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

Свои рассуждения на тему мифологии приводит один из ярких представителей антропологии XX в. Б. Малиновский (1884—1942): «В примитивной культуре миф выполняет незаменимую функцию: он выражает, укрепляет и кодифицирует веру; он подтверждает действенность обряда и содержит практические правила, направляющие человека. Таким образом, миф является существенной составной частью человеческой цивилизации; это не праздная сказка, а активно действующая сила, не интеллектуальное объяснение или художественная фантазия, а прагматический устав примитивной веры и нравственной мудрости»1. Кроме того, миф имеет большое значение для развития научной мысли, хотя наука не может вступать с мифологией в соревнование за истину, потому что миф не является научной теорией или гипотезой, даже если имеет наукообразную, рационализированную внешность. Но в исследовательских целях к мифу можно относиться как к научному факту, поскольку он реально существует и участвует в формировании социального поведения. Выяснение содержания мифа, а также его влияния на правовую действительность представляет довольно сложную исследовательскую задачу, решение которой не может быть поручено одной лишь юриспруденции. Правоведение в этом отношении оказывается в некоторой зависимости от полученных другими науками результатов. В обращении с мифологией правоведение использует выводы и наблюдения из исследований пограничных с ним наук. Насколько это возможно, оно может обращаться и непосредственно к самой мифологии — религиозным, философским, идеологическим доктринам и учениям, которые в этом случае принимаются не в качестве свода руководящих идей и аксиом, а в роли объекта, содержащего информацию о значимых для права мифологических положениях. Эта информация подлежит правовой интерпретации в том объеме, в каком мифология участвует в образовании и поддержании правового регулирования, включая государственное право2. Миф внедряется в такие сферы человеческого бытия, как рождение, жизненные циклы, смерть, имитируя (курсив мой — О. Т.) при этом небесный архетип, т. е., выражаясь словами известного мифолога М. Элиаде, придает реальности причастность к «символизму центра»3. Например, много мифов и преданий связано с человеческой кровью. Еще в незапамятные времена люди знали, что кровь является носительницей жизни и обладает целебными свойствами. С почитанием крови связано множество увлекательных легенд, народных обычаев: родилась клятва, скрепленная кровью, взаимоотношения между людьми, а нередко и судьбы целых народов решались по тем или иным законам кровного братства или кровной вражды4. Миф, пожалуй, был самым распространенным видом юридических фикций в древнем мире. Миф в переводе с греческого означает: 1) сказание, передающее представления древних народов о происхождении мира…; 2) вымысел5.   Малиновский Б. Миф в примитивной психологии // Магия, наука и религия, 1925. С. 98—99.   Арановский К. В. Мифология и мировоззрение в соотношении с государственно-правовым регулированием // Журнал российского права. 2002. № 9. С. 85. 3   Цит. по: Ковлер А. И. Указ. соч. С. 132. 4   Галкин В. Н., Майоров О. А., Ширшова Е. Н. Станьте донором, помогите людям! М., 2009. С. 10. 5   Современный словарь иностранных слов. М., 1999. С. 387. 1 2

§ 2.1. Фикции в Древнем мире

35

Напомним, что фикция определяется в словарях как выдумка, вымысел, что обуславливает близкую взаимосвязь между данными явлениями, позволяющую проводить тождество между ними, которое мы попытаемся более подробно проследить ниже1. Взятый на веру, миф освобождает человека от сомнений и неуверенности. В данном случае вымысел мифа (фикция, по сути) позволил упорядочить определенные отношения в обществе. Без этой поддержки люди до сих пор еще не показали себя способными организовать социальную жизнь. Мифы и сказания разных народов представляют собой бесценный материал об обычном праве древнего человека. Существует достаточно большой объем литературы, посвященной мифам2. При всех различиях, в восточных и античных правовых воззрениях имелось немало общего, прежде всего в закономерностях становления правовой мысли. В частности, как в Древней Греции, так и на Древнем Востоке правовые представления на начальном этапе их возникновения выражались в форме мифов, поэтических сказаний о богах и героях, которые нередко приобретали вид гимнов в честь богов (гимн Атону в Древнем Египте или гимн божеству договоров Митре в Древнем Иране). Близки к ним по смыслу и славословия в честь свершений земных представителей богов, например, фараонов — сынов бога в Египте или правителей по мандату Неба в Древнем Китае. Такие категории как «сыновья бога» и «мандат Неба» явно фиктивны, т. е. условны, и были просто необходимы в древнем обществе. В таком качестве миф не только объяснял тайны мироздания, но выполнял также функцию обоснования и оправдания существовавшего в обществе порядка и его единства с окружающей средой и даже Космосом. Он являлся весьма авторитетной формой для закрепления социальных норм, их словесно-образного и ритуального выражения и толкования. На ранних стадиях формирования права и правовой мысли миф отчасти выполнял ту же роль, какая впоследствии выпала на долю закона и правового обычая, что во многом было обусловлено особой манерой пользования словом как способом символического обозначения запретов, дозволений и иных форм регуляции поведения человека3. Если человек не имеет определенной веры или держится убежденного безверия, это само по себе еще не делает его мировоззрение, восприятие, эмоциональность, поведенческие реакции вполне свободными от мифологии. Литература, 1  Также см: Танимов О. В. Миф как нормативный регулятор жизни людей и как фикция // Вестник Московского университета МВД России. 2012. № 5. С. 35—37; Он же. Миф как правовая фикция // Научные труды Российской академии юридических наук. Вып. 14: в 2 т. Т. 1. М., 2014. С. 245—249. 2   Помимо многочисленных серийных изданий мифов народов мира издательства «Восточная литература», см.: Мифы народов мира. М., 1982 (с позднейшими переизданиями); Анисимов А. Ф. Духовная жизнь первобытного общества. М.; Л., 1966; Арзуманова Т. В. Мифология. М., 2008; Беляков Б. Н. Структура человеческой жизнедеятельности и формы ее отражения. Челябинск, 1990; Елсуков А. Н. Познание и миф. Минск, 1984; Золотарев А. М. Родовой строй и первобытная мифология. М., 1964; Кессиди Ф. X. От мифа к Логосу: Становление греческой философии. М., 1972; Косарев А. Ф. Философия мифа: Мифология и ее эвристическая значимость. М., 2000; Мелетинский Е. М. Поэтика мифа. М., 1976; Серов Н. В. Хроматизм мифа. Л., 1990; Смит Р. Мифы и легенды австралийских аборигенов. М., 2008; Штоль Г. В. Мифы Древней Греции. М., 2008 и др. 3   Антология мировой правовой мысли: в 5 т. Т. 1. Античный мир и восточные цивилизации. М., 1999. С. 13.

36

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

произведения искусства, продукты массовой культуры насыщены поступающими из мифа сюжетами, идеями. Всем с раннего детства знакомы сказки, в которых содержится большое количество вымыслов и выдумок, что очень близко приближает их к мифам. В переживаниях, чувствах, убеждениях тоже присутствуют религиозно зависимые, производные от мифологии составы. В этой связи не можем себе позволить не упомянуть о мифических символах русских сказок, которые содержатся в преданиях наших предков, обладая магической силой. Возьмем, например, тройку — настоящую королеву фольклора, мифов и сказок. Ведь у нас уж если плакать, то в три ручья, если врать, то с три короба, если согнуться, то в три погибели и т. д. Счастье находится за тридевять земель, в тридесятом царстве, и чтобы его найти, необходимо истоптать три пары железных сапог и съесть три железных хлеба. Можно перечислять до бесконечности: три богатыря, у отца три сына, перекресток трех дорог, три попытки, три желания и т. д. Не будем углубляться в исследование соотношения фикций и символов, так как это является достаточно объемным проектом, достоянием целого параграфа или даже главы. Отметим лишь тот факт, что тройка — символ волшебного совершенства, а волшебство и волховство — в славянских языках однокоренные слова. Как известно, жрецы-волхвы обладали тайной священного знания. Они и подарили миру первые варианты сказок, поведав доступным языком о строении Вселенной, о взаимоотношениях с ней человека, о законах и правилах общения. Священный миф — система знаний, объяснявших устройство мироздания, — был ведом лишь посвященным. А сказка в данной ситуации служила упрощенным пересказом. Определенную роль сыграл миф в зарождении древнерусского права, что не могло не отразиться на последующем формировании отечественной правовой мысли в Средние века. Вот что по этому поводу отмечает Т. Е. Канюкова: «Несомненным является тот факт, что на протяжении XIV — начала XVI в. религиозно-историческая идеология (в виде мифов и теорий) была причастна ко многим актам и тенденциям в становлении и развитии московского права»1. Таким образом, в результате проведенного исследования функциональной сущности мифа возможно прийти к следующим выводам: 1. Фикция может проявляться в различных формах: сказаниях, балладах, преданиях и пр. Ярким выражением, одной из форм существования фикции является миф. 2.  Миф является фикцией не только в бытовом, общепринятом значении, но и представляет собой фикцию правовую, способную регулировать общественные отношения на ранних этапах развития человечества. 3.  Миф с древних времен является источником права2. Фикция, выраженная в определенной правовой форме (например, в качестве мифа), может наполнять 1   Канюкова Т. Е. Основные этапы становления и развития российского права: идейно-теоретические истоки и политико-юридическая практика IX—XIX вв.: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 16. 2  См.: Денисов С. А. Источники реального государственного права // Конституционное и муниципальное право. 2011. № 4. С. 4; Рафалюк Е. Е. Унификация международного частного права в странах Латинской Америки: история и современность // Журнал российского права. 2010. № 5. С. 1; Рулан Н. Юридическая антропология. М., 2000. С. 67 и др.

§ 2.1. Фикции в Древнем мире

37

собой источник права. Если основное содержание мифа составляет фикция, то за ней можно признать регулятивный характер. 2.1.2. Фикции в иудаизме Источниками права (Галахи) современного ортодоксального иудаизма являются Танах (письменная Тора) и Талмуд (устная Тора). Галаха регулирует, в частности, те сферы жизни евреев, которые в иных правовых системах регулируются как законодательством, так и корпоративным и обычным правом. Указанные источники содержат довольно большое количество уловок (или фикций). Аарамот (уловки), которые часто встречаются в Талмуде, очень напоминают юридическую фикцию. Данный вывод можно пояснить следующим примером. В талмудическом трактате Шабат рассматривается ситуация, когда животное и его детеныш падают в колодец в праздник Йом Тов. Согласно принятому мудрецами закону животное нельзя перемещать в Йом Тов, поскольку оно считается мукце1. Когда же требуется мясо для еды, его можно перемещать, чтобы зарезать. Если бы речь шла только об одном животном, провалившемся в колодец, то решение было бы простым: животное разрешалось бы поднять для его убоя. Но в данном случае возникает осложнение: Тора запрещает убивать животное и его потомство в один и тот же день. Поэтому нельзя извлечь обоих животных из колодца, чтобы зарезать одновременно. Рабби Йеошуа2 предложил такую уловку: «Пусть вначале поднимут одно из этих животных из колодца с намерением зарезать, но затем не зарежут его3. Вслед за этим извлекут другое животное, чтобы зарезать его, и тогда, действительно, можно зарезать любое животное, какое хочешь»4. В этом решении присутствует, конечно, элемент фикции. Поднимая животное из колодца, хозяин должен иметь твердое намерение зарезать его. Однако это «намерение» вступает в противоречие со знанием, что он передумает. Поэтому в описанном здесь случае аарама не является средством внесения поправки в закон или преодоления трудности, созданной законом. Здесь ситуация иная: животное оказалось в тяжелом положении, а Тора решительно запрещает причинять боль животным и мучить их. К тому же запрет перемещать мукце не относится к случаям, когда животное приходится двигать, чтобы избавить его от страданий. Однако рабби Йеошуа использует здесь метод аарамы для напоминания, что в обычных условиях животным разрешается манипулировать в Йом Тов только для того, чтобы зарезать5. 1   Запрет мукце — это запрет переносить с места на место в субботу целый ряд вещей из-за того, что накануне субботы их не подготовили к использованию в целях, разрешенных Ѓалахой. 2   Рабби Йеошуа бен Хананья — еврейский мудрец. Он был знатоком магии и успешно противостоял оккультным силам, представляющим для людей опасность. Кроме того, рабби Йеошуа владел многими языками и обладал обширными знаниями в математике и астрономии. 3   Рабби объясняет: хозяин может оправдаться тем, что второе животное, возможно, жирнее. 4   Есть еще несколько похожих случаев. См. Шабат 117б: «Спасение имущества от пожара»; Бейца 11б: «Как солить мясо в Йом Тов»; Песахим 46а: «Отделение халы в состоянии ритуальной нечистоты». 5   Истоки Устного Закона. Юридические фикции. http://toldot.ru/tora/articles/articles_914. Дата обращения: 14 сентября 2011 г.

38

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

2.1.3. Начало христианства и появление религиозных христианских фикций Здесь историю возникновения фикций можно проследить на примере церковного права. Под церковным правом мы будем понимать совокупность правил, санкционированных или установленных государством, регулирующих внутреннюю организацию церковных объединений и учреждений, а также взаимоотношения верующих и государства. Объем и значение этого права имели существенные особенности у разных народов в различные эпохи. В Византии еще по законодательству императора Юстиниана в ведение епископов и церковного суда был отдан ряд вопросов государственно-административного, судебного, гражданского, правового и финансового свойства1. В Русской православной церкви древними памятниками церковного права являются церковные уставы (Устав князя Владимира, Церковный устав князя Ярослава, Уставная грамота церкви Ивана-на-Опочках). Источником церковного права в России были также «кормчие книги», Духовный регламент Петра I, постановления и распоряжения Священного Синода2. Во многих религиях мира имеются книги, которые почитаются верующими как священные и одновременно являются источниками права. Таковы Веды у индусов, Авеста у зороастрийцев, Библия (Ветхий завет) у иудеев, Библия, включающая помимо Ветхого завета Новый завет, у христиан3. Между тем церковное право сыграло огромную роль в процессе формирования современной европейской правовой системы4. Как отмечает М. Ю. Варьяс, «по существу церковное право стало первой общеевропейской наднациональной системой права; институты и правовые процедуры, порожденные этой протосистемой, опередив национально-правовое регулирование по времени своего появления, легли в основу сформировавшихся позднее национальных правовых систем Европы»5. И в России большая часть правовых институтов развивалась под влиянием права церковного6. Именно поэтому выявление фикций на примере церковного права возможно и необходимо для изучения развития и применения феномена фикции в праве на современном этапе. Не будем углубляться в историографию вопроса и рассмотрение проблем, связанных с осмыслением фикции вообще, а более подробно остановимся на появлении и существовании юридических фикций в Древнем мире, его религиозных основах. Богатейшим средоточием формировавшихся правовых представлений были канонизированные священные тексты, религиозные писания. На Востоке рели  Российская юридическая энциклопедия. М., 1999. С. 1067.   См.: там же. С. 1086. 3   Подробнее см.: Климович Л. И. Книга о Коране, его происхождении и мифологии. М., 1986. 4   Дорская А. А. Место церковного права в системе права Российской империи // Правоведение. 2006. № 4. С. 237. 5   Варьяс М. Ю. Церковное право в романо-германской правовой системе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 3. 6  См.: Красножен М. Е. Краткий очерк церковного права. Юрьев, 1900. С. 9; Цыпин В. Л. Церковное право: учеб. пособие. [Б.и.], 1996. С. 8—9. 1 2

§ 2.1. Фикции в Древнем мире

39

гиозные учения в отдельные исторические эпохи явились едва ли не ведущим источником правовых оценок, норм, концепций1. Священные писания включают в себя огромное число предписаний, содержащих фикции, без которых развитие мировой правовой мысли и действующего права было бы невозможным. Например, знаменитое библейское правило — требование «око за око», воспринятое и Кораном, в переводе на юридический язык означает признание принципа эквивалентности и равного воздаяния за равное (равное наказание за равное с ним по тяжести правонарушение), и по существу совпадает с разработанным римской правовой традицией принципом правового равенства (aeguitas). Общеизвестные заповеди «не убий», «не укради» и другие могут восприниматься как требование морального, религиозного и правового характера одновременно. Все это свидетельствует о том, что мировая правовая культура немыслима без вклада, который внесли в нее священные писания основных религий, основой которых, в свою очередь, выступали символичные (фиктивные) образы и элементы. Но более ярко и четко фикция проявляется в процессе исповеди глухих2. Исповедь, которая разрешается священником в считанные секунды, редко очищает душу слезами истинного покаяния. Настоящая исповедь связана с благим потрясением души. Святой Иоанн Кронштадтский советовал исповедовать каждого приходящего так, как будто это его последняя, предсмертная исповедь (курсив мой — О. Т). Учитывая эти моменты, благоразумно будет, если духовник станет отводить для исповеди глухих немного больше времени, чем обычно, чтобы не торопиться к началу службы, не исповедовать наспех, и не превратить Великое Таинство в формальный обряд3. Иоанн Кронштадтский, призывая священников к осуществлению качественной исповеди, рекомендует использовать условность, выражающуюся в фразе «как будто», что и есть не что иное, как именно фикция, без которой таинство исповеди не носит характера «формального обряда». Естественно, что исследование исповеди глухонемых было бы явно не полным, если бы мы не остановились вкратце на языке общения данной категории людей. Сам этот язык представляет собой набор условных жестов, символов, обозначающих буквы, слова, фразы и пр. История возникновения языка жестов, как и других альтернативных языков, т. е. системы коммуникации, созданной при невозможности общения традиционным способом, интересна и трагична4. 1   См.: Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. 1. Античный мир и восточные цивилизации. М., 1999. С. 13; Енгибарян Р. В., Краснов Ю. К. Теория государства и права: учеб. пособие. М., 1999. С. 30—32, 145, 213. 2   Подробнее см.: Дьяченко Г. Для говеющих с целью подготовления их к Великому Таинству Покаяния. Накануне исповеди. 1897. С. 138—139; Символы, знаки, эмблемы: энциклопедия / авт.-сост.: В. Э. Багдасарян, И. Б. Орлов, В. Л. Телицын; под общ. ред. В. Л. Телицына. 2-е изд. М., 2005; Успенский Б. А. Раскол и культурный конфликт XVII века // Избранные труды. Т. 1. Семиотика истории. Семиотика культуры. М., 1994. С. 349. 3  См.: Соколов Н. Н. Некоторые особенности духовно-просветительной работы среди глухих и слабослышащих (миссионерский аспект православного просвещения людей с нарушениями слуха). http://www.pokrov.all-nsk.ru/com_deafs/conference/conferen_04.htm. 4  Подробнее см.: Альтернативные языки. http://slovari.yandex.ru/язык%20глухонемых/Символы,%20; Соколов Н. Н. Указ. соч.; Фоли Дж. Энциклопедия знаков и символов. М., 1997.

40

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

Возвращаясь к исповеди глухонемых, отметим, что язык понимается как способ коммуникации, основное значение приобретает система передачи информации, обеспечивающая адекватное понимание, т. е. некоторый условный код, объединяющий отправителя и получателя сообщения. Очень характерно в этом смысле, что со времени патриарха Никона меняется практика исповеди глухонемых в русской церкви. Ранее церковь исходила из того, что сам факт прихода глухонемого человека на исповедь свидетельствует о его покаянии, и, соответственно, священник отпускал ему грехи и допускал к причастию (подобно тому, как это делается на так называемой глухой исповеди, когда необходимо причастить больного, находящегося при смерти в бессознательном состоянии)1. Десять заповедей, данные человеку Богом через пророка Моисея, по сути, являются первым кратким сводом законов — божественных, нравственных. Значительная часть религиозных догм (в том числе мусульманских, буддийских, иудейских) с течением времени (веков, тысячелетий) в том или ином виде нашла свое закрепление и в человеческих (государственных) законах, действующих по сей день. Как известно, на первом месте по значимости находятся преступления против свободы человека. Перечень их по законодательству Моисея начинается с посягательств на наиболее не защищенную часть населения — рабов. Иисус Христос, приступая к служению человеческому, объявил в числе своих предназначений «отпустить измученных на свободу» (ЛК. 4.18). Несмотря на то что рабство было узаконено и апостол Павел призывал: «Рабом ли ты призван, не смущайся» (1 Кор. 7.12), тем не менее, и Ветхий, и тем более Новый Завет всячески смягчали участь раба, что получило отражение в законодательстве Моисея. Рабовладелец должен был отпустить купленного раба через 6 лет использования его в качестве такового, а также раба, которому выбили глаз или зуб. Если Ветхий Завет пытается облегчить участь рабов, то законодательство России не защищает своих граждан от угрозы рабства. Уголовное законодательство Российской Федерации не предусматривает ответственности за рабовладение: презюмируется, что этого явления в нашей стране не существует, хотя такие деяния, по свидетельству прессы, имели место в Чечне, Дагестане, в Москве (вспомним клейменых женщин, удерживавшихся на цепи без документов в подвале одного из домов, занимавшихся принудительно швейными работами)2. Очевидно, что нормы, изложенные в Законах Моисея, пусть в некоторой степени носящие условный характер, формируют более актуальное видение сложившейся в стране ситуации, но по каким-то причинам, не были переняты современниками. В вопросе доведения условности до сформированного, упрочившегося понятия немаловажная роль принадлежит рассуждениям о Библии. По этому поводу обратимся, к примеру, к рассуждениям священника Александра Пелина3. Он нарочито опровергает православную Библию как проявление фиктивности; наоборот, по его мнению, это качество присуще Библии протестантской. 1   Успенский Б. А. Раскол и культурный конфликт XVII века // Избранные труды. Т. 1. Семиотика истории. Семиотика культуры. М., 1994. С. 349. 2   Тер-Акопов А. Законодательство Моисея // Российская юстиция. 2004. № 1. С. 37—39. 3   Александр Пелин — ректор Саранского православного духовного училища.

§ 2.1. Фикции в Древнем мире

41

Как известно, Библия содержит два Завета: Ветхий и Новый. Не беремся подвергать сомнению способ происхождения этих канонических источников, но предпосылки утверждать то, что по организационной структуре и по содержанию первоначально эти религиозные каноны таковыми и являлись, — сопутствующая условность. Таковы же и их прообразы — символы: пасхальный агнец как символ крестного страдания Мессии — Христа, Христос — Новый Ной и Новый Потоп, воды крещения — воды Нового Потопа, уничтожающие ветхого человека и рождающие нового. По словам священника А. Пелина, сам господь Иисус Христос предложил метод правильного типологического уяснения Св. Писания, сказав своим ученикам Луке и Клеопе: «О, несмысленные и медлительные сердцем, чтобы веровать всему, что предсказывали пророки! Не так ли надлежало пострадать Христу и войти в славу Свою? И, начав от Моисея, из всех пророков изъяснял им сказанное о нем во всем Писании». А. Пелин, сам того не осознавая, полемизирует с мнимым собеседником по вопросу фиктивности/псевдофиктивности основы основ всякого христианина — Библии. Его аргумент — метод православной экзегезы, точнее, метод метаисторический. «Это метод, — утверждает автор, позволяет защитить Библию от разного рода нападок и обвинений в исторической неточности… Метаисторическое толкование Св. Писания отстаивал и епископ Кассиан Безобразов. Он утверждал, что только из перспективы вечности возможно правильное понимание истории человека. Всякое событие, совершенное в метаистории, имеет глубокое значение. Через него мы касаемся истины»1. Известный философ В. Соловьев в работе «Чтения о Богочеловечестве» утверждает, что «воплощение божественного Логоса в лице Иисуса Христа есть явление нового духовного человека, второго Адама». Условно автор наделяет Иисуса Христа характеристикой первого человека на земле, определяет его как «индивидуальное существо, но вместе с тем и универсальное, обнимающее собою все возрожденное, духовное человечество»2. Между тем, он опровергает сформировавшийся при чтении намек на условность его размышлений. «Поистине, дело Христово не есть юридическая фикция, казуистическое решение невозможной тяжбы, оно есть действительный подвиг, реальная борьба и победа над злым началом. Второй Адам родился на земле не для совершения формально-юридического процесса, а для реального спасения человечества, для действительного избавления его из-под власти злой силы, для откровения в нем на деле царства Божия». Не менее интересными представляются аналогии «Человечество — Церковь — Богочеловеческая личность Иисуса Христа». «Человечество, воссоединенное со своим божественным началом чрез посредство Иисуса Христа, есть Церковь … в природном происшедшем мире Церковь является как тело того же Логоса, но уже воплощенного, то есть исторически обособленного в богочеловеческой лич1   Пелин А. Мир Библии: православная экзегетика. Доклад на III Сретенских образовательных чтениях 19 февраля 1998 г. // Текст доклада опубликован не был. 2   Соловьев Вл. Чтения о Богочеловечестве. Чтение одиннадцатое и двенадцатое // Вехи. 2000. www/vehi.net/ soloviev /chteniya /11-12.html.

42

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

ности Иисуса Христа1. То есть, условно, Церковь выступает как тело Христово. Если следовать теории олицетворения, то на основе ее можно утверждать, что церковь и любое религиозное сообщество — субъект права — сконструировано по принципу юридического лица, которое, как известно, является классическим примером правовой фикции. Несмотря на то, что церковь, церковные общины существуют несколько сотен лет, сегодня многие проблемы, касающиеся деятельности религиозных организаций, остаются не нерешенными2. Подробнее остановимся на десяти заповедях, изложенных в Ветхом Завете, а точнее — на рассуждениях священника Русской православной церкви А. Борисова3 по поводу свода божественных законов для человека. Для нас в данном случае ценной окажется не композиция текста, а ее содержательные элементы, в частности, фикции, которые вводит автор. Факт фиктивности, порожденный религиозными источниками и перенесенный на современную почву, налицо. Стираются пространственные, временные и межнациональные границы. Условность, сравнение, уподобление приводят к поиску исторических аналогов, могут способствовать предотвращению негативных политических процессов. «Десять заповедей (по-гречески — Декалог), рассказанные Моисеем, сами по себе, вероятно, являющиеся фикцией по организационной природе, по сути, условно проецируются на реалии человеческих взаимоотношений. К примеру, в Декалоге ничего не говорится о внешнем богопочитании, о культе. Сказано лишь: «Помни день субботний, чтобы святить его». Все разнообразие ритуалов и молитв оставляется на усмотрение человека, подобно тому как на просьбу одного из учеников: «Научи нас молиться», — Иисус дает только одну молитву: «Отче наш»4. Все остальное богатейшее многообразие молитвословий христианской церкви есть плод творческой веры самих людей. Хотя в современном понимании каждый верующий считает, что все молитвы идут от Бога, им созданы, им сказаны, поэтому и имеют такую необычайную силу. Любое отклонение от уже известных молитв порицается в религиозном обществе, хотя, по существу, молитва исходит от человеческого сердца, интерпретируется в соответствии с той или иной ситуацией, ареалом распространения. Таким образом, данную фикцию в религии породили сами верующие. Фикция не может сложиться стихийно и сформулироваться без сознательной человеческой деятельности. Наоборот, для ее возникновения необходимо, чтобы люди условились между собой (или чтобы одни предписали другим), что отныне они будут принимать за истину то или иное положение, хотя всем участникам этой договоренности (или тем, от кого исходит предписание) известно, что на самом деле это положение вымышлено ими, создано искусственно, что в реаль  См.: там же.   О проблемах, связанных с деятельностью религиозных организаций, см.: Афанасьев П. Б. Теоретико-правовые аспекты прекращения деятельности религиозной организации // Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал. № 2. 2008. С. 53—55. 3   А. Борисов — священник Русской православной церкви, протоиерей, кандидат богословия, кандидат биологических наук. 4   Борисов А. Десять заповедей — свод божественных законов для человека // Российская юстиция. 2002. № 3. С. 45. 1 2

§ 2.1. Фикции в Древнем мире

43

ной действительности оно не существует, являясь лишь плодом коллективного воображения, созданным в целях урегулирования тех или иных человеческих взаимоотношений1. Безусловно, фикции, рожденные на религиозной почве, нашли свое отражение не во всех сферах общества, а существуют только в некоторых его подсистемах. Основной причиной этого процесса обособления стала, пожалуй, степень влияния религиозных догм на уклад «людей большого города», для которых духовное очищение перестает быть одной из первичных потребностей. В понимании православных христиан история есть плод совместного труда Бога и человека по преображению мира и человечества2. Этот богочеловеческий процесс в полной мере проявил себя в христианстве, в котором Бог не просто дает законы. Несмотря на то что трактовка понятия «история» по прошествии лет претерпела существенные изменения и породила около семи его современных значений, а одно из основных: история — прошлое, сохраняющееся в памяти человечества, едва ли вторит религиозному3. Веским аргументом в данном случае выступит тот факт, что само понятие «Бог» по своей сути фиктивно, вымышлено, условно, именно поэтому его непосредственной деятельности, труду, тем более совместно с человеком, также сопутствует условность. Тем не менее, понятие «история» в религии, введенное первоначально как фикция, упрочилось и имеет право на существование в умах верующих. Как показывают канонические религиозные тексты, связь фикции и современной действительности совершенно очевидна и многогранна. Церковная догматика, предопределив своей природой систематическое внедрение условностей, по причине своей авторитетности в социуме спроецировала сформированную внутри нее систему фикций на иные жизненные процессы. Призматическое изучение источников церковного права позволило нам в этом убедиться. Прикоснувшись к религии в очень малой степени и к очень малой части ее, можно наблюдать такое множество фикций, которое даже трудно себе представить. 2.1.4. Фикции в древнеримском праве Как было сказано выше, нормативными регуляторами общественных отношений в Древнем мире являлись мифы и священные писания. Кроме священных писаний в Древнем мире существовали и другие документы, содержащие правовые нормы. До нас дошли различные гимны, указы, договоры, завещания (Древний Египет), поучения мудрецов, законы (Древняя Месопотамия), таблицы (Ассирия), речи (Древняя Греция), письма, панегирики, размышления, дигесты, институции, эдикты, комментарии, служебные доклады, новеллы, кодексы, конституции (Древний Рим), записки (Китай), конституции, манифесты (Древняя Япония) и др. И в этих образцах правовой мысли можно встретить применение юридических фикций. Как считает А. М. Ширвиндт, «правовая фикция при  Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 28—44.   Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. М., 2004. С. 255. 3   Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. М., 2004. С. 255. 1 2

44

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

надлежит к числу самых востребованных инструментов римской юридической техники»1. Например, в Дигестах Публия Ювенция Цельса2 мы находим рассуждения о крайней неосмотрительности, в которых используется такой прием, как фикция: «Когда Нерва говорил, что крайняя неосмотрительность — это умысел, Прокул возражал, а мне представляется самым правильным. Ибо если кто-либо осмотрителен в меньшей степени, чем того требует природа человека, то он не лишен коварства: ведь нечестен тот, кто обеспечивает осмотрительность меньшую, чем в отношении своих дел»3. То есть, если «осмотрителен в меньшей степени, чем того требует природа человека, — значит, не лишен коварства», а следовательно, налицо наличие умысла. Такой прием в современной юридической технике, когда действительность подводится под какую-либо условную формулу, называется фикцией. Цельс пишет во 2-й книге Дигест, что если соглашение о передаче дела в третейский суд предусматривало трех арбитров, то достаточно согласия двоих, но только если присутствовал и третий: иначе в его отсутствие, хотя бы двое и пришли к согласию, их решение недействительно, так как соглашение предусматривало большее число третейских судей и его присутствие могло склонить их к его суждению4. В данной ситуации условно предположение о том, что возможное присутствие третьего судьи могло бы изменить решение двух других. Более четко выражены юридические фикции в Дигестах другого выдающегося римского юриста — Юлиана5. Вот небольшой пример из его рассуждений: «Многое же принято в гражданском праве вопреки суждениям разума, и тому можно привести бесчисленные примеры: удовлетворюсь между тем одним. Если несколько человек утащат чужое бревно, чтобы его украсть, а бревно такое, что поодиночке они не могли бы его утащить, считается (курсив мой — О. Т.), что все они должны отвечать по иску из воровства, хотя при ближайшем рассмотрении можно сказать, что никто из них не отвечает по этому иску, так как на самом деле ни один из них бревна не утащил6. А вот как использует в своих рассуждениях фикции Павел Юлий7: «То, что после заключения купли присоединилось к участку или погибло, составляет выгоду или невыгоду покупателя: ведь и в том случае, если после заключения 1   Ширвиндт А. М. Значение фикции в римском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 3. 2   Публий Ювенций Цельс — выдающийся юрист 1-й пол. II в. Автор Дигест в 19 книгах. Это произведение, составленное из других сборников ответов и писем, впервые объединило в одной перспективе анализ преторского эдикта и цивильного права, основанного на законах. 3   Антология мировой правовой мысли: в 5 т. Т. I. Античный мир и восточные цивилизации. М., 1999. С. 310. 4   Антология мировой правовой мысли: в 5 т. Т. I. Античный мир и восточные цивилизации. М., 1999. С. 310—311. 5   Юлиан Сальвий — крупнейший римский юрист II в., создатель величайшего произведения римской юридической литературы — фундаментального обобщения в 90 книгах Digesta («Собрания») по всем вопросам права, как цивильного, так и преторского. 6   Антология мировой правовой мысли: в 5 т. Т. 1. Античный мир и восточные цивилизации. М., 1999. С. 314. 7   Павел Юлий — крупный римский юрист III в. Оставил более 300 сочинений по вопросам права.

§ 2.1. Фикции в Древнем мире

45

купли поле целиком оказалось бы занято рекой, риск лежал бы на покупателе; следовательно, выгода также должна принадлежать ему»1. В данном рассуждении частица «бы» предполагает наличие компонента условности (один из признаков фикции), позволяющего внести определенность в последующие отношения субъектов. Кроме того, данная фикция порождает еще одну фикцию, выраженную в правиле, что покупатель всегда прав. В частности, в ранние периоды развития римского права, когда устанавливались строгие требования к иску, не допускавшие изменения его формулировок, случай, который отличался от предусмотренного в формуле иска, рассматривался судьей по приказу претора «как совершенно подобный ему»2. Также к числу так называемых юридических фикций, признаваемых римским правом, относились фикция обязательства — sponsio praejudicialis, фикция брака — coemptio fiduciae causa, фикция установления mancipium при отдаче в odoptio или emancipаtio, а также иск о приобретении собственности в порядке injurecessio3. Например, sponsio praeiudicialis, или стипуляция4, использовалась для того, чтобы рассмотреть в суде спор, не подлежавший рассмотрению по установленному порядку. Спорящие стороны избирали фиктивное основание для подачи иска для того, чтобы рассмотреть в суде реально возникший между ними спор. При этом такие действия сторон не рассматривались как противоправные и признавались римским правом. В источниках описывается интересный случай sponsio praeiudicialis, когда два полководца поспорили о том, кто из них был действительным виновником победы римских войск над карфагенским флотом, одержанной под их общим предводительством. Один из них стипулировал у другого некую небольшую сумму на случай, если его утверждение окажется справедливым. Стипуляция открыла право на иск. Предметом иска было взыскание обещанной суммы: «о предмете, на самом деле интересовавшем стороны, судья разрешал как об обстоятельстве, от которого зависело удовлетворение по иску». С. А. Муромцев подчеркивает, что римляне охотно прибегали к sponsio praeiudicialis и разрешали в суде как юридические, так и не юридические споры5. Преторами были разработаны новые, неизвестные цивильному праву виды исков: иски по аналогии (a ctio utilis), иски с фикциями (action fictia), иски по факту actions in factum) и иски с перестановкой субъектов (action permutation personam)6. Среди многочисленных преторских формул, способствующих разрешению различных дел по существу, особое место занимают так называемые формулы 1   Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. I. Античный мир и восточные цивилизации. М., 1999. С. 326. 2   Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 245. 3   Яценко Т. С. Эволюция понятия фикции в цивилистической доктрине России и зарубежных стран // История государства и права. 2005. № 4. С. 60. 4   Стипуляция (лат. stipulatio — выспрашивание) — в римском праве формальный, абстрактный устный контракт, устанавливающий обязательство, важнейший вид договора; заключался посредством строгой словесной формулы, которой спрошенный отвечает, что даст или сделает то, о чем его просили. Стипуляцией именовалось также обеспечение, которое выплачивал истец для поддержания иска и покрытия издержек в случае проигрыша дела. См. в: Брокгауз Ф. А., Ефрон И. А. Энциклопедический словарь. [email protected]. 5   Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 246. 6   Горбунов М. А. Система римского частного права I—III веков нашей эры. М., 2010. С. 27—28.

46

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

с фикцией. Эти формулы, которые «содержат указание судье присоединить к наличным фактам определенный несуществующий факт или устранить из них какой-либо факт, а весь случай разрешить по образцу другого определенного случая»1. Широко известна так называемая fictio legis Corneliae — фикция закона Корнелия, согласно которой римлянин, который в момент пленения в результате военных действий умирал, считался умершим свободным, что позволяло рассматривать его завещание как имеющее законную силу2. Римлянин, умерший в плену, в силу fictio legis Corneliae предполагался умершим в момент взятия в плен, еще в состоянии свободы. Причина, вследствие которой была создана эта фикция, понятна. Если бы право не прибегло к этой фикции и смотрело на такого римлянина как на лицо, умершее в плену, то после смерти такого пленника, т. е. раба, не могло бы открыться наследование: будучи рабом, он не мог иметь ни агнатов, ни когнатов, ни оставить после себя действительного завещания3. Родившиеся после смерти отца рассматриваются как бы уже родившимися, т. е. они считаются родившимися раньше, чем это было на самом деле4. Интересно, что статус раба представлял собой, по сути, тройную фикцию, так как раб, будучи человеком, ничего из себя не значил, т. е. был ничем, но в случае купли-продажи являл собою вещь. Таким образом, четко видна тройственная условно отождествляющая позиция по отношению к рабам: человек, вещь и ничто. Отчетливо разграничивает положение рабов в системе iuscivilis и iusnaturalis Павел: «Что касается цивильного права, то рабы считаются за ничто, однако в естественном праве иначе, потому что согласно естественному праву все люди между собой равны»5. В Институциях Гая упоминается еще две фикции. Одна из них содержалась в законе Корнелия. В случае если лицо за совершение какого-либо преступления по Корнелиевому закону изгонялось из пределов Рима и теряло римское гражданство, то его дети переставали быть в его власти (patria patestas), «как если бы он умер»6. По поводу второй фикции Гай прямо заявляет, что лица, вернувшиеся из вражеского плена, приобретали все прежние права «на основании юридической фикции, как будто бы они никогда не теряли свободы»7. Приводя примеры применения фикций в древнеримском праве, нельзя проигнорировать представление об институте юридического лица у древних римлян, 1   Римское частное право: учебник / под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М., 2000. С. 32. 2   Подробнее см.: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: учебник / под ред. Д. В. Дождева. М., 2000. 3   Хвостов В. М. Система римского права: учебник. М., 1996. С. 95. 4   Кузнецова О. А. Фиктивные явления в праве. Пермь, 2004. С. 15. 5   Цит. по: Горбунов М. А. Система римского частного права I—III веков нашей эры. М., 2010. С. 65. 6   Институции Гая / пер. с лат. В. А. Томсинова // Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века) / сост.: В. А.Томсинов. М., 2004. С. 134. 7   Институции Гая. Титул 129. Т. 1.

§ 2.1. Фикции в Древнем мире

47

фундаментально исследованное профессором церковного права Императорского Московского университета Николаем Семеновичем Суворовым (1848—1909)1. К юридическим лицам по римскому праву (императорского периода) автор относит: 1) государство; 2)  императорский престол; 3)  политические общины (города и колонии, ассоциации римских граждан, селения, провинции2); 4)  вольные союзы (религиозные коллегии, похоронные коллегии, политические клубы, коллегии ремесленников, коллегии подчиненного служебного персонала); 5)  церковные институты (церкви, монастыри, богоугодные заведения и др.); 6) лежачее наследство3. Н. С. Суворов отмечает, что основные признаки и черты юридического лица были выявлены именно римскими правоведами. Признаки эти таковы4: 1)  независимость существования юридического субъекта от смены или выбытия его отдельных членов; 2)  наличие собственного имени, под которым ведутся дела юридического лица; 3)  наличие обособленного имущества, находящегося в собственности юридического лица, а не его членов, управляющих или пользователей его услугами; 4)  наличие самостоятельных прав и требований у юридического субъекта и его членов; 5)  возможность юридического лица и отдельных его членов вступать в гражданские правоотношения как равные субъекты; 6)  возможность для юридического субъекта искать и отвечать в суде5. В древнеримском уголовном праве также применялись фикции. Так, к преступлениям «против величия римского народа» (lex maiestatis) суланский закон 88 г. до н. э. относил деяния, направленные против «величия богов», сената, магистратов, трибунов, городских властей. Сюда же входило дезертирство из армии6. Здесь мы видим условное приравнивание, как представляется, тяжких   Суворов Н. С. Об юридических лицах по римскому праву. М., 2000.   С конца республики установилось воззрение, что право собственности на землю в провинциях принадлежит римскому народу. Во время империи земля в императорских провинциях была объявлена собственностью императора. Но фактически, конечно, большая часть земли этой находилась в индивидуальном обладании провинциалов, которое пользовалось защитой, аналогичной с защитой права собственности. Собственность императора или римского народа на такую землю, в сущности, была фикцией без больших практических последствий. Иногда этой фикцией пользовались для произвольной конфискации земли за ничтожное вознаграждение (см.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 229). 3   Подробнее см.: Суворов Н. С. Указ. соч. С. 189—219. 4   См.: там же. С. 48—50, 282. 5   Подробнее см.: Вильнянский С. И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 108; Генкин Д. М. Юридические лица в советском гражданском праве // Проблемы социалистического права. 1939. № 1. С. 93 и др. 6   Медведев В. Г. Уголовный суд и процесс в Древнем Риме в период поздней республики // Вопросы правоведения. 2010. № 3 (7). С. 266. 1 2

48

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

и менее тяжких преступлений (например, против «величия богов» и дезертирство из армии). И, видимо, наказание за эти на первый взгляд неоднородные преступления были примерно одинаковы по своим санкциям. Вероятно, в то время, когда армия была грозной силой, на которую возлагали большие надежды как императоры, так и политики, важно было поддерживать строгую дисциплину в ней самой. И римские юристы, используя фикцию, приравняли друг к другу (условно) два рассматриваемых нами вида преступлений. Применение фикций широко использовалось не только в Древнем Риме, но и в странах Востока, например в Древнем Китае. В соответствии с Кодексом династии Тан существовала система откупа от наказаний палками медью. Условно (фиктивно) считалось, что определенное количество ударов может соответствовать по тяжести наказания определенному количеству меди, например: 10 палок — откуп от наказания медью 1 цзинь (596 г.), 20 палок — откуп от наказания медью 2 цзиня, 50 палок — откуп от наказания медью 3 цзиня. Эта система откупа в Древнем Китае чем-то напоминает индульгенции в средневековом католичестве. На применение принципа эквивалентности при использовании административных санкций указывает известный ученый И. И. Веремеенко1. Заметим, что в настоящее время тенденция замены лишения свободы альтернативными наказаниями поддерживается и развивается2. Закономерностью развития правовых взглядов является их постепенное выделение из совокупности религиозных, философских и нравственных суждений, свойственных ранним этапам развития человечества. Как само право, так и правовая мысль возникли не сразу — они выкристаллизовывались в течение многих веков3. Отделение правовых норм от религиозных и предписанных мифологией норм произойдет в более позднюю эпоху. Но и тогда это отделение будет весьма условным4. Древнеримские юристы оказались первыми в истории права, кто поставил юридические фикции на службу правотворческой деятельности, осознавая условность их содержания. Однако еще в памятниках права Древнего Востока можно было обнаружить юридические фикции. В качестве примера можно привести ст. 17 Законов Хаммурапи (1792—1750 гг. до н. э.), в параграфе 7 которых говорится: «Если человек купит из руки сына человека или из руки раба человека без свидетелей и договора или возьмет на хранение либо серебро, либо золото, либо раба, либо рабыню, либо вола, либо овцу, либо осла, либо что бы то ни было,   Веремеенко И. И. Административно-правовые санкции. М., 1975. С. 92, 97, 116, 119, 120.   См., например: Лопатин В. Н. Права и свободы человека как источник права в современной России // Права человека в России и правозащитная деятельность государства: сб. матер. Всеросс. научно-практич. конференции / под ред. В. Н. Лопатина. СПб., 2003. С. 79; Рекомендации участников Всероссийской научно-практической конференции «Права человека в России и правозащитная деятельность государства», проходившей 12 мая 2003 г., Верховному Суду РФ // Там же. С. 399. 3   Кудрявцев В. Н. Введение // Антология мировой правовой мысли: в 5 т. Т. I. Античный мир и восточные цивилизации. М., 1999. С. 9. 4   Ковлер А. И. Указ. соч. С. 129. 1 2

§ 2.1. Фикции в Древнем мире

49

то этот человек — вор, его должно убить»1. Как видно из этой нормы, Законы Хаммурапи расширяли понятие вора и относили к ворам лиц, фактически ими не являвшихся. Аналогичное отождествление мы видим и по отношению к плодам, которое применяли римские преторы, используя фикцию для упрощения регулирования отношений. «Претор говорит: “Я запрещаю применять силу с целью не позволить какому-либо лицу каждый третий день собирать и уносить желуди, которые падают с его земельного участка на твой. Названием желудь охватываются все плоды (курсив мой — О. Т)”»2. Из всего многообразия юридических фикций в римском праве можно выделить еще три фикции, действовавшие в различных его областях: 1.  В договорных отношениях римское право использовало следующую фикцию: “Proprieenimdiciturresnonreddita, quaedeteriorredditur” — считается невозвращенной та вещь, которая возвращается поврежденной3. Эту мысль подтверждает Павел: «Лабеон и Сабин считают, что если одежда возвращается разорванной или вещь возвращена испорченной, например разбитая чашка или доска со стертой росписью, то очевидно, что вещь “не существует”, потому что цена таких вещей заключена не в материале, а в искусстве их обработки»4. То же самое относится и к украденным вещам, которые по факту вещами в правовом смысле не считаются5. 2.  В деликтных обязательствах действовала фикция, согласно которой лицо не могло претендовать на возмещение ущерба, если оно само было виновато в его причинении: “Quodquisexculpasuadamnumsentit, nonintellegiturdamnumsentire” — считается, что не потерпел ущерб тот, кто сам в нем виноват6. 3.  В сфере правового регулирования наследственных отношений при толковании содержания завещания применялась специальная фикция: “Quaeintes tamentumoitasuntscripta, utintelleginonpossint: perindesunt, acsiscriptanonessent” — непонятные слова в завещании считаются ненаписанными7. 1   Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: в 2 т. / отв. ред. Н. А. Крашенинникова. Т. 1. Древний мир и Средние века / сост. О. Л. Лысенко, Е. Н. Трикоз. М., 2003. С. 17. 2   Дигесты Юстиниана: в 8 т. / отв. ред. Л. Л. Кофанов; пер. с лат. М., 2002—2006. 3   Подробнее см.: Лотфуллин Р. К. Юридические фикции в римском гражданском праве // Бюллетень нотариальной практики. 2006. № 2. 4   Горбунов М. А. Система римского частного права I—III веков нашей эры. М., 2010. С. 33. 5   Вызывает особый интерес тот факт, что какого-либо общего понятия вещи в римском праве не существовало. Более того, сам этот термин не обладал смысловой однозначностью, подвергаясь в силу этого многочисленным юридическим интерпретациям. Так, говоря о вещах (res), римские юристы в качестве синонима этого слова часто использовали термины bona (имущество), familia и  peсunia (имущество, деньги), bonorum (нажитое добро). Однако полностью эти понятия они не отождествляли. Если быть точным, то термином familia издревле обозначалась та часть семейного имущества, которая состояла из манципируемых вещей (res mancipi), т. е. земля, сельские сервитуты, рабы и четвероногие домашние животные, приручаемые под седлом). Термином peсunia обозначалось то имущество, которое в конкретный момент было предметом имущественного оборота. Например, кобыла, которая пашет в поле, считалась familia, но если ее ведут на рынок для продажи, она становится pecunia (см.: Горбунов М. А. Указ. соч. С. 38). 6  См.: Лотфуллин Р. К. Указ. соч. 7   Подробнее см.: Лотфуллин Р. К. Указ соч.

50

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

На основании изложенного выше можно с уверенностью сказать о том, что фикции широко применялись римскими юристами1. Подтверждением этому служат слова одного из последователей исторической школы права О. Гирке2, по выражению которого, для римских юристов был безразличен тот материал, который был предметом применения фикции, «и нет никаких препятствий олицетворять с одинаковым успехом все что угодно»3. Вывод. Фикции были настолько необходимы для регулирования отношений в различных сферах деятельности людей того времени, что, как показала дальнейшая практика, путем рецепции римского права нашли свое последующее отражение в континентальной правовой системе на всем протяжении развития человеческой цивилизации.

§ 2.2. Фикции в эпоху Средневековья В данном параграфе рассмотрим применение фикций в религии и праве Средних веков4. 2.2.1. Фикции в средневековой религии Расцвет религиозных христианских фикций. Достаточно большое количество фикций существовало в Средние века в церковном праве. Обратимся к католическому своду законов. Образовавшийся в XVI в. обширный свод церковных католических законов — Корпус канонического права — в эпоху Реформации подвергся критике со стороны протестантской церкви (в частности, М. Лютера), что создало благоприятную почву для формирования в эту эпоху фикции, заключающейся в том, что «истинная церковь невидима», и поэтому будет обходиться без человеческих законов. Причем фикция фигурирует здесь не только потому, что церковь, как неотъемлемый элемент церковно-правовых отношений, базируется на восприятии ее с позиции данного человечеству свыше, не подвластного бытовому мировосприятию, но и, в первую очередь, высказывается мысль о фиктивности существования самой отрасли церковного права. Одним из интересных фактов в истории церковного права с точки зрения юридических фикций выступает категория индульгенции. Индульгенция связана с церковными наказаниями, которые совершались на основе церковного права древних и средних веков. Но что наиболее важно для нас — это система удовлетворения за совершенный грех, т. е. искупления его, определения эквивалента преступлению, который можно было назначить лишь условно, применяя юридические фикции. 1  Об этом также см.: Танимов О. В. Фикции в древнеримском праве // История государства и права. № 12. С. 21—26. 2   Отто фон Гирке (1841—1921) — немецкий юрист, профессор права университетов в Бреславле, Гейдельберге, Берлине. 3   Суворов Н. С. Об юридических лицах по римскому праву. М., 2000. С. 30. 4   Об этом также см.: Танимов О. В. Юридические фикции в Средневековье // История государства и права. 2013. № 22. С. 43—47.

§ 2.2. Фикции в эпоху Средневековья

51

Индульгенция означает освобождение от наложенной церковью епитимии. Первоначально церковные обряды состояли в публичном, по большей части годичном, покаянии, посредством которого согрешивший и исключенный из общины должен был доказать искренность и твердость раскаяния. Доказательством раскаяния могли служить добрые дела, пост, молитва, милостыня, путешествия к святым местам и т. д., совершенные добровольно или возложенные ранее . Оставалось сделать один шаг, чтобы признать «добрые дела» удовлетворением за совершенный грех: это и случилось в западной церкви под влиянием германских правовых понятий. Данный гражданско-правовой обычай, перенесенный на религиозные отношения, вызвал представление об удовлетворении Бога как пострадавшей стороны. Древнегерманские законодательства, оставаясь верными своему гражданско-правовому характеру, дозволяли не только перенести наказание на другое лицо и заменить его денежной вирой (Wergeld), по определенному тарифу1. В XI в. при папе Александре II впервые появляется слово indulgentia. Существование таблицы облегчений, замена лиц при покаянии, т. е., в конечном счете, прощение можно было купить за деньги. Любое явление, трактовка которому еще не дана ни на одном из уровней мировоззрения, привносит ощутимый хаос в общественные отношения и уклад жизни людей. Как правило, в подобных случаях скорейшее его обоснование нормализует общественные отношения и обуславливает новый элемент той или иной жизненной сферы. Так и право церкви на индульгенцию, в целях предотвращения глубокого общественного резонанса, было спешно обосновано схоластической школой философии. Схоластики (представители средневековой философии, создавшей систему искусственных, чисто формальных логических аргументов для теоретического обоснования догматов церкви2) утверждали, что огромные заслуги Христа, Богородицы и святых перед Богом образовали неисчерпаемую сокровищницу добрых дел (operasuperrogationis), которая предоставлена в распоряжение церкви для раздачи из ее благодати достойным. Климент VI в первой половине XIV в. утвердил это учение, причем признал апостола Петра и его наместников, римских епископов, хранителями накопленного сокровища. Доминиканцы Конрад Вимпина и Сильвестр Приерас постарались подыскать теоретическое оправдание практическому пользованию индульгенцией. По их мнению, таинство покаяния должно состоять из трех частей: раскаяния, исповеди, удовлетворения. На исповеди разрешением священника от имени Бога прощается грех и дается избавление от вечных мук ада. Под именем временных наказаний подразумевалось не только церковное покаяние, наложенное по каноническому праву, но также и божья кара, частью на земле, частью в чистилище, для тех душ, которые, будучи спасены от ада, подлежат после смерти очищению. Индульгенции восточных патриархов, известные под именем разрешительных грамот, были распространены в Малороссии и на Руси в XVII в. Они продавались за деньги и «разрешали от всех грехов, не поминая ни слова об исповеди и покаянии»3.   Подробнее см.: Брокгауз Ф. А., Ефрон И. А. Энциклопедический словарь. М.,1996.   Подробнее см.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. 4-е изд., доп. М., 2004. С. 783. 3   Брокгауз Ф. А., Ефрон И. А. Указ. соч. С. 784. 1 2

52

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

Таким образом, этот пример зарождения и распространения категории фикции в церковном праве подтверждает тот факт, что после введения юридической фикции с целью более обширной трактовки явлений, процессов в последующем вводится еще не одна фикция1. Они, в свою очередь, в совокупности порождают те общественные и правовые нормы, на которые ориентированы государства в своем современном развитии. С точки зрения выявления фикций интерес вызывает и само схоластическое направление. Будучи системой искусственных, чисто формальных логических аргументов для теоретического обоснования догматов церкви, схоластика, пройдя три этапа в своем развитии, особенно в ранний период не могла дать четкой трактовки предмету своего изучения. В поле ее зрения попадали теология, философия, наука как предмет. Характерно то, что наука и философия основывались на христианских истинах, изложенных в догмах, однако было высказано много мыслей, не согласующихся с догмами христианства, особенно под прикрытием учений о двойственной истине2. Кроме того, в самой религии мы можем наблюдать также множество фикций. Например, Святое причастие; Адам и Ева; таинство Крещения; слова Спасителя о том, что «всякий, кто смотрит на женщину с вожделением, уже прелюбодействовал с нею в сердце своем (Мф. 5, 28 ), Змей-искуситель как символ и олицетворение искушения3 и т. д. Подробно рассмотрим проявление фикций в таких священных таинствах как исповедь и покаяние. Сам факт покаяния сообразовывается свершившимся, если человек исповедался, хотя на практике это не всегда так бывает на самом деле. Фикция состоит в том, что человек, рассказав священнику о своих грехах, считается искренне раскаявшимся в своих поступках. Представляется, что в контексте данной темы необходимо проанализировать проблемы соотношения права и справедливости, основанной, на наш взгляд, на нормах морали и религии. Данное соотношение весьма условно, что является и прямо и косвенно принадлежностью к фикционизму. В качестве примера используем трактат киевского митрополита Илариона «Слово о законе и благодати» (XI в.), в котором предметом исследования были вопросы судебной истины, в основном в религиозно-философском, богословском плане. «Слово о законе и благодати», написанное Иларионом примерно между 1037—1050 гг., явилось первым дошедшим до нас русским политическим трактатом и позволяет называть его автора основоположником политической и правовой мысли Древней Руси. Трактат Илариона определил многие темы 1   В этом проявляется один из признаков фикции — способность вызывать друг друга. Чаще всего этот признак проявляется в семейном праве. О запрещении в византийском праве браков в духовном родстве, усыновлении и т. д. посредством введения фикции пишет Г. Ф. Дормидонтов (см.: Дормидонтов Г. Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Часть 1. Юридические фикции и презумпции // Вестник гражданского права. 2011. № 1, 3). 2  См.: Белгородский М. H. Статьи к разделу «Средневековая западная философия» // Андреевская энциклопедия / Д. Л. Андреев: Энциклопедия с обширной библиографией. 2004. С. 1360—1549. http://ae.rozamira.org/enc.htm#brief. 3   Подробнее о законе и грехе см.: Исаев И. А. Грех и закон: тайные связи // История государства и права. № 12. С. 2—7.

§ 2.2. Фикции в эпоху Средневековья

53

становления и дальнейшего развития Российского государства и права, которые обсуждались в течение всего средневекового периода и сохранили свое значение в Новое время. Среди них важное место занимали проблемы соотношения права и справедливости1. В первой части «Слова» дается понимание «закона» и «истины» и выясняются их взаимосвязи. Иларион выдвигает богословско-историческую концепцию, обосновавшую включенность русской земли в общемировой прогресс торжества «божественного света» (т. е. христианства) над «тьмой язычества». Он рассматривает исторический процесс как смену принципов религии. В основе Ветхого Закона — принцип закона, Нового Завета — принцип благодати. Благодать для Илариона — синоним истины, а закон — лишь ее тень, слуга и предтеча благодати2. Иларион подчеркивал, что истина воспринимается человечеством благодаря закону, а не вопреки ему. «Ведь и Христос пришел в мир не для того, чтобы нарушить закон, а, напротив, исполнить его». Речь здесь идет о соотношении закона и справедливости. Следует подчеркнуть, что Иларион уже оперировал сложившимися на Руси представлениями о едином смысловом значении терминов «закон» и «правда». «Иларион, — отмечают И. А. Исаев и Н. М. Золотухина, — один из первых в истории политической и правовой мысли утвердил определенную политико-юридическую традицию, согласно которой “правда” воспринимается и употребляется как юридический термин, включающий в свое содержание и нравственную мотивацию»3. Фикции в исламе. Продолжая размышления и не прерывая тему соотношения права и справедливости, обратимся к одной из мировых религий — исламу, появление которого относится к раннему Средневековью. Одним из проблемных вопросов мусульманского деликтного права, требующих своего концептуального разрешения, является таазир4. Одной из особенностей мусульманского деликтного права является совпадение в его рамках понятий «грех» и «преступление» и соединение в нем санкций за все правонарушения независимо от степени и характера общественной опасности5. Такой подход в нормативном регулировании отношений сам по себе вытекает из понятий справедливости, корни которого лежат в первоначальных постулатах религии и морали. В данном случае мусульманские правоведы упростили задачу судьям, введя правовую фикцию, приравнивающую понятия «грех» и «преступление». 1   Костин Ю. В. Идеи соотношения права и справедливости в истории политико-правовой мысли Древней Руси // История государства и права. 2010. № 18. С. 8. 2   См.: Иларион. Слово о законе и благодати // Антология мировой политической мысли: в 5 т. Т. III. Политическая мысль России: X — первая половина XIX в. М., 1997. С. 27—32. 3   Исаев И. А., Золотухина Н. М. История политических и правовых учений России XI — XX вв. М., 1995. С. 12. 4   Таазир именуется наказанием условно, так как это не тождественные понятия: степень и вид хадда (или наказания) определяется законом, в то время как таазир предоставлен усмотрению судьи. Поэтому термин «таазир» можно перевести с арабского языка как «наказание, назначаемое по усмотрению». Кроме того, таазир можно перевести словами «запрещение» или «наставление» (подробнее см.: Колесников П. М. О таазире, или наказании по усмотрению, в мусульманском деликтном праве // Вопросы правоведения. 2010. № 3 (7). С. 272). 5   Колесников П. М. Указ. соч. С. 272.

54

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

Соотношение права и справедливости всегда будет предметом споров как теоретиков, так и практиков. Можно ли, например, наказать человека за преступление, которое он не совершил, предполагая, что он когда-либо может его совершить? В мусульманском праве такая ситуация возможна благодаря той же самой фикции. Допускается наказание лиц, которые еще не совершили никаких проступков, но имеются достаточные основания подозревать их в возможности это сделать1. Важными особенностями наказания по шариату, позволяющими установить его юридическую и социальную природу, являются, во-первых, его справедливость и соразмерный характер, как по отношению к виновному, так и по отношению к потерпевшему, и, во-вторых, его непоколебимость и божественная предопределенность. Отсюда следует, что любое наказание в исламском шариате — это в первую очередь божественная кара, а уже потом земное воздаяние. При этом, если последнего по каким-либо причинам можно избежать, уйти от наказания Господа невозможно2. Рассуждая о справедливости в исламе, хотелось бы подчеркнуть, что и сама категория «справедливость» носит такой же условный, или, точнее, фиктивный характер, так как зависит от того, к какой категории лиц она применяется. Средневековые мусульманские ученые-правоведы выделяли четыре рода, или степени, таазира (наказания). Так, например, согласно имаму Аш-Шафии — основателю шафиитского мазхаба, первая степень таазира должна применяться к самым благородным из благородных (или, другими словами, к князьям и ученым). Таазир этой степени состоит в одном напоминании, как если бы казий сказал одному из них: «Я вижу, что вы поступили таким-то образом», — чем заставил бы его устыдиться. Вторая категория таазира применима к благородным (например, к начальникам войск и областей). Она может быть осуществлена двумя способами: или посредством напоминания (как в первом случае), или посредством джирра, то есть приведения нарушителя к дверям на посмешище3. Третий род таазира применяется к среднему классу (купцам и лавочникам) и состоит в джирре или лишении свободы. И, наконец, четвертая степень таазира применяется к низшему классу общества и состоит в джирре, лишении свободы или телесном наказании. Кроме того, по мнению Абу Юсуфа, таазир может состоять и в наложении штрафа. Султан вправе наложить таазир в виде имущественного наказания путем взыскания небольшой суммы пропорционально важности нарушения4. Изучая авторитетные мнения как средневековых, так и современных мусульманских правоведов, было бы непростительно не посмотреть на предмет содержания фикций и фиктивности, основной источник права в исламе — Коран. Коран (аль-Куран — «чтение вслух, наизусть») — главный источник исламского вероучения и права. Согласно исламской традиции Коран был передан Мухаммаду Аллахом через ангела Джибрила. Коран — книга несотворенная. Ориги  См.: Ахмад аш-Шарбаси. Возмездие в исламе. Каир, 1954. С. 130 (с араб. яз.)   Колесников П. М. Указ. соч. С. 277—278. 3   Как считает П. М. Колесников, видимо, имеется в виду публичное выставление правонарушителя перед дверями мечети или дворцом халифа (см.: Колесников П. М. Указ. соч. С. 278). 4   Цит. по: Колесников П. М. Указ. соч. С. 278. 1 2

§ 2.2. Фикции в эпоху Средневековья

55

нал Корана хранится на седьмом небе под престолом Аллаха1. Именно этот факт в первую очередь свидетельствует о фиктивности не только существования оригинала священной книги мусульман, но и о традиции верить в религиозную фикцию. Приведем пример. Естественно, что создание столь крупного произведения, как Коран, хотя и производящего при ближайшем ознакомлении впечатление сборника высказываний, проповедей, сказаний и правовых норм, как правило тематически и хронологически не систематизированных, было делом непростым, да еще у народа, не имевшего до этого столь обширных письменно зафиксированных религиозных или светских сочинений. Не случайно в самом же Коране появление этого большого письменного памятника не раз истолковывается как небывалое, чудесное. От имени Аллаха в нем написано: «Скажи: “Если бы собрались люди и джинны, чтобы сделать подобное этому Корану, они бы не создали подобного, хотя бы одни из них были другим помощниками”» (К., 17:90). Отсюда же следует, что для сочинивших эту фразу сказочные демонические силы — джинны — были столь же реальными, как и люди; им казалось даже, что люди и джинны могли совместно выполнять одну и ту же работу, помогать друг другу2. То есть верующая нация мусульман , находясь на достаточно высоком уровне своего развития, сознательно вводит фикцию о высоком разуме джиннов и их потенциальной связи с людьми, дабы еще в большей степени превознести свою священную книгу. Кроме этого, при анализе мусульманского права отмечается его религиозная основа, сложности применения в условиях современности, несоответствие современному мышлению и формы приспособления к современному миру — обращение к обычаю, использование соглашений, стратагем3 и фикций4. В этом плане интересно мнение арабского правоведа Ахмада Фахти Бахнаси, который, вслед за классической исламской юриспруденцией, классифицирует все правонарушения на три основные категории: 1. Преступления первой категории посягают на «права Аллаха» (то есть интересы всей мусульманской общины) и представляют, в связи с этим, наибольшую общественную опасность. 2. Преступления второй категории также влекут строго фиксированное наказание («кисас» или «квад»), однако посягают на права отдельных лиц. Причем основным принципом наказания за совершение преступлений этой категории является принцип «воздаяния равным» либо возможность выплаты за кровь («дийа»). Основными преступлениями данной категории являются убийство и телесные повреждения необратимого характера. 3. Преступления третьей категории представляют собой деяния, наказание за совершение которых точно не установлено Кораном, Сунной или единогласным мнением муджтахидов (признанных знатоков мусульманского   Философский энциклопедический словарь. М., 2005. С. 223.   Подробнее см.: Климович Л. И. Книга о Коране, его происхождении и мифологии. М., 1986. 3   Стратагема — ухищрение, уловка, военная хитрость. 4   Минькова А. М. Междисциплинарные исследования в юриспруденции: литературный обзор для слушателей программы «Междисциплинарное индивидуальное гуманитарное образование». migo.sfedu.ru/lit_ur.doc. С. 19. 1 2

56

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

права), посягающие на «права Аллаха» либо на интересы частных лиц («таазир»)1. В рассматриваемой классификации явно прослеживается использование правовых фикций. В первой категории преступлений интересы всей мусульманской общины отождествляются, т. е. условно приравниваются к правам Аллаха. Во второй условно, опять же фиктивно, устанавливается «возможность выплаты за кровь», т. е. откуп за убийство, например, которая позволяет преступнику избежать реального наказания. Исламская юридическая доктрина содержит несколько групп таких правонарушений. К одной из них относится обвинение мусульманина в чем-либо, за исключением блудодеяния (например, если кто-то позорит его, называя обесславленным, подлым, неправоверным или вором)2. В данном случае подразумевается фикция отождествления нескольких разных категорий субъектов: подлого (возможно, даже и не совершившего преступления), неправоверного (человека иного вероисповедания), вора (явного преступника) и т. д. Все вышеперечисленные оскорбления считаются позором, т. е. правонарушением по мусульманскому праву. Интересным обстоятельством является тот факт, что в классической правовой доктрине ислама среди ученых-правоведов нет однозначного мнения о том, подлежит ли таазиру лицо, оскорбившее мусульманина, назвав его ослом или свиньей. Одни ученые считают, что таазир в данном случае неприменим, так как эти выражения не бесславят того, к кому они обращены, ибо всем очевидно, что он ни осел, ни свинья. Некоторые утверждают, что таазир полагается, так как по существующим понятиям обозвание ослом или свиньей считается (курсив мой — О. Т.) оскорблением3. Напротив, другие утверждают, что выражения оскорбительны только тогда, когда обращены к лицу, занимающему высокое положение (например, к князю или ученому), в таковом случае оскорбитель подлежит таазиру, так как приведенными словами он унижает достоинство указанных лиц; но если это лицо простого звания, то таазира не полагается4. Таким образом, используемая фикция позволяет считать, что одно и то же оскорбление унижает достоинство одних лиц и не является тем же самым для других. Ярким примером применения фикций является утверждение мусульманских правоведов о том, что если должностное лицо налагает на кого-либо наказание, относящееся к божескому праву, по велению Господа, и наказываемый умрет, то это все равно как если бы (курсив мой — О. Т.) он умер по воле божьей, без видимой причины; почему в этих случаях и не должно быть ответственности5. Кроме того, хотелось бы заметить, что, по мнению известного арабского юриста профессора Абдуллахи Ахмеда ан-Наима, в эпоху становления ислам  См.: Ахмад Фатхи Бахнаси. Преступления в исламе. Каир, 1962. С. 39 (на араб. яз.).   См.: Маргинани Бурхануддин. Хидоя. Комментарии мусульманского права. В 2 ч. Ч. 1. Т. I 3   Колесников П. М. Указ. соч. С. 275. 4   См.: Маргинани Бурхануддин. Указ. соч. С. 473. 5   См.: там же. С. 474—475. 1 2

§ 2.2. Фикции в эпоху Средневековья

57

ского деликтного права считалось правильным, что правитель и его судьи могут использовать принадлежащее им право наказывать по своему собственному усмотрению тех, кто совершил деяния, за которые не установлено точного наказания в Коране или Сунне. Применение этого права должно было дисциплинировать и исправлять подданных. Более того, теоретическая в основе своей модель шариата исходила из идеального представления о том, что правитель и его чиновники будут связаны своими религиозными убеждениями, а следовательно, честное и справедливое исполнение ими своих судебных обязанностей будет гарантировано. Так или иначе, ранние мусульманские правоведы предполагали такое положение дел, когда нет никакого конфликта между индивидом и государством, и лица, облаченные властью, действуют в интересах отдельных людей и всей общины1. Итак, подведем итоги. 1. Как видно из имеющих определенную культурную и историческую ценность источников, элементы условности, или фиктивности, достаточно широко использовались для регулирования различного рода отношений. 2. Фикции применялись не только в узком смысле (в качестве отдельных норм), но и в широком, а именно для установления и утверждения основополагающих элементов права, таких как, например, закон, приравнивая их к наиболее значимым моральным категориям, таким, например, как правда, что позволило обеспечивать справедливость применения правовых норм. 2.2.2.  Юридические фикции в эпоху Средних веков Вновь обратимся к истории. На протяжении V в. германские народы расселились на территории Римской империи. Как правило, они занимали лучшие земли, одну треть оставляя прежнему, называемому «римским», населению. На занятой территории действовала двойная система законов. «Римское» население жило по римскому праву, его положение отличалось от прежнего лишь отсутствием налогов, которые не собирали пришельцы, и государственных повинностей — подводной, по ремонту дорог, мостов и т. д. «Варвары» жили по своим собственным правилам — в соответствии с обычным правом. Церковь пыталась как-то регулировать это положение, но оно было крайне аморфным, а большинство «варварских» королевств — непрочными. Из всех образованных германцами «государств» дольше всех просуществовало и сыграло наиболее важную роль государство франков, в котором отношения регулировались на основе Салической правды (или Салического закона), представляющей собой запись обычного права салических франков2, которая также содержала немалое количество фикций. Вот некоторые выдержки: «II.  О краже свиней 1  См.: Абдуллахи Ахмед ан-Наим. На пути к исламской реформации. Гражданские свободы, права человека и международное право. М., 1999. С. 109—110. 2   Подробнее см.: Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. II. Европа: V—XVII вв. М., 1999. С. 31—40.

58

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

14. Если же кто украдет 25 свиней, причем в стаде более ничего не останется, и будет уличен, присуждается за кражу всего стада к уплате 2500 ден.,1 что составляет 63 солида2. III.  О краже рогатых животных 6. Если же кто украдет 12 животных, и ни одного не останется , присуждается за кражу всего стада к уплате 2500 ден., что составляет 63 сол., не считая стоимости похищенного и возмещения убытков3. XXXVII.  О преследовании по следам 1. Если кто потеряет вследствие кражи быка, или коня, или какое-либо животное и, идя по следам, найдет его в течение 3-х суток, а тот, кто ведет его , заявит, что он купил или получил его в обмен, идущий по следам должен через третьих лиц доказать, что эти вещи — его собственность. Если же разыскивающий свои вещи найдет их по прошествии 3-х суток, а тот, у кого он найдет их, заявит, что купил или получил их в обмен, сам ответчик пусть доказывает на них свое право»4. В данном случае фикция состоит в том, что право собственности условно определяется 3-мя сутками, а именно, если животное в этот период не находилось во владении хозяина, то право собственности считается утраченным, хотя реально сам хозяин это животное никоим образом не отчуждал. До последнего времени политико-правовая мысль и право Средневековья оставались мало разработанными. Средневековая Западная Европа была наследницей античного мира, глубокое влияние которого непосредственно отразилось на всех сферах ее материальной и духовной культуры. Формировалось понимание сути государства, права, политики, закона. В результате получили развитие многие правовые институты (юридического лица, наследования по завещанию и т. д.)5. Средневековое право наделяло город статусом «корпорации» — совокупности граждан как единого целого с правами юридического лица, что предполагало применение такой юридической конструкции как фикция. В государствах Средневековой Европы достижением правовой мысли становится воплощение в жизнь идеи создания первых систематизированных правовых актов. Примером своеобразных квазикодексов могут служить ордонансы (Франция). Ордонанс представляет собой акт главы государства, относящийся к сфере законодательной деятельности, но принимаемый в силу исключительных причин (например, когда деятельность парламента прервана в результате каких-либо обстоятельств). Во Франции ордонансами называют также акты правительства, подписанные главой государства, принимаемые в порядке делегированного законодательства (ст. 38 Конституции Франции 1958 г.)6. Право средневековой 1   Денарий — серебряная монета по Салической правде, равная 1/40 солида. Солид — золотая монета. 2   В данном и следующем примерах определенное количество животных (25 и 12) условно приравняли к стаду, хотя в реальной жизни скотоводов, как прошлой, так и современной, понятие «стадо» не определяется каким-либо количеством и носит абстрактный характер. 3   Салическая правда / пер. Н. П. Грацианского; под ред. В. В. Семенова. М., 1950. С. 13—14. 4   Там же. С. 33. 5   Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. II. Европа: V—XVII вв. М., 1999. С. 5—6. 6   Конституция Франции. Сайт Конституционного совета Французской Республики на 19 августа 2009 г. http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/constitution_ russe_version. Дата обращения: 18 сентября 2013 г.

§ 2.2. Фикции в эпоху Средневековья

59

Франции использовало подобные нормативные акты, в которых содержались и юридические фикции того времени. Таковыми, например, являются Ордонанс о торговле 1673 г.,1 включающий в себя такие общегосударственные институты торгового права, как вексель, банкротство, торговое товарищество и др.; Большой ордонанс 1670 г. с его архаическими нормами суда над умершими и т. д.2 Проанализируем в этих актах фикции. Первая из них — привлечение к ответственности умершего человека. Естественно то, что умершее лицо можно предать суду только условно, т. е. фиктивно. Совершенно ясно, что суд над умершим является юридической фикцией, позволяющей изменить правовое положение самого умершего и его наследников. Как представляется, эту ситуацию на предмет применения фикции комментировать излишне, учитывая тот факт, что анализируемый документ содержит не одну юридическую фикцию. Еще одна фикция — торговое товарищество, являющееся одним из институтов торгового права Франции в Средние века. Рассмотрим в качестве примера акционерное соединение (общество). Множество лиц складывают небольшие взносы в значительный капитал с целью совместного достижения общей экономической цели. Чтобы достигнуть намеченной цели, акционеры должны были бы поручить весь капитал одному или нескольким лицам, которые от своего имени совершали бы все необходимые сделки. Право акционеров слилось бы с частным имуществом управителей и могло бы подвергнуться взысканию со стороны их частных кредиторов. Кто при такой опасности решился бы сделать взнос? Выход из затруднения может быть найден, если на место действительного физического лица мы подставим воображаемое лицо, фиктивного субъекта, которому и приурочим все отношения, устанавливаемые для какой-либо общей цели. Эта воображаемая величина играет большую роль в жизни. Благодаря ей обособляются интересы, общие многим физическим лицам, а также и юридические средства достижения их. Созданием такого лица (юридического) не только спасается стройность юридических понятий, но и облегчается достижение той жизненной потребности, для которой имущества обособляются3. Фикции применялись и в праве средневековой России. Известно, что в России в 1663 г. был осужден за крамолу, наказан кнутом и сослан в Тобольск церковный колокол, известивший о восстании народа в Угличе4. В главе XXI Соборного уложения 1649 г. регламентировалась такая процессуальная процедура как пытка. Ее можно было применять не более трех раз, с определенными перерывами5. Если подозреваемый после трехкратной пытки не сознался, то он считался невиновным. В данной ситуации определенной долей условности (фиктивности) определения виновности лица было количество применения пытки. На протяжении длительного периода развития цивилистической науки интерес к изучению категории фикции оставался неизменным. Фикция была из1   См.: Торговый ордонанс 1673 г. // Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Т. 1. Древний мир и Средние века. М., 2008. С. 616—621. 2   Антология мировой правовой мысли: в 5 т. Т. II. Европа: V—XVII вв. М., 1999. С. 26. 3   Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 115. 4   Пионтковский А. А. Преступление. Курс советского уголовного права. Т. 2. М., 1970. С. 217. 5   Исаев И. А. История государства и права России: учеб. пособие. М., 2011. С. 64.

60

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

вестна римскому частному праву, большое внимание ей уделялось немецкими и французскими юристами, жившими в прошлые века. Некоторые труды, посвященные исследованию этой категории, принадлежат перу выдающихся русских цивилистов: Д. И. Мейера, С. А. Муромцева, Г. Ф. Дормидонтова1. Любопытно, что теория фикции, созданная в Средние века, разрабатывалась только в немецкой литературе, да и то весьма многие из немецких юристов старались изъять категорию «фикция» из учения о юридических лицах. Французская юриспруденция, напротив, никогда не обнаруживала склонности углубляться в тонкости этой теории. Допуская олицетворение, существующее в римском праве, разных союзов и учреждений, французские юристы, а равно бельгийские, принимают эти союзы и учреждения за субъекты права, отличные от лица физического. Они, в общем, конечно, стоят на признании фикции (Демоломб2, Лоран3), но воздерживаются от всякого анализа их природы и ограничиваются исследованием и интерпретацией относящихся к ним постановлений положительного права. Проведенный историко-сравнительный анализ позволяет с уверенностью утверждать, что: 1. Применение юридических фикций в истории мировой правовой мысли не ново. Они создавались и использовались для совершения правосудия еще с древних времен, и степень применения их в Средневековье существенно расширилась. 2. Причинами широкого распространения фикций в праве являются: а)  возможность объяснения причин и условий мироздания; б)  переход от мифологического или религиозного миропонимания к рациональному, общефилософскому; в)  потребность подчинить человеческое общество определенным нормам, устанавливающим в нем внутренний порядок; г)  необходимость регулирования складывающихся в обществе отношений с помощью условно сформулированной действительности.

§ 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени 2.3.1. Фольклорная форма фикций Как известно, правовая система в узком смысле слова представляет собой совокупность норм права, источников права и юрисдикционных органов конкретного государства (а иногда и его обособленной части). В более широком смысле включает также ряд других компонентов — правовую идеологию, правовую психологию, правовую культуру, правовую науку, иные, в том числе негосударственные правовые институты (адвокатура, нотариат, юридические фирмы, профессиональные сообщества юристов). 1  См.: Дормидонтов Г. Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1905; Мейер Д. И. О юридических вымыслах и предположениях. О скрытых и противоречивых действиях. Казань, 1854; Муромцев С. А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1885. 2  Жан-Шарль-Флоран Демоломб (1804—1888) — французский юрист, адвокат и профессор гражданского права. 3   Франсуа Лоран (1810—1887) — бельгийский юрист, историк, либеральный публицист. Подробнее см.: Брокгауз Ф. А., Ефрон И. А. Энциклопедический словарь. Т. 35. 1890. С. 12.

§ 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени

61

Фикция пронизывает своим существованием все правовые системы, находя собственное выражение, в том числе, в структурах правовой психологии и правовой идеологии1. В эпоху Нового времени большое внимание в различных сферах науки уделяется фольклору. Термин «фольклор» (в переводе — «народная мудрость») впервые ввел английский ученый У. Дж. Томс в 1846 г. Поначалу этот термин охватывал всю духовную (верования, танцы, музыка, резьба по дереву и пр.), а иногда и материальную (жилье, одежда) культуру народа. В современной науке нет единства в трактовке понятия «фольклор». Иногда оно употребляется в первоначальном значении: составная часть народного быта, тесно переплетающаяся с другими его элементами. С начала ХХ в. термин используется и в более узком, более конкретном значении: словесное народное творчество. Древнейшие виды словесного искусства возникли в процессе формирования человеческой речи в эпоху верхнего палеолита. Словесное творчество в древности было тесно связано с трудовой деятельностью человека и отражало религиозные, мифические, исторические представления, а также зачатки научных знаний. Обрядовые действия, посредством которых первобытный человек стремился повлиять на силы природы, на судьбу, сопровождались словами: произносились заклинания, заговоры, к силам природы обращались с различными просьбами или угрозами2. На уровне массового сознания народа правовая психология находит выражение в фольклоре, так как в этот период письменная форма права еще не доминирует. В народных пословицах, песнях право понимается как правда, справедливость, как то, что противостоит обману, произволу, привилегиям. О правовых, нравственных взглядах, представлениях, чувствах народа можно составить картину по собранным В. И. Далем «Пословицам русского народа», особенно в разделах «Неправда — обман», «Мошенничество — воровство», «Воровство — грабеж», «Суд — приказный», «Суд — правда», «Суд — лихоимство», «Клевета — признание — покорность», «Казна», «Царь», «Закон», «Начальство — приказ — послушание» и др. В форме пословиц получили выражение взгляды, которые разработаны и обоснованы теоретически в правовой идеологии. Например, «закон назад не пишется» соответствует правовому положению «закон обратной силы не имеет», пословице «незнанием закона никто не отговаривайся!» соответствует правовой принцип «нельзя ссылаться на незнание закона»3. Здесь явно прослеживается условное (фиктивное в нашем случае) сравнение правовых и обыденных, чаще употребляемых простым народом, категорий4. Новое время — достаточно сложный этап в развитии человечества. Историки различных школ резко расходятся в периодизации новой истории. Как правило, 1   Также см.: Танимов О. В. Юридические фикции: история, предпосылки возникновения и развития. М., 2012. 2   Онлайн-энциклопедия «Кругосвет». www.krugosvet.ru/enc/kultura_i_obrazovanie/literatura. Дата обращения: 29 апреля 2013 г. 3   Теория государства и права / под ред. М. Н. Марченко. М., 1998. С. 442. 4  См.: Танимов О. В. Фикция как категория юридической науки. Саарбрюккен (Германия), 2012.

62

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

в российской историографии ее начало связывают с английской революцией середины XVII в., начавшейся в 1640 г. Среди других событий, которые принимаются в качестве исходного рубежа Нового времени, называют события, связанные с Реформацией (1517), открытие испанцами в 1492 г. Нового Света, падение Константинополя (1453) или даже начало Великой Французской революции (1789). Еще сложнее обстоят дела с определением времени окончания данного периода. В советской историографии безраздельно господствовала точка зрения, согласно которой период новой истории закончился в 1917 г., когда в России произошла социалистическая революция. Согласно современной точке зрения рассмотрение событий, связанных с Новым временем, следует завершать Первой мировой войной (1914—1918). Дискуссия по вопросу о периодизации новой истории продолжается и сегодня1. Мы благодарны Новому времени за то, что именно в этот период возрождается огромный массив народной мудрости (фольклора) благодаря как отечественным, так и зарубежным исследователям-активистам. К их числу мы относим известного лексикографа Владимира Ивановича Даля, Вс. Ф. Миллера, У. Дж. Томса и др. При более внимательном рассмотрении фольклора и мифологии обнаруживается довольно-таки тесная их связь с фикциями. Другой формой выражения юридических фикций в Новое время было законодательство. Наиболее наглядно применение фикций можно увидеть при анализе Монгольского Уложения. 2.3.2. Фикции в законодательстве монголов (1627—1694) Для полного и целостного изучения такого юридико-технического приема, как фикция, необходимо, безусловно, прибегнуть к изучению исторических памятников права. Только после глубокого изучения истории (традиций, обычаев, быта народов) можно выявить всю сущность фикции. Фикции имели свое место во все времена и у всех народов, где были развиты общественные отношения, закрепленные правовыми источниками2. Большинство правоведов особое внимание и тщательное изучение уделяют фикциям в римском праве. На наш взгляд, следует также обратиться к правовым системам, существовавшим у кочевых народов Азии и Востока. Будучи в основном номадами3, имевшими свои традиции и присущий только им восточный колорит, они принимали своеобразные правовые акты. Из всех известных нам источников права, принятых на Востоке, особое место занимает «Цааджинбичиг» (далее — Уложение) — свод маньчжурских законодательных актов для монголов на 1627—1694 гг., так как: • «во-первых, это первый официальный свод законов в маньчжурском законодательстве для монголов;   Маныкин А. С. Новая и новейшая история стран Западной Европы и Америки. М., 2004. С. 4.   Танимов О. В. Юридические фикции в своде маньчжурских законодательных актов для монголов (1627—1694 гг.) // Юридический мир. 2014. № 7. С. 53—56. 3   Нома́ды, -ов, мн. (ед. нома́д, -а, м.) — кочующие народы, племена; кочевники. Номады не имеют земледелия, не производят над землею никакой работы (см.: Номады // Словарь русского языка в 4-х томах. Т. 2. 1999). 1 2

§ 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени

63

• во-вторых, именно «Цааджинбичиг» положил начало кодификации этих законов и в последующие годы, что нашло свое отражение в появлении новых «Монгольских уложений» в XVIII и XIX вв. — правопреемников этого Кодекса; • в-третьих, он впервые вобрал в себя нормы маньчжурского государственного, гражданского, уголовного права, установленные для Монголии и, в определенной степени, нормы монгольского обычного права, став основой правопорядка в стране и, главным образом, регулятором взаимоотношений династии Цин с монголами почти на протяжении XVIII в. »1. Это время было периодом перемещения маньчжуров в Центральную Азию, в противостоянии с которыми разрозненные монгольские княжества в пределах Южной и Северной Монголии, несмотря на упрямое и продолжительное сопротивление, понемногу теряли свою самостоятельность. Выработкой новых и унификацией старых законов для монголов, вошедших в Уложение в течение нескольких лет после 1691 г., занималась специальная комиссия Палаты внешних сношений — правительственного учреждения, созданного еще в 1638 г. Данное уложение было утверждено и издано на трех языках: маньчжурском, монгольском и китайском. На русский язык текст Уложения был переведен в 1998 г. учеными РАН — М. И. Гольман, Г. Д. Санжеевым и А. Д. Цендиной. По словам русскоязычных переводчиков, в публикации с переводом Уложения «полностью сохранена структура этого памятника в том виде, в каком она была представлена в монгольском оригинале. Следует отметить, что в нем совершенно отсутствует какая-либо упорядоченная система расположения материалов: вперемешку даются статьи, относящиеся как к гражданскому праву, так и к уголовному, полностью отсутствуют какие-либо разделы, по которым можно было бы группировать однородные по содержанию статьи, и т. п. В целом же они охватывают необычайно широкий и самый разнообразный круг правовых проблем и вопросов, вплоть до решения частных житейских ситуаций на уровне правительственных инстанций, и позволяют судить об основных направлениях монгольской политики маньчжурских правителей»2. Внимательно изучив структуру Уложения, мы, в свою очередь, можем утверждать, что законодатель не просто упускает из виду регулирование определенного рода правовых отношений, но и осуществляет подмену категорий и понятий, объектно-субъектный состав правоотношений с целью наказать за деяния, применить санкцию. Таким образом, налицо множество фикций (как позитивных, так и антиподов закона) и пробелов в законодательстве Монголии. Так, например, положение женщин и детей по данному Уложению оставляет желать более гуманного и нравственного отношения к ним. Данный факт породил в обозначенных правоотношениях в Уложении немало фиктивных элементов.   Гольман М. И. Цааджинбичиг / пер. М. И. Гольмана, Г. Д. Санжеева, А. Д. Цендиной. М., 1998.

1

С. 8.

  Там же. С. 10—11.

2

64

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

По Уложению у женщин и детей нет определенного статуса, их приравнивают к имуществу. «Е сли простолюдин умышленно убьет человека, то ему отсекали голову, «а имущество и скот их, кроме жены и детей, отдать семьям убитых» (ст. 69 Уложения). При этом в переводах этого текста на другие языки отмечалось, что имущество простолюдина состояло только из вещей, а вот в оригинальном тексте «Цааджинбичиг» в имущество простолюдина входили и жена, и дети. Также женщины (сестры, матери, тети, племянницы и т. д.) не входили в круг близких родственников. Во многих статьях Уложения к числу родственников приравнивались отец, дед, дяди, братья, сыновья. «Отныне сумасшедшего отдавать под охрану его деду, отцу, дяде, братьям, сыновьям или сыновьям братьев, то есть самым близким родственникам» (ст. 148 Уложения). Таким образом, в данном Уложении существовали нормы, ущемляющие права детей и женщин. Их идентифицировали с вещами; таким образом, формировалась фикция в подмене понятий «женщина» и «имущество», что позже отразилось на иных правоотношениях, не только на семейных. Также нужно отметить, что в некоторых случаях за преступления, предусмотренные Уложением, нет круга лиц, виновных в совершении преступления в соответствии со степенью вины. Часто ответственность за преступления несли совершенно другие люди. Налицо очевидная фикция — подмена лица, в реальности несущего ответственность за совершенное преступление. Так, например, ст. 31 Уложения указывает: «Если воры, убив украденную скотину, оставят тушу, а посторонний человек заберет ее, то он должен заплатить за нее...». В данном случае наказание в виде штрафа понесет фактически посторонний человек, который просто подобрал тушу, а воры, сначала укравшие, а затем убившие животное, выйдут «сухими из воды» и останутся безнаказанными. Данное положение о подмене лиц прослеживается во многих статьях Уложения. Так, в ст. 68 говорится: «Свидетелю, подтвердившему убийство беглого, дать от ваннов десять лошадей… и он может идти к любому нойону1 по своему выбору. Если будет отпираться, то привести к присяге его дядю». Очевидно, снова ответственность за подтверждение убийства перекладывается на другое лицо — дядю свидетеля. Помимо фикций в контексте подмены лиц, также нужно выделить фикцию подмены недееспособного лица дееспособным. В ст. 148 Уложения говорится, 1   Нойон (монг. ноен — господин, князь) — светский феодал в Монголии в период начиная со Средних веков и кончая первой третью XX века. Первоначально (XI — 1-я пол. XII в.) нойоны — предводители древних монгольских аристократических родов, затем (2-я пол. XII в.) — представители феодализирующейся знати. В монгольской империи (XIII—XIV вв.) — феодальный класс. В условиях феодальной раздробленности (XIV—XVII вв.) — независимые от центральной ханской власти правители феодальных владений. При маньчжурском господстве (XVII — начало XX в.) правители различных ступеней и рангов были лишены политической самостоятельности, которую восстановили в 1911—1919 гг. Отстранены от власти в 1921 г. просоветским режимом Сухэ-Батора и впоследствии казнены. Последний нойон, потомок Чингисхана в 34-м колене и последний в Китае монгольский нойон, скончался 1 сентября 2007 г. на 81-м году жизни в Хух-Хото — административном центре автономного района Внутренняя Монголия (http://ru.wikipedia.org/wiki/Нойон).

§ 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени

65

что «по Шаньдунскому делу “Сюньфуцяньцзяо” об убийстве человека сумасшедшим следует разбирать и наказывать виновного как нормального человека». Таким образом, сумасшедший человек приравнивался к статусу дееспособного, и ответственность за эти поступки приравнивалась к ответственности, которую нес адекватный, психически здоровый дееспособный человек. Следует заметить, что также по Уложению был недостаточно точно развит институт равноценности несения наказания за совершение преступления. В ст. 77 Уложения явно прослеживается данное положение. «Если кто-то в одиночку украдет у кого-нибудь коня, верблюда, корову или овцу — из этих четырех видов скота, — то его удавить, невзирая на то, кто он: хозяин или его раб; если украдут двое — то одного из них убить; если же украдут трое, то убить двоих, но если украдут большой группой, то убить первых двух зачинщиков, а остальным дать по сто ударов плетью и взять с них по три девятка бодо». Налицо снова фикция: так, человек на протяжении всей своей жизни мог совершать преступления в группе и стоять последним в очереди на определение зачинщика, не получая соответствующего наказания за совершение преступлений, т. е. условно считается, что он обладает меньшей степенью вины по отношению к остальным участникам. Также непонятно, по каким критериям определялись первые два зачинщика. Об этом законодатель просто умалчивает. А норма уложения явно носит фиктивный характер. Выводы, основанные на изучении Уложения, таковы. 1. В монгольском законодательстве нашли закрепление обычаи и традиции, присущие кочевым народам, живущим в степи. Однако завоевание новых территорий монголами-кочевниками подвигло их правителей к корректировке и более полному уточнению и разъяснению этих норм. 2. Монгольское Уложение содержит, наряду с фикциями позитивными (имманентными закону), довольно большое количество фикций негативных (антиподов), которые также применялись для регулирования различного рода отношений в среде кочевников. Такое редкое сочетание в правовом акте и негативных (антиподов закона) является одной из основных особенностей «Цааджинбичиг» — свода маньчжурских законодательных актов для монголов на 1627—1694 гг. 3. Присутствие некорректных формулировок, пробелов в праве и фикций (фикции подмены понятий, фикции подмены лиц, фикции подмены недееспособного лица дееспособным, фикции равноценности несения наказания) делает монгольское законодательство более интересным для дальнейшего изучения правоведами и дает возможность для законодателей совершенствовать функциональность правовых норм. 2.3.3. Фикции в Судебных уставах 1864 г. Рассматривая период Нового времени, невозможно отстраниться в рамках данной темы от отечественного законодательства. В связи с этим проведем анализ Судебных уставов 1864 г. императора Александра II на предмет использования

66

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

в них юридических фикций. Ниже будет дано краткое описание Уставов, небольшой экскурс в историю появления и развития юридической фикции, приведены конкретные примеры применения фикций, выполняющих различные функции в процессе правового регулирования1. В 2014 г. Россия отмечала 150-летие введения Судебных уставов императора Александра II, которые были призваны «водворить суд скорый, правый, милостивый и равный, возвысить судебную власть, дать ей надлежащую самостоятельность и вообще утвердить то уважение к закону, без коего невозможно общественное благосостояние и которое должно быть постоянным руководителем действий всех и каждого, от высшего до низшего»2. Очевидной представляется преемственность процитированных положений и задач, стоящих в современную эпоху перед отечественной судебной системой3. Судебные уставы в России и законодательные положения, принятые 20 ноября 1864 г., составили основу судебной реформы 1864 г. Судебные уставы — в дореволюционной России официальное название законов, утвержденных 20 ноября 1864 г.: «Учреждение судебных установлений», «Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями», «Устав уголовного судопроизводства», «Устав гражданского судопроизводства». Судебные уставы оформили проведение судебной реформы 1864 г. Судебные уставы ввели суд присяжных и институт судебных следователей, была реорганизована прокуратура, учреждена адвокатура и провозглашены такие буржуазно-демократические принципы судопроизводства, как гласность, устность, состязательность. Некоторые судебные органы (мировая юстиция) стали выборными, была создана более четкая система судебных инстанций4. Как отмечает С. В. Лонская, действие Судебных уставов 1864 г. в полном объеме распространялось далеко не на всю Российскую империю, а лишь на ее европейскую часть (и то не полностью) — губернии, управляемые на общем основании5. Структурно уставы состояли из двух книг — общей и особенной. 1   Также см.: Танимов О. В. Фикции в Судебных уставах 1864 года // Актуальные проблемы систематизации законодательства, информационного права и информационной безопасности: материалы Международной научно-практической конференции (5—6 июня 2014 г.). М., 2014. С. 232—240. 2   Указ императора Александра II Правительствующему Сенату об обнародовании Учреждения судебных установлений, Устава уголовного судопроизводства, Устава гражданского судопроизводства и Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями (20 ноября 1864 г.) // Информация Конституционного Суда Российской Федерации «Развитие судебной системы Российской Федерации: конституционно-правовые аспекты» (на основе решений Конституционного Суда Российской Федерации 2012—2013 годов). (Подготовлена Секретариатом Конституционного Суда Российской Федерации; одобрена решением Конституционного Суда Российской Федерации от 22 апреля 2014 г.). Документ опубликован не был. 3   Информация Конституционного Суда Российской Федерации «Развитие судебной системы Российской Федерации: конституционно-правовые аспекты» (на основе решений Конституционного Суда Российской Федерации 2012—2013 годов). (Подготовлена Секретариатом Конституционного Суда Российской Федерации; одобрена решением Конституционного Суда Российской Федерации от 22 апреля 2014 г.). Документ опубликован не был. 4   Судебная реформа 1864 года. http://www.gosudarstvo_i_pravo/sudebnaya_reforma_1864_g. Дата обращения: 24 апреля 2014 г . 5   Лонская С. В. Мировая юстиция в истории Российской империи (1864—1917). Статья 9. Мировая юстиция на окраинах. Основные выводы // Мировой судья. 2013. № 11. С. 22—29.

§ 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени

67

Последняя и регулировала правовой режим деятельности судебных учреждений на территории окраин. Дополнительно издавались специальные нормативные акты для отдельных территорий1. В рамках тематики данной статьи особый интерес представляет наличие юридических фикций в содержании текстов Судебных уставов 1864 г. Фикция — абстрактное понятие, применимое к социальным явлениям разного рода, в том числе к различным аспектам, граням общественного бытия. Фикции не изменяют своей глубинной сути, проявляясь на разных уровнях социальной реальности2. Фикция с глубокой древности являлась регулятором общественных отношений (мифы, сказания, легенды, баллады, саги и пр.), ее широко применяли древнеримские юристы. Фикции были настолько необходимы для регулирования отношений в различных сферах деятельности людей того времени, что, как показала дальнейшая практика, путем рецепции римского права нашли свое последующее отражение в континентальной правовой системе на всем протяжении развития человеческой цивилизации3. Фикции применялись и в Средние века, в том числе в праве средневековой России. Известно, что в России в 1663 г. был осужден за крамолу, наказан кнутом и сослан в Тобольск церковный колокол, известивший о восстании народа в Угличе4. Но, в отличие от зарубежной правовой традиции, на Руси юридической фикции иногда придавался и негативный смысл. Соборное уложение 1649 г. обязывало судей «своим вымыслом в судном деле никому по дружбе, или по недружбе сверх того, что в суде истец и ответчик говорили, ничего не прибавливати, ни убавливати...»5. В гл. XXI Соборного уложения 1649 г. регламентировалась такая процессуальная процедура, как пытка. Ее можно было применять не более трех раз, с определенными перерывами6. Если подозреваемый после трехкратной пытки не сознался, то он считался невиновным. В данной ситуации определенной до1   Положение о применении Судебных уставов 20 ноября 1864 г. к Закавказскому краю от 22 ноября 1866 г. // ПСЗ-2. Т. XLI. № 43880; Временные правила об устройстве мировых судебных установлений в губерниях: Виленской, Ковенской, Гродненской, Киевской, Волынской, Подольской, Минской, Витебской и Могилевской от 23 июня 1871 г. // ПСЗ-2. Т. XLVI. № 49750; О введении Судебных уставов 20 ноября 1864 года и Положения о нотариальной части 14 апреля 1866 года в области Войска Донского: Высочайше утвержденное мнение Государственного совета от 20 марта 1873 г. // ПСЗ-2. T. XLVIII. № 52034; Положение о применении Судебных уставов 20 ноября 1864 г. к Варшавскому судебному округу от 19 февраля 1875 г. // ПСЗ-2. Т. L. № 54401; Об изменении подсудности некоторых дел судебным установлениям Варшавского округа: Высочайше утвержденное мнение Государственного совета от 18 мая 1882 г. // ПСЗ-3. Т. II. № 891; Положение о преобразовании судебной части в Прибалтийских губерниях от 9 июля 1889 г. // ПСЗ-3. Т. IX. № 6188 и др. 2   Танимов О. В. Юридические фикции: история, предпосылки возникновения и развития. М., 2012. С. 5. 3   Там же. С. 82. 4   Пионтковский А. А. Преступление. Курс советского уголовного права. Т. 2. М., 1970. С. 217. 5   Тихомиров М. Н., Епифанов П. П. Соборное уложение 1649 г. М., 1961. С. 101. 6   Исаев И. А. История государства и права России: учебное пособие. М., 2011. С. 64.

68

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

лей условности (фиктивности) определения виновности лица было количество применений пытки. Отдельные правовые фикции, появившиеся в древнеримском праве, существуют и сегодня. Примером такой фикции является юридическое лицо — классическая фикция в праве. На наш взгляд, фикция глубоко не изучена не только с позиций юриспруденции в частности, но и с точки зрения теории познания в целом. Примеров применения фикций в науке и практике великое множество. Часто, используя фикции и добиваясь ошеломляющего результата, мы не осознаем, что получить желанный итог нам помогла фикция1. Как показала историческая практика, отсутствие категории «юридическое лицо» в праве затормозило бы весь процесс развития общества. Введение данной фикции позволило снять многие проблемы, возникающие при регулировании общественных отношений, как в Древнем мире, так и на всех последующих стадиях развития человечества2. Подтверждением этому является развитие учения о фикциях в эпоху Нового времени, сформировавшегося в целую научную теорию — теорию юридических фикций Ф. К. Савиньи (1779—1861)3. Развиваясь в Новейшем времени, юридическая наука сформировала несколько точек зрения в отношении фикций: фикция как прием законодательной техники является неизбежной, так как отражает внутренние свойства, присущие правовым нормам; и фикция — антипод закона, ее сущность состоит в отчуждении закона от интересов общества. Это характерные варианты фикции, сформированные предшествующей философско-правовой мыслью. Можно с уверенностью сказать, что не существовало ни одной школы права, которая не проявила бы научного интереса к фикции как правовой категории, подчеркнув тем самым ее значение для юридической науки и практики. Какую же роль играли фикции в Судебных уставах 1864 г. и какое место они занимали в механизме правового регулирования? Рассмотрим это на конкретных примерах. Учреждение судебных установлений (далее — УСУ). Согласно УСУ (закон о судоустройстве) судебная власть принадлежала мировым судьям, съездам мировых судей, окружным судам, судебным палатам и Сенату (верховный кассационный суд). Мировые судьи решали дела единолично. Они находились при мировом округе (уездном, городском), делившемся на несколько участков. В мировом округе состояли также почетные мировые судьи, которые совместно с мировыми участковыми судьями данного округа образовывали высшую инстанцию — съезд мировых судей. В окружной суд, учреждавшийся на несколько уездов, входили председатель и члены суда. Судебная палата учреждалась в округе, объединявшем несколько губерний или областей (по особому расписанию). Она делилась на департаменты, которые 1   Подробнее см.: Танимов О. В. Фикция как феномен научного познания и мировоззрения // Вестник РЭА им. Г.В. Плеханова. 2011. № 6. С. 35—41. 2   Танимов О. В. Юридические фикции: история, предпосылки возникновения и развития. М., 2012. С. 93. 3   Там же. С. 94—110.

§ 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени

69

состояли из председателя и членов департамента. Для заведования судебной частью в Сенате были сохранены в качестве верховного кассационного суда кассационные департаменты по уголовным и гражданским делам. Прокурорский надзор вверялся обер-прокурорам, прокурорам и их товарищам и осуществлялся под наблюдением министра юстиции как генерал-прокурора. Одной из основных целей применения фикций в праве и законодательстве является устранение неопределенностей. В ст. 336 УСУ содержится фикция, устраняющая неопределенность: «Старшина и члены совета судебных приставов выбираются по простому большинству голосов. При равенстве голосов, полученных несколькими кандидатами на звание старшины или члена совета, избранным считается тот, кто прежде утвержден в должности судебного пристава» (курсив мой — О. Т.)1. Точно так же устраняется неопределенность при избрании присяжных поверенных (ст. 360): «Избрание совершается по простому большинству голосов. При равенстве голосов, полученных несколькими кандидатами на одну и ту же должность, избранным считается тот, кто прежде записан в список присяжных поверенных»2. Очередная фикция приравнивает кандидатов на должности по судебному ведомству к государственным служащим, о чем гласит ст. 412 УСУ: «Кандидаты считаются в государственной службе, но штатного жалованья не получают»3. Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, являлся кодексом, в который были выделены из «Уложения о наказаниях уголовных и исправительных» менее серьезные преступления (проступки), подведомственные мировым судьям. Устав состоял из 13 глав. Глава 1 содержала общие положения и перечень наказаний за преступления, предусмотренные уставами. Главы 2, 6—9 были посвящены мелким преступлениям против общественного и политического строя, проступкам против порядка управления и т. д. В главах 10—13 говорилось о проступках против личной безопасности, против семейной чести и т. д.4 К сожалению, в рамках одной научной статьи невозможно описать все грани феномена фикции. Она может выражаться не только с позитивной, имманентной закону стороны, но и нести негативный оттенок, быть антиподом закона. К таким фикциям относятся: фиктивный брак, фиктивный развод, фиктивное банкротство, фальсификация, обман, подлог и пр. Устав о наказаниях являет собой пример законной борьбы с негативными фикциями. В XIX в., как и сегодня, существовала проблема борьбы с подделкой продуктов питания, например, чая. Дополнительными средствами борьбы с фальсификацией чая должны были стать предусмотренные законом меры юридической ответственности. «За хранение в торговых заведениях или в неторговых, по соглашению с торговцами, поддельного чая, а также сходных с чаем 1   Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны. Второе дополненное издание. Часть третья. СПб., 1867. С. 214. 2   Там же. С. 226. 3   Там же. С. 230. 4   Судебная реформа 1864 года. http://www.gosudarstvo_i_pravo/sudebnaya_reforma_1864_g. Дата обращения: 24 апреля 2014 г.

70

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

по внешнему виду или заменяющих его продуктов (как, например, листьев кавказской брусники и т. д.), в упаковке, употребляемой для настоящего чая, или с этикетками такового, — виновные, сверх отобрания у них найденных продуктов, подвергаются аресту не свыше трех месяцев или денежному взысканию не свыше трехсот рублей»1. Статья 173 Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, гласила: «За обмер и обвес при продаже, купле или мене товаров или иных вещей, а равно за другие обманы в количестве или качестве товара, или в расчете платежа, или же при размене денег, виновные, когда цена похищенного не превышает трехсот рублей, подвергаются заключению в тюрьме на время от одного до трех месяцев»2. Устав уголовного судопроизводства (уголовно-процессуальный кодекс) определял компетенцию судебных органов по рассмотрению уголовных дел, общие положения, порядок производства в мировых установлениях, порядок производства в общих судебных местах, изъятие из общего порядка уголовного судопроизводства. Согласно Уставу мировой судья рассматривал уголовные дела в пределах отведенной ему компетенции, однако дела некоторых лиц (например, духовенства) подлежали ведомству других судов; из компетенции мирового судьи исключались дела таких лиц, привлечение которых к ответственности изменяло состав преступного деяния или влекло усиление наказания. Основными стадиями в уголовном процессе, согласно Уставу, были: предварительное расследование, предание суду, приготовительные распоряжения к суду, рассмотрение дела, исполнение приговора. Различались приговоры окончательные (которые подлежали пересмотру только в кассационном порядке, т. е. не по существу, а лишь по вопросу об их законности или незаконности) и неокончательные (допускавшие возможность пересмотра дела по существу, т. е. в порядке апелляции). В последнем случае для улучшения правового положения подсудимого в ст. 867 Устава содержится фикция: «Срок не считается пропущенным, если до истечения его отзыв отправлен по почте»3. Кроме того, фикции содержат нормы ст. 133—141, включающие положения о заочных приговорах, выносимых мировым судьей при отсутствии обвиняемого, о последствиях неявки обвиняемого4. Устав гражданского судопроизводства (гражданский процессуальный кодекс) различал судопроизводство гражданских дел в мировых и судебно-административных установлениях (в суде земских начальников и уездных съездов) и судопроизводство в общих судебных местах. В Уставе, отразившем основные 1   Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями // Свод законов Российской империи. Т. XV. СПб., 1885. 2   Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны. Второе дополненное издание. Часть четвертая. СПб., 1867. С. 77—78. 3   Там же. С. 313. 4   Об изменении и дополнении правил Устава уголовного судопроизводства о заочном разбирательстве: Высочайше утвержденное мнение Государственного совета от 15 февраля 1888 г. // ПСЗ-3. Т. VIII. № 5009.

§ 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени

71

принципы буржуазного права, наиболее последовательно осуществлены начала состязательности; доказательства в нем должны были обеспечивать стороны. Низшей инстанцией являлся окружной суд, апелляционной — судебная палата. Слушание дела происходило в открытом судебном заседании. Как отмечает А. Б. Степин1, по исследованиям Е. В. Васьковского2 и П. П. Цитовича3 следующей вехой в истории частного права стал Устав гражданского судопроизводства, вступивший в силу в 1864 г., основанный на идее частноправовой автономии. Право на защиту чужих прав и интересов закреплялось за лицами, которые обладали общей недееспособностью и характеризовались как лица-фикции, к ним относили различные государственные учреждения и общества: «Одни из таких лиц-фикций суть учреждения, между ними на первом плане государство, как казна в ее разветвлениях на различные управления и ведомства; за казною следуют учреждения земские, городские и сельские, наконец, учреждения церкви. Вторую группу лиц-фикций составляют частные союзы лиц с переменным составом (общества, клубы, кружки)». За указанных лиц в суде выступали ходатаи, которые являлись только процессуальными представителями. К таким лицам в соответствии с Уставом гражданского судопроизводства относились уполномоченные по договору товарищества, которые могли без доверенности вести дела в суде, бухгалтера городской управы и иные должностные лица. Уполномоченными могли быть «лица сельского общества, коим поручено ведение судебных дел оного». При этом наделение их полномочиями осуществлялось общественным приговором, который не требовал специального удостоверения, в отличие от доверенности4. Таким образом, явно видно, что Устав гражданского судопроизводства поддержал и продолжил учение о фингированных (вымышленных) лицах, носящее название «теория олицетворения», созданное Иннокентием IV и поддержанное авторитетом Савиньи с его теорией юридических лиц5. В результате проведенного поверхностного исследования Судебных уставов 1864 г. можно с уверенностью утверждать, что в них зафиксированы юридические фикции различных видов, выполняющие различные функции: 1.  Устранение пробельности в правовом регулировании (Учреждение судебных установлений). 2.  Борьба с негативными фикциями — антиподами закона (Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями). 3.  Влияние на Правовое положение лиц — участников судопроизводства (Устав уголовного судопроизводства). 1   Степин А. Б. Актуальные вопросы истории развития частного права // Российская юстиция. 2012. № 2. С. 2—4. 2   Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1994. 3   Цитович П. П. Гражданский процесс. Киев, 1890. 4   Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1994. С. 147; Томилов А. Ю. Защита чужих прав и интересов общественными организациями в гражданском процессе // Российская юстиция. 2009. № 8. С. 49; Цитович П. П. Гражданский процесс. Киев, 1890. С. 13. 5   Танимов О. В. Юридические фикции в Средневековье // История государства и права. 2013. № 22. С. 43—47.

72

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

4. Закрепление и утверждение прав государственных учреждений и обществ, которые сегодня называются юридическими лицами (Устав гражданского судопроизводства). 2.3.4. Теория юридических фикций Ф. К. Савиньи (1779—1861) Новое время — эпоха развитой правовой науки, которая способствовала эффективности законодательства. Эпоха Нового времени знаменательна в плане изучения фикций не только учеными-фольклористами, но и видными правоведами, так как эволюция юридических фикций объективно привязана к эволюции источников: мифов, обычаев, религии, законодательства. Развитые страны переходят к письменным (более интеллектуальным) источникам — законодательным. В процессе формирования законодательства ученые-правоведы помогают повысить эффективность формирующихся новых источников права. Одним из правоведов, посвятивших себя этому делу, а также изучению сущности фикций в праве, был известный юрист Ф. К. Савиньи. Ф. К. Савиньи — виднейший представитель исторической школы права, которая зародилась в самом конце XVIII в. в Германии и сделалась в первой половине XIX в. весьма влиятельной в изучении права1. Литература о Савиньи довольно обширна. Основателю исторической школы особенно посчастливилось на краткие характеристики, существующие в изобилии. Почти каждый из крупных юристов Германии посвятил его памяти особую статью. Не раз подвергались изложению и критике общие основы исторической школы. Однако и до сих пор мы не имеем полного и систематического анализа ее учений. Пожалуй, лучшей следует признать работу П. И. Новгородцева2, где отчетливо выяснена философская сторона школы, характеристике которой посвящена работа. В указанной работе автор отмечает: «Из многочисленных статей о Савиньи особенного упоминания заслуживают следующие: Jhering, F. С. v. Savigny (Jahrbucher fur Dogmatik. Bd. V, 1861; перепечатано в собрании статей); Rudorff, F. С. v. Savigny. Erinnerungansein Wesen und Wirken. Weimar 1862 (перепечатано из Zeitschr. fur Rechtsg., Bd. II); Bethmann-Hollweg, Erinnerung an F. C. v. Savigny, als Rechtsgeiehrten, Staatsmann und Christ. Weimar 1867 (перепечатано из Zeitschr. fur Rechtsg., Bd. VI); Brinz, Die Savigny-feieram 21 Febr. 1879 [Krit. Viertelj., Bd. II (XXI) 1879 и III (XXII) 1880] (краткая сводка всего, что написано по поводу столетия со дня рождения Савиньи); Bruns, Zur Erinnerungan F. С. v. Savigny, 1879 (перепечатано в Kleinere Schriften, Weimar 1882); Ennecerus, F. C. v. Savigny, Marburg 1879 [с приложением некоторых неизданных писем Савиньи; другое собрание писем С. (к Вейсу) издал Schulin, в Dreiacademische Vortrage. Basel. 1881]; Landsberg, Savigny (Allgemeine Deutsche Biographic. 1890. Bd. XXX, S. 425). На русском языке следует отметить превосходную статью Муромцева (в «Очерках общей теории гражданского права». М., 1877, стр. 205), дающую оценку значения исторической школы, и краткий, но содержательный очерк 1   История политических и правовых учений: учебник для вузов / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 412. 2   Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999.

§ 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени

73

Нечаева (в Энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона, т. 13, стр. 478; статья Историческая школа)»1. Савиньи и историческая школа возродили науку о пандектах, что привело к развитию правового позитивизма2. Неординарность творчества Савиньи вызывала неоднозначность оценок его учения. Вышли в свет работы, подтверждающие и опровергающие принципы его теории. Например, современник Савиньи И. Бентам3, размышляя о праве собственности, утверждал, что «все рассуждения о праве собственности строятся на одном принципиально важном положении: реально существующей экономической категории собственности нет. Собственность — порождение закона, вне правовой формы этот институт не существует»4. То есть Бентам в основу своего учения о собственности закладывает один из основных признаков юридической фикции — принятие несуществующего за существующее (данный признак с позиций различных авторов часто указывается как основной). В 1803 г. Савиньи выпустил в свет книгу «Право владения», сразу принесшую ему громкую известность. В 1810 г. он занял кафедру во вновь основанном Берлинском университете. В 1812 г. Савиньи был уже ректором университета. В 1814 г. появляется его знаменитый памфлет «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению». В 1840 и 1841 гг. им изданы первые пять томов «Системы современного римского права». В 1842 г. Савиньи встал во главе выделенного из министерства юстиции особого министерства законодательства, программа деятельности которого, составленная Савиньи, была вполне одобрена только что вступившим на престол его учеником, прусским королем Фридрихом Вильгельмом IV. Одной из основных задач, поставленных Савиньи своему министерству, было вместо мертвой кодификации содействовать развитию права путем живого законодательства. Эта задача стала актуальной еще в XIX в., но не потеряла своей остроты и сегодня5. Суть проблемы заключается в том, что до XIX в. во всех университетах Европы преподавалось образцовое право (juscommune) как совокупность норм, которые ни в одной стране не применялись во всей полноте, но в глазах правоведов они представляли собой наиболее совершенное выражение правильного понимания общественного порядка. При этом широко была распространена двоякая концепция права, когда под правом понималось и рациональное право, основанное на здравом смысле, и преподаваемое в университетах, и право, практикуемое в разных странах6.   См.: Там же. С. 86.   См. подробнее: Рябченко Н. Г. Проблемы естественного права в учениях немецких юристов: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 8. 3   Иеремия Бентам (1748—1832) — английский буржуазный правовед и социолог, представитель утилитаризма (Ленин В. И. Философские тетради. М., 1978. С. 676). 4   Остроух А. Н. Учение Бентама о праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 18. 5   Сегодняшнее право нуждается в решении данной задачи, и современные исследователи поднимают указанную проблему в своих трудах. См., например: Румянцева В. Г. Социологическая юриспруденция в творчестве Р. фон Иеринга, С. А. Муромцева, Е. Эрлиха, Р. Паунда: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2002. 6   Лопатин В. Н. Права и свободы человека как источник права в современной России // Сб. матер. Всеросс. научно-практич. конференции / под ред. В. Н. Лопатина. СПб., 2003. С. 79. 1 2

74

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

В XIX в. в Европе произошла правовая революция. Преобладающей стала мысль, что наиболее рациональный порядок регулируется именно законом, который является национальным явлением по своей природе. Правовая наука перешла к изучению «местной юриспруденции», которая, с «позитивистской» точки зрения, единственная была достойна называться правом. И хотя по оценке Рене Давида эта тенденция в романо-германских странах европейского континента до конца доведена не была, по мнению И. А. Ильина (1883—1954), в Европе тогда расцвела абстрактная, формальная юриспруденция, которая считалась только с положительным правом и не хотела слышать о естественном праве. Расцвету формальной юриспруденции соответствовало пренебрежительное и разлагающееся правосознание1. Савиньи одним из первых увидел последствия этого процесса. Всесторонней оценки деятельности Савиньи как философа, политика и ученого мы до сих пор не имеем, хотя о нем написано много трактатов2. Следует отметить также и то обстоятельство, что правовое учение основоположника исторической школы и теории юридических фикций по-прежнему остается недостаточно изученным правовой наукой. Успех его воззрений на процесс правообразования, положенных в основание учений исторической школы, объясняется не столько способом формулировки этих воззрений, сколько общественным настроением, подготовленным предшественниками Савиньи (особенно Монтескье и Гроцием)3, моментом, когда они были высказаны, и обстановкой, при которой появились. Ф. К. Савиньи одним из первых считал, что юридическое лицо представляет собой ничто иное, как созданный посредством простой фикции субъект права, фактически не существующее образование. Условность в данном случае заключается в том, что речь идет не о конкретной законодательной норме, правовом обычае или обыкновении, а о доктрине, которая существовала наряду с другими теоретическими концепциями, поддерживающими иной взгляд на природу юридического лица, такими как теории «социальных связей» или «особого вида социальной реальности»4. Один из главных создателей Германского гражданского уложения Б. Виндшейд (1817—1892)5 и Ф. К. Савиньи считали, что юридическое лицо — искусственный субъект, созданный законом лишь для условной «привязки» к нему субъективных прав и обязанностей, которые в действительности либо принадлежат его участникам — конкретным физическим лицам, либо остаются «бессубъективными». Показательно, что в качестве фиктивного образования рас  Там же. С. 80.  См., например: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. М., 1896; Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886; русский перевод «Обязательственного права» Савиньи Фукса и Мандро (М., 1876), где в предисловии дана подробная биография Савиньи, и др. 3   Шарль Луи Монтескье (1689—1775) — французский просветитель, правовед, писатель. Гроций Гуго де Гроот (1583—1645) — голландский юрист, государственный деятель, писатель (подробнее см.: Антология мировой правовой мысли: в 5 т. Т. III. Европа. Америка: XVII—XX века. М., 1999. С. 21, 107). 4   История политических и правовых учений: учебник для вузов / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 412. 5   Подробнее о Б. Виндшейде см.: Брокгауз Ф. А., Ефрон И. А. Энциклопедический словарь: Биографии. В 12 томах: Т. 3 / отв. ред. В. М. Караев, М. М. Хитров. М., 1993. С. 350—351. 1 2

§ 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени

75

сматривал юридическое лицо и Г. Ф. Шершеневич (1863—1912), который считал юридические фикции не мнимыми понятиями, а научными приемами познания, а юридическое лицо — «искусственным субъектом» оборота, созданным для достижения определенной цели1. Аналогичных по существу взглядов придерживались Д. И. Мейер (1819—1856) и А. М. Гуляев (род. 1858 г.)2. Основой для научной теории Савиньи о юридических лицах стала теория олицетворения, или теория фикции, господствовавшая в Средние века при поддержке церкви. Позднее учение Савиньи получило в науке название «теория олицетворения», но оно, на наш взгляд, не совсем правильное, так как не указывает на самую сущность теории — на то, что допускаемая этой теорией личность вымышленная, в действительности не существующая — «фингированное существо». В одном из первых определений понятия юридического лица, данном папой Иннокентием IV в 1245 г., трактуется, что юридическое лицо существует лишь в понятии: оно не одарено телом, а значит, не обладает волей. Именно к этому положению околонаучного характера обращается Ф. К. Савиньи в своей теории фикций. Учение Савиньи состояло в следующем. Первоначальное понятие лица или юридического субъекта совпадает с понятием человека: каждый отдельный человек, и только отдельный человек, правоспособен. Савиньи прав в том, что понятие лица как абстракции от человека сначала было применено к нему как к живому существу, и позднее распространилось на другие юридические субъекты. Лишь благодаря праву понятие лица может испытать двоякую модификацию, ограничительную и распространительную: во-первых, многим людям может быть вполне или отчасти отказано в правоспособности, и, во-вторых, правоспособность может быть переносима на нечто такое, что не есть отдельный человек, следовательно, искусственным образом может быть создано юридическое лицо. Юридическое лицо — это есть искусственный, фиктивный субъект, допускаемый только для юридических целей, и искусственная способность этого субъекта распространяется только на отношения частного права. Как простая фикция, юридическое лицо не может иметь сознания и воли и, следовательно, недееспособно; этот недостаток дееспособности восполняется представительством, как при опеке и попечительстве над малолетними и безумными. Савиньи полагал, что каждое отдельное юридическое лицо должно получать свое бытие от государственной власти, отстаивая таким образом разрешительный порядок образования юридических лиц. По этому поводу Д. И. Мейер писал: «Как ни естественно кажется признание юридической личности, все же юридическое лицо есть субъект права только по исключению и поэтому всегда нуждается в признании со стороны общественной власти»3. Название «юридического» лица Савиньи предпочитает всем другим названиям, ранее употреблявшимся, в особенности названию «моральное лицо»4,   Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 121.  См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. СПб., 1902. С. 84—87; Гуляев Д. И. Русское гражданское право. СПб., 1913. С. 74—75. 3   Мейер Д. И. Русское гражданское право: чтения. СПб., 1864. С. 99. 4   Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 115—116. 1 2

76

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

которое нередко использовалось в отношении этого субъекта. Несмотря на то, что всякое вообще юридическое лицо есть нечто искусственное, Савиньи различает между ними такие, которым нужно приписать естественные или необходимые существования (например, общины), и такие, существование которых есть искусственное и произвольное (институты и вольные союзы). Затем, смотря по тому, обладают ли юридические лица видимыми проявлениями или имеют идеальное существование, основывающееся на общей, достигаемой ими цели, Савиньи различает корпорации и институты, хотя допускает возможность перехода одного вида юридических лиц в другой. Наконец, последнее различие между юридическими лицами устанавливается тем обстоятельством, имеют ли они более развитое и сложное устройство или более скудное и простое. Однако и вне этих противоположностей Савиньи ставит величайшее и важнейшее из всех юридических лиц — фиск, то есть само государство, мыслимое как субъект частноправовых отношений, но не в смысле корпорации всех граждан государства. В своей теории фикций Савиньи обращался к положениям, выдвинутым Иннокентием IV, носившим околонаучный характер. Кроме того, Савиньи представлял сущность юридического лица в олицетворении путем фикции и обосновывал свой взгляд на источниках римского права. Прежде всего, он рассматривал вопрос, что первоначально явилось «материалом» для юридического лица в римском праве. На эту проблему существовали разные мнения: одни утверждали, что государство, civitas romana, есть древнейший и первоначальный юридический субъект, по примеру которого образовались все другие союзные формации как юридические лица; другие утверждали, что понятие юридического лица как субъекта гражданских прав, равноправного с физическими лицами, развилось в применении к муниципиям, а с последних перенесено на все другие корпорации и, наконец, на само государство1. Юридическое олицетворение, то есть приравнение союза людей к частному лицу в сфере гражданского оборота, нашло свое применение, прежде всего, к зависимым общинам (муниципиям), «ибо, — говорит Савиньи, — эти последние, подобно естественным лицам, имели потребность в имуществе и случай к его приобретению, а с другой стороны, состояли в такой зависимости, в силу которой они могли быть привлечены к суду… не римская республика и не ее имущество послужили первым поводом к признанию юридической личности и к развитию ее права; но установленное ради подвластных городов понятие юридического лица стало применяться и в таких случаях, для которых оно, пожалуй, не было изобретено»2. Сторонник органической школы О. Гирке, германист и, соответственно, ярый противник теории фикции, пришел в своих исследованиях к выводу, что римская юриспруденция, для того чтобы сделать возможным осуществление гражданского оборота с участием союзов (юридических лиц), должна была неминуемо прийти к фикции3. Хотя римское право не ставило целью использование фикций для конструирования юридического лица, более того, в латинском   Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. СПб., 1883. С. 610, 645—646.   Суворов Н. С. Указ. соч. С. 40—41. 3   Подробнее см.: там же. С. 30. 1 2

§ 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени

77

языке даже не было термина для его обозначения при разработанной сущности, но зародыш теории фикции можно наблюдать уже в тот период1. Рассматривая понятие юридических лиц по римскому праву, необходимо затронуть еще один спорный вопрос относительно сущности лежачего наследства. В древнейшем римском праве правовое положение лежачего наследства понималось очень примитивно: непринятое наследственное имущество рассматривалось как бесхозное. В классическом праве лежачее наследство перестало быть бесхозяйным имуществом. До принятия наследником это имущество как бы числилось за умершим2. Учитывая вышеизложенное, трудно отрицать, что классическая юриспруденция при олицетворении лежачего наследства прибегала к помощи фикции, т. е. лицо, не существующее в действительности, мыслилось как существующее, причем большинство средневековых юристов признавали юридическую личность лежачего наследства (например, Бартолом). Савиньи же отказывал в личности лежачему наследству, находя, что, хотя римляне и прибегали к фикции продолжения личности умершего наследодателя и в этом смысле сравнивали лежачее наследство с юридическими лицами как фиктивными же, но делали это только для того, чтобы сделать возможными для наследственных рабов приобретения в пользу наследства. Теория «олицетворения» была воспринята законодательством и в то же время подверглась критике со стороны юристов. Критикуемая «теория фикций», тем не менее, породила ряд других доктрин, так или иначе использующих для объяснения понятия юридического лица данную категорию. К их числу относится идея олицетворения имущества (К. Белау), суть которой заключается в том, что имущество, служащее определенной цели, для пользы людей, играет посредством действий представителей роль лица. Соответственно, к этой теории применима та же критика, что и основной «теории фикций». Ряд ученых при исследовании данной проблемы предлагают обходиться без понятия лица, субъекта (А. Бринц и др.). Есть права, относящиеся к цели; субъектами права могут быть животные (например, при наследовании). Юридическое лицо, с точки зрения этих ученых, есть длящееся состояние управления имуществом, отделенным от всех других имуществ. Критика этой теории сводится к тому, что субъективное право невозможно без субъекта, которым может быть только человек, ибо объективное право регулирует отношения между людьми, а не отношения между не людьми или между лицами и не лицами. Кроме того, представители этой теории также не обходятся без применения фикций. Некоторыми учеными проблема юридического лица решалась путем отрицания самого юридического лица. Например. Р. Иеринг и его последователи (в России, в частности, Н. М. Коркунов), исходя из того, что носителем права может быть только человек, полагали, что юридическое лицо — не более чем способ существования правовых отношений лиц, входящих в его состав (дестинаторов права). В ответ Е. Н. Трубецкой резонно возражал, что в числе юридических лиц есть такие, которые существуют независимо от воли лиц, входящих в их состав. Кроме того, члены юридического лица постоянно меняются, а его суть   Новицкий И. Б. Римское право. М., 1998. С. 58—61.   См.: там же. С. 235.

1 2

78

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

остается. Даже если бы все наличные члены этого лица умерли, юридическое лицо существовало бы и сохраняло свои права. Ю. С. Гамбаров считает необходимым миф юридического лица заменить положительным понятием, которым может быть только коллективная собственность. При анализе этой теории убеждаемся в том, что в ней, независимо от воли ее творцов, мы имеем очередную фикцию: если есть коллективная форма обладания имуществом, отличная от индивидуального обладания (коллективная собственность), то неизбежно встает вопрос о субъекте (или субъектах) этого обладания. Круг замыкается. Особое место в доктринах юридического лица занимает концепция его существования как реального субъекта реальных общественных отношений. Основатель органической теории юридического лица О. Гирке утверждал, что юридическое лицо — это особый телесно-духовный организм, союзная личность. Существует одно юридическое целое, коллективность, организованная, мыслящая и желающая через свои органы. Указанная теория была подвергнута критике. Причем ее оппоненты выдвигали различные обвинения, например, что эта теория вместо «теории фикции» Савиньи ставит «другую, еще более искусственную и отдающую средневековой схоластикой фикцию реального существования тех самых совокупных лиц и имуществ, в которых единство воли во многих есть не что иное, чем сумма единичных воль». Были обвинения и в «биологизации юридического лица»1. Сила теории Савиньи состоит в его чисто научных работах, отличающихся необыкновенной ясностью изложения, богатством материалов и знаний, законченностью и полнотой частных выводов. Он замечательно и искусно разбирается в противоречиях римских источников и мелких фактах и дает объединяющую их схему догматических воззрений, годных и для современной жизни. Савиньи стоит неизмеримо выше своих исследователей, хотя многие из них превзошли его в искусстве конструирования. Перспективы изучения римского права, дающие возможность решать текущие юридические вопросы, не затрагивая связанных с ними политических страстей, определенность почвы изучения в виде законченного круга источников, ясность и простота обобщений и систематики Савиньи увлекли за ним массу юристов. Книга Савиньи «Право владения» и его «Система современного римского права» сделались своеобразным евангелием каждого романиста, в смысле определения задач изучения гражданского права. Фигура Савиньи как ученого и до сих пор высоко поднимается над рядами его последователей. Величайшая заслуга Савиньи, с позиций настоящего исследования, состоит в том, что он впервые сформулировал и научно обосновал теорию юридической фикции и утвердил ее применительно к гражданскому праву. Причина, по которой торжество этой идеи в юриспруденции соединилось с именем Савиньи, заключается в том, что он воспользовался ею для разрешения важного практического вопроса своего времени и таким образом реализовал указанную идею, наглядно показав ее ценность. По мнению С. А. Муромцева2, сторонника теории   Гражданское право: учебник: в 2 т. / под ред. Е. А. Суханова. М., 1993. Т. 1. С. 335.   Сергей Андреевич Муромцев (1850—1910) — доктор римского права, общественный и политический деятель. Профессор Московского университета с 1877 г.; председатель Московского юридического общества в 1890—1889 гг.; председатель I Государственной думы. Более подробно см.: Антология мировой правовой мысли: в 5 т. Т. V. Россия: конец XIX — начало XX веков. М., 1999. С. 97. 1 2

§ 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени

79

Савиньи, «все совершенное юриспруденцией после толчка, сообщенного ей Савиньи, есть не более как дальнейшее развитие основных руководящих им идей»1. Не случайно отмечал и крупнейший русский правовед П. И. Новгородцев, что Ф. К. фон Савиньи по справедливости считается наиболее ярким представителем исторической школы права2. На создание теории фикции оказали влияние взгляды Савиньи на право в целом3. В частности, труды Савиньи («Система современного римского права», «Обязательственное право»4, «Право владения», «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению») стали основой для развития исторической школы права. Большинство современных исследователей считают, что теория фикции Фридриха Карла фон Савиньи является одной из первых наиболее обстоятельных теорий сущности юридического лица, предложенных западными учеными5. Категория юридического лица была введена в научный и практический оборот для того, чтобы, во-первых, подчеркнуть личный характер образования, которое не является человеческим индивидом; во-вторых, оттенить особенности юридической личности коллективного образования (союза) по сравнению с другим субъектом права — человеческой личностью. Реально в сущностной основе юридического лица лежат не фиктивные, а истинные потребности людей, но субъекты, которым даются права для охраны этих интересов, существа не реальные. Это искусственно созданные самой жизнью или законодателем субъекты. Даже краткий анализ существующих концепций юридического лица приводит к выводу о том, большинство из них развивает теорию фикций. Более того, представители любой (даже противоположной) теории также не обходятся без применения фикций. Подвергшаяся влиянию других концепций и несколько измененная, данная теория продолжает использоваться законодателем6. Как показывает практика, теория юридического лица продолжает развиваться под влиянием необходимых потребностей общества в регулировании различного рода отношений. В последнее время часто возникает вопрос об определении национальности юридического лица, что является важным как с позиций национального, так и международного права7.   Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. М., 1877. Ч. 1. С. 207.  См.: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 7. 3   См.: История политических и правовых учений: учебник / под ред. В. С. Нерсесянц. М., 1988. С. 351—355; Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 73—85. 4   Савиньи Ф. К. Обязательственное право. М., 1876. 5  См., например: Маньковский И. А. Теории сущности юридического лица: история развития и современные научные подходы // Российский юридический журнал. 2010. № 4. С. 117—126; Матвеева Э. Ю. Правовой статус органа юридического лица // Юрист. 2013. № 7. С. 21—25; Право и бизнес: сб. статей I Ежегодной международной научно-практической конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В. С. Мартемьянова / М. Ю. Абрамкина, М. Г. Абрамова, А. А. Алпатов и др.; под ред. И. В. Ершовой. М., 2012; Танимов О. В. Развитие фикций в Новейшее время (опыт России) // История государства и права. 2014. № 16. С. 52—56 и др. 6  См.: Танимов О. В., Развитие юридических фикций в эпоху Нового времени // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2014. № 4. С. 4—18. 7   Подробнее см.: Монастырская Ю. И. Значение критерия контроля при определении национальности юридического лица // Журнал российского права. 2011. № 4. 1 2

80

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

Применение фикции как юридико-технического приема позволяет праву осуществлять функцию эффективного регулятора общественных отношений. Существующие в современной доктрине четыре основополагающих признака юридического лица, каждый из которых необходим, а все в совокупности — достаточны, чтобы организация могла быть признана субъектом права (организационное единство, наличие обособленного имущества, самостоятельная имущественная ответственность, выступление в гражданском обороте от своего имени), не противоречат теории фикций. Глава исторической школы права, немецкий юрист Ф. К. Савиньи, оставил заметный след в развитии правовой теории. Научное наследие истинного ученого Ф. К. Савиньи позволяет современным теоретикам и практикам увидеть положительное влияние теории фикций как на развитие законодательства, качество судебной практики, так и на развитие юридического образования, а также ощутить большую роль, многогранность и необходимость феномена фикции в теории права. 2.3.5. Понятие фикции по теории германистов Существуя и развиваясь в течение нескольких столетий, теория фикций практически не подвергалась критике. Однако начиная со второй половины XIX в. отдельные ученые высказывались против этой теории, причем исходя из различных принципов. Первыми выступили германисты (Безелер, Блунчли)1. Они из изучения германского права вынесли убеждение, что корпорация не может быть фиктивным лицом, так как она есть действительное, реальное, живое лицо, а не искусственный продукт мышления. Германисты считали, что нельзя произвольно ограничивать существование корпорации областью только частного права, ибо некоторые виды корпораций могут принимать участие в публичной жизни с самостоятельными правами. Однако против этой теории было много возражений. Германисты, основываясь на германском национальном праве, утверждали, что юридическое лицо вовсе не фикция, а действительный, реально существующий субъект права, как и физическое лицо, а не только уподобляемый. Некоторые последователи этой теории признавали за юридическими лицами такое же реальное существование, как и за физическими2. Наиболее удовлетворительной представляется нам теория, впервые в XIX столетии выдвинутая Безелером и получившая дальнейшее развитие, главным образом, в трудах Гирке; из числа романистов к ней примкнул Регельсбергер3. Согласно этой теории ошибка остальных исследований и римских юристов состоит в том, что они считают возможными субъектами прав только отдельных людей; поэтому они должны прибегать или к ничего не объясняющей 1   Вильгельм Безелер (1806—1884) — немецкий политический деятель, автор ряда работ, одной из которых является «Народное право и право юристов». Иоганн-Каспар Блунчли (1808—1881) — швейцарский юрист, автор работы «История общего государственного права и политики от XIV века по настоящее время» (1874). 2   Яворская Ю. В. Юридические лица: законодательные новации теории и судебной практики в современной России // Российский судья. 2010. № 3. С. 2. 3   Профессор Геттингенского университета, один из выдающихся юристов Германии XIX в.

§ 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени

81

фикции, или к признанию бессубъектных прав во всех тех случаях, когда права принадлежат не отдельным людям. Между тем их основная посылка неверна. Субъектом права, как сферы могущества, предназначенной обеспечивать удовлетворение человеческих интересов, может быть, конечно, только существо, способное иметь волю и разделять человеческие интересы. Но таким существом является не только отдельный человек. В обществе с развитием культуры возникают особые социальные организмы. Эти организмы так же преследуют человеческие цели и разделяют человеческие интересы, как отдельные люди; их отличие от последних сводится к тому, что достижение целей, которые они преследуют, и удовлетворение интересов, которым они служат, являются обыкновенно непосильными и недостижимыми не только для отдельного человека, но даже для группы конкретных определенных лиц, существование которой зависит от смены членов и в которой члены состоят собственниками имущества, служащего для достижения цели. С другой стороны, эти отдельные организмы так же, как отдельные лица, имеют свою собственную волю. От отдельных людей они отличаются тем, что органами, вырабатывающими волю социального организма, являются отдельные люди. Несмотря на это, общая воля социального организма есть нечто отличное от воли отдельных лиц, входящих в состав социального организма. Одним словом, эти организмы так же реально существуют, как и отдельные люди. Они неуловимы для внешних чувств, но это не служит доказательством того, что они только фикции и реально не существуют: не то только существует, что доступно внешним чувствам1. Известный германист и противник теории фикции О. Гирке пришел к выводу, что римская юриспруденция, чтобы сделать возможным для союзов и корпораций гражданский оборот с частными лицами, должна была неминуемо прийти к фикции, т. е. к тому воззрению, что на самом деле действительного, реального лица как субъекта гражданского права в этих союзных образованиях нет, и что лицо это искусственно создается путем фикции, придумывается, мыслится или представляется, следовательно, существует только условно (в мышлении), а не в мире реальностей. Таким-то образом в римском праве рядом с действительным лицом встало мнимое, которое волей государства создается из ничего и в силу той же самой воли превращается в ничто и наделяется правоспособностью2. В заключение данной части размышлений хотелось бы отметить высказывание И. А. Маньковского, изучавшего взгляды германистов на теорию юридических лиц и сделавшего вывод о том, что теория фикции наиболее убедительна, в связи с чем для уяснения сущности категории «юридическое лицо», причин, вызвавших ее появление в праве, а также необходимости применения данной правовой категории в современных условиях хозяйствования следует опираться именно на теорию фикции, исходить из того, что юридическое лицо как объект материального мира не существует и является искусственным (идеальным)   Хвостов В. М. Система римского права: учебник. М., 1996. С. 119.   Об органической теории юридического лица Гирке также см.: Мозолин В. П. Современная доктрина и гражданское законодательство. М., 2008. 1 2

82

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

субъектом права, воплощенным в правовых нормах, т. е. вызвано к жизни при помощи приемов юридической техники1. 2.3.6. Взгляды романистов на фикцию Вслед за германистами выступили другие противники теории олицетворения, отправной точкой для которых послужил тот принцип, что если в юридических лицах реального субъекта нет, то его не нужно и придумывать, ибо и фикция не может создать лицо там, где его нет на самом деле. Значение фикций было с особенной обстоятельностью рассмотрено Демелиусом2. По его мнению, фикция — только орудие юридической терминологии и представляет собой лишь особую форму выражения для юридического отождествления различных отношений. Сила юридической фикции состоит не в том, чтобы дать бытие тому, чего нет на самом деле, а в том, чтобы допускать последствия, как будто бы не бывшее случилось или случившееся не произошло. Одной из интересных теорий, выдвинутых романистами, была теория «целевого имущества», автором которой был Алоис Бринц3. Он доказывал, что права и обязанности могут как принадлежать конкретному человеку (субъекту), так и служить лишь определенной цели (объекту). В этом втором случае субъект права вообще не требуется, так как его роль выполняет обособленное с этой целью имущество (в том числе отвечающее за долги, сделанные для достижения соответствующей цели). По традиции оно наделяется свойствами субъекта права, хотя на самом деле в этом нет необходимости, а потому не нужно и само понятие юридического лица. Во французской литературе весьма близкие, по сути, взгляды высказывались М. Планиолем4. Последний считал, что юридическое лицо — это коллективное имущество, которое в качестве субъекта права является юридической фикцией, созданной для упрощения его использования. Лассон5, не разделявший взгляды германистов, взглянул на юридические лица с точки зрения философии права. По его мнению, право делает абстракцию 1  См.: Маньковский И. А. Теории сущности юридического лица: история развития и современные научные подходы // Российский юридический журнал. 2010. № 4. 2   Густав Демелиус (1831—1891) — немецкий романист. 3   Алоис Бринц (Brinz) — известный правовед. Родился 25 февраля 1820 г. в Вейлере (Бавария), посещал гимназию в Кемптене, затем в Мюнхенском и Берлинском университетах изучал сначала филологию, а потом юриспруденцию. Будучи с 1844 г. адвокатом в Мюнхене, он издал сочинение Zur Lehrevonder Compensation (Лейпциг, 1849); в 1852 г. был приглашен на должность экстраординарного профессора в Эрланген, занял здесь в 1854 г. кафедру ординарного профессора римского права и в 1857 г. — ту же кафедру в Пражском университете. Весной 1861 г. он был избран Карлсбад-Иоахимстальским округом в члены Богемского сейма, который отправил его депутатом в рейхсрат, где Бринц вскоре явился одним из выдающихся ораторов и защитников германских интересов. В 1866 г. был приглашен профессором римского права в Тюбинген, и в 1871 г. — в Мюнхен. Из его ученых трудов, кроме упомянутого выше сочинения, заслуживают еще упоминания: Kritische Blättercivilistischen Inhalts (Эрланген, 1852) и Lehrbuch der Pandekten (2 т., Эрланген, 1857—1868; 2-е изд. 1873) // Брокгауз Ф. А., Ефрон И. А. Энциклопедический словарь. http://gatchina3000.ru/brockhaus-and-efronencyclopedic-dictionary/index. Дата обращения: 29 сентября 2011 г. 4  См.: Planiol M. Traiteelementaire de droit civil. Т. l. Paris, 1925. 5   Адольф Лассон (1832—1917) — немецкий философ и правовед, автор ряда работ по философии права. Лассон, развивая идеи гегелевской философии права, изучал так называемое немецкое народное право.

§ 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени

83

и видит в человеке только лицо, которое не есть адекватное представление человеческого существа в его всецелости. Нельзя сказать, чтобы корпорация имела сознательную волю и сама ставила себе цели, но она существует как таковая воля, цель, за которой нельзя не признать объективного внешнего существования. Этой действительности бессознательная воля, цель, тенденция достигает таким образом, что приобретает для себя физическую мощь людей, которые становятся служебными в отношении к ней орудиями, и именно поэтому и делается лицом. Оригинальную точку зрения на сущность юридических лиц занял Р. Иеринг1. Его мнение о юридическом лице связано с его взглядами на право вообще как в субъективном, так и в объективном смысле. Он отвергает фиктивные лица, но точно так же отвергает и бессубъектное имущество: нет права без субъекта, и субъектом этим могут быть действительные лица, а не фиктивные — таковы его юридические догмы. Юридическое лицо как таковое неспособно к пользованию, не имеет интересов и целей, не может иметь и прав. Не юридическое лицо как таковое, а отдельные его члены суть истинные юридические субъекты. Юридическое же лицо есть ничто иное, как обращенная вовне форма, в которой обнаруживаются и благодаря которой делаются возможными отношения его к внешнему миру; для внутренних отношений эта форма не имеет значения, так как тут мы имеем дело с индивидуальными правами. Лежачему наследству Иеринг отказывает в юридической личности. Таким образом, суть фикции, как справедливо отметил Р. Иеринг, заключается «в приравнивании одного к другому для применения к новым отношениям старого права»2. Подобное понимание фикции, по его мнению, допустимо только в части фикций исторических (например, фикций преторского права, которые образовывались в ходе правоприменения и изначально в право заложены не были), но неприменимо к фикциям, которые были заложены в право изначально (например, признание гражданина умершим и т. д.), так как относительно этих фикций нельзя сказать, что они имеют своей целью применение старого права к новым отношениям потому, что они сами есть право. Фикции преторского права имели своей целью обход закона, поскольку преторы не могли отменять или изменять закон. Изначальные же фикции, уже содержащиеся в правовых актах того времени, сами являли собой закон. Против фикции высказались и другие романисты в своих трудах. Так, Зродловский3, определив сначала существо юридического лица отрицательно (т. е. что оно есть лицо без человеческой индивидуальности), далее развивает мысль о том, что положительное определение этого существа берется из опыта, который учит, что имеются жизненные силы, цели и явления, не включающие в себя жизненный круг определенного индивида, но, переходя за границы индивида, принадлежат к жизненному кругу, охватывающему мно1   Рудольф Иеринг (1818—1892) — немецкий юрист, профессор римского права в университетах Базеля, Вены и др. Работы: «Борьба за право», «Цель в праве» и др. 2   Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1905. С. 93—94. 3  Фердинанд Зродловский (1843—1894) — польский романист. Подробнее см.: Бартошек М. Римское право: понятие, термины, определения. М., 1989. С. 367.

84

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

жество индивидов. Такой союзный жизненный круг называется корпорацией. Штоббе говорил, что лица, обыкновенно называемые в противоположность физическим идеальными, мистическими или моральными, «не суть фикции, не суть создания положительного права, но право признает лишь наличность субъекта — лица, имеющего волеспособность и имущественную правоспособность подобную же, но более ограниченную по сравнению с человеком»1. «Такого рода не телесные, не физические лица, — продолжает Штоббе, — принадлежат как публичному, так и частному праву; без сомнения, государство, политические общины, церковные общины возникли не благодаря фикциям, не фикции обязаны своим существованием, не суть создания права, но суть действительные юридические субъекты — существа, обладающие волею и могущие приобретать права». Дернбург2 определяет юридические лица как имеющие самостоятельную правоспособность организации, принадлежащие человеческим обществам, или, иначе, общественные организации. О юридических лицах нельзя сказать, чтобы они были чем-то телесным, но нельзя сказать и того, чтобы они были чем-то нереальным, — они суть представления, но это еще не значит, что они — фикция3. Не соглашаясь с теорией юридической фикции Савиньи, его оппоненты тем или иным образом в своих доводах признают то, что юридическое лицо не вполне реальный субъект права. Теория Савиньи вызывала упреки в формальности и поверхностности. Но эти упреки легко отразить простым замечанием, что указанная теория к тому именно и стремится, чтобы быть чисто формальной и строго юридической. Кроме того, как отмечает Р. В. Енгибарян, «формализм имеет не негативное, а подчеркнуто позитивное значение»4, с чем, как представляется, следует согласиться. 2.3.7. Определение фикции в трудах русских цивилистов Теорию фикции поддерживали и русские цивилисты, такие как А. М. Гуляев, Д. И. Мейер5, Г. Ф. Шершеневич и др. Учение о фикциях строилось на основе изучения римского права. Прежде всего, ученые искали причины появления фикций в праве, их необходимость. Этот процесс обуславливался тем, что исследователи частного права Древнего Рима в XIX в. оставили нам заслуживающие внимания суждения о фикциях. Так, С. А. Муромцев писал: «...фикция имеет своим предметом конструкцию юридических отношений; она приравнивает одно отношение к другому, и разрушение первоначального значения одного из 1   Иоганн Штоббе (1831—1887) — историк германского права. Был профессором Бреславльского, Кенигсбергского университетов. 2   Генрих Дернбург (1829—1893) — германский юрист, автор известных «Пандект». 3   Суворов Н. С. Указ. соч. С. 132—133. 4   Енгибарян Р. В.. Краснов Ю. К. Теория государства и права: учеб. пособие. М., 1999. С. 34. 5   В юриспруденции фикция, наверное, впервые стала предметом специального научного исследования в монографии Д. И. Мейера «О юридическом вымысле и предположениях, о скрытных и притворных действиях», в которой она называется вымыслом права и определяется как «вымышленное существование факта, о котором известно, что он вовсе не существует или существует в другом виде» (см.: Мейер Д. И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях. М., 2003. С. 22).

§ 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени

85

них, хотя могло быть результатом фикции, однако не составляет ни ее цели, ни необходимого следствия»1. Показательно, что в качестве фиктивного образования рассматривал юридическое лицо и Г. Ф. Шершеневич, который считал юридические фикции не мнимыми понятиями, а научными приемами познания, а юридическое лицо — «искусственным субъектом» оборота, созданным для достижения определенной цели. По этому поводу Д. И. Мейер писал: «Как ни естественно кажется признание юридической личности, все же юридическое лицо есть субъект права только по исключению и поэтому всегда нуждается в признании со стороны общественной власти»2. Аналогичных по существу взглядов придерживался и А. М. Гуляев3. По законному предписанию при известных обстоятельствах факт, который в действительности не наступил, принимается за наступивший для того, чтобы к случаю, в котором имеет место фикция, получило применение то юридическое последствие, которое законы собственно и определили только на случай, когда вымышленное событие имело место; принятие не случившегося или не имеющегося в наличии за наличное необходимо, чтобы без вреда для юридической последовательности применять старое право к новым отношениям. Фикция есть юридическое принятие факта (положительного или отрицательного) в противоречии с действительностью с целью создать искусственным путем историческое или догматическое основание для известных юридических правил, которые требуются с точки зрения справедливости или пользы, но не могут быть обоснованы средствами доселе действующего права. Суть фикции — в применении известного юридического качества для данного фактического состава, лишенного этой квалификации. Сущность фикций вообще и юридических в частности состоит в уподоблении или, вернее, в приравнивании того, что фактически существует, к тому, чего в действительности нет в данном случае, но что бывает и юридически нормировано уже ранее. Вот что по этому поводу писал профессор римского права в Казанском университете Г. Ф. Дормидонтов: «Легальная фикция вводится законодательной властью и не имеет целью обход закона, так как она сама закон. Эта фикция вписывается раз и навсегда... Судебная фикция, напротив, имеет целью непременно обход закона или расширение его действия и применяется судом или вообще учреждением (corps), имеющим авторитет, но не законодательной властью»4. Ученые, давая понятие юридической фикции, определяли ее в основном как прием распространения старого права, имея в виду именно фикции преторского права (Демелиус называет их судебными фикциями). В этом отношении они были правы, так как анализировали римское право не по мере его создания,   Муромцев С. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1885. С. 87.   Мейер Д. И. Русское гражданское право: чтения. СПб., 1864. С. 99. 3   Об этом подробнее см.: Гуляев А. М. Русское гражданское право. СПб., 1913. С. 74—75. 4   Дормидонтов Г. Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1905. С. 105. 1 2

86

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

а весь массив сразу, рассматривали фикции только с точки зрения их принадлежности одной правовой системе, одной территории, одному виду государственного и общественного устройства. С. А. Муромцев относил фикции к аналогиям и так описывал механизм их действия: «Известный признак, отличающий одно отношение от другого, все равно — заключался ли он в присутствии или отсутствии какого-либо свойства, воображался несуществующим, через что оба отношения оказывались вполне сходными и способными к подведению под действие одной и той же юридической нормы»1. Размышляя о широком распространении фикций именно в римском праве, некоторые исследователи высказывали мнение, что это явление историческое, преходящее, обусловленное несовершенством логического мышления. В частности, занимаясь исследованием фикций в праве, С. А. Муромцев писал, что они имеют «исключительно историческое значение» и что «несовершенный логический прием, вызванный известными историческими условиями, не должен распространяться далее границ, установленных для него историей». Однако с этими утверждениями нельзя согласиться, потому что фикции были присущи не только системе римской юриспруденции, но и другим правовым системам древности2, существуют и сегодня, и, судя по всему, будут существовать до тех пор, пока существует право. Подтверждением этому служит конституционное право зарубежных стран, касающееся, в частности, института гражданства, согласно которому дети при рождении могут приобретать гражданство отличное от гражданства их родителей3. Ближе к истине были авторы, которые считали фикции необходимым праву явлением. Г. Ф. Дормидонтов называл фикцию «средством, служащим целям юридической экономии» и говорил, что «они вызваны на свет необходимостью удовлетворять вновь нарождавшимся потребностям имевшимися в распоряжении средствами, дабы избегнуть по возможности ломки установившихся понятий и сохранить традиционное учение формально неприкосновенным, не мешая через то полному практическому осуществлению нового. Служа практической цели, фикции являются средством, с помощью которого эта цель достигается легче, а потому с помощью фикций возможен прогресс в развитии права даже там, где наука не чувствует себя достаточно сильной. Цель же создания фикций — создание новых норм для материального регулирования частных правоотношений, а также удовлетворение известным требованиям нравственным, политическим, вообще целесообразности и общего блага»4. К подобным суждениям авторов XIX в. позже добавились аргументы более позднего времени о неизбежности фикций в праве как отношений диалектических противоречий, которые по сути являются способами развития правовых систем.   Муромцев С. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1885. С. 97.   Об этом шла речь выше. 3   Подробнее о приобретении, изменении и прекращении гражданства см.: Енгибарян Р. В., Тадевосян Э. В. Конституционное право: учебник. М., 2000. С. 150—153. 4   Дормидонтов Г. Ф. Указ. соч. С. 33, 84. 1 2

§ 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени

87

Какое же содержание вкладывалось в понятие юридической фикции? Проанализируем отдельные высказывания ученых-юристов XIX в. по этому поводу. «Слово фикция на юридическом языке обозначает предположение какоголибо факта или качества, предположение, противоречащее нередко действительности, но рассчитанное на то, чтобы произвести известные юридические последствия. Fingere — выдумывать, притворяться, воображать известный факт, который в действительности не существовал»1. «Часто право предписывает признавать существующее обстоятельство за несуществующее, и наоборот, несуществующее за существующее; такой прием называют фикцией (юридическим вымыслом)»2. «Фикция юридическая связывает два факта между собой, объявляя то, что должно быть, придавая предположению авторитет и силу. Она предназначена скорее представлять (замещать) истинное, а не обнаруживать его в действительности»3. Разные авторы подразумевали в фикции более глубокое, другие — несколько поверхностное содержание; придавали ей объемный или узкий смысл. Несмотря на это, смысл всех рассуждений сводился к объявлению несуществующего существующим и наоборот. Позиции этих же авторов в отношении вопроса о том, чем было обусловлено существование фикций в римском праве, также представляет интерес. Д. И. Мейер связывал существование фикций с формализмом римской юриспруденции, римского права. Он так объяснял происхождение вымысла в римском праве: «Формализм требовал буквального применения конкретного закона, жизнь требовала его обобщения, которого, однако, нельзя было совершить через замену того закона изложением кроющегося в нем общего юридического начала — на то ни приспело время, ни созрело достаточно право. Та же сила, что создала закон в конкретном виде, как определение конкретного случая с чувственными, осязательными признаками, указала на прием распространения этого закона на другие случаи — сила воображения. Такой-то случай есть случай однородный, но с иными признаками, и потому под закон не подходящий, и закон велит думать, что их нет, этих иных признаков, и случай есть тот, что предусмотрен законом, и потому под него подходящий. Другими словами, власть прибегает к вымыслу — не жертвуя формализмом, она удовлетворяет условиям жизни»4. Римские юристы с помощью фикций достигали одной цели — применения юридической истины ко всем случаям, по сущности своей под нее подходящим. С. А. Муромцев связывал существование фикций с консерватизмом римской юриспруденции, с нежеланием изменения римского права и стремлением сохранить старое. Он писал: «Консерватизм составлял свойство, характеризовавшее римскую юриспруденцию в продолжении весьма долгого периода ее деятельности   Дормидонтов Г. Ф. Указ. соч. С. 5.   Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 1909. С. 104. Юлиус Барон (род. 1834) — немецкий юрист, профессор Боннского университета. 3   Мэн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 2. 4   Мейер Д. И. О юридических вымыслах и предположениях. О скрытых и противоречивых действиях. Казань, 1854. С. 10. 1 2

88

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

и служил важною образующей причиною в истории юридических норм Рима. Когда в жизни возникало новое отношение, хотя и родственное со старым, но не вполне тождественное с ним, тогда понятие, закованное в известную формулу, не оказывалось способным растянуться; родство отношений могло чувствоваться, но не сознаваться. В силу чувства не отказывали вновь народившемуся отношению в защите... его или насильно вдвигали в старую рамку или же, наоборот, отрицали всякое сходство нового отношения со старым, образовывали новые институты и понятия, отодвигая их в новую, совершенно независимую от старой систему. Фикция послужила здесь средством примирения консерватизма юридического мышления с потребностями правовой жизни; при ее помощи защиту теоретически получал только старый институт, тогда как на практике защищалось новое отношение...»1. «Потребности правовой жизни» обусловили необходимость использования фикций также и в русском праве. Том Х Свода законов Российской империи содержал нормы, допускавшие применение юридической фикции2. Но отрицательно оценивались и фиктивные действия участников частного оборота. Например, праву Российской империи было известно понятие симуляции, отдельные виды которой запрещались законом3. Юридическая наука сформировала несколько точек зрения в отношении фикций: фикция как прием законодательной техники является неизбежной, так как отражает внутренние свойства, присущие правовым нормам; и фикция — антипод закона, сущность которой состоит в отчуждении закона от интересов общества. Это характерные варианты фикции, сформированные предшествующей философско-правовой мыслью. Вывод. В Новое время не существовало ни одной школы права, которая не проявила бы научного интереса к фикции как правовой категории, поскольку стало явным ее значение для юридической науки и практики. Яркий представитель исторической школы Ф. К. Савиньи считается основоположником теории юридических фикций. Сторонник органической школы О. Гирке, германист и противник теории фикции, пришел в своих исследованиях к выводу, что римская юриспруденция, для того чтобы сделать возможным осуществление гражданского оборота с участием союзов (юридических лиц), должна была неминуемо прийти к фикции. Значение фикций было с особенною обстоятельностью рассмотрено романистом Г. Демелиусом, представителем позитивистской школы. Теорию фикции поддерживали и русские цивилисты, такие как А. М. Гуляев, Д. И. Мейер4, Г. Ф. Шершеневич и др.   Муромцев С. А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1885. С. 5, 12, 81.   Гражданские законы (Свод законов, т. Х, ч. I) с разъяснениями их по решениям Правительствующего Сената. СПб., 1870. 3   Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 148. 4   В юриспруденции фикция, наверное, впервые стала предметом специального научного исследования в монографии Д. И. Мейера «О юридическом вымысле и предположениях, о скрытных и притворных действиях», в которой она называется вымыслом права и определяется как «вымышленное существование факта, о котором известно, что он вовсе не существует или существует в другом виде» (см.: Мейер Д. И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях. М., 2003. С. 22). 1 2

§ 2.4. Развитие фикций в Новейшее время (опыт России)

89

§ 2.4. Развитие фикций в Новейшее время (опыт России) На рубеже XVII—XVIII вв. и в течение XVIII в. во всем мире (и в России в том числе) происходили кардинальные изменения свойств источников права, их видовой структуры. Одновременно утрачивали первостепенное значение такие виды источников, как мифы, летописи, сказания и пр. Существенно изменился характер законодательства и иных нормативных актов. Столь существенные изменения в структуре корпуса источников были обусловлены глубокими изменениями как в обществе, так и в ментальности отдельной личности. Причиной этих изменений является эволюция права (а вместе с ним и фикции) на фоне самосознания человеческой личности и изменения взаимоотношений человека и общества. Отмеченные выше процессы связаны с выделением человека из окружающей его социальной среды, осознанием ее исторической изменчивости, что характерно для перехода от Средневековья к Новому времени. В зарубежной юриспруденции Новейшего времени уделено немало внимания фикциям. Особый интерес в этом направлении представляет монография И. В. Филимоновой1. Сегодня фикции активно используются в законодательстве практически всех стран, независимо от принадлежности их к определенной правовой семье2. В связи с этим объективно, что в зарубежной науке Новейшего времени фикции исследуются с разных сторон, есть и исторические, отраслевые исследования, которые продолжают и развивают определенным образом традиции, заложенные еще в XIX в. Необходимо отметить, что такие исследования нуждаются в тщательном изучении, анализе и развитии3. Представляется, что развитие фикций в Новейшее время в мировом масштабе заслуживает отдельного исследования, поэтому формирование фикций в данный период мы рассмотрим на примере России. Анализ источников российской истории показывает, что изменения, соответствующие переходу от Нового времени к Новейшему, обнаруживаются во второй половине XIX в. и на рубеже XIX—XX вв. Проявляется тенденция к унификации формы и содержания многих видов письменных источников — законов, делопроизводственных материалов и пр. В целом существенно увеличивается удельный вес источников в писаной форме. Возникают машиночитаемые до1   Филимонова И. В. Юридические фикции в праве стран Запада и Востока: историческое наследие. М., 2012. 2   Ахмад аш-Шарбаси. Возмездие в исламе. Каир, 1954 (с араб. яз.); Ахмад Фатхи Бахнаси. Преступления в исламе. Каир, 1962. (на араб. яз.); Давид Р., Жофре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1998; Еврейское право: сокращ. пер. с иврита. Ч. 1 / пер. А. Белова; под ред. И. Менделевича. Иерусалим, 1989; Кетц Х., Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. / пер. с нем. Ю. М. Юмашева. Т. 1. М., 1998; Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т. 3. Правовые системы Азии / под ред. В. И. Лафитского. М., 2013; Филипс А. Б. Эволюция фикха (исламский закон и мазхабы) / пер. с англ. Т. В. Гончаровой. Киев, 2001. 3   Шапп Я. Система германского гражданского права: учебник / пер. с нем. С. В. Королева. М., 2006; Delaume G. American-French Private International Law // Bilateral Studies in Private International Law edited by A. Nussbaum. N.Y., 1961. P. 173; Gernhuber J. Erfullung und ihre Surrogate so wie das Erloschen der Schuldverhaltnisseausanderen Grunden. 2 Aufl. Tubingen, 1994. S. 419; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Munchen, 1987. Bd. 1. S. 270; Nussbaum A. Principles of Private International Law. N.Y., London, Toronto, Oxford, 1943. P. 262.

90

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

кументы. И последовательность возникновения основных типов источников: устные — теологические — письменные — вполне соответствует последовательности трех стадий в развитии человечества. Как отмечалось ранее, вместе с правом эволюционировала и юридическая фикция. Особый интерес в Новейшее время представляет отношение к фикции в советский период. 2.4.1. Понятие фикции в теории советского права Следует отметить, что отношение к фикции как особому юридическому приему со стороны ученых на протяжении длительного периода времени не было однозначным. М. Бартошек рассматривает fictio как специальное техническое средство, которое обеспечивало совершенствование римского частного права1. В правовой науке советского периода фикция рассматривалась только как прием законодательной техники, присущий в основном буржуазному праву. В советском праве преобладала уверенность в наличии абсолютных, идеальных законов, и сама мысль о существовании в этом праве фикций — антиподов закона — не допускалась. Изданные в указанный период словари определяли фикцию следующим образом: выдумка, вымысел, несуществующее, ложное; вымысел, выдумка, вымышленное положение; построение, не соответствующее действительности, но используемое как действительное с какой-либо целью. Любопытно сравнить эти понятия с определением фикции в словаре Брокгауза и Ефрона: «Представления и понятия, с которыми мы оперируем таким образом, как если бы им соответствовало в действительности то, чего на самом деле не существует, — приписываем, например, предмету качество, которого он в действительности не имеет, ставим лицо в положение, которого оно не занимает в действительности, распространяем на него последствия этого положения»2. Ученые же определяли фикцию лишь как прием, употребляемый в объективном праве и юриспруденции и состоящий в признании существующим несуществующего и обратно. По мнению некоторых из них, юридическая фикция есть закрепленное в правовых актах и используемое в юридической практике нормативное предписание в виде специфического (приема), выражающегося в провозглашении существующим факта или обстоятельства, в действительности не имеющего места. В. К. Бабаев считал, что правовая фикция — «применяемый в праве технико-юридический прием, которым несуществующее положение (отношение) объявляется существующим и приобретает обязательный характер в силу закрепления его в правовой норме»3. На уровне бытия права в виде предписания, норм следует выделять также и фиктивные нормы, положения. Как отмечает В. К. Бабаев, «фикции как технико-правовой прием необходимо отличать от   Бартошек М. Римское право: понятие, термины, определения. М., 1989. С. 131.   Нечаев В. Н. Фикция // Брокгауз Ф. А., Ефрон И. А. Энциклопедический словарь. СПб., 1902. С. 730—731. 3   Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 28. 1 2

§ 2.4. Развитие фикций в Новейшее время (опыт России)

91

фиктивности самого права»1. По мнению В. И. Каминской, «как условное принятие за истину, так и заведомая ложность принимаемого за истину положения представляют собой в юридической фикции только внешнюю форму, в которую облекается создание новой правовой нормы. Ложь юридической фикции, несмотря на всю ее очевидность, не проникает в ее содержание, она относится к ее оболочке. На самом же деле юридическая фикция представляет собой по своему содержанию просто норму права, регулирующую отношения объективной действительности...»2. Фиктивными часто называют нормы, практически не действующие, не реализующиеся. На определенном пространственно-временном отрезке эти нормы, получившие закрепление в законодательстве, не реализуются в силу обстоятельств различного характера. Их можно назвать полуфикциями, фикциями с потенциалом. Это не сущее может стать сущим в иных условиях, обстоятельствах или по отношению к другому субъектно-объектному составу. На уровне практическом, к которому помимо нормотворческой практики относится и практика реализации норм права, фиктивное также находит свое проявление. Фикции бытуют во многих сферах жизнедеятельности общества. Фальсификации, инсценировки, фиктивные состояния и явления, фиктивные сделки — довольно распространенные явления в юридическом быту3. В теории советского права поднимался вопрос о соотношении фикций и презумпций. Актуален он и в рамках нашего исследования. Фикция практически всегда неопровержима. По-видимому, можно полагать, что это одно из наиболее существенных отличий фикций от презумпций. Основным критерием отличия фикций от презумпций называют заведомую неистинность фикции, в отличие от вероятностной истинности презумпции. Но заведомо неистинные положения могут нести ту или иную долю вероятности, а некоторые презумпции могут быть или маловероятными, или даже фиктивными. Например, такой фиктивной презумпцией является презумпция знания закона. Определенную долю фиктивности содержит и презумпция невиновности. Презумпция по своей природе — обобщение индуктивного характера, основанное на устойчивости, обычности процессов, явлений, предметов, отношений4. Именно поэтому отдельные авторы не проводят различий между фикцией и презумпцией. Так, Л. Д. Кокорев именует фикцию презумпцией: «Примером уголовно-правовой презумпции могут быть правила, устанавливающие давность привлечения к уголовной ответственности и давность исполнения обвинительного приговора. Согласно этой презумпции, если истекли определенные давностные сроки, то лицо, совершившее преступление, рассматривается как не представляющее общественной опасности. Причем вывод этот не подлежит опровержению»5.   Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 30.   Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.; Л., 1948. С. 48. 3   Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 27—28. 4   Курсова О. А. Юридические фикции современного российского права: сущность, виды, проблемы, действия // Проблемы юридической техники: сб. статей / под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 455. 5   Кокорев Л. Д., Кузнецов Н. П. Уголовный процесс: доказательство и доказывание. Воронеж, 1995. С. 248. 1 2

92

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

Другие авторы подчеркивают связь фикций и презумпций с юридическими фактами или причисляют их к своеобразным юридическим фактам. Так, В. Б. Исаков отмечает: «Юридическая фикция позволяет существенно упростить структуру фактического состава, способствует экономии в правовом регулировании общественных отношений»1. Современные правоведы рассматривают фикцию в качестве приема законодательной техники2. В действительности же существует и фикция — антипод закона, искажающая содержание закона. Эта сторона понятия юридической фикции совершенно не разработана в правовой науке, находится вне сферы внимания ученых и практиков, хотя ее понятие, содержание, социально-политическая сущность, истоки, формы проявления, последствия и иные аспекты требуют всестороннего и глубокого изучения. Лишь в последнее время ученые стали обращать внимание на проблемы коллизий и противоречий в праве, которые тесно примыкают к проблеме фикции как антиподу закона. Более того, в обыденном знании населения о праве второе содержание фикции употребляется чаще, чем первое. В качестве примера можно процитировать известного журналиста-правоведа О. Г. Чайковскую: «У нашего судебного процесса обвинительный уклон, так сложилось десятилетиями; равенство сторон — это фикция, адвокат, как правило, говорил (да и сейчас, бывает, говорит) в пустоту». Как видно, в реальной жизни понятие фикции — антипода закона встречается и употребляется чаще, нежели понятие фикции — приема законодательной техники3. С учетом сказанного, правовую фикцию можно определить как прием законодательной техники, состоящий в признании существующим несуществующего и обратно, а также свойство нормы права не соответствовать потребностям общества в процессе правотворческой или правоприменительной деятельности. В основе той и другой фикции лежат философские категории «истины» или «заблуждения», а дискуссия о том, обладает ли норма права истинностью, продолжается не одно столетие и далека еще от своего завершения. Большинство современных российских правоведов полагают, что истинность в полной мере присуща нормам права4. Весьма широк и круг авторов, которые считают, что к нормам права нельзя применять критерии «истина» и «заблуждение», так как они мало что дают для оценки норм права как регуляторов общественных отношений5. Существует и еще одно направление дискуссии — признание норм права частью социально-правовой практики, объективной реальностью, которая сама является критерием истинности научных знаний, заложенных в норме права, а потому выступать относительно самой себя критерием истинности не может6.   Исаков В. Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов, 1980. С. 91.   См., например: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 32. 3   Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 27—28. 4   См., например: Бабаев В. К. Норма права как истинное суждение // Правоведение, 1976. № 2. С. 36; Ивлев Ю. В. Истинность нормы // Труды ВШ МВД СССР. М., 1969. Вып. 23. С. 180—181, 190 и др. 5  См. Левин И. Д. Логика и право // Издание АН СССР, 1944. № 3. С. 9; Лазарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 151; Сырых В. М. Воистину ли нормы законов истинны // Государство и право. 1996. № 7. С. 27. 6   Панько К. К. Юридические фикции в современном российском праве // Проблемы юридической техники: сб. статей / под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 462. 1 2

§ 2.4. Развитие фикций в Новейшее время (опыт России)

93

Что же касается фикций, имманентных закону, то их основная функция состоит в рациональном регулировании общественных отношений в случаях, когда обычные нормы по каким-либо причинам не в состоянии этого сделать. Именно данный вид фикций можно отнести к «живым» нормам права, о которых говорил Савиньи, т. е. к нормам, которые действуют реально. О таких нормах ведет речь В. Г. Румянцева в одном из положений автореферата «Социологическая юриспруденция в творчестве Р. фон Иеринга, С. А. Муромцева, Е. Эрлиха, Р. Паунда». В частности, она отмечает: «На основе наблюдения, как право производится в действиях конкретных людей, учеными выделяются “живые” нормы, способные регулировать отношения в социуме, и бессильные, не правовые — “мертвые”. Мысль о движении права, другими словами, признается существенной и необходимой. Право должно стать стабильным, и в то же время оно не может стоять на месте»1. Противоположностью «мертвых», «недействующих», «бумажных» норм, которые препятствуют, затормаживают установление правопорядка, выступает «живое» право, отвечающее требованиям справедливости, способное урегулировать отношения в социуме2. 2.4.2. Использование фикций в современном российском праве Фикция сыграла особую роль в истории и теории права. Как показывают реалии современной жизни, она не изжила себя; напротив, все чаще возникают отношения, требующие применения фикции для качественного их урегулирования. В этой связи назрела необходимость в научных разработках, связанных с такими аспектами правовой теории и практики, которые позволят осмыслить процесс возникновения, формирования, развития и функционирования такого феномена, как юридическая фикция. При этом необходимо выявление процессов, обеспечивающих взаимодействие права с внешним миром, т. е. социальной, экономической, духовной и политической системами общества, и которые до настоящего времени недостаточно подвергнуты научному изучению с позиции использования юридических фикций. Фикция не предусматривает возможности появления таких жизненных ситуаций, которые не охватываются установленным ею правилом. Она формулируется совершенно категорично, как будто указанной возможности вовсе не существует. Именно этим фикция оказывает услугу системе норм правового регулирования общественных отношений, способствует стабильности правопорядка, вносит качественную определенность в функционирование правовых институтов. Ярким примером тому служит такая категория, как «состав преступления», которая появилась в теории советского права в начале 50-х гг. прошлого века и которая носит достаточно условный характер. Поэтому в настоящее время некоторые ученые считают это понятие настоящей фикцией3. 1   Румянцева В. Г. Социологическая юриспруденция в творчестве Р. фон Иеринга, С. А. Муромцева, Е. Эрлиха, Р. Паунда: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 11. 2   Там же. С. 16. 3  См.: Ширяев А. Ю. Понятие «состав преступления»: сравнительно-исторический очерк // Российский юридический журнал. 2011. № 5. С. 104—110.

94

Глава II.  Этапы становления и развития фикций в праве

В заключение данного параграфа хотелось бы выразить единство мнений с Т. С. Яценко в том, что актуальность изучения категории фикции в современный период обусловлена целым рядом объективных факторов. Во-первых, неразрешенным остается вопрос о правовой природе фикции и возможности ее использования в качестве особого приема юридической техники. Во-вторых, тенденции развития гражданского оборота делают необходимой классификацию фикций, которая позволила бы выработать единые средства реагирования права на разнообразные формы их проявлений. Наконец, оборот нуждается в закреплении в действующем законодательстве эффективных способов пресечения фиктивных явлений, отражающихся на его существовании и развитии негативно: создания фиктивных юридических лиц, совершения фиктивных банкротств и сделок и т. п.1 Выводы. 1.  Юридические фикции, являясь неотъемлемой частью права, повторяют вместе с ним эволюцию его развития и ярко проявляются в его источниках: устных (мифы, сказания, баллады, саги и пр.), теологических (Библия, Коран, Талмуд и т. д.) и законодательстве. 2.  Можно утверждать, что существует четыре периода эволюции развития фикции: древний, средневековый, новый и новейший, которые в основном совпадают с периодами и общим ходом развития права. Но, как и везде, границы этих периодов не могут быть четко определены. Один период накладывается на другой: это только общая, приблизительная классификация. 3.  Степень функционирования законодательной техники, которая существует сегодня, не допускает возможности уйти от использования юридической фикции для регулирования ускоренно развивающихся общественных отношений в разных сферах. 4.  Само право при этом ощущает необходимость в формировании теоретически и практически аргументированных способов борьбы с негативными фикциями, идущими вразрез с законом, количество которых в последнее время значительно увеличилось.

1   Яценко Т. С. Эволюция фикции в цивилистической доктрине России и зарубежных стран // История государства и права. 2005. № 4. С. 60.

Глава III   Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании § 3.1. Научная разработка понятия «юридическая фикция» 3.1.1. О термине «юридическая фикция» В современной профессиональной сленговой интерпритации фикция (англ. fiction) понимается как: 1)  надуманный, созданный искусственно путем догматического обоснования известных хозяйственных правил пункт договора, контракта, требуемый иногда с точки зрения формальности, но не всегда исполняемый из-за невозможности его проверки, например, в части гарантий или авторских прав; 2)  юридическая фикция — заведомо неистинное положение, которое не может по каким-либо причинам возникнуть в силу юридического факта, например, признание безвестно отсутствующего гражданина умершим. Рассматривая вопрос о философском значении фикции, в первую очередь необходимо обратиться к философскому словарю, согласно которому фикция (от лат. fictio — выдумка, вымысел) — в научном мышлении предположение, невероятность, даже невозможность которого осознаются, но оно, тем не менее, может сослужить большую службу человеческому разуму как временное вспомогательное понятие, которое потом снова исключается из теоретического рассуждения (напр., пустое пространство)1. Фикции существовали в науке, искусстве, литературе и во многих других сферах деятельности человека. Приведем некоторые рассуждения Мишеля-Поля Фуко (1926—1984), французского философа, историка и теоретика культуры, видного представителя современного французского структурализма, который анализирует известный роман «Дон Кихот» в своей книге «Слова и вещи». Впервые эта книга вышла на русском языке более 20 лет назад, сейчас практически недоступна и является практически единственной работой философа, опубликованной у нас в стране. Мишель-Поль Фуко отмечает, что в произведении Сервантеса «Дон Кихот» автор рисует нам мир эпохи Возрождения в виде негативного отпечатка: письмо перестало быть прозой мира; сходства и знаки расторгли свой прежний союз; подобия обманчивы и оборачиваются видениями и бредом; вещи упрямо пребывают в их ирони1   Фикция // Философский словарь. http://mirslovarei.com/content_fil/FIKCIJA-19915.html. Дата обращения: 21 февраля 2014 г.

96

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

ческом тождестве с собой; перестав быть тем, чем они являются на самом деле; слова блуждают наудачу без своего содержания, без сходства, которое могло бы их наполнить; они не обозначают больше вещей; они спят в пыли между страницами книг. Магия, дававшая возможность разгадки мира, открывая сходства, скрытые под знаками, служит теперь для лишенного смысла объяснения того, почему все аналогии всегда несостоятельны. Эрудиция, прочитывавшая природу и книги как единый текст, возвращается к своим химерам: ценность знаков языка, размещенных на пожелтевших страницах фолиантов, сводится лишь к жалкой фикции (курсив мой — О. Т.) того, что они представляют. Письмена и вещи больше не сходствуют между собой. Дон Кихот блуждает среди них наугад, сражаясь с ветряными мельницами1. Как видно, в языке (в том числе и литературном) фикция выражается преимущественно с помощью конструкции «как бы», которая применялась уже Кантом. Ницше создал современное теоретико-познавательное понятие фикции. Под влиянием Канта и Ницше Файхингер развил теорию фикций («фикционализм»); в своей работе Philosophie des Als-Ob (1911) он «отличает наивную иллюзию от художественного вымысла и от научной фикции, которая выступает или как полуфикция, или как полная фикция»2. Фикция как категория юридической науки. Под правовыми понятиями подразумеваются содержательные научные представления, воспроизводящие (идеально) в мышлении объективную суть реальных процессов правовой действительности и выражающие специфически их юридическую качественную определенность. В категориях теории права концентрируются, выражаются накопленные ею знания, раскрывается ее предмет. Понятия выполняют роль своего рода системообразующих логических узлов, с помощью которых научное познание проникает в сущность и содержание государственно-правовых явлений. Правовые понятия и термины — своеобразный и единственный в своем роде «строительный материал», используемый законодателем при конструировании и изложении правовых норм. Правовые понятия заключают в себе в концентрированном виде информацию о реальной и желательной действительности и позволяют правовым нормам относительно лаконично и обобщенно моделировать значимые для правового воздействия определенные ситуации. Имея предметом отражения в форме обобщения соответствующие государственно-правовые явления, правовые понятия, закрепленные в тексте закона, становятся понятиями права. На основе понятий права базируются представления и оценки социальной направленности законов, их технико-юридические достоинства. Правовые понятия — это сгустки знаний об определенных социальных реалиях, а также информация о волевых устремлениях законодателя, обращенных в будущее3. Одним из правовых понятий, которое используется в юридической науке, является понятие «юридическая фикция». Значение фикций в современном праве 1  См.: Фуко М.-П. Слова и вещи // Электронная библиотека «Грамотей». http://www.gramotey. com. Дата обращения: 22 января 2012 г. 2   Фикция // Философский словарь. http://mirslovarei.com/content_fil/FIKCIJA-19915.html. Дата обращения: 21 февраля 2013 г. 3  См.: Кашанина Т. В. Оценочные понятия в советском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1974. С. 7—8; Она же. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976. № 1. С. 25—27; Она же. Правовые понятия как средства установления содержания права // Советское государство и право. 1981. № 1. С. 37—39; Она же. Структура права. М., 2013. С. 90—97.

§ 3.1. Научная разработка понятия «юридическая фикция»

97

мотивируется так же, как пятьдесят лет назад, тем, что именно доктринальное и судебно-практическое толкование имеет своей задачей поддержание гармонии между законом и жизнью. Юридическое понятие должно иметь точный и определенный смысл, быть однозначным. Правовое понятие обычно должно состоять из структурных элементов — существенных признаков предмета, составляющих содержание понятия. Основная функция понятия состоит в том, чтобы отразить сущность предмета, причем не только правовую, но и в значительной мере реальную1. В противном случае, как считает О. И. Крассов, «юриспруденция погружается во мрак юридических фикций, лишенных как правового, так и здравого смысла»2, с чем, однако, трудно согласиться. Во-первых, автор употребляет термин «юридическая фикция» совсем не в том значении, как это принято в юридической науке. Очень зловеще звучит его фраза «мрак юридических фикций», а во-вторых, юридическая фикция не может быть лишена «правового и здравого смысла». Правовой и здравый смысл фикций в праве не оспаривали даже противники теории фикций. Еще наши далекие предки применяли их в своих источниках права3. Видимо, автор совершенно не знаком с понятием «правовая фикция» и не представляет, сколько фикций, без которых невозможно обойтись, содержится в праве и законодательстве. Хочется надеяться, что данное исследование позволит ликвидировать пробелы в знаниях о юридических фикциях. Фикция находит применение не только в праве, в частности гражданском, но и во многих иных областях науки. Востребованность фикций в этой сфере в значительной степени обусловлена тем, что данный прием избавляет от необходимости давать излишние объяснения по поводу тех или иных предметов, явлений, а также тем, что многие методы научного исследования весьма условны. Даже такие точные науки, как физика и математика, вынуждены прибегать к фикциям в силу отсутствия совершенного логико-понятийного аппарата. Таким образом, использование фикций для объяснения тех или иных закономерностей в праве было неизбежным. С целью формулирования объективного определения понятия «юридическая фикция» рассмотрим ее в качестве элемента содержания права и приема законодательной техники. 3.1.2. Фикция как особый способ упорядочения правовой материи (элемент содержания права) Мате́рия (от лат. materia — вещество) — философская категория для обозначения физической субстанции вообще, в противоположность сознанию или духу. В материалистической философской традиции категория «материя» обозначает субстанцию, обладающую статусом первоначала (объективной реальностью) по 1   Крассов О. И. Земельный участок — основа понятийного аппарата земельного права // Экологическое право. 2011. № 4. С. 4. 2   См.: там же. 3   Танимов О. В., Баршова О. А. Юридические фикции в древних источниках права (историкотеоретический аспект) // История государства и права. 2011. № 13.

98

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

отношению к сознанию (субъективной реальности): материя отображается нашими ощущениями, существуя независимо от них (объективно)1. Словосочетание «правовая материя» появилось на свет в результате мимикрии научного юридического языка к понятийному ряду диалектического материализма. Для философа понятие «правовая материя» означает то же, что для геометра «круглый квадрат»2. Правовая материя выступает в трех проявлениях, в трех формах: во-первых, в форме правосознания, идеи, представления о праве; во-вторых, в форме правовых норм; в-третьих, в форме общественных отношений, порождающих правовые нормы и, в свою очередь, испытывающих воздействие этих норм. Правосознание — часть общественной идеологии, та ее часть, которая связана с правом. Правовые нормы — часть социальных регуляторов, возможно, наиболее важная часть. Наконец, правовые отношения — это одновременно источник правовых норм и результат их действия. Эта триединая сущность права практически присутствует во всех научных представлениях. Но вот роль и значение каждого из трех правовых начал оказываются различными в различных правовых школах. Соответственно, огромное обилие правовых теорий может быть представлено тремя наиболее крупными школами3. В философской науке под сущностью понимается совокупность глубинных связей, внутренняя сторона того или иного явления, определяющая его природу, наиболее устойчивые черты и свойства4. В теории государства и права большинство авторов указывают, что сущность права составляет воля. На этот счет в юридической литературе встречается множество вариаций. Так, Л. С. Явич, как, впрочем, и большинство советских авторов, вслед за К. Марксом и Ф. Энгельсом считал, что в праве присутствует воля господствующего класса5. Затем изменения, происшедшие в социальной жизни, позволили ученым не применять слепо марксистские догмы, появилась несколько иная интерпретация сущности права. По мнению уже опять большинства авторов, сущность права составляла воля государства6. Однако, как справедливо отмечает Т. В. Кашанина, спасительная фраза «воля государства» мало что проясняла. Ведь в нормативных актах, издаваемых государством, и выражаются прежде всего интересы тех, кто в обществе экономически доминирует. Кроме того, при понимании сущности права как воли государства под правом понималось только лишь законодательство. Жизнь же показывает, что дело к публичному праву вовсе не сводится. Большой пласт общественных отношений регули  История философии: энциклопедия. Минск, 2002. С. 604—605.  См.: Грибакин А. В. Понятие юридического закона как парадигма философии права / Бизнес. Менеджмент. Право. 2011. № 1. 3   Лившиц Р. З. Теория права: учебник. М., 1994. С. 14. 4   Философский словарь / под ред. И. Т. Фролова. М., 1986. С. 469. 5   Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 39. 6   См., напр.: Байтин М. И. Сущность права. Саратов, 2001. С. 64. 1 2

§ 3.1. Научная разработка понятия «юридическая фикция»

99

руется нормами частного права (корпоративными и договорными), которые формулируются отдельными гражданами и организациями и, понятно, их волю и выражают1. О. Э. Лейст совершенно справедливо писал, что право выражает волю и интересы разных социальных групп2. В юридической литературе встречаются и другие мнения на этот счет. Действительно, сущность права (курсив мой — О. Т.) — это прежде всего выяснение того, чьи интересы выражает право, т. е. его волевого начала. Но не только. В единой сущности права можно выделить три аспекта, или три его начала: волевое, интеллектуальное и регулятивное3. Что же касается содержания права, то в этом вопросе также пока нет единства мнений. Большинство авторов не отрицают, что содержание права — это «конкретизированная обогащенная сущность права». Проблема проявилась в том, что все трактуют эту довольно общую фразу по-разному. Авторы, которые первыми обратились к характеристике содержания права, связывали его с явлениями, лежащими вне права, но влияющими на процесс правообразования. Так, например, Н. Г. Александров содержанием права считал отражаемое им содержание общественных отношений4. С. Н. Братусь связывал содержание права с экономическими потребностями общества5. Д. А. Керимов предлагал под содержанием права понимать преобразованную в сознании законодателя совокупность факторов объективной действительности, которые обретают четкую определенность в конкретных правовых нормах6. Т. Н. Радько полагает, что содержание права — это закрепленные правом социальные интересы7. В дальнейшем пришло понимание, что содержание права все же не может находиться вне права. Оно складывается из норм. Но каких норм? И, как и полагается в науке, на этот счет появилась палитра мнений. С. С. Алексеев полагал, что государственная воля воплощается в субъективных правах, существующих и функционирующих в единстве с юридическими обязанностями8. Но поскольку именно логическая норма права имеет предоставительно-обязывающий характер, то это утверждение, вероятно, следует трактовать так: содержание права состоит из логических норм, т. е. правил поведения общего характера. В дальнейшем автор пришел к выводу, что содержание права наполняют не только нормы права, но и индивидуальные предписания, санкции, меры защиты, юридические факты и другие явления правовой действительности9. 1   Кашанина Т. В. Сущность и содержание права: дифференцированный подход // LexRussica. 2011. № 5. С. 874. 2   Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 25. 3   Подробнее см.: Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 874—880. 4   Александров Н. Г. Сущность права. М., 1950. С. 11. 5   Братусь С. Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 14—15. 6   Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 214. 7   Радько Т. Н. Теория государства и права. М., 2009. С. 245. 8   Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2009. С. 74. 9   Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999.

100

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

Позицию С. С. Алексеева В. Н. Карташов называет малопонятной и, будучи с ней согласным, предлагает свое математически четкое решение: содержание права = НПП (НП + нестандартные НПП), где НПП — это нормативно-правовые предписания, которые бывают двух видов: нормы права и так называемые нестандартные нормативные предписания (принципы права, правовые дефиниции и др.)1. В. А. Толстик и Н. А. Трусов, авторы, специально посвятившие свою работу исследованию содержания права, приходят к выводу, что «под содержанием права следует понимать нормы права, в которых выражается воля субъекта правотворчества, обусловленная интересами доминирующей социальной группы либо компромиссным интересом стратифицированного социума»2. Конкретизируя понятие «нормы права», авторы поясняют, что они согласны с тем, что не любая норма права есть правило поведения, что существуют еще и отправные нормы, определяющие исходные начала правового регулирования. Однако, по их мнению, именно совокупность закрепленных в действующем законодательстве субъективных прав и юридических обязанностей составляет содержание права3. Таким образом, как отмечает Т. В. Кашанина, в исследовании вопроса о содержании права ставить точку пока рано4. Какими же способами выражается содержание права? Какова связь фикций с содержанием права? И какую роль играет фикция в этом? Далее будет сделана попытка ответить на данные вопросы. Правовые фикции — сформулированные в законодательстве положения о несуществующих фактах, которые признаются существующими, а потому имеющими определенные юридические последствия. Применение фикций имеет длительную историю — они использовались еще в практике римского права. Общеизвестен пример, когда при одновременной смерти родителей и детей в результате кораблекрушения или сражения применялось следующее правило: если вместе с родителями погибали несовершеннолетние дети, то пережившими предполагались родители; если же погибали родители и их совершеннолетние дети, то пережившими предполагались дети. Это имело очень большое значение при рассмотрении дел о наследстве. С высокой долей определенности к правовой фикции можно отнести и теорию юридического лица. Известный немецкий юрист Савиньи считал юридическое лицо «субъектом права, фактически не существующим в реальности». Классическим примером фикции в гражданском праве является начало исчисления срока для признания гражданина умершим (ст. 45 ГК РФ) или безвестно отсутствующим (ст. 42 ГК РФ). Применяя этот прием юридической техники, законодатель дисциплинирует участников гражданского процесса, добивается четкой организации судопроизводства, своевременного разрешения дел в судах5.   Карташов В. Н. Теория правовой системы. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 96.   Толстик В. А., Трусов Н. А. Диалектика взаимодействия сущности права, содержания права и факторов, влияющих на правообразование // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2008. № 1 (6). С. 56. 3   Толстик В. А., Трусов Н. А. Борьба за содержание права. Н. Новгород, 2008. С. 45. 4   Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 881. 5  См.: Денисов Г. И. Юридическая техника: теория и практика // Журнал российского права. 2005. № 8. 1 2

§ 3.1. Научная разработка понятия «юридическая фикция»

101

Фикция органично вплетена в логическую структуру материи права вопреки всем законам самой формальной логики, но при этом выполняет столь важную функцию, что без нее вряд ли возможно полноценное правовое регулирование в ряде важнейших сфер общественной жизни1. Фикция представляет собой особый способ существования содержания права2. Фикция — отступление, но такое, которое применяется для актуализации права. Причем это отступление целесообразно признать совершенной необходимостью для закона, поскольку иногда иных путей нет. Фикция является порой формой проявления, но чаще способом дополнения права. В ней живет своя и не своя сущность. В юридической фикции заключена удачная попытка права выйти за свои пределы, ибо для всесторонности правового регулирования не хватает именно этого факта — быть не самим собой. На основании вышеизложенного возможно предложить следующее определение юридической фикции. Фикция в праве — это элемент его содержания, способ упорядочения правовой материи, обязывающий совершать юридически значимые действия при отсутствии точно корреспондирующих им фактических общественных отношений. В большинстве случаев применением фикций вносится определенность в правовое положение лица, что способствует регулированию общественных отношений с его участием. Основными способами формирования содержания права, кроме принципов права, являются запрет, предписание и дозволение. Они применяются при помощи юридических норм, в том числе и норм-фикций, позволяющих, выходя за рамки общественных отношений, устранять пробелы и неопределенности в праве. Для того чтобы исследовать фикцию как явление в праве всесторонне и выработать более детальное определение юридической фикции, рассмотрим ее особенности как приема законодательной техники. 3.1.3. Фикция как прием законодательной техники В последние годы в отечественной правовой литературе заметно усилилось внимание к проблемам юридической техники3 и законодательной техники как одной из ее разновидностей. В общем смысле техника — это приемы непосредственного воздействия на тот или иной предмет (объект) с целью создания или преобразования чего-либо. Итак, юридическая техника — собирательное понятие, комплексное по своему характеру, сущностная сторона которого сводится к обособлению знаний, 1   Маркин А. В. Фикции в римском праве: логическая природа и правовая целесообразность // Вектор науки ТГУ. 2011. № 2 (16). С. 243. 2   Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 887. 3  См.: Панько К. К. Юридические фикции в современном российском праве // Проблемы юридической техники: сб. статей / под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2000; Юридическая техника: учебное пособие по подготовке законопроектов и иных нормативно-правовых актов органами исполнительной власти / под ред. Т. Я. Хабриевой, Н. А. Власенко. М., 2010. С. 13—24; Кашанина Т. В. Юридическая техника: учебник. М., 2007; Миронов А. Н. Юридическая технология, юридическая техника, правовая политика: соотношение понятий // Вопросы правоведения. 2010. № 2. С. 96—116 и др.

102

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

с помощью которых создается и действует право, т. е. знаний о технико-юридическом инструментарии правового регулирования. С другой стороны, юридическая техника может характеризоваться как объемное понятие, позволяющее отграничивать данные знания от иных1. Законодательная техника — это разнообразные приемы работы над текстом проекта нормативного акта, правила его составления и оформления. Она должна обеспечивать максимально полное и точное соответствие формы нормативных актов их содержанию, а также доступность, простоту, исчерпывающий охват регулируемых вопросов. Научный и практический интерес к юридической технике не случаен и вызван целым рядом объективных и субъективных факторов. Во-первых, радикальным обновлением, в связи с переходом к рыночным отношениям, всей системы законодательства, необходимостью повышения его эффективности, обеспечения внутренней согласованности правовой системы в рамках федеративного государства, создания правового государства. Во-вторых, расширением границ регулирующего воздействия на общественные отношения с помощью закона как акта высшей юридической силы, потребностью нового подхода к качеству «отделки» законодательного материала, его структурирования, выработки механизмов реального воздействия на общественные процессы. В-третьих, сближением правовых систем в условиях интернационализации права, утверждением приоритета норм и принципов международного права перед национальным правом, вступлением нашей страны в Совет Европы, признанием обязательной юрисдикции Европейского суда и необходимостью в связи с этим унификации многих отраслей и институтов права, правовой терминологии, использования законотворческих и правоприменительных процедур и режимов. В-четвертых, массовым распространением информационных правовых систем, что требует строгой классификации и унификации законодательства, более четкой его рубрикации. И, наконец, в-пятых, растущей ролью законодательства в защите прав и свобод человека и гражданина. Нынешние условия требуют высокой правовой грамотности и знания юридической техники не только от государственных служащих, но и от рядовых граждан2. Техническое несовершенство права, согласно размышлениям Рудольфа фон Иеринга, не есть лишь частичное несовершенство, не есть пренебрежение отдельной стороной права. Техническое несовершенство представляет собой несовершенство всего права, недостаток, тормозящий право и вредящий ему во всех его целях и задачах. … Поэтому техника косвенным образом обладает большим этическим значением, и практическая юриспруденция, относясь при технической обработке материала с крайней тщательностью даже к мелочам, может хвалиться, что действует путем усовершенствованной техники права на пользу   Доктринальные основы юридической техники / отв. ред. Н. А. Власенко. М., 2010. С. 154.  См.: Денисов Г. И. Юридическая техника: теория и практика // Журнал российского права. 2005. № 8. 1 2

§ 3.1. Научная разработка понятия «юридическая фикция»

103

всего высокого и великого; ее мало заметная работа в низинах права способствует развитию последнего нередко больше самого глубокого мыслительного труда1. Р. Иеринг выражение «техника» понимал в двояком смысле — субъективном и объективном. В первом смысле «техника» — это юридическое искусство, задачу которого составляет формальная отделка данного правового материала в указанном выше смысле, словом — технический метод; во втором смысле — осуществление этой задачи в самом праве, т. е. соответствующий технический механизм права2. Вся необходимость юридической техники, по его мнению, может быть сведена к двум главным целям. Первая задача — усвоение права. Кто хочет вполне уверенно применять право, должен прежде всего усвоить его, овладеть им умственно. Это усвоение может быть ему либо облегчено, либо затруднено, смотря по характеру самого права. Облегчение этой работы путем возможно большего количественного и качественного упрощения права составляет одну из двух главных задач техники. Вторая задача техники вызвана целью применения права к конкретному случаю. Искусность в применении есть, правда, главным образом дело субъекта. Это — искусство, которое может быть достигнуто только многократным упражнением. Однако право может соответственным построением правоположений значительно облегчить задачу, а превратным — очень затруднить ее. … Задача законодательства, как и юриспруденции, заключается в том, чтобы облечь понятия, не поддающиеся верному применению, в такую форму, которая делает возможным перевести, если можно так выразиться, данное понятие с языка философа права на язык законодателя и судьи. … Философско-правовая идея совершеннолетия заключается в зрелости умственного развития, идея же полного совершеннолетия — в зрелости характера. Для практического применения эта мысль является неподходящей, ее заменяет поэтому число — потеря в правильности и корректности мысли уравнивается практической применимостью ее. Достижение этого последнего качества, способности формальной реализации правоположения, или, лучше говоря, достижение практичности права и составляет вторую главную задачу техники3. В праве можно выделить специальные средства, отвечающие за познавательную, информационную, интеллектуальную его нагрузку. Именно они передают информацию об объективном мире субъектам, реализующим требования правовых норм4. Особое значение в этом отношении имеют так называемые нетипичные правовые предписания или отправные нормативные установления5. К ним относятся принципы права, правовые понятия и их дефиниции, юридические   Иеринг Р. Юридическая техника (извлечения) // Вопросы адвокатуры. 2002. № 3. С. 24.   См.: там же. С. 25. 3  См.: Иеринг Р. Юридическая техника (извлечения) // Вопросы адвокатуры. 2002. № 3. 4   Кашанина Т. В. Сущность и содержание права: дифференцированный подход // LexRussica. 2011. № 5. С. 877. 5  См.: Горшенев В. М. Нетипичные нормативные предписания // Советское государство и право. 1978. № 3; Бабаев В. К. Советское право как логическая система. М., 1978; Борисов Г. А. Отправные нормативные установления законодательства: дис. … д-ра юрид. наук. Харьков, 1991. 1 2

104

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

конструкции, нормы-декларации, правовые презумпции, правовые фикции, правовые аксиомы, нормы-исключения, статутные предписания и др. Нетипичные нормативные предписания, так же как и нормы права, выполняют регулирующее назначение. Их применение обусловлено потребностями практики, необходимостью повышения эффективности правового регулирования. Нетипичные нормативные предписания, по словам Т. Н. Радько, «выполняют важную вспомогательную функцию в нормативно-правовом регулировании»1. Необходимо заметить, что с точки зрения формы юридическая фикция представляет собой прием, применяемый в праве и состоящий в закреплении такого положения, которое лишено истинности с момента его установления. Она закрепляет несуществующее, и этим определяется ее фиктивный характер. Но достаточно ли будет охарактеризовать фикцию лишь как прием, только с внешней стороны? Представляется, что недостаточно. И на это обстоятельство впервые в советской правовой литературе обратила внимание В. И. Каминская. Ею, в частности, было отмечено, что «условное принятие за истину представляет собой в юридической фикции только внешнюю форму… Ложь юридической фикции не проникает в содержание»2. В этом состоит понимание природы юридической фикции в наибольшей степени. Традиционной концепции, определяющей фикцию как прием законодательной техники, придерживаются, в частности, О. А. Курсова, Е. А. Нахова, Е. Ю. Марохин3, П. М. Резиньков и др. Постараюсь в точности привести их позиции на этот счет. О. А Курсова отмечает, что «правовая фикция — это средство юридической техники, при помощи которого конструируется заведомо не существующее положение (отношение или состояние), признаваемое существующим и обладающее императивностью, играющее роль недостающего юридического факта в ситуации невосполнимой неизвестности, закрепленное нормой права»4. Под правовой фикцией Е. А. Нахова предлагает понимать «прием юридической техники (в форме особого варианта семантического высказывания, не обладающего связью с эмпирическими фактами), суть которого заключается в установлении федеральным законом юридических последствий, которые являются следствием заведомо не существующих фактов с целью преодоления неопределенности в правовом регулировании»5. «В настоящее время, — отмечает Е. Ю. Марохин, — юридическая фикция может существовать в праве только в виде специального метода юридической техники, и ее использование при конструировании норм права в некоторых слу  Радько Т. Н. Теория государства и права в схемах и определениях: учеб. пособие. М., 2011.   Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.; Л., 1948. С. 48. 3   Марохин Е. Ю. Юридическая фикция в современном российском законодательстве: дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004. 4   Курсова О. А. Фикции в российском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 15. 5   Нахова Е. А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию. Саратов, 2006. 1 2

§ 3.1. Научная разработка понятия «юридическая фикция»

105

чаях является единственно возможным средством регулирования общественных отношений в сложной ситуации невосполнимой неизвестности»1. П. М. Резиньков отмечает: «Юридическая фикция представляет собой особое средство юридической техники, закрепленное в правовых актах и используемое в юридической практике как нормативное предписание в виде специфического способа (приема), выражающегося в провозглашении существующего факта или обстоятельства, в действительности не имеющего места, посредством которого заведомо ложное положение, признанное законодательством существующим и ставшее в силу этого общеобязательным, условно признается истиной, возможность опровержения которой, как правило, не имеет никакого юридического значения»2. К. К. Панько предлагает определить юридическую фикцию как «один из приемов законодательной техники, состоящий в признании существующим несуществующего и обратно, а также свойство нормы права не соответствовать потребностям общества в процессе правотворческой и правоприменительной деятельности»3. Он трактует фикцию, с одной стороны, как техническое средство, прием законодательной техники, состоящий в признании существующим несуществующего, с другой — как «антипод закона». Как видим, авторы здесь единодушны. Получается, что фикция как прием необходима законодательной технике, которая без нее не может обойтись именно в силу ее исключительности. Фикцию как прием используют только тогда, когда другие средства и приемы в достижении законодательной цели неэффективны. Фикции сразу же выделяются из общего ряда средств юридической техники, как прием, показывающий нечестность законодателя. И действительно, как прием фикция «передерживает», «подтасовывает», подменяет действительность. Именно в этом проявляется ее исключительность: она заставляет принимать за существующее несуществующее и наоборот. Полагаю, что юридическая фикция может выступать также и в качестве приема техники толкования, что практически не изучено в современной теории. Фикция как особый технико-юридический прием правовой регламентации общественных отношений приобретает обязательный характер в силу отражения его в законе. Фикция закрепляет надуманный, противоречащий действительности факт, не имеющий под собой реальной основы с тем, чтобы затем из этого искусственно сделать какие-либо юридические выводы. Обобщая наиболее распространенные точки зрения, укажем, что юридическая фикция — это один из видов фикции вообще (т. е. нечто вымышленное); она содержится и закрепляется в правовых нормах; легально, преднамеренно создана и вносит императивный характер в нормы. Полагаем, что проанализированные выше определения юридической фикции не в полной мере учитывают ее признаки и функциональное предназначение. Но об этом речь пойдет позднее. Пока же считаем необходимым сформулиро1   Марохин Е. Ю. Юридическая фикция в современном российском законодательстве: дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004. 2   Резиньков П. М. Юридическая фикция: теоретико-правовой анализ: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2012. С. 20. 3   Панько К. К. Юридические фикции в современном российском праве // Проблемы юридической техники: сб. статей / под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 461.

106

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

вать следующее определение юридической фикции как приема законодательной (юридической) техники. Юридическая фикция — это универсальный технико-юридический прием разработки и реализации норм права, состоящий в признании несуществующего положения существующим и наоборот, имеющий особое целевое назначение в механизме правового регулирования общественных отношений и являющийся одним из способов преодоления состояния неопределенности в правовом регулировании.

§ 3.2. Понятие и признаки юридической фикции 3.2.1. Понятие юридической фикции Несмотря на сформулированное выше определение фикции как приема юридической техники, можно с глубоким убеждением заявить, что понятие «юридическая фикция» значительно шире. Фикция пронизывает не только многие сферы человеческой деятельности в целом, но и права и законодательства в частности. Поэтому, в этой связи, данное исследование будет неполным, если не рассмотреть все стороны (грани) феномена юридической фикции. Определять термин «юридическая фикция» так, как это делали много лет назад первые ее исследователи1, в настоящее время уже нельзя. Пришло понимание того, что фикция на самом деле обладает более широким спектром функций, чем казалось на первый взгляд. Она проявляет себя в различных качествах. Целью написания настоящего параграфа стало выявление основных подходов к пониманию феномена юридической фикции, которые существуют в современной правовой науке, определение их положительных и отрицательных сторон. И. В. Филимонова выделяет следующие подходы к указанному феномену2: 1.  Классический (традиционный, узкий) подход, согласно которому фикция рассматривается как прием (средство, способ) юридической техники. 2.  «Двойственный», когда фикция рассматривается в двух вариантах. 3.  «Нормативный», когда юридические фикции рассматриваются как особые нормы права. 4.  Некоторые ученые рассматривают фикцию как предположение, т. е. метод, напоминающий презумпцию. Этот подход достаточно стар, но до сих пор не сдал своих позиций. 1  См.: Гуляев Д. И. Русское гражданское право. СПб., 1913; Дернбург Г. Пандекты: в 3 т.: пер. с нем. М.; СПб, 1906—1911; Дормидонтов Г. Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1905; Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1905; Мейер Д. И. О юридических вымыслах и предположениях. О скрытых и противоречивых действиях. Казань, 1854; Русское гражданское право. СПб., 1902; Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима. СПб., 1883; Он же. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1885; Он же. Очерки общей теории гражданского права. М., 1877; Он же. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886; Мэн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873; Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. М., 1896; Савиньи Ф. К. Обязательственное право. М., 1876; Он же. Система современного римского права, 1840 и др.; Суворов Н. С. Об юридических лицах по римскому праву. М., 2000; Файхингер Г. Комментарий к «Критике чистого разума» Канта; Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула: автограф, 2001 и др. 2  См.: Филимонова И. В. Юридические фикции в праве России: история и современность. М., 2012. С. 86—102.

§ 3.2.  Понятие и признаки юридической фикции

107

5.  Фикция как юридический факт. 6.  «Расширенный» подход к пониманию юридической фикции, суть которого заключается в том, что он включает в себя практически все вышеуказанные подходы, а также рассмотрение фикции в негативном смысле (фиктивный брак, фиктивное банкротство, фиктивный обмен жилыми помещениями и т. д.). Ничего не имея против классического (традиционного) подхода, суть которого рассматривалась в предыдущем параграфе, все-таки хотелось бы отметить, что автор поторопилась выделять так называемый «двойственный» подход. Данный вариант И. В. Филимонова рассматривает в названной работе лишь на одном примере — определении фикции, данном К. К. Панько, который видит юридическую фикцию как «прием законодательной техники, состоящий в признании существующим несуществующего и обратно, а также свойство нормы права не соответствовать потребностям общества в процессе правотворческой или правоприменительной деятельности»1. «Нормативный» подход к пониманию юридической фикции, в отличие от «двойственного», имеет большее количество приверженцев. Например, О. А. Баршова отмечает, что фикция — это «норма права, регулирующая отношения объективной действительности»2. Л. А. Душакова отмечает, что «правовая фикция — это закрепленная в соответствующих правовых источниках и используемая в юридической практике особого рода правовая норма, посредством которой положения, не существующие в действительности или противоречащие ей, императивно провозглашаются существующими и имеющими юридическое значение с целью преодоления невосполнимой неизвестности в правовом регулировании общественных отношений»3. Ю. Г. Зуев утверждает, что «юридические фикции представляют собой свое­ образные нормы права»4. Нормы-фикции выделяют и ряд других авторов5. Рассматриваемый подход вызывает некоторые возражения. Как указывает Е. А. Джазоян, сторонниками «нормативной концепции» фикции допускается грубая методологическая неточность — смешиваются понятие фикции как средства юридической техники и форма ее отражения (закрепления) в виде правовой нормы6. Эту точку зрения поддерживает И. В. Филимонова7. 1   Панько К. К. Юридические фикции в современном российском праве // Проблемы юридической техники: сб. статей / под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 49. 2   Баршова О. А. Понятие и виды юридических фикций // http://www.conf.msu.ru/archive/ Lomonosov2011/1371/ 31579. Дата обращения: 23 декабря 2013 г. 3   Душакова Л. А. Правовые фикции: дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2004. С. 28. 4   Зуев Ю. Г. Презумпции в уголовном праве: дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2000. С. 86. 5   Волков А. В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданским правом в законодательстве и судебной практике. М., 2011. С. 503; Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1997. № 1. С. 35, 36; Кузнецова О. А. Специализированные нормы российского гражданского права: теоретические проблемы: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2007. С. 3. 6   Джазоян Е. А. Категория фикции в гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 4. 7   Филимонова И. В. Юридические фикции в праве России: история и современность. М., 2012. С. 98.

108

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

Возникает вопрос: а почему фикция не может отождествляться с правовой нормой? Это не только прием, с помощью которого норма формулируется. Фикция пронизывает все сферы человеческой жизни: бытовую, экономическую, политическую, научную, духовную и пр. А уж если говорить о правовой стороне жизни общества, то здесь феномен фикции настолько многогранен, что пока еще не удалось изучить пределы его распространения и возможностей. Он может использоваться не только в каком-то одном понятии, виде, факте и пр., а, наоборот, изучаемый феномен может выражаться многогранно: от нормы права (причем фикции могут содержаться и в актах толкования норм права) до источника права (в виде мифов, например). Некоторые исследователи рассматривают фикцию как предположение1. Представителем данного подхода был Г. Дюмериль, который отмечал, что «слово “фикция” на юридическом языке означает предположение какого-либо факта или качества, предположение, противоречащее нередко действительности, но рассчитанное на то, чтобы произвести известные юридические последствия»2. К сожалению, и сегодня у него существуют последователи. Например, Ю. Г. Зуев, исследуя природу презумпций в уголовном праве и отграничивая их от фикций, считает, что фикции и презумпции — виды правовых предположений3. К предположениям относят юридическую фикцию и некоторые другие авторы4. Представляется, что логичнее принять сторону их оппонентов: О. А. Курсовой (фикция, обладая собственной природой и, соответственно, собственными способами образования, предположением быть не может)5; Р. К. Лотфуллина (юридическую фикцию нельзя относить к предположениям, если предположение понимать как предварительное суждение, догадку о чем-нибудь, не подтвержденную прочными доказательствами мысль о чем-либо)6 и др. Следующий подход, по классификации И. В. Филимоновой, подразумевает рассмотрение фикции в качестве юридического факта7. Здесь, как и в случае рассмотрения второго подхода (двойственного), автор приводит всего лишь одну точку зрения, а именно В. В. Лазарева и С. В. Липеня, которые понимают под фикцией разновидность юридических фактов и определяют ее как «несуществующее явление или событие, признанное в установленных юридических процедурах существующим»8.   Филимонова И. В. Юридические фикции в праве России: история и современность. М., 2012.   Цит. по: Дормидонтов Г. Ф. Юридические фикции и презумпции. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С. 6. 3   Зуев Ю. Г. Презумпции в уголовном праве: дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2000. С. 86. 4   Кучинский В. А. Юридические презумпции и фикции (общие черты и различия) // Юридическая техника. Ежегодник. Первые Бабаевские чтения. Правовые презумпции: теория, практика, техника / гл. ред. В. М. Баранов. Н. Новгород, 2010. С. 5; Никиташина Н. А. Юридические предположения в механизме правового регулирования (Правовые презумпции и фикции): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Абакан, 2004. С. 170, 171. 5   Курсова О. А. Фикции в российском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 27. 6   Лотфуллин Р. К. Юридические фикции в гражданском праве. М., 2006. 7   Филимонова И. В. Юридические фикции в праве России: история и современность. М., 2012. С. 100. 8   Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права: учебник для вузов. М., 2004. С. 355. 1 2

§ 3.2.  Понятие и признаки юридической фикции

109

Наверное, все-таки некорректно представлять тот или иной научный подход всего лишь одной какой-либо точкой зрения; тем более необходимо учитывать тот факт, что указанные авторы не занимались отдельно проблемой фикций в праве. Если делать обобщения на основе одного мнения (высказывания), то, в таком случае количество подходов к анализу (изучению) того или иного объекта возрастет в несколько раз. Наконец, последний, «расширенный», подход к пониманию юридической фикции, предложенный И. В. Филимоновой. Раскрывая суть данного подхода, автор ссылается на Е. А. Джазояна, который отмечает, что «различного рода неправомерные деяния и институты (фиктивный брак, фиктивное банкротство, фиктивный обмен жилыми помещениями и т. д.) являются фикциями в праве, используемыми главным образом в общеупотребительном значении этого слова, но не правовыми фикциями»1. Таким образом, автор разграничивает позитивные и негативные фикции, используя при этом не совсем убедительную терминологию: фикции в праве и правовые фикции. А разве правовые фикции имеют место быть не в праве? Считаем возможным для обозначения разграничения указанного вида фикций в праве ввести терминологию: позитивные (положительные) и негативные (отрицательные) фикции. Допустимо согласиться с мнением К. К. Панько, предлагающего в данной ситуации ввести термины: фикция, имманентная закону, и антипод закона2. В пользу предложенной мной классификации высказывается и О. А. Курсова. Она пишет: «Фикция может вполне удачно “вписываться” в самые разнообразные правовые технологии, в том числе и негативные, “теневые”»3. Фиктивное на уровне реализации проявляется в фиктивных сделках и фиктивных состояниях, иных действиях, имеющих целью своеобразную корректировку действительности с самыми разнообразными намерениями (стремление вызвать те или иные правовые последствия или, напротив, избежать их)4. Точку зрения вышеперечисленных авторов поддерживает Р. К. Лотфуллин: «…Фиктивное в праве имеет множество проявлений: это и особые средства юридической техники; это и разновидности правотворческих и правореализационных ошибок; это и фиктивные сделки; и ряд других явлений»5. Хотелось бы возвратиться к названию данного подхода. Полагаю, что название «расширенный» не вполне соответствует его сущности и позициям авторов. Представляется, что более корректным было бы назвать его «антагонистическим»6, так как данный подход позволяет рассматривать совершенно противоположные виды фикций в праве. 1   Джазоян Е. А. Категория фикции в гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 2. 2   Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. 3   Курсова О. А. Указ. соч. С. 10. 4   Там же. С. 11. 5   Лотфуллин Р. К. Юридические фикции в гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 11, 12. 6   Антагонизм (от греч. antagonisma — спор, борьба) — противоречие, характеризующееся острой борьбой враждебных сил, тенденций См.: Большой энциклопедический словарь. http://enc-dic.com/ enc_big/Antagonizm-2826.html. Дата обращения: 25 декабря 2013 г.

110

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

В целом считаю предложенную И. В. Филимоновой классификацию подходов к феномену юридической фикции в некоторой степени некорректной. Например, так называемый «двойственный» и «фактический» (когда фикция рассматривается как юридический факт) подходы, ввиду представления их сущности единичными авторами, можно объединить в один (частный). Что касается подхода, позволяющего рассматривать фикцию как предположение, то, к сожалению, можно констатировать, что он имеет место быть. Почему к сожалению? Потому, что приверженцы данного подхода обостряют проблему соотношения фикций и презумпций. Сегодня нет четких критериев разграничения этих категорий, что вносит путаницу в правовую действительность. Единственным на сегодняшний день четким критерием разграничения презумпций и фикций является возможность опровержения первых, так как фикция всегда неопровержима. И последний, по мнению И. В. Филимоновой, «расширенный» подход, который «включает в себя практически все вышеуказанные подходы, а также рассмотрение фикции в негативном смысле». Если он включает все подходы, то какой смысл их вообще было выделять? Предлагаю следующий вариант видения рассматриваемого вопроса, т. е. классификации подходов к феномену фикции: 1.  Классический (традиционный, узкий) подход, согласно которому фикция рассматривается как прием (средство, способ) юридической техники1. 2.  Нормативный, когда юридические фикции рассматриваются как особые нормы права (О. А. Баршова, А. В. Демин, Л. А. Душакова, Ю. Г. Зуев и др.)2. 3.  Предположительный (презумпционный), рассматривающий фикцию как предположение (презумпцию) (О. А. Курсова, В. А. Кучинский, Р. К. Лотфуллин, Н. А. Никиташина и др.)3. 4.  Антагонистический (рассмотрение фикции в негативном смысле: фиктивный брак, фиктивное банкротство, фиктивный обмен жилыми помещениями и т. д.) (Е. А. Джазоян, К. К. Панько и др.)4.   Подробно рассматривался в предыдущем параграфе данного исследования.  См.: Баршова О. А. Понятие и виды юридических фикций // http://www.conf.msu.ru/archive/ Lomonosov2011/1371/ 31579. Дата обращения: 23 декабря 2013 г.; Демин А. В. Фикции в нормах налогового права // Финансовое право. 2013. № 4. С. 22—28; Душакова Л. А. Правовые фикции: дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2004. С. 28; Зуев Ю. Г. Презумпции в уголовном праве: дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2000. С. 86. 3  См.: Зуев Ю. Г. Указ. соч. С. 86; Курсова О. А. Фикции в российском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 27; Кучинский В. А. Юридические презумпции и фикции (общие черты и различия) // Юридическая техника. Ежегодник. Первые Бабаевские чтения. Правовые презумпции: теория, практика, техника / гл. ред. В. М. Баранов. Н. Новгород, 2010. С. 5; Лотфуллин Р. К. Юридические фикции в гражданском праве. М., 2006; Никиташина Н. А. Юридические предположения в механизме правового регулирования (Правовые презумпции и фикции): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Абакан, 2004. С. 170, 171; и др. 4  См.: Джазоян Е. А. Категория фикции в гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 2; Курсова О. А. Указ. соч. С. 10, 11; Лотфуллин Р. К. Юридические фикции в гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 11, 12; Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998; Танимов О. В., Баршова О. А. Юридические фикции в древних источниках права (историко-теоретический аспект) // История государства и права. 2011. № 13. С. 25—28 и др. 1 2

§ 3.2.  Понятие и признаки юридической фикции

111

Кроме указанных основных подходов, существуют и частные, содержащие мнение отдельных ученых. Например, двойственный, когда фикция рассматривается в двух не связанных между собой вариантах1; фактический (фикция как юридический факт)2 и пр. Учитывая многообразие и разносторонность современных подходов к пониманию юридической фикции, необходимо отметить, что это порождает определенные сложности в формулировании определения понятия фикции. Анализируя взгляды ученых на данную проблему, можно увидеть юридическую фикцию в различных формах (элемент содержания права, прием (средство, способ) юридической техники, особая норма права, предположение, юридический факт, антипод закона и пр.). Таким образом, объем понятия «юридическая фикция» предстает в более широком спектре, чем это представляется на первый взгляд. Как отмечает И. В. Филимонова, «употребляя этот термин, мы имеем в виду не только фикцию как прием правомерной деятельности, но и фикцию как прием неправомерной деятельности»3. В связи с этим можно утверждать, что точное и полное определение юридической фикции сформулировать просто невозможно, как невозможно сформулировать такое же определение материи, энергии и информации. Тем не менее, все-таки предлагается следующее авторское определение: Юридическая фикция — это универсальный общеправовой феномен, элемент содержания права, выраженный в различных формах (как прием юридической техники, особая норма права, предположение, юридический факт и пр.), состоящий в признании несуществующего положения существующим и наоборот, имеющий особое целевое назначение в механизме правового регулирования общественных отношений и являющийся одним из способов преодоления состояния неопределенности в правовом регулировании. 3.2.2. Признаки юридической фикции Как видно из предложенного определения фикции, существенными признаками ее являются: 1)  признание несуществующего положения существующим и наоборот; 2)  особое целевое назначение в механизме правового регулирования общественных отношений; 3)  преодоление состояния неопределенности в правовом регулировании. Но фиктивное в праве имеет множество проявлений: это и особые средства юридической техники, это и разновидности правотворческих и правореализационных ошибок, это и фиктивные сделки и ряд других проявлений. Осознавая многогранность фиктивного в праве, представляется необходимым рассматривать только признаки фикции позитивной, имманентной закону. 1   Панько К. К. Юридические фикции в современном российском праве // Проблемы юридической техники: сб. статей / под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 49. 2   Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права: учебник для вузов. М., 2004. С. 355. 3   Филимонова И. В. Юридические фикции в праве России: история и современность. М., 2012. С. 102.

112

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

Признак — это характеристика предмета или явления, по которым его отличают от других предметов или явлений; свойство или характеристика изучаемого явления, выраженные в совокупности данных (величин), которые могут быть подвергнуты наблюдению и измерению. Данный параграф будет посвящен анализу, выделению и исследованию квалифицирующих признаков позитивной юридической фикции. Используя дедуктивный метод мышления, при котором частное положение выводится логическим путем из общего, и проведя цепь умозаключений, связанных с анализом определения фикции различными авторами (представителями различных школ и специалистами в разных отраслях права), попытаемся выделить признаки юридической фикции, имманентной закону. Р. К. Лотфуллин, на основе анализа различных подходов к раскрытию содержания понятия «юридическая фикция», дает ему следующее определение: юридическая фикция — это средство юридической техники, условно признающее заведомо ложное положение истиной, возможность опровержения которой, как правило, не имеет никакого юридического значения1. В данном определении содержатся три основных признака юридической фикции. Во-первых, родовым понятием для юридической фикции является понятие средства юридической техники, а не средства законодательной техники или предположения, нормы права или нормативного предписания. Юридическую фикцию принципиально можно определить именно как средство юридической техники. Понимание юридической фикции как средства законодательной техники, нормы права или нормативного предписания оставляет за рамками ее определения иные явления в праве, которые по всем своим свойствам подлежат отнесению к юридическим фикциям (например, юридическое лицо). Не исключая существования юридических фикций в форме предположения, автор считает некорректным относить их к разновидности правовых предположений. Во-вторых, фундаментальным свойством юридической фикции, позволяющим отграничить ее от других средств юридической техники, является то, что она условно признает заведомо ложное положение истиной. Содержанием юридической фикции является заведомо ложное положение. Ложь этого положения проявляется в том, что оно признает существующими явления (обстоятельства), которые не существуют в действительности, или, наоборот, признает несуществующими явления (обстоятельства), которые реально существуют. Кроме того, этому ложному положению присуща очевидность (заведомость), т. е. противоречие юридической фикции окружающей действительности настолько очевидно, что это никого не может ввести в заблуждение. А общеобязательность юридической фикции условно ставит это ложное положение в ранг истины. И с этим трудно поспорить. В-третьих, для юридической фикции характерна юридическая неопровержимость. Она сконструирована таким образом, что возможность доказывания обратного исключена. Однако на практике могут встречаться фикции, содержащие механизм опровержения. Но это является исключением из общего правила 1   Лотфуллин Р. К. Юридические фикции в гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.

§ 3.2.  Понятие и признаки юридической фикции

113

неопровержимости, так же как неопровержимость презумпций — из общего правила возможности их опровержения. При наличии более одной цели использования юридической фикции диссертант считает необходимым не включать в ее определение целевую характеристику. В современных трактовках понятия юридической фикции указание в качестве ее цели преодоление ситуации невосполнимой неизвестности резко сужает сферу ее применения1. Юридическая фикция — это предположение, при помощи которого конструируется заведомо не существующее положение, признаваемое существующим и обладающее императивностью, играющее роль недостающего юридического факта в ситуации невосполнимой неизвестности и закрепленное нормой права, в силу чего оно превращается в государственно-правовую реальность, считает Н. А. Никиташина2. Кроме того, автором выделяются признаки, присущие правовой фикции: 1)  может содержать большую или меньшую степень вероятности; 2)  представляет собой одну из форм небытия; 3)  конструируется при помощи практической идеализации; 4)  условно произвольна: формируется нормодателем произвольно, но произвольность ее условна; 5)  проявляет себя очевидно. Очевидность правовой фикции обуславливается ее императивностью, неопровержимостью в подавляющем большинстве случаев; 6)  имеет способность преодолевать неопределенность в правовом регулировании; 7) формальность; 8)  закрепляется в норме права, обладает общеобязательностью; 9)  обладает способностью вызывать к жизни другие фикции; 10)  имеет намеренно деформирующий характер; 11) исключительность3. Проанализируем позицию автора. Не совсем понятно, что означает «форма небытия» (п. 2). Применительно к существованию какого-либо предмета или явления это те границы, за которыми данный предмет (явление) еще не существует или уже не существует. Но это-то и есть условность, именно тот признак, который автор выделяет в п. 4. То же самое можно сказать и о «деформирующем характере» (п. 10). Если под деформацией понимать изменение формы, искажение сущности чего-либо, то в нашем случае речь идет о большей или меньшей степени вероятности какого-либо факта или события. А это автор выделяет в качестве первого признака. Кроме того, не видно различия между признаками № 7 (формальность) и № 8 (закрепление в норме права). Так зачем же выделять такое количество признаков, если они дублируют друг друга? Еще Г. Ф. Дормидонтов обратил внимание на различные значения, в которых употребляют слово «фикция», и необходимость более точного определения поня  Лотфуллин Р. К. Указ. соч.   Никиташина Н. А. Юридические предположения в механизме правового регулирования (Правовые презумпции и фикции): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Абакан, 2004. С. 15. 3   Никиташина Н. А. Юридические предположения в механизме правового регулирования (Правовые презумпции и фикции): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Абакан, 2004. С. 15. 1 2

114

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

тия фикции. В частности, он отмечал: «Затруднения относительно точной научной терминологии имеют свою причину в том, что те явления юридического быта, к которым с большим или меньшим правом применяют в разговорном и даже литературном языке термины “фикция”, “фиктивный”, “вымышленный”, весьма многочисленны, разнообразны по своей сущности и по вызываемым ими последствиям, нося часто лишь весьма отдаленные черты сходства»1. «Под юридической фикцией, — отмечал правовед, — мы разумеем лишь прием, употребляемый в объективном праве и в юриспруденции и состоящий в признании существующим несуществующего, и обратно»2. Таким образом, бесспорно выделение такого признака, как признание несуществующего положения существующим, и наоборот. То же подтверждают мысли современных авторов. Например, И. Л. Ишигилов называет фикцией преднамеренно созданное неоспоримое положение, которое не соответствует реальной действительности и императивно содержится в нормах права с целью вызвать или не допустить определенных последствий3. Под юридической фикцией О. И. Крассов понимает сформулированное в праве неоспоримое положение, не соответствующее реальной действительности, являющееся основанием для возникновения определенных последствий или недопущения соответствующих правовых последствий4. И. П. Грешников считает, что фикция в праве — это оператор, юридический конструктор, с помощью которого явления реальной жизни включаются в сферу права5. Осмысление фикции как разновидности правового предписания производилось, например, Л. А. Душаковой6 и О. А. Кузнецовой. О. А. Кузнецова приводит практические соображения в поддержку необходимости употребления юридической фикции и конструирования правовых предписаний (норм права по терминологии О. А. Кузнецовой), содержащих юридические фикции: «Как известно, законодатель оперирует только термином “норма права”, никаких иных “нетипичных установлений” он не использует в тексте нормативных актов. Так, одним из оснований для отмены или изменения решения суда в кассационном порядке является ”нарушение или неправильное применение норм материального или процессуального права” (ст. 270 и 299 АПК РФ). Если же фикцию не рассматривать как правовую норму, то при ее нарушении или неправильном применении вышестоящая судебная инстанция не сможет отменить или изменить решение. Такую ситуацию иначе как правовым парадоксом не назовешь»7. 1   Дормидонтов Г. Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Часть первая. Юридические фикции и презумпции // Вестник гражданского права. 2011. № 1. С. 217—269. 2   Там же. С. 168—240. 3   Ишигилов И. Л. Понятие юридических фикций // Сибирский юридический вестник. 2007. № 1. С. 5. 4   Крассов О. И. Современное земельное право в свете новелл гражданского законодательства // Экологическое право. 2012. № 5. С. 7—14. 5   Грешников И. П. Субъекты гражданского права. СПб., 2002. С. 34, 37. 6   Душакова Л. А. Правовые фикции: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004. С. 28. 7   Кузнецова О. А. Фикции в гражданском праве // Цивилистические записки. Вып. 4. М., 2005. С. 324—325..

§ 3.2.  Понятие и признаки юридической фикции

115

В данной ситуации разумно было бы поддержать позицию Е.А. Джазояна. По мнению автора, никакого парадокса здесь нет, просто не надо забывать, что норма является результатом правового регулирования, осуществляемого с помощью, в том числе, такого специфического средства юридической техники, имеющего характер правового предположения, как фикция. В приведенном О. А. Кузнецовой примере суду кассационной инстанции достаточно зафиксировать нарушение нормы материального права, в которой фикция получила законодательное закрепление, и вовсе не обязательно, чтобы сама фикция понималась при этом как норма права1. Фикция как правовое предположение выступает в работах Н. А. Никиташиной2, Л. Л. Кругликова3 и др. В данной концепции смешиваются понятия фикции как метода правового воздействия и правовой нормы как результата такого воздействия4. Таким образом, фикция во всех значениях есть положение, не соответствующее действительности, ложное; для юридической же фикции характерно закрепление ее в нормативном материале. Можно встретить и трактовку юридической фикции как предположения, «которым прикрывают или стараются прикрыть тот факт, что правило закона подверглось изменению, то есть что его буква осталась прежнею, а применение изменилось. Фикция юридическая привходит между двумя фактами, дабы связать их между собой, объявляя то, что должно быть, и придавая предположению авторитет и силу... она предназначена скорее представлять (замещать) истинное, а не обнаруживать его в действительности»5. Как видно из проведенного обзора, существует достаточно большое количество вариантов понимания сущности фикции в праве. Именно поэтому категория «правовая (юридическая) фикция» продолжает оставаться одной из самых неоднозначных в правовой литературе и нуждается в научном внимании и переосмыслении. Различными авторами даются разные значения определения термина «правовая (юридическая) фикция». Такие определения в большинстве своем обладают рядом схожих основополагающих признаков. В их число входят: отнесенность фикции к «приему юридической техники»6; «заведомая неистинность»7; «заведомая условность», «способность фикций вызывать друг друга», особое целевое назначение в механиз См.: Джазоян Е. А. Фикции в гражданском праве России // Законодательство. 2006. № 8.   Никиташина Н. А. Юридические предположения в механизме правового регулирования (правовые презумпции и фикции): дис. … канд. юрид. наук. Абакан, 2004. С. 34. 3   Кругликов Л. Л., Зуев Ю. Г. Презумпции в уголовном праве. Ярославль, 2000. С. 54. 4   Подробнее см.: Никиташина, Н. А. Презумпции и фикции в механизме правового регулирования. Красноярск, 2007. 5   Мэн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 21. 6   Морозова Л. А. Теория государства и права. Повторительный курс в вопросах и ответах. М., 2005. С. 223. 7   Головистикова А. Н., Грудцына Л. Ю. Толковый словарь юридических терминов. М., 2008. С. 400. 1 2

116

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

ме правового регулирования общественных отношений; «мнимость», «ложность», «измышленность»1; «широкое использование фикции в различных отраслях знаний, универсальность»2; «закрепленность в законодательстве», «неопровержимость»3; «признание юридически значимым какого-либо события, которое реально, возможно, не существует»4; использование в качестве «временного вспомогательного понятия»5 и пр. Учитывая разность значений определения термина «юридическая фикция» и подводя итоги анализа ее признаков другими авторами, а также в целях отграничения юридических фикций от смежных правовых категорий предлагаю выделить их основные признаки. К основным признакам юридической фикции можно отнести следующие: 1. Универсальность. Можно отметить универсальность двоякого рода. А. Историческая универсальность. Речь идет о том, что применение юридических фикций, начиная с мифологического мировоззрения и на протяжении всей последующей истории человечества, как было отмечено в I главе, не ограничено историческими рамками. Еще древнеримские юристы поставили юридические фикции на службу правотворческой деятельности, осознавая условность их содержания. Высокий технический уровень римского права, позволивший создать так называемую «азбуку права», которая используется и сегодня, позволил разработать необычный, но очень эффективный инструмент, приводивший право в соответствие с реалиями жизни. Таким инструментом стали юридические фикции, которые до сих пор не утратили своего значения и успешно существуют в законодательствах всех стран мира6. Вклад римских юристов в дело развития учения о юридических фикциях неоценим, и многие их суждения об этом феномене были взяты за основу представителями светской и канонической юриспруденции Средневековья и их последователями. Именно на основе исследований фикций римского права свои подходы к пониманию юридической фикции предложили российские ученые XIX в. Д. И. Мейер и Г. Ф. Дормидонтов, работы которых стали отправной точкой для всех последующих исследований юридических фикций в российской науке»7. Рассмотрев теоретический аспект изучаемого нами явления, обратимся к практике и приведем некоторые интересные примеры юридических фикций в Древнем Риме. 1   Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. 4-е изд., доп. М., 2003. С. 852; Крысин Л. П. Толковый словарь иноязычных слов. М., С. 826. 2   Теория права и государства: учебник / под ред. проф. В. В. Лазарева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 254. 3   Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 907. 4   Васильев А. В. Теория права и государства: учебник. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 149. 5   Философский энциклопедический словарь. М., 2005. С. 480. 6   Филимонова И. В. Юридические фикции в праве стран Запада и Востока: историческое наследие. М., 2012. С. 198. 7   Там же. С. 199.

§ 3.2.  Понятие и признаки юридической фикции

117

Proprieenimdiciturresnonreddita, guaedeteriorredditur — считается невозвращенной та вещь, которая возвращается поврежденной (Ulp.D. 13.6.3.1)1. Quodguisexculpasuadamnumsentit, nonintellegiturdamnumsentire — лицо не могло претендовать на возмещение ущерба, если оно само было виновато в его причинении (Pomp.D. 50.17.203)2. Существовала фикция, которая признавала раба вещью3. В памятниках права Древнего Востока также можно обнаружить юридические фикции (например, ст. 17 Законов Хаммурапи)4. Фикции, опосредуя весь механизм правового регулирования, применялись не только в праве далекой древности, но и присутствуют во всех правовых системах современности, что позволяет прогнозировать их использование и в новых, претерпевающих становление, отраслях права. Б. Правовая универсальность. Речь идет о том, что на разных этапах правового регулирования фикции выполняют различные задачи. Так, на стадии правотворчества юридические фикции выступают как прием юридической техники, являются одним из способов создания правовых норм. На стадии общего действия норм права юридические фикции могут выступать как правовые нормы. На стадии возникновения субъективных прав и обязанностей юридические фикции могут выступать как часть главного элемента правоотношений: субъекта, объекта, юридического факта, а также обуславливать набор и специфику прав и обязанностей участников правоотношений. Актом реализации права могут быть юридические фикции. На стадии применения права могут возникнуть правоприменительные фикции5. Все это свидетельствует о правовой универсальности фикции. 2.  Закрепление в нормах права. Суть данного признака его состоит в том, что предписание, сформированное при помощи такого приема, как фикция, закрепляется в правовой норме и охраняется правом. В юридических нормах и через юридические нормы (по большей части в наших условиях — через нормы законов, иных формализованных источников) определяются и ситуации, требующие правового решения, и порядок таких решений, а главное — правовые средства разрешения правовых ситуаций, юридических дел. Наше внимание тут сосредоточивается на юридических нормах, выраженных в законах, в кодексах как особой их разновидности, а отсюда — и на «самих» законах6.   Дигесты Юстиниана. Том III / отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 185.   Бартошек М. Римское право. Понятия. Термины. Определения. М., 1989. С. 386. 3  См.: Танимов О. В. Фикции в древнеримском праве // История государства и права. 2013. № 12. С. 23. 4   В параграфе 7 указанной статьи говорится: «Если человек купит из руки сына человека или из руки раба человека без свидетелей и договора или возьмет на хранение либо серебро, либо золото, либо раба, либо рабыню, либо вола, либо овцу, либо осла, либо что бы то ни было, то этот человек — вор, его должно убить» // Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. В 2 т. / отв. ред. Н. А. Крашенинникова. Т. 1. Древний мир и Средние века / сост. О. Л. Лысенко, Е. Н. Трикоз. М., 2003. С. 17. 5   Ишигилов И. Л. Юридические фикции и презумпции на разных стадиях правового регулирования // История государства и права. 2009. № 21. С. 41—44. 6   Алексеев С. С. Собрание сочинений в 10 томах. Т. 6. Восхождение к праву. М., 2002. С. 21. 1 2

118

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

Нормативное закрепление является одним из важных признаков юридической фикции, так как юридические нормы, в соответствии с совершенно справедливым утверждением С. С. Алексеева, являются «основой правового регулирования»1. Отсюда вытекают два свойства: формальная определенность юридической фикции, задачей которой является четкое и ясное закрепление прав и обязанностей участников правоотношений в установленной форме, и способность фикций вызывать определенные правовые последствия. 3. Неопровержимость. Этот признак означает, что юридические фикции носят категорический характер, который придает им закон, будто бы они истинны для всех охватываемых ими случаев. Данный признак определяет специфику фикций как положений заведомо неистинных и сознательно используемых законодателем и обуславливает то, что они в основном расположены в гипотезах или диспозициях императивных норм. Неопровержимость является заключительной стадией утверждения (фиксации) юридической фикции и установления возможного несоответствия противоречащих действительности фактов, делая фикцию завершенной и не подлежащей оспариванию. Для юридической фикции характерна юридическая неопровержимость. Она сконструирована таким образом, что возможность доказывания обратного исключена, поэтому фикция неопровержима и неоспорима. Фикция по природе императивна независимо от принадлежности к той или иной отрасли права. Поэтому и фиктивность предположения в подавляющем большинстве случаев неопровержима. Основанием неопровержимости фикций является их условный характер. Условность предопределяется необходимостью должным образом урегулировать ситуацию, в основе которой лежит некая неопределенность. И она (условность) является еще одним из признаков фикции. 4. Заведомая условность. В соответствии с ч. 1 ст. 130 ГК РФ, которая названа «Недвижимые и движимые вещи»2, к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. А в ч. 2 указанной статьи законодатель вводит фикцию с ярко проявляющимся признаком условности: «К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты», — утверждая, по сути, движимые вещи как недвижимые. Условность деления вещей на движимые и недвижимые неоднократно отмечалась в юридической литературе3.   Алексеев С. С. Собрание сочинений в 10 томах. Т. 6. Восхождение к праву. М., 2002. С. 251.   СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301 (в ред. Федеральных законов от 30 декабря 2004 г. № 213-ФЗ, от 3 июня 2006 г. № 73-ФЗ, от 4 декабря 2006 г. № 201-ФЗ). 3  См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 96—97; Гумаров И. Некоторые особенности правового положения объекта незавершенного строительства // Хозяйство и право. 1998. № 10. С. 56; Сыроедов Н. А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. 1998. № 8. С. 93; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть первая (постатейный) / А. К. Губаева и др. М., 2005. 1 2

§ 3.2.  Понятие и признаки юридической фикции

119

Условность фикции проявляется и в других нормах. Например, в ч. 2 ст. 192 ГК РФ указано, что квартал считается равным трем месяцам1 (а почему не двум или четырем?); в ч. 4 ст. 25.15 КоАП РФ говорится, что извещение считается врученным лицу, участвующему в производстве по делу об административном правонарушении, если извещение доставлено по указанному таким лицом адресу2 (а ведь само указанное лицо может и не получить на руки извещение); в ч. 4 ст. 37 Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию (заключена в г. Страсбурге 27 января 1999 г.)3 вводится условность (фикция), утверждающая, что оговорки однородного характера по ст. 4, 6 и 10 считаются одной оговоркой (хотя их три). Посредством фикции законодатель фиксирует вымышленное положение (информацию). Вымышленная информация подается в виде утверждения (например, объявления лица умершим) либо отрицания (например, старая французская государственная концепция считала общество в целом неправоспособным и действующим через своих представителей4). Предполагается сознательное признание не существующего в реальности сущим или отрицание существующего. Вымысел сознательно используется законодателем с целью стабилизации существующих общественных отношений. При этом наличие условных положений, содержащихся в этом правовом феномене, принимается за действительность, истинность, что порождает еще один признак фикции. 5.  Формальность, т. е. соблюдение внешней формы в ущерб истинности (существу дела), что не имеет значения для установления объективной истины по делу. Она необходима с точки зрения установленного закона, обязательно должна быть соблюдаема. Законодатель использует фикции с целью достижения четкости, определенности и стабильности регулируемых отношений. Фикции используются при формулировании регулятивных норм. Их использование способствует четкости, краткости изложения норм, законодательной экономии, а главным образом преследует цель избежать длительной неопределенности, неурегулированности конкретных общественных отношений, оградить субъективные права граждан и других субъектов от излишнего формализма, защитить эти права, превратить их в реальность. Благодаря такому признаку фикции, как формальность, упрощается производство по делу, обеспечивается процессуальная экономия, но судебное решение выражает не абсолютную, а относительную истину (например, объявление лица умершим). 6.  Особое целевое назначение в механизме правового регулирования общественных отношений. Как отмечалось выше, фикция зарождается в глубокой древности, обладая в своей глубинной сути определенным функциональным регулирующим предназначением. Ее применение обусловлено потребностями практики, необходимостью повышения эффективности правового регулирования. Нетипичные норматив1   СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301 (в ред. Федеральных законов от 30 декабря 2004 г. № 213-ФЗ, от 3 июня 2006 г. № 73-ФЗ, от 4 декабря 2006 г. № 201-ФЗ). 2   СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1 (в редакции Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 404-ФЗ). 3   Бюллетень международных договоров. 2009. № 9. С. 15—29. 4   В качестве представителей общества рассматривались члены его исполнительного органа.

120

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

ные предписания, по словам профессора В. М. Горшенева, «придают праву как целостности композиционную завершенность и полноту»1. Современные и ранние периоды развития права показывают, что, в сущности, оно предназначено служить человеческим потребностям, и обращено к человеку. Но человеческая цивилизация не стоит на месте и, развиваясь, способствует развитию права. Известно, что право требует постоянной адаптации к ежедневно возникающим потребностям жизни и выполняет свои функции только тогда, когда оно имеет определенные механизмы (конструкции) для такого приспособления. К таким механизмам можно отнести и юридические фикции, например, классическую фикцию — юридическое лицо2. Гражданско-правовая конструкция юридического лица призвана обеспечить реальность субъективных прав и юридических обязанностей, которые возникают в связи с участием этого лица в гражданском обороте. А какое множество проблем решает введение в оборот такой фикции как усыновление, социальное назначение которого предопределено историей! На рубеже XV—XVI вв. «женщинам, потерявшим детей, для утешения в их потере дозволялось принимать других детей по особой милости императора»3. Безусловно, нормы института усыновления предназначены не только для урегулирования отношений с участием бездетных граждан; граждане, имеющие своих детей, также могут быть усыновителями и нередко ими становятся. Роль института усыновления заключается в обеспечении благоприятных условий, способствующих гармоничному развитию ребенка, позволяющих оказать реальную помощь, прежде всего детям, оставшимся без попечения родителей4. Как видно из приведенных примеров, право при помощи фикций воздействует на общественные отношения, используя особое целевое назначение фикций в механизме правового регулирования общественных отношений. В общем виде такой признак фикции надо понимать как его способность выступать регулятором общественных отношений (т. е. способность определять, упорядочивать и охранять их) в тех случаях, когда иные юридические средства оказываются неэффективными. Особую роль здесь играют процессуальные фикции. Например, в соответствии со ст. 28 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» извещение посылают по последнему известному адресу указанного лица, и оно считается извещенным, даже если по этому адресу более не проживает или не находится5. 1   Горшенев В. М. Нетипичные нормативные предписания в праве // Советское государство и право. 1978. № 3. С. 115. 2   Также об этом см.: Танимов О. В. Юридическое лицо — классическая фикция в праве // Юридический мир. 2013. № 5. С. 45—47. 3   Судебники XV—XVI вв. / под ред. Б. Д. Грекова. СПб., 1952. С. 617. 4   О сохранении тайны усыновления, установлении контактов между усыновителем и ребенком и об обязательном привлечении профессиональных психологов к процессу усыновления см.: Гюрджан О. М. Правовая природа усыновления // LexRussica. 2013. № 9. С. 993—997. 5   Российская газета. 2007. № 223 (ред. от 28 декабря 2013 г.).

§ 3.2.  Понятие и признаки юридической фикции

121

Назначение процессуальных фикций заключается главным образом в том, что они позволяют обеспечить надлежащую процедуру обеспечения рассмотрения дела для вынесения законного и обоснованного решения. Данный пример также указывает на то, что фикция применяется потому, что все иные юридические средства для конкретной юридической ситуации значительно хуже или отсутствуют. «Формальный характер фикций является меньшим злом по сравнению с тем произволом, который воцарился бы при их отсутствии»1. Проявление данного признака фикции должно рассматриваться в совокупности с иными ее признаками и теми изменениями, которые происходят в регулируемых ею общественных отношениях в результате правового воздействия на них. Особое целевое назначение юридической фикции составляет ее сущностную сторону, направленную на соответствующий результат действия права (регулирование общественных отношений). При этом фикция порождает правовые последствия для участников правоотношений. 7.  Исключительность. Несмотря на особое целевое назначение в механизме правового регулирования общественных отношений, фикции, тем не менее, применяются только в том случае, когда другие приемы неэффективны в достижении поставленной законодательной или правоприменительной цели. Например, ст. 276 ГПК РФ предусматривает возможность подачи заявления о признании гражданина безвестно отсутствующим или об объявлении гражданина умершим в суд. Как неоднократно отмечалось, применение фикций в праве необходимо, но именно тогда, когда назревшая потребность регулирования новых отношений не нашла другого способа урегулирования. В этом и проявляется исключительность фикции. 8.  Способность фикций порождать друг друга. Нередко наблюдается такая картина, что после введения юридической фикции с целью более обширной трактовки явлений, процессов в последующем вводится еще не одна фикция2. Например, фикция юридического лица порождает другую фикцию — представительство. Поскольку юридическое лицо телом не обладает, воли не имеет, действовать само не может, оно рассматривается в качестве недееспособного, нуждающегося в представительстве3. Способность юридической фикции обусловливать и порождать другие фикции также видна на примере с электронной цифровой подписью, так как ее появление было вызвано другой юридической фикцией — электронным документом4. Чаще всего этот признак проявляется в семейном праве. Например, в результате усыновления (т. е. установления таких правоотношений, как между   Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 31.   Танимов О. В. Применение фикций в церковном праве и церковных отношениях // История государства и права. 2012. № 9. С. 2—6. 3   Проблемы развития частного права: сб. статей к юбилею В. С. Ема / отв. ред. Е. А. Суханов, Н. В. Козлова. М., 2011. С. 93. 4   Подробнее см.: Танимов О. В. Электронный документ и электронная цифровая подпись как юридические фикции // Информационное право. 2005. № 3. 1 2

122

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

кровными родителями и детьми) у ребенка могут быть изменены место и дата рождения. О запрещении в византийском праве браков в духовном родстве, усыновлении и т. д. посредством введения фикции пишет Г. Ф. Дормидонтов1. Таким образом, способность вызывать друг друга является одним из признаков фикции, хотя этот признак проявляется не у каждой фикции. Таковы основные признаки фикции, однако некоторые исследователи данного феномена в качестве его признаков выделяют и иные. Так, например, О. А. Курсова в качестве такового выделяет неоспоримость, т. е. она считает, что юридическая фикция неоспорима (не подлежит оспариванию и вообще не имеет в своей основе какого-либо спора) и употребляется с целью вызвать определенные юридические последствия2. Слова «неоспоримость» и «неопровержимость» (третий признак, предложенный в данной работе), в соответствии со словарем В. Даля, являются синонимами3. Поэтому не буду оспаривать (или опровергать) мнение О. А. Курсовой. Некоторые авторы рассматривают такой признак правовой фикции, как телесность. Под телесностью принято понимать форму существования вещи как объекта гражданских прав (т. е. пространственную определенность). Анализируя правовой статус безналичных денег, Л. Г. Ефимова отмечает, что «когда законодательство распространяет на них режим права собственности, оно делает это в силу юридической фикции, рассматривая их как часть имущества владельца счета4. Использование юридической фикции по отношению к денежным средствам на счете предполагает признание их вещами при сознательном допущении отсутствия такого признака, как телесность, т. е. в данном случае имеет место юридическая фикция телесности. Фикция телесности означает, что денежным средствам на счете придаются объективно не присущие им телесные качества, учитывая то, что индивидуализированная (закрепленная) на счете с использованием компьютерных технологий информация (денежные средства на счете) обладает теми же гражданско-правовыми свойствами, что и телесные объекты. Автоматическим следствием этого выступает признание средств на счете вещами5. Против данных рассуждений возражает М. Л. Башкатов: «…Идея о том, что объект вещных прав может быть материальным, но бестелесным, не имеет какого-либо практического смысла. Вероятно, это понимает и сам автор, который в противоречие самому себе все-таки пытается найти у безналичных денег “фикцию телесности”»6. 1  См.: Дормидонтов Г. Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Часть первая. Юридические фикции и презумпции // Вестник гражданского права. 2011. № 1, 3. 2   Курсова О. А. Юридические фикции современного российского права: сущность, виды, проблемы действия // Проблемы юридической техники: сб. статей / под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2000, С. 452; Ишигилов И. Л. Понятие юридических фикций // Сибирский юридический вестник, 2007, № 1 (36). С. 3—8. 3   Толковый словарь В. Даля. http://vidahl.agava.ru/P117.HTM#19511. Дата обращения: 27 февраля 2014 г. 4   Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 232. 5   Анциферов О. Д. Залог денежных средств на банковском счете. М., 2011. 6   Частное право и финансовый рынок: сб. статей / отв. ред. М. Л. Башкатов. Вып. 1. М., 2011.

§ 3.2.  Понятие и признаки юридической фикции

123

Хочется отдать предпочтение позиции автора, но по другим основаниям. Представляется, что выделять признак телесности фикции нецелесообразно, так как бестелесность по своей сути очень близко напоминает выделенный выше признак условности — один из основных и общепризнанных. На основании изложенного можно сделать следующий вывод. Фикцию как общеправовой феномен характеризуют следующие основные признаки: 1. Универсальность: • историческая, т. е. применение юридических фикций, начиная с мифологического мировоззрения и на протяжении всей последующей истории человечества, не ограничено историческими рамками; • правовая, т. е. на разных этапах правового регулирования фикции выполняют различные задачи: на стадии правотворчества юридические фикции выступают как прием юридической техники, являются одним из способов создания правовых норм; на стадии общего действия норм права юридические фикции могут выступать как правовые нормы; на стадии возникновения субъективных прав и обязанностей юридические фикции могут выступать как часть главного элемента этой стадии-правоотношения: субъекта, объекта, юридического факта, а также обуславливать набор и специфику прав и обязанностей участников правоотношений; на стадии применения права могут возникнуть правоприменительные фикции. Все это свидетельствует о правовой универсальности фикции. 2. Закрепление в нормах права. Суть данного признака состоит в том, что предписание, сформированное при помощи такого приема, как фикция, закрепляется в правовой норме и охраняется правом. 3. Неопровержимость. Этот признак означает то, что юридические фикции носят категорический характер, который придает им закон, будто бы они истинны для всех охватываемых ими случаев. 4. Заведомая условность. Посредством фикции законодатель фиксирует вымышленное положение (информацию). Вымышленная информация подается в виде утверждения (например, объявления лица умершим) либо отрицания (прежняя французская доктрина считала общество неправоспособным и действующим через своих представителей). Предполагается сознательное признание не существующего в реальности сущим или отрицание существующего. Вымысел сознательно используется законодателем с целью стабилизации существующих общественных отношений. При этом наличие условных положений, содержащихся в этом правовом феномене, принимается за действительность, истинность. 5. Формальность предполагает соблюдение внешней формы в ущерб истинности (существу дела), что не имеет значения для установления объективной истины по делу. Она необходима с точки зрения установленного закона, обязательно должна быть соблюдаема. Благодаря такому признаку фикции, как формальность, упрощается производство по делу, обеспечивается процессуальная экономия, но судебное решение выражает не абсолютную, а относительную истину (например, объявление лица умершим).

124

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

6. Особое целевое назначение в механизме правового регулирования общественных отношений. Фикция обладает определенным функциональным регулирующим предназначением. Право при помощи фикций воздействует на общественные отношения, раскрывает особое целевое назначение фикций в механизме правового регулирования общественных отношений. В общем виде такой признак фикции надо понимать как его способность выступать регулятором общественных отношений (т. е. способность определять, упорядочивать и охранять их) в тех случаях, когда иные юридические конструкции оказываются неэффективными. Юридическая фикция служит специальным средством, приемом правового воздействия на общественные отношения в тех случаях, когда иные юридические конструкции оказываются неэффективными. Особое целевое назначение юридической фикции составляет ее сущностную сторону, направленную на соответствующий результат действия права (регулирование общественных отношений). При этом фикция порождает правовые последствия для участников правоотношений. 7. Исключительность предполагает применение фикций только в том случае, когда другие приемы неэффективны в достижении поставленной законодательной или правоприменительной цели. 8.  Способность фикций порождать друг друга. Данный признак проявляется на практике довольно часто, но это относится не ко всем фикциям, так что его можно выделить в качестве неосновного.

§ 3.3. Целевая и функциональная характеристика юридических фикций 3.3.1. Цели создания юридических фикций Слово «цель» имеет несколько значений, как и ряд других слов русского языка (например: коса, ключ, источник и пр.). В нашем случае, при рассмотрении причин использования фикций в праве, под целью понимается предмет стремления, то, что надо, желательно осуществить; конечный результат деятельности человека (или коллектива людей); идеальный или реальный предмет сознательного или бессознательного стремления субъекта; финальный результат, на который преднамеренно направлен процесс. Рассматривая назначение быть регулятором, необходимо акцентировать внимание на тех общественных отношениях, которые определяются, упорядочиваются и охраняются при помощи его средств. А это, как известно, предполагает многие сферы воздействия. Например, абстрактное разграничение юридического и физического лица в рамках теории фикции стало возможным во многом благодаря так называемой теории персонификации, или олицетворения (Б. Виншейд, Ф. К. Савиньи, Д. И. Мейер, А. М. Гуляев и др.). Согласно этой теории, коль скоро юридическое лицо есть фикция, явление в реальной жизни не существующее и искусственно созданное посредством юридической техники, то его представителем является соответствующий орган — номинативный субъект права. Именно он является

§ 3.3. Целевая и функциональная характеристика юридических фикций

125

дееспособным, поскольку создается для организационных и представительских целей1. Фикции используются на протяжении всего правового развития человечества. И, конечно, не случайно они сопровождаются мощным историческим шлейфом и эволюционной универсальностью. Общеизвестно, что фикции широко применялись еще древнеримскими юристами. Цели и задачи, решаемые применением фикций, были самыми разнообразными. В качестве примера рассмотрим римский брак cummanu — под властью мужа. Гегель в своей известной работе «Философия истории»2 отмечал отсутствие у римлян семейных отношений, основанных на любви и чувстве. Вместо доверия у них проявляется принцип суровости, зависимости и подчинения. В сущности, брак в его строгом и формальном виде вполне имел характер вещного отношения: жена принадлежала мужу, и брачная церемония основывалась на coemptio в той форме, в какой эта формальность могла соблюдаться при всякой другой покупке. Coemptio означала покупку жены у ее pater familias. Как и всякая покупка, она совершалась в форме mancipiato в присутствии пяти свидетелей и весовщика. Жених произносил соответствующую формулу, а затем передавал металл домовладыке невесты. Помимо формы coemptio, брак мог быть установлен usu, т. е. фактическим брачным сожительством в течение года. Во всех этих случаях имеется применение к семейным отношениям фикций: продажи, виндикации, давности, которые позволяли решать вопросы, возникающие в семейных отношениях в Древнем Риме, другими способами не решаемые вовсе либо решаемые более сложным путем3. Римские юридические фикции преследовали две цели: 1) подводили не урегулированные правом общественные отношения под действие уже существовавших правовых норм; 2) способствовали более быстрому и простому решению различных юридических вопросов. Что думают современные ученые-юристы по поводу цели создания юридических фикций? Вот неполный обзор их мнений. В. В. Лазарев и С. В. Липень указывают, что «юридические фикции вносят четкость в правовое регулирование общественных отношений, именно поэтому они необходимы»4. По мнению Н. И. Матузова, юридические фикции «дополняют собой классические правовые нормы и служат важным подспорьем в регулировании сложных взаимоотношений между людьми… помогают выходить из наиболее затруднительных ситуаций и коллизий»5. По мнению С. С. Алексеева, «к своего рода связкам в нормативном материале, обеспечивающим оптимальное функционирование правовой системы, могут быть отнесены презумпции, юридические фикции»6. Последние используются 1  См: Ястребов О. А. Концептуальные подходы к пониманию юридического лица в правовой науке // Российская юстиция. 2010. № 4. С. 15—18. 2   Гегель Г. В. Ф. Философия истории // Гегель Г. В. Ф. Соч.: в 14 т. Т. 8. М.; Л., 3  См.: Диденко А. Фикции и презумпции в гражданском праве // Юрист. 2005. № 8. 4   Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права: учебник для вузов. М., 2004. С. 355. 5   Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права: учебник. М., 2004. С. 265. 6   Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 52.

126

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

«в некоторых областях права главным образом для обеспечения формальной определенности права»1. Таким образом, российские ученые придерживаются различных подходов к выявлению целей юридических фикций. Однако они, как правило, сходятся в понимании главной ее цели: придать правовому регулированию четкость и определенность2. По мнению И. Л. Ишигилова, введение фикции в нормативные акты преследует цель вызвать или не допустить определенные последствия3. Для более глубокого анализа целей и доказательства правовой универсальности фикции обратимся к современности. Вначале приведу пример на стыке международного и внутригосударственного права. Статья 39 Федерального закона РФ от 30 ноября 1995 г. № 187-ФЗ «О континентальном шельфе Российской Федерации»4 носит название «Морские аварии». Данная норма основывается на ст. 221 Конвенции 1982 г.,5 согласно которой не затрагивается право государств принимать и обеспечивать выполнение мер за пределами территориального моря, соразмерных фактическому или грозящему ущербу, в целях защиты своего побережья или связанных с ним интересов, включая рыболовство, от загрязнения или угрозы загрязнения в результате морской аварии или действий, связанных с такой аварией, которые, как можно полагать, приведут к серьезным вредным последствиям. Вместе с тем, п. 2 ст. 221 Конвенции содержит понятие морской аварии при применении конструкции «иной морской инцидент или иное происшествие», конкретизируя последствия аварий: «Для целей настоящей статьи “морская авария” означает столкновение судов, посадку на мель, другой морской инцидент или иное происшествие на борту судна или вне его, приведшие к материальному ущербу или неминуемой угрозе материального ущерба судну или грузу»6. Определение морской аварии как таковой в рассматриваемой статье закона отсутствует, но содержится открытый перечень видов инцидентов, происшествий и ситуаций (действий, в результате которых создаются подобные ситуации), которые условно (фиктивно) объединяются в этой статье единой юридико-смысловой конструкцией «морская авария». То есть в данной статье к «морским авариям» относятся следующие виды ситуаций и действий: • столкновение судов (юридически — так как оно определяется КТМ РФ7);   Там же. С. 277.   Тихонравов Е. Ю. Понятие фикций и необходимость их использования при вынесении судебных постановлений // Проблемы наук теории и истории государства и права: сб. науч. ст. / отв. ред. С. А. Дробышевский. Красноярск, 2008. Вып. 2. С. 172—186. 3  См.: Ишигилов И. Л. Понятие юридических фикций // Сибирский юридический вестник. 2007. № 1. С. 5. 4   СЗ РФ. 1995. № 49. Ст. 4694. 5   СЗ РФ. 1997. № 48. Ст. 5493. 6  См.: Котухов С. А., Соболева Ю. В. Комментарий к Федеральному закону от 30 ноября 1995 г. № 187-ФЗ «О континентальном шельфе Российской Федерации» // Система «Гарант», 2010. 7   Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ (с изменениями от 26 мая 2001 г., 30 июня 2003 г., 2 ноября 2004 г., 20 декабря 2005 г., 4 декабря 2006 г., 8 ноября, 6 декабря 2007 г., 14, 23 июля, 3, 30 декабря 2008 г., 18 июля 2009 г., 1 июля, 22 ноября 2010 г., 3, 14 июня, 18, 19 июля, 7, 21 ноября 2011 г.) // СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2207. 1 2

§ 3.3. Целевая и функциональная характеристика юридических фикций

127

• посадка судна на мель; • морская авария при разведке, разработке минеральных ресурсов; • морская авария при разведке, разработке ВБР — то есть при осуществлении рыболовства; • морская авария (происшествие с судном и/или грузом) при транспортировке добытых минеральных ресурсов или ВБР; • иная морская авария, которая, следует полагать, соответствует здесь конвенционной конструкции «другой морской инцидент или другое морское происшествие»1. Из примера видно, что все указанные виды происшествий (инцидентов, аварий), играющие роль юридического факта, объединены в один термин, в одно понятие «морские аварии», что позволяет упростить процедуры толкования данного факта при его совершении. В этой связи будет уместно вспомнить слова Г. Ф. Дормидонтова о том, что к фикциям прибегают не за тем, чтобы отрицать истину, заменив ее продуктом фантазии, а чтобы, временно отрешившись от нее, достигнуть определенной, не воображением, а рассудком ясно назначенной цели2. Не вызывает сомнения, что совершенствование законодательства на сегодняшний день одна из самых важных задач для государства. Это в полной мере касается финансового права, где фикции применяются довольно широко. Как мы знаем, налоговое законодательство — молодая отрасль законотворчества, а поэтому там встречается множество пробелов. Вот несколько примеров. Практике известны несколько основных путей, по которым производится оптимизация и сокращение налоговых платежей. Во-первых, это явное уклонение от уплаты налогов. Данный способ влечет за собой уголовную ответственность за использование методов сокрытия доходов и имущества от налоговиков, а также умышленное искажение бухгалтерской отчетности. Во-вторых, это сокращение налоговых платежей путем использования пробелов в законодательстве и несовершенства налоговой базы3. А. Кудряшов, отмечая, «что важным фактором экономической преступности в России является несовершенство хозяйственного и финансового законодательства в виде внутренней противоречивости, множества пробелов и бессмысленных обременений для бизнеса, все же полагает, что этого законодательства должно быть много меньше, и оно должно быть много проще, понятнее и прозрачнее»4. В принципе, правоохранительные органы в состоянии выявить законные схемы, но никаких мер по доначислению налогов предпринять невозможно. Бюджет Российской Федерации тем временем теряет немало средств на исполь См.: Котухов С. А., Соболева Ю. В. Указ. соч.  См.: Дормидонтов Г. Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Часть первая. Юридические фикции и презумпции // Вестник гражданского права. 2011. № 1. С. 217—269; № 3. С. 168—240. 3   Ефремова О. Н. Путь от налоговой оптимизации до налогового преступления // Горячая линия бухгалтера. 2008. № 18. 4   Кудряшов А. Необходимые и достаточные признаки налогового преступления // Налоговые споры. 2008. № 8. С. 31. 1 2

128

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

зовании «дыр» в налоговом законодательстве и офшорных зон внутри страны и за рубежом1. К сожалению, вопросы, касающиеся разрешенных законом способов и средств получения налоговой экономии, до сих пор четко не прокомментированы ни правоприменительными, ни судебными органами. Нормы налогового законодательства не дают полной уверенности в легитимности действий налогоплательщика2. Из рассмотренных примеров видно, что существует серьезная необходимость преодоления состояния неопределенности в правовом регулировании налоговых (и не только) правоотношений путем устранения пробелов и несовершенства в законодательстве, что и призвана сделать юридическая фикция. На наш взгляд, законодателю необходимо рассмотреть возможность применения фикций в аналогичных ситуациях. Одной из причин использования правовых фикций З. М. Черниловский назвал «следование принципу экономичности в законотворческой деятельности». Намного проще придать условный правовой режим тому объекту, для которого это не свойственно, чем создавать усложненные правовые конструкции, при помощи которых регулирование будет иметь громоздкий характер. При использовании правовой фикции удается преодолеть ограничения и запреты, установленные самим законодателем3. Так как фикция является средством юридической экономии, с помощью которого эти цели достигаются легче, следовательно, с помощью фикций возможен прогресс в развитии не только внутригосударственного, но и международного права. Вероятно, об этом пишет Г. П. Толстопятенко, утверждая, что «наиболее сложным, с точки зрения юридической техники, является комбинированное регулирование налоговых отношений, обусловленное, с одной стороны, сложившимся соотношением налоговой юрисдикции ЕС и государств-членов, а с другой стороны, неготовностью последних применять некоторые нормы интеграционного права». Далее автор подчеркивает: «…Анализ показывает, что законодатели ЕС более склонны к гибким правовым формам, сочетающим в себе на постоянной основе национальное и интеграционное право»4. К «гибким формам», о которых идет речь, относится и применение юридических фикций. Целесообразность использования правовых фикций в определенных случаях убедительно обоснована Е. В. Васьковским: «...Бывают случаи, когда приурочение нового юридического явления к существующей догматической системе не может быть сделано ни путем простого подведения его под готовые понятия, ни путем дополнения системы вновь выработанным понятием. Тогда возникает дилемма: нужно или заново переделать всю систему права, или связать с нею новое юридическое понятие искусственным образом.   Подробнее см.: Ефремова О. Н. Указ. соч.   Подробнее см.: Ефремова О. Н. Указ. соч. 3   Черниловский З. М. Презумпции и фикции в истории права // Советское государство и право. 1984. № 1. С. 68. 4   Толстопятенко Г. П. Европейское налоговое право (проблемы теории и практики): автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 14. 1

2

§ 3.3. Целевая и функциональная характеристика юридических фикций

129

Первый способ является, несомненно, более правильным и даже единственно рациональным; но он очень труден и неудобен в том отношении, что приходится подвергать ломке и перестройке целый ряд прочно устоявшихся и вошедших в общее употребление юридических понятий. Поэтому к нему следует обращаться только тогда, когда накопится более или менее значительное число новых понятий, не согласующихся со старою системой. До тех же пор, пока они немногочисленны, можно довольствоваться вторым способом, заключающимся в том, чтобы привести новое понятие в согласие со старыми, умышленно и сознательно игнорируя существенные пункты различия между ними. Этот прием носит название догматической фикции... С давних пор юриспруденция предпочитает второй путь»1. В современном мире, в период расцвета информационных технологий, также возникает потребность в применении юридических фикций. Сегодня трудно представить себе отношения без электронной цифровой подписи и электронного документа, и можно констатировать тот факт, что они представляют собой юридическую фикцию2. Рассмотрим указанный факт более подробно3. Электронный документ — документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме. Составление электронного документа состоит не в последовательном написании на бумажном носителе букв, а в нанесении совокупности не взаимосвязанных между собой математических символов. Электронному документу присущи все признаки юридической фикции: универсальность4; нормативное закрепление фикции в нормах права5; неопровержимость юридической фикции6; заведомая условность7; особое целевое назначение в механизме правового регулирования общественных отношений8; способность фикций вызывать друг друга9. Представляется, что электронная подпись есть не что иное как юридическая фикция, наравне с электронным документом, который она удостоверяет, так как она соответствует тем же признакам фикции, что и электронный документ. Электронная подпись не имеет ничего общего с последовательностью символов, соответствующих печати или подписи, приписанной к документу. При 1   Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 422—423. 2  См.: Буторин А. Е. Использование аналогов собственноручной подписи: правовой аспект // Юридическая работа в кредитной организации. 2011. № 1. С. 73—75; № 2. С. 50—62; Ишигилов И. Л. Понятие юридических фикций // Сибирский юридический вестник. 2007. № 1. С. 5. 3  См.: Танимов О. В. Электронный документ и электронная цифровая подпись как юридические фикции // Информационное право. 2005. № 3. 4   Применение ЭД не ограничено рамками какой-либо одной правовой системы. Он применяется практически во всех правовых системах современности, т. е. и в международном праве в целом. 5   Более подробно о данном признаке юридической фикции см.: Данилин В. И., Реутов С. И. Юридические факты в советском семейном праве. Свердловск, 1989. С. 25. 6   После нормативного закрепления опровергнуть юридический факт можно только путем отмены нормы. 7   ЭД — документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме, а не в привычном для документа виде. 8   ЭД как юридическая конструкция предназначен для устранения пробелов в отношениях, связанных с оборотом информации, представленной в электронном виде. 9   В данном случае по отношению к электронной цифровой подписи этом признак проявляется достаточно четко.

130

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

построении электронной подписи вместо обычной связи между печатью или рукописной подписью и листом бумаги выступает сложная математическая зависимость между документом, закрытым и общедоступным ключами. То есть об электронной подписи, как о подписи в том виде, в котором мы ее привычно воспринимаем, можно говорить только условно1. Электронная подпись — это не просто подпись, а результат криптографического преобразования информации. Здесь явно присутствует элемент (признак) условности. Кроме того, можно констатировать, что электронная подпись и электронный документ представляют собой преднамеренно созданное неоспоримое положение (неопровержимость), которое не соответствует реальной действительности (условность) и содержится в нормах права (нормативное закрепление) с целью вызвать или не допустить определенные последствия, т. е. по всем признакам представляют собой юридическую фикцию! Таким образом, одним из основных целевых назначений фикции является способность вызывать определенные юридические последствия. Эта цель иногда соответствует стремлению к порядку и эффективности, иногда желанию упростить юридические отношения, а иногда своеобразным поискам справедливости на грани или наперекор истине. Р. Иеринг в своем известном труде «Юридическая техника» отмечал, что «суть фикции заключается в приравнивании одного к другому для применения к новым отношениям старого права»2, подчеркивая использование фикций для регулирования отношений, не предусмотренных действующим правом, т. е. для устранения пробелов. Кроме пробелов, в праве существует еще одна важная проблема — коллизии. В связи с этим повышается значение квалифицированного применения правовых норм. Важно при достижении целей в системе законодательства и в процессе правоприменения помнить о необходимости целесообразности и разумности. Правоприменение осуществляется в разнообразных формах, отличаясь, в том числе, и по используемым в ходе достижения целей правоприменения юридическим средствам. К таким средствам можно отнести и юридическую фикцию, применяемую в целях устранения юридических коллизий3 в правоприменительной сфере. На основании изложенного ранее материала возможно выделить основные цели создания и применения юридических фикций в праве: • во-первых, преодоление состояния неопределенности в правовом регулировании путем устранения пробелов в законодательстве — главная цель юридических фикций; • во-вторых, юридическая экономия, т. е. юридическая фикция позволяет существенно упростить структуру фактического состава при правовом регулировании общественных отношений;   То же самое можно сказать и об электронном документе.   Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1905. С. 94. 3  О коллизиях и путях их предотвращения см.: Категов А. С. Механизм применения права и правовая система современной России (теоретико-методологический аспект): автореф. дис. … д-ра юрид. наук. СПб., 2002. 1 2

§ 3.3. Целевая и функциональная характеристика юридических фикций

131

• в-третьих, необходимость обеспечения целесообразности и разумности при достижении целей в системе законодательства и в правоприменении; • в-четвертых, инициирование (вызов) или недопущение определенных правовых последствий. 3.3.2. Функции юридических фикций Все социальные явления могут подвергаться (а многие из них были подвергнуты) функциональному анализу. Структурно-функциональный анализ — один из основных методов исследования правовых явлений и процессов как структурно расчлененной целостности, в рамках которой каждый элемент структуры имеет определенное функциональное назначение1. Основное требование к объекту исследования состоит в том, чтобы он представлял стандартизованное (т. е. типизированное, повторяющееся) явление, такое как, например, социальные роли, институциональные типы, социальные процессы, культурные стандарты, эмоциональные реакции, выраженные в соответствии с нормами данной культуры, социальные нормы, групповые организации, социальные структуры, средства социального контроля и т. д.2 Это в равной степени относится к юридическим фикциям как феноменальному явлению в праве. Необходимость применения структурно-функционального анализа при изучении фикций в праве вызвана тем, что познавательные возможности данного научного метода позволяют подойти к раскрытию сущности, понятия, назначения и содержания феномена фикции со стороны, ранее не являвшейся предметом комплексного научного исследования, определить функции, через которые и выражаются сущность и назначение рассматриваемого явления. Структурно-функциональный анализ впервые был применен американскими и западноевропейскими социологами в середине прошлого века. Зарождение данного метода связано с именами американского экономиста Р. К. Мертона и американского социолога-теоретика Т. Парсонса3. Во второй половине прошлого века структурно-функциональный анализ широко стал использоваться и в советской социологии4. 1   О структурно-функциональном анализе см., например: Мертон Р. К. Явные и латентные функции: пер. с англ. // Структурно-функциональный анализ в социологии. Вып. 1. М., 1968; Парсонс Т. Общетеоретические проблемы социологии // Социология сегодня: пер. с англ. М., 1965; Структурно-функциональный анализ в современной социологии. Вып. 1. Части 1—2 // Информационный бюллетень научного совета АН СССР по вопросам конкретных социологических исследований. 1968. № 6; Здравомыслов А. Г. Методология и процедура социологических исследований. М., 1969; Проблемы методологии системного исследования. М., 1970; Очерки методологии познания социальных явлений. М., 1970; Лубенченко К. Д., Матюхин А. А. О функциональном подходе к исследованию социалистического права // Методологические проблемы юридической науки: сб. научных трудов / под ред. М. Н. Марченко. М., 1985. С. 6—9; Мертон Р. К. Социальная структура и аномия // Социология преступности. М., 1966. 2  См.: Мертон Р. К. Явные и латентные функции: пер. с англ. // Структурно-функциональный анализ в социологии. Вып. 1. М., 1968. С. 127. 3   Парсонс Т. Общетеоретические проблемы социологии // Социология сегодня: пер. с англ. М., 1965. 4   См., например: Здравомыслов А. Г. Методология и процедура социологических исследований. М., 1969; Проблемы методологии системного исследования. М., 1970; Очерки методологии познания социальных явлений. М., 1970; Методологические проблемы юридической науки: сб. научных трудов / под ред. М. Н. Марченко. М., 1985. С. 6—9.

132

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

В рамках названного научного метода понятие «функция» имеет два аспекта рассмотрения: 1)  служебная роль (назначение) одного из элементов социальной системы по отношению к другому или системе в целом; 2)  наличие зависимости в рамках одной системы, при которой изменения в одной части оказываются производными (функцией) от изменений в другой ее части. При этом функциональные зависимости могут анализироваться как проявления детерминизма. Функции могут рассматриваться с точки зрения: а) последствий, вызываемых изменениями одного объекта в других объектах (такие последствия могут быть благоприятными или неблагоприятными — дисфункциональными), либо нейтральными — афункциональными; б) взаимосвязи отдельных частей в рамках некоторого целого (функционирование)1. В прошлом веке к проблемам функций права обращались отечественные юристы С. С. Алексеев, М. Н. Марченко, Т. Н. Радько и др. Несмотря на более чем вековой опыт активного исследования понятия «функция права», на сегодняшний день нет единого мнения по этому вопросу, хотя данный термин широко используется как в теории права, так и в отдельных отраслевых юридических науках . Обратимся к исследованию функции права. В юридической науке понятие функции права на сегодняшний день исследовано довольно обстоятельно. И эту проблему вряд ли можно отнести к числу наиболее острых, дискуссионных в теории государства и права. Как правило, возникающие споры касаются видов функций права, критериев их классификации, функций отдельных элементов системы права — отраслей, институтов, норм. В отношении понятия функции права ученые проявляют редкое единодушие: взгляды разнятся лишь в части, касающейся некоторых компонентов этого понятия и их сочетания в базовом определении функции права. Иногда «вспыхивают» дискуссии о соотношении функций права с иными правовыми категориями, к примеру, задачами права. Подобная научная полемика не нарушает общей точки зрения на функции права — даже крайние воззрения на ту или иную частную проблему функций укладываются в рамки фундаментальных положений самой концепции2. И, тем не менее, рассмотрим этот вопрос более детально. Некоторые авторы при определении функций права акцентируют внимание на их «ролевом» аспекте. По мнению Ю. Г. Ткаченко, под функциями права следует понимать конкретную роль (действие) права в организации общественных отношений3. В. Д. Филимонов указывает, что «функции права — это социальная роль, которую оно выполняет в организации (упорядочении) общественных отношений, определяемая направленностью и методом их правового регулирования»4. 1  См.: Лубенченко К. Д., Матюхин А. А. О функциональном подходе к исследованию социалистического права // Методологические проблемы юридической науки: сб. научных трудов / под ред. М. Н. Марченко. М., 1985. С. 6. 2  См.: Абрамов А. И. Понятие функции права // Журнал российского права. 2006. № 2. 3  См.: Ткаченко Ю. Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980. С. 34. 4   Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. СПб., 2003. С. 50.

§ 3.3. Целевая и функциональная характеристика юридических фикций

133

Дореволюционные ученые делали акцент на том, что социальное назначение позитивного права в обществе заключается в регулировании, т. е. в определении, упорядочении и охране сложившихся общественных отношений. Еще в 1917 г. известный русский правовед И. А. Покровский отмечал, что право имеет своей общей целью регулирование междучеловеческих отношений1. Схожей точки зрения придерживались К. П. Победоносцев, Д. И. Мейер, Г. Ф. Шершеневич и другие видные представители российской дореволюционной юриспруденции. Так, еще во второй половине XIX в. Ю. С. Гамбаров указывал, что «мы повинуемся нормам, имеющим целью регулировать наше поведение»2. Ряд ученых под функциями права понимают прежде всего направления правового воздействия на общественные отношения3. «Активная роль права, — пишет С. С. Алексеев, — выражается в его функциях, т. е. направлениях правового воздействия, выражающих роль права в организации (упорядочении) общественных отношений»4. Здесь следует указать на следующий момент: правовое воздействие в данном случае фактически ограничено рамками организации (упорядочения) общественных отношений. Между тем в действительности организация общественных отношений сама по себе — лишь одно из направлений правового воздействия на объективную реальность. Под правовым воздействием, отмечает Н. Н. Вопленко, правильно понимать весь спектр форм влияния права на общественные отношения5. Это не только чисто нормативное, но и психологическое, идеологическое влияние права на чувства, сознание и действия людей. К формам правового воздействия относятся, например, информационное и ценностноориентационное влияние права, стимулирующее и мотивационное влияние (посредством правосознания, правотворчества, законности и т. д.)6. В юридической науке преобладает подход, согласно которому правовое воздействие по объему гораздо шире правового регулирования7. Таким образом, правовое регулирование и правовое воздействие далеко не синонимичные понятия.  См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 38.  См.: Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 41. 3   Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 191. Следует отметить, что в более ранних своих работах С. С. Алексеев понимал функции права как юридическое назначение права для тех или иных общественных отношений (см.: Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Вып. 1. Свердловск, 1963. С. 63). 4   Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. С. 191. 5   См., например: Вопленко Н. Н. Сущность, принципы и функции права. Волгоград, 1998. С. 45. 6  См.: Рыженков А. Я. Компенсационная функция советского гражданского права. Саратов, 1983. С. 11; Витченко А. М. Механизм правового регулирования социалистических общественных отношений, его понятие и структура // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1968. Вып. 1. С. 66; Матузов Н. И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972. С. 61—66; Орзих М. Ф. Основные вопросы теории правового воздействия на личность развитого социалистического общества: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Харьков, 1978. С. 17—18. 7  См.: Мицкевич А. В. Некоторые черты взаимодействия права и нравственности в период перехода к коммунизму // Правоведение. 1962. № 3. С. 17; Байтин М. И. О повышении эффективности правового регулирования в социалистическом общенародном государстве // Вопросы теории государства и права. Вып. 1. Саратов, 1968. С. 30; Витченко А. М. Метод правового регулирования социалистических общественных отношений. Саратов, 1974. С. 25, 26; Радько Т. Н. Основные функции социалистического права. Волгоград, 1970. С. 23; Он же. Теория функций права. М., 2014; Радько Т. Н., Толстик В. А. Функции права. Н. Новгород, 1995. 1 2

134

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

Указанные подходы к пониманию функций права не противоречат друг другу, а скорее дополняют. Функции — это то, что внутренне присуще праву, это его внутренняя движущая сила. Они как бы «растворены» в праве и при необходимости в любой момент готовы к своей реализации, в частности, к тому, чтобы разрешить стоящие перед правом задачи. Словом, функции права — это внутренний потенциал права, его энергия. Это то, что делает право «живым», приводит его в действие, заставляет работать1. Примерно такую же точку зрения можно выразить по отношению и к другой грани функции — направлению ее воздействия. Само по себе воздействие приставляет собой возможность каким-либо образом влиять на окружающую реальность и видоизменять ее. В связи с этим любопытным представляется взгляд на функции права А. Е. Сухарева. А. Е. Сухарев под функциями права предлагает понимать устанавливаемые посредством действия права основные регулятивные организующие связи между системой права и системой общественных отношений, позволяющие учитывать зависимость возможностей, целей и результатов правового воздействия от свойств его объекта, общественных отношений и технико-юридических особенностей самого права2. Разумно полагать, что данная точка зрения ближе к истине, чем, например, суждения следующего автора. С. А. Комаров пишет: «Функции права могут быть определены как главные направления нормативно-правового воздействия государства на общественные отношения, соответствующие социально-политическому, экономическому и идеологическому содержанию регулирования»3. Данную точку зрения сложно считать истинной. Эта мысль наводит на некоторые вопросы. Например, не смешивает ли автор понятия «функции права» и «функции государства»? Хотя право и государство достаточно тесно взаимосвязаны и сегодня друг без друга их невозможно представить, тем не менее, это два автономных явления со своей спецификой, ролью и предназначением в обществе и, соответственно, функциями. По мнению некоторых авторов, именно функции правового регулирования позволяют с большей четкостью выявить специфические функции других правовых элементов, например, права социального обеспечения, которые отражают сущность этой отрасли, границы ее предмета правового регулирования и набор правовых средств, объединяемых ее методом правового регулирования4. Роль данной отрасли в динамике структуры отраслей права, появлении в ее составе норм и институтов, изменении предмета той или иной отрасли является определяющей5.  См.: Абрамов А. И. Понятие функции права // Журнал российского права. 2006. № 2.  См.: Сухарев А. Е. Система функций советского трудового права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1987. С. 5. 3   Комаров С. А. Общая теория государства и права: курс лекций. М., 1996. С. 45. 4  См.: Лушникова М. В., Лушников А. М. Курс права социального обеспечения. 2-е изд., доп. М.,, 2009. 5   Васильева Ю. В. О функциональном подходе к предмету права социального обеспечения // Гарантии реализации прав граждан в сфере труда и социального обеспечения: матер. межд. науч.практ. конф. М, 2006. С. 597. 1 2

§ 3.3. Целевая и функциональная характеристика юридических фикций

135

Исследование функций правовых фикций предполагает рассмотрение самой фикции в качестве элемента содержания права и установление ее взаимосвязей с другими социально-правовыми элементами, явлениями и процессами, что и было сделано в предыдущих параграфах. Сейчас же предстоит сосредоточиться на воздействии фикций на социальные процессы. Именно в этом состоит функциональная характеристика юридических фикций. Регулятивное назначение фикций в праве состоит в том, чтобы внести в публичные и частные предметные сферы оптимальную нормативность, которая бы отражала потребность общества в организованности, упорядоченности и целесообразности различных отношений, и в то же время не препятствовала развитию общества в целом. Следовательно, возможно выделение такой функции юридической фикции как регулирующая, которая включает в себя три подфункции. Одна из них обеспечивает достижение целей правового регулирования, при помощи которого удовлетворяются различные интересы субъектов права, в процессе использования технико-юридического приема (фикции) для разработки и реализации норм права. Вторая подфункция заключается в предоставлении участникам регламентируемых отношений возможностей их самоорганизации, саморегулирования. Ряд ученых считают, что саморегулирование вероятно только в рамках объединения лиц, устанавливающих правила поведения1. Разумно поддержать мнение Ю. Г. Лесковой, что такое узкое понимание саморегулирования вряд ли позволяет выявить все особенности данного понятия и показать его свойство быть проявлением метода частного права (не только гражданского)2. Любой субъект права (физическое или юридическое лицо), действуя самостоятельно или совместно с другими субъектами, имеет возможность в процессе саморегулирования непосредственно или опосредованно реализовать свое независимое субъективное право (например, право родителей на усыновление). Необходимо отметить, что предоставление участникам регламентируемых отношений возможностей их самоорганизации, саморегулирования носит компенсаторно-восстановительный характер, т. е. обусловлено прежде всего эквивалентно-возмездной, стоимостной природой регулируемых товарно-денежных отношений. Здесь проявляется еще одна подфункция регулирующей функции — упрощение порядка регулирования общественных отношений, позволяющая, путем приравнивания понятий, фактов и т. д.: а)  в максимальной степени обеспечить интересы участников правоотношений; б)  сократить сроки и обеспечить повышение комфортности получения конечного результата; в)  упростить работу правоприменителя; 1   См., напр.: Грачев О. Д. Правовой статус саморегулируемых организаций: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 21; Чатуев Ф. Ю. Взаимодействие государства и саморегулируемых организаций на инвестиционном рынке: дис. ... канд. экон. наук. М., 2007. С. 33—34. 2   Лескова Ю. Г. Саморегулирование как проявление метода частного права // Гражданское право. 2010. № 4. С. 8—11.

136

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

г)  решать задачи по устранению правовых барьеров на пути использования инноваций (например, электронных документов во внешней и взаимной торговле на Единой таможенной территории Таможенного союза)1. Данная подфункция, в сущности своей, позволяет уравнивать какие-либо факты, явления, события, права субъектов2 и пр., т. е. упрощает подход к весьма сложным явлениям. В качестве примеров наличия указанной подфункции юридической фикции можно привести упрощение процедур администрирования налогов3, упрощение перемещения товаров и транспортных средств4 и др. Реализуя указанную подфункцию, юридическая фикция «обеспечивает оптимизацию юридической практики, то есть упрощает подход к весьма сложным явлениям со стороны правоприменяющих и правоисполняющих субъектов»5. Учитывая, что фикции в праве и законодательстве в большинстве случаев устанавливают правовой статус лица: объявление умершим, в процессе усыновления, регистрации юридического лица и т. д., можно четко видеть, что в данном случае проявляется правоустанавливающая функция. Реализуя рассмотренные выше функции, фикция конструирует заведомо не существующие положения, утверждая их существующими, часто восполняя собой отсутствующие в законодательстве юридические конструкции, т. е. фикция, в данном случае как прием юридической техники, осуществляет «конструирование условной реальности, которая охраняется законом, закреплена в нормативном правовом акте и является обязательным предписанием»6. В связи с этим возможно выделение еще одной функции — конструирование условной реальности. Но юридическая фикция как специфическая категория права выполняет еще и ряд других функций. Одной из них, на наш взгляд, является информационная, т. е. выступающая показателем, своеобразным «таблоидом» правовых возможностей общества, уровня его правового развития и цивилизованности. Суть данной функции можно пояснить на примере «электронных» денег. Наиболее разумно раскрывает правовую природу «электронных» денег С. А. Саперов, который пишет, что «электронные деньги — это не вещи, а информация (курсив мой — О. Т.) в запоминающих устройствах электронно-вычислитель1   См.: Соглашение между Правительством РФ, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 21 сентября 2010 г. «О применении информационных технологий при обмене электронными документами во внешней и взаимной торговле на Единой таможенной территории Таможенного союза» // Бюллетень международных договоров. 2012. № 6. 2   Например, юридическое лицо приравнивается к физическому, т. е. олицетворяется. 3   Основные направления налоговой политики Российской Федерации на 2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годов (одобрено Правительством РФ 20 мая 2010 г.). Документ опубликован не был. 4   Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь от 5 октября 2010 г. «Об осуществлении транспортного (автомобильного) контроля на внешней границе Союзного государства» // Бюллетень международных договоров. 2011. № 5. 5   Карасева М. В. Презумпции и фикции в части 1 Налогового кодекса РФ // Журнал российского права. 2002. № 9. 6   Морозова Л. А. Теория государства и права: учебник. М., 2007. С. 278.

§ 3.3. Целевая и функциональная характеристика юридических фикций

137

ных систем. Само по себе владение микропроцессорной картой как носителем, подтвержденное знанием ПИН-кода, подтверждает титульное правообладание содержащейся в ее запоминающем устройстве информацией, представляющей собой «электронные» деньги1. Здесь «электронные» деньги выступают эквивалентом (определенной юридической фикцией) реальных денег, реализуемых через информацию в ходе различных правоотношений (купли-продажи, услуг и пр.), что сегодня, в век информационных технологий, достаточно актуально. Информационная функция юридической фикции призвана выполнять такую задачу как преодоление стереотипного, порой нецелесообразного мышления законодательных органов по вопросам законотворчества, в частности, как результат — умелое использование приемов юридической техники, что должно приниматься не просто как информационно-познавательная процедура, а как имеющая практическое значение функция. Как представляется, одной из функций юридической фикции (анализируя определение и признаки) является экономико-процессуальная, т. е. обеспечивающая процессуальную экономию юридических средств и сил лиц, участвующих при отправлении правосудия по делам различных категорий. Так, Л. Л. Суворов полагал, что организация, не обладающая набором признаков юридического лица, для выполнения процессуальных функций получает правоспособность и дееспособность, что говорит об использовании теории фикции2. Применение таких фикций, как усыновление, объявление лица умершим, условное наказание и пр., позволяет выделить дополнительную функцию фикций при регулировании различного рода отношений. Данная функция содержит элементы не только формального определения предписаний закона, но и нравственного, социального направления. Рассмотрение нравственно-социальной (или гуманистической) функции правовой фикции, выражающей и реализующей нравственные воззрения людей, позволяет выделить ее из числа основных функций. Такое выделение дает возможность исследовать мотивационное значение права, его влияние на психологию людей, формирование им мотивов, стимулов поведения, т. е. выполнение правом не только регулятивных или охранительных, но и иных социальных задач. Анализ нравственно-социальной (гуманистической) функции юридической фикции, наряду с информационной, экономико-процессуальной и приравнивающей, позволяет более наглядно увидеть взаимовлияние правовых норм и сознания (психики) людей. Таким образом, возможно подвергнуть рассмотрению взаимосвязь социально-психологического, морально-этического и правового механизмов при регулировании поведения людей и их коллективов. Очевидно, что не все функции равнозначны, каждая из них решает свою служебную задачу и реализует предназначенную только ей цель. В целом правовые функции, как и правовые объекты, по выполняемой ими роли в процессе   Саперов С. А. Банковское право. М., 2003. С. 420.   Цит. по: Портной К. Правовое положение холдингов в России: научно-практич. пособие. М.,

1 2

2004.

138

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

правового регулирования можно классифицировать на главные и вспомогательные. Так, например, в судопроизводстве существуют функции, без которых невозможно разрешить ни одно дело. К числу таких главных функций относится, например, функция правосудия, исполняемая судом. К числу же вспомогательных функций, которые проявляются только по некоторым категориям дел, можно отнести функции, исполняемые прокурором, переводчиком, экспертом и некоторыми лицами, содействующими правосудию. Несмотря на существование главных и вспомогательных функций, каждая из них является необходимой, и только при их комплексном воздействии достигаются цели судопроизводства1. Представляется, что функции юридических фикций также допустимо классифицировать на основные и дополнительные (вспомогательные). К основным функциям предлагаю отнести: • регулирующую, которая включает в себя три подфункции (обеспечение достижение целей правового регулирования, саморегулирование, упрощение порядка регулирования отношений); • правоустанавливающую; • конструирования условной реальности. Дополнительные (вспомогательные) функции: информационная, экономикопроцессуальная, приравнивающая, нравственно-социальная (гуманистическая). На основании изложенного выше материала представляется возможным сделать следующие выводы. 1. Анализ функций юридических фикций как универсального феномена в праве позволяет сгруппировать, упорядочить знания о содержании фикций. 2. Изначально функции юридической фикции, так же как и ее сущность и специфика, предопределяются теми целями, которые вызвали необходимость использования фикций в правовых реалиях. Юридическая фикция осуществляет свои функции исключительно ради достижения определенных целей. В процессе ее применения происходит постоянное взаимодействие целей, задач и функций, корректировка их взаимного содержания. 3. Функции фикций в праве можно разделить на основные и дополнительные. 4. Основными функциями юридических фикций являются: 1)  регулирующая, включающая в себя следующие подфункции: • обеспечение достижения целей правового регулирования, при помощи которого удовлетворяются различные интересы субъектов права; • обеспечение саморегулирования, т. е. предоставление участникам регламентируемых отношений возможностей их самоорганизации; • упрощение порядка регулирования общественных отношений; 2)  правоустанавливающая, обеспечивающая процессы формирования правового статуса субъектов; 3)  конструирования условной реальности, позволяющая создавать заведомо не существующие положения, утверждая их существующими, восполняя собой отсутствующие в законодательстве юридические конструкции. 5. К числу дополнительных функций юридических фикций относятся:   Сериков Ю. А. Презумпции в гражданском судопроизводстве / науч. ред. В. В. Ярков. М., 2006.

1

§ 3.4.  Значение юридических фикций

139

• информационная (выступающая показателем правовых возможностей общества, уровня его правового развития и цивилизованности); • экономико-процессуальная (обеспечивающая процессуальную экономию юридических средств и сил лиц, участвующих при отправлении правосудия по делам различных категорий); • приравнивающая (позволяющая устранять пробелы в законодательстве путем отождествления понятий, субъектов, фактов, ситуаций, явлений, процессов и пр.); • нравственно-социальная, или гуманистическая (выражающая и реализующая нравственные воззрения людей).

§ 3.4. Значение юридических фикций Различия в понятиях, связываемых с определением юридической фикции, влечет, естественно, за собой и различие во взглядах на значение и роль фикций в праве. Вот почему, прежде чем говорить о роли и значении фикций в праве, попытаемся вернуться к вопросу об использовании их не только в праве, но и в других сферах науки и практики, а также классифицировать все те разнообразные явления юридического быта, которые справедливо и несправедливо обозначаются этим словом и производным от него прилагательным, а равно близкими ему по значению словами: «вымышленный», «мнимый», «притворный» и т. п. Фикции приняты во многих сферах науки, и с их помощью достигнуты положительные результаты. Инструментальность фикции, ее теоретико-прикладное значение в сфере научного познания и мировоззрения приобретают все большую актуальность и значимость. Возможность совершенствовать общественные отношения — вот та цель, проводником которой и служит фикция. Можно с уверенностью сказать, что фикция является одним из способов научного познания, благодаря использованию которого человечество не только шагнуло вперед, но и продолжает прогрессировать в своем развитии1. В правоведении фикции помогают при минимальной затрате сил и средств разрешить самые разнообразные вопросы. Юридические фикции как средство юридической техники, сознательно вводимое законодателем в сферу права, несомненно, относятся к позитивным проявлениям фиктивного в праве, поскольку без их использования невозможно урегулировать определенные виды общественных отношений. И с этим согласны все исследователи юридических фикций. Однако в научной литературе указывается, что не все фикции носят позитивный характер, как кажется на первый взгляд. Существуют фикции, которые не направлены на пользу общества, они носят противоправный характер, и их нельзя охарактеризовать как положительные. Поэтому существует необходимость разграничения фикций, служащих прогрессу права, от фикций, способствующих его торможению. В этой связи, для полноты исследования, необходимо рассмотреть значение как позитивных фикций (имманентных закону), так и негативных (антиподов закона). 1   Танимов О. В. Фикция как феномен научного познания и мировоззрения // Вестник РЭА им. Г. В. Плеханова. 2011. № 6. С. 40.

140

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

3.4.1. Роль позитивных фикций в праве Фикция юридическая — нетипичное нормативное предписание, объявляющее существующим, истинным явление или положение, которое реально не существует, и установить его невозможно. Уже подчеркивалось, что основное назначение юридической фикции состоит в потребности субъекта иметь условную стабильность в складывающихся правоотношениях и обеспечить надежность реализации своего правового статуса в ситуациях жизненной неопределенности. Значительную и высокопродуктивную роль фикций в истории права можно показать с помощью многочисленных примеров в истории как римского, так и европейского права. В свое время Ю. С. Гамбаров писал, что в европейской юриспруденции фикции распространили от телесных вещей на бестелесные, и к принципу, заимствованному из природы вещей, присоединили другие принципы, не лишенные значения. Таковы, например, определения французского (ст. 517) и многих других новых кодексов о недвижимостях «по назначению» (pardestination), превращающие движимости в недвижимости. Недвижимости «по назначению» (ст. 524 Codecivil) называют вещи, которые, будучи по своей природе движимыми, рассматриваются как недвижимые только потому, что они служат «принадлежностью» того имения, которое пострадало бы от признания их движимостями. Сюда принадлежат случаи раздела, принудительного исполнения, общности или раздельности супружеского имущества и т. д., когда имеют в виду избегнуть отделения связанных с недвижимым имением движимостей помимо воли собственника первого и поэтому ставят эти движимости в более гарантированное юридическое положение недвижимостей. Но эта цель достигается уже тем, что «принадлежности» следуют судьбе главной вещи и не отделяются от нее помимо воли ее собственника. Какая же тогда надобность извращать природные свойства вещей и обращаться к фикции недвижимости для движимостей1? Как отмечал профессор Ю. С. Гамбаров2, объяснение как приведенного, так и многих других искусственных определений европейских законодательств, зачисляющих фиктивно то движимости в недвижимости, то недвижимости в движимости, лежат в том, что средневековое право не знало деления вещей на движимости и недвижимости по их природным свойствам. Оно различало вещи только по их ценности и роли в гражданском обороте. Поэтому не удивительно, что при рецепции римского учения о движимостях и недвижимостях в него были внесены с помощью фикций многие важные положения3. Таким образом, при помощи фикций произошло разделение имущества на две категории: движимое и недвижимое. Кроме того, фикции позволили те вещи (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты), которые по своей природе движимы, т. е. не имеют неразрывной связи с землей,   Подробнее см.: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. CПб., 1911.   Юрий Степанович Гамбаров (1850—1926) — профессор, преподавал в Новороссийском, Московском, Брюссельском университетах, Санкт-Петербургском политехническом институте. Сенатор. В 1920—1922 гг. — ректор Ереванского университета. В 1922—1925 гг. — профессор Тифлисского политехнического института. 3  См.: Гамбаров Ю. С. Указ. соч. 1 2

§ 3.4.  Значение юридических фикций

141

юридически назвать недвижимыми. Таким образом, законодатель придает этим вещам правовой режим, который с классификационной точки зрения характерен для вещей с прямо противоположными естественными свойствами. Законодатель в определении недвижимости использовал два критерия: экономический1 и юридический2. С целью осуществления контроля над оборотом объектов, представляющих большое значение для экономики государства, законодатель вводит особый правовой режим данного имущества. Посредством юридико-технического приема (фикции) для установления особого правового режима значимого для государства имущества использовано наделение такого имущества статусом недвижимого. Таким образом, значение юридических фикций состоит в том, что их применение способствует возможности реализации государством своих функций (правовой3, политической4, экономической5, социальной6 и пр.). Юридические фикции сходны с такой математической категорией, как мнимые величины — не существующие в действительности, но позволяющие решать самые разнообразные прикладные и теоретические задачи. Среди специалистов устоялось понимание, что под юридической фикцией понимается прием, состоящий в нормативно-правовом признании существующими в действительности несуществующих фактов или, напротив, несуществующими существующих. Это свидетельствует о том, что имеется класс фактов, особенно показательных для вскрытия сути вещей. Фикция позволяет глубже раскрыть роль искусственных построений в правовом регулировании, определить их границы, установить соотношение с близкими правовыми понятиями7. Значение юридических фикций состоит и в том, что их применение в различных отраслях права оптимизирует процессы правового регулирования сходных между собой отношений. Кроме того, фикции играют не последнюю роль и в развитии некоторых отраслей права. Например, о роли и значении юридических фикций в развитии обязательственного права говорит В. В. Кулаков в работе «Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России»8. Исследуя сущность юридического лица, автор подчеркивает, что это результат применения юридической фикции,   Земля, связь с землей, т. е. учет естественных свойств классифицируемого объекта.   Т. е. наделение статусом недвижимости в силу закона. 3   Обеспечение правопорядка, установление правовых норм, регулирующих общественные отношения и поведение граждан, охрана прав и свобод человека и гражданина. 4   Обеспечение политической стабильности, выработка программно-стратегических целей и задач развития общества. 5   Организация, координация и регулирование экономических процессов с помощью законодательной политики, планирования, создания стимулов экономической активности, осуществления санкций. 6   Обеспечение реализации принципа социальной справедливости, защита интересов тех категорий граждан, которые в силу объективных причин не могут самостоятельно обеспечить себе достойный уровень жизни (инвалиды, пенсионеры, матери, дети), поддержка жилищного строительства, здравоохранения, системы общественного транспорта. 7  См.: Диденко А. Фикции и презумпции в гражданском праве // Юрист. 2005. № 8. 8   Кулаков В. В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010. 1 2

142

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

с помощью которой наиболее оптимальным способом были урегулированы объективно возникшие фактические отношения, связанные с объединением людей. Поддерживая позицию автора, отмечу, что значение юридических фикций состоит еще и в том, что они были и будут необходимыми в праве и юриспруденции, поскольку право и наука всегда будут отставать от развития общественных отношений, но, будучи их регулятором, оно (право) обязано идти с ними на одном уровне. Очень четко эту мысль в свое время подчеркнул Р. Иеринг, сравнивая фикции с клюшками, на которые вынуждена опираться не умеющая ходить на своих ногах наука, вызывающее естественное желание скорее встать на ноги и показать всем, что клюшки уже излишни1. Исследования по применению фикций в семейном праве и законодательстве совсем недавно проводила Е. В. Ильина. Автор отмечает, что юридическая фикция играет особую роль в регулировании семейных правоотношений, выполняя функцию не только формального определения предписаний закона, но и нравственного, социального направления. Необходимость применения данного средства юридической техники в семейном праве обусловлена категоричностью и неопровержимостью юридической фикции. Данные свойства фикции позволяют оградить ребенка от возможных переживаний по поводу разногласий, которые в силу специфики ситуации могут возникнуть между юридическими и биологическими родителями и не могут быть преодолены путем использования других юридических средств. Кроме того, в связи с дальнейшим развитием научных технологий и усложнением общественных отношений, можно прогнозировать появление новых, а также все более активное применение уже существующих юридических фикций в семейном законодательстве2. Юридическая фикция играет важную, а порой и исключительную роль в процессе законотворчества, однако ее использование целесообразно лишь в случаях, когда иными способами достижение поставленных целей невозможно3. Применение фикций оказало огромное позитивное влияние на развитие континентального гражданского права, особенно на подотрасль обязательственного права4. Значение юридических фикций можно оценить, используя математический метод доказательства от противного. Если, к примеру, мы откажемся от фикций, то придется навсегда забыть о таких правовых категориях, как юридическое лицо, представительство, снятие судимости, бездокументарные ценные бумаги и т. д. Фикции используются во всех без исключения отраслях права. Достаточно сказать, что более половины норм гражданского процесса построено на фикциях. 1  См.: Ihering R. Geist des romisches Rechts auf ihrer Fruhent wicklungsstufe. Berlin, 1875. S. 212, 301—305. 2   Ильина Е. В. Юридическая фикция в семейном законодательстве Республики Беларусь. // Современные научные исследования и инновации. Сентябрь 2011. [Электронный ресурс]. http://web. snauka.ru/issues/2011/09/2350. Дата обращения: 23 марта 2013 г. 3   Там же. 4   Афанасьев С. Ф. Использование конклюдентных процессуальных действий при рассмотрении судом гражданских дел // Российская юстиция. 2011. № 1. С. 31—34; Карасева М. В. Презумпции и фикции в части первой Налогового кодекса РФ // Журнал российского права. 2002. № 9. С. 4; Кулаков В. В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010.

§ 3.4.  Значение юридических фикций

143

Кроме того, говоря о роли фикций, не стоит забывать, что они связаны с глубинами историко-правовой мысли. В них говорит не только право, но и вся история человечества. Роль фикций состоит в том, что они сумели связать разнообразные, передававшиеся из поколения в поколение и варьировавшиеся в истории приемы регулирования различного рода отношений, без которых сегодня не существует ни одна отрасль права, ни одна правовая система. Юридические фикции были и будут необходимы в праве и юриспруденции. Таким образом, отказаться от юридических фикций, не дав ничего взамен, значит ввергнуть весь отлаженный механизм правового регулирования в хаос. На основании изложенного выше можно с уверенностью сделать следующие выводы: 1. Фикции являют собой активную силу в процессе участия права в регулировании общественных отношений и регуляции поведения человека. Фикции содействуют праву в ходе развития общества и уменьшают степень несовершенства законодательных механизмов. 2.  С помощью фикций право способствует возможности реализации государством своих функций. 3.  В связи с постоянным развитием информационных технологий и совершенствованием информационных систем все чаще будет возникать необходимость использования юридических фикций в праве. 3.4.2. Фикции как антипод закона Признавая полезность использования фикций для уточнения действующих норм, римские юристы в то же время негативно относились к фиктивным действиям участников оборота, которые для достижения юридических последствий поведения, запрещенного законом, совершали притворное действие, не противоречащее закону. Чаще всего фиктивные явления имели место в сфере семейных отношений1. Например, в Дигестах указывалось, что «вымышленные разводные письма чужды всякого значения», когда речь шла о притворном разводе, имеющем целью сохранить приданое, которое в случае смерти супруги должно было быть возвращено к назначившему его лицу. Известны римскому праву и так называемые фиктивные лица. В частности, в Дигестах подчеркивается, что «если кто, совершая какое-либо действие, должен написать, что оно совершено другим, то самое дело более значит, нежели написанное»2. Это означало, что последствия такого действия наступали именно для того лица, которое его фактически совершило. Здесь же можно отметить сделки, в моменте заключения или содержании которых присутствовал элемент фиктивности. Например, римский юрист Павел говорит о недействительности договоров, которые одной из сторон совершаются в шутку. Кроме того, праву Древнего Рима были известны 1   Яценко Т. С. Эволюция понятия фикции в цивилистической доктрине России и зарубежных стран // История государства и права. 2005. № 4. С. 61. 2   Цит. по: Мейер Д. И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях. М., 2003. С. 150—156.

144

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

так называемые симулированные сделки (simulatio), когда совершение одной сделки прикрывалось формой другой. Если симуляция обнаруживалась, то суд признавал не явную сделку, а скрытую. Однако если скрытая сделка относилась к недозволенным, то она признавалось недействительной1. К сожалению, так называемые негативные фикции существуют в реальности. Иногда их называют антиподами закона. Термин «антипод закона» употребляется чаще всего для описания явлений, отрицательно (негативно) характеризующих формализм определенных норм права или каких-либо его проявлений. Сегодня данная проблема в науке абсолютно не исследована. Представляется, что разработка ее возможна в контексте изучения проблем коллизионности и противоречивости права, которые, безусловно, тесно связаны с темой фикции как антипода закона. К негативным фикциям (антиподам закона) разумно было бы отнести фиктивные нормы, фиктивные состояния, фиктивные действия и т. д. Исследование источников римского права, описывающих определенные случаи фиктивных действий лиц, позволяет сделать вывод о том, что в каждом конкретном случае право применяло единый принцип, согласно которому приоритет отдавался выяснению существа фактически совершенного лицом действия, и если оно было с точки зрения права неправомерным, то применялись соответствующие негативные последствия его совершения (сделка признавалась недействительной и т. п.)2. Однако нельзя не отметить, что римское право не выработало единого понятия fictio, ограничившись описанием отдельных случаев ее проявления. Анализ источников права позволяет вместе с тем сделать вывод, что римским юристом были известны два вида фикции. Это так называемая юридическая фикция, используемая как особый прием юридической техники для регулирования быстро изменяющихся отношений. Ко второму виду относились фиктивные действия лиц, допускаемые infroudemlegis для достижения целей, запрещенных римским правом3. В русской цивилистике такие действия назывались мнимыми, или притворными, и по отношению к таким действиям складывались различные точки зрения. Д. И. Мейер, например, не рассматривал притворные действия как фикции в праве. Г. Ф. Дормидонтов, напротив, относит мнимые и притворные действия к особым случаям применения фикций, различая при этом фикцию как прием юридического мышления и как действие, совершаемое для видимости: «В первом случае мы имеем дело с приемом юридической конструкции, а во втором — с совершением юридических действий; в первом случае это орудие, к которому явно прибегает законодатель или юрист для облегчения определенных юридических определений, а во втором — средство, к которому обыкновенно тайно прибегают частные лица для достижения своих целей»4.   Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 349.   Яценко Т. С. Указ. соч. С. 61. 3   Яценко Т. С. Указ. соч. С. 61. 4   Цит. по: Лазарев В. В. Понятие пробелов в праве // Советское государство и право. 1967. № 34. С. 92. 1 2

§ 3.4.  Значение юридических фикций

145

Разграничение понятий юридической фикции как позитивного проявления фиктивного в праве и иных (негативных) проявлений фиктивного необходимо для верного понимания их истинной сущности. Принципиальное различие заключается в том, что в первом случае законодательно закрепленная фикция начинает работать на правомерное развитие событий, в остальных же — наоборот. Большой интерес вызывают негативные фикции. В современной науке не сложилось единого понятия негативных фикций, которые препятствуют праву. Речь идет о фикции как об антиподе закона, сущность которой заключается в искажении содержания закона, выражающемся в отсутствии социальных связей между поведением субъекта и требованиями закона. Антипод (от греч. anti — напротив и podos — нога) — обитатель диаметрально противоположных пунктов на поверхности земного шара. В переносном смысле — люди с противоположными взглядами, вкусами или чертами характера1. Антиподом закона может быть не только фикция, но и другие явления жизни. Например, В. В. Белояров отмечает: «Хаос — антипод закона и порядка, то есть жизни. Ведь каждая форма жизни — это организованная в стройное целое материя»2. Таким образом, представляется, что под термином «антипод закона» нужно понимать какое-либо явление или норму, противоположные, противоречащие самой сущности закона, способствующие негативному проявлению отчуждения закона от интересов общества. Фикция — антипод закона рассматривается как категория не только правовая, но и социально-психологическая, политико-правовая, сущность которой состоит в отчуждении законов от интересов общества, тем самым фикция — антипод закона формируется поведением субъекта в правовой сфере3. Эта сторона понятия юридической фикции остается не разработанной в правовой науке. Негативное понимание фикции прижилось в формулировках правовых норм: «лжесвидетельство», «фиктивная сделка», «фиктивный брак», «фиктивный обмен», «фиктивное банкротство», «фиктивная норма»4. Часто в судебной практике возникают ситуации, когда требуется определить такие факты, как: не является ли товар фиктивным, сфальсифицированы ли подписи в первичных документах и результатах экспертизы, что часто выходит за пределы познаний судьи5. В постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2011 г. № 18АП-11152/11 отмечается: «В налоговых правоотношениях недопустима фикция, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых 1   Большой Энциклопедический словарь. 74 713 слов. http://www.edudic.ru/bes. Дата обращения: 17 января 2012 г. 2   Подробнее см.: Белояров В. В. Законы эволюции космоса. Диалектика учения живой этики // Грани эпохи. 2012. № 48. 3   Душакова Л. А. Правовые фикции: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2004. 4   Танимов О. В., Баршова О. А. Юридические фикции в древних источниках права (историкотеоретический аспект) // История государства и права. 2011. № 13. С. 27. 5   Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2011 г. № 18АП-11148/11 (ключевые темы: налоговая выгода — счет-фактура — товарная накладная — автомобиль — договор поставки) // СПС «Гарант».

146

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

отношениях, и искусственной юридической конструкции создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод путем представления документов, оформляющих номинальное движение и реализацию товара (работ, услуг) [в том числе прикрытием получения товара (работ, услуг) неустановленного происхождения от номинального контрагента]»1. Неоспоримо то, что негативные фиктивные явления, с одной стороны, тормозят процессы развития как права, так и общества в целом, но с другой стороны, обостряя отношения, они позволяют выявлять проблемы и находить пути решения многих из них. 1. Фиктивные состояния, возникающие в процессе правореализации. Фиктивные состояния представляют собой сложные неправомерные юридические факты, характеризующиеся относительной стабильностью и длительным периодом существования, в течение которого они могут неоднократно вызывать наступление правовых последствий2. К ним можно отнести: а)  фиктивные состояния в семейном праве. Их несколько. Фиктивный брак. В соответствии с ч. 1 ст. 27 СК РФ фиктивным признается брак, заключенный без намерения создать семью. Согласие на заключение фиктивного брака не выражает подлинной воли сторон. Однако, несмотря на законодательное закрепление, никакого наказания за заключение фиктивного брака в России не существует. Конечно, если одна из сторон сможет доказать, что брак был фиктивным, то он аннулируется. При этом никаких санкций для нарушителей не предусмотрено, и доказать факт фиктивности при создании брака очень сложно. Фиктивный брак используется для получения гражданства, вида на жительство, необходимого в обществе статуса для матерей-одиночек или приверженцев однополой любви; приобретения благозвучной фамилии или благородной родословной; для уклонения от службы в армии; получения свидания с заключенным; победы в избирательной кампании и т. д. Фиктивный развод объясняется такими причинами, как стремление сохранить нажитое имущество, расторгнуть фиктивный брак и т. п. Цели фиктивных разводов всегда носят полукриминальный и противозаконный характер, однако, в отличие от фиктивного брака, данное состояние вообще никак законодательно не закреплено. По аналогии со ст. 27 СК РФ (признание фиктивного брака недействительным) можно предложить следующую формулировку в отношении фиктивного развода: «Расторжение брака признается недействительным в случае фиктивного развода, т. е. если супруги или один из них расторгли брак только для видимости, не имея серьезного намерения уйти из семьи и фактически продолжая супружеские (брачные) отношения»3. Фиктивное усыновление. Действующее семейное законодательство вопрос о фиктивном усыновлении регулирует несколько иначе. Определения данного фиктивного отношения в нормах Семейного кодекса нет, однако случаи фиктивного усыновления на практике встречаются. Причины фиктивного усыновления так же разнообразны, как и причины предыдущих фиктивных 1   Подробнее см.: Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2011 г. № 18АП-11152/11 (ключевые темы: счет-фактура — налоговая выгода — договор поставки — агентский договор — строительные материалы) // СПС «Гарант». 2  См.: Коголовский И. Р. Фиктивные состояния в семейном праве // Юрист. 2008. № 5. 3   Там же.

§ 3.4.  Значение юридических фикций

147

семейно-правовых состояний: это и получение каких-либо льгот, пособий как со стороны усыновителей, так и со стороны усыновленного ребенка, улучшение жилищных условий, получение гражданства усыновленным ребенком, отсрочка от службы в армии и т. д. Так, например, в период одной из осенних призывных кампаний группа депутатов внесла в совет нижней палаты парламента законопроект, предусматривающий отсрочку от военной службы всем молодым людям, имеющим несовершеннолетнего ребенка, считая, что данная идея станет решением проблемы демографической ситуации в России. После оглашения данной инициативы в средствах массовой информации тысячи мужчин призывного возраста начали собирать документы на усыновление ребенка. Существовали даже такие факты, когда, стремясь избежать военной службы, 18—20-летние призывники усыновляли сразу двух детей. Однако так называемая детская отсрочка дальше законопроекта не сдвинулась1. При рассмотрении признаков юридических фикций (см. § 2.2) мы отмечали, что одним из них является способность фикций вызывать друг друга. По поводу фиктивного усыновления необходимо отметить то, что это один из тех редких случаев, когда негативная фикция порождает позитивную, или даже несколько. Данное явление сегодня не изучено правовой наукой ввиду его редкого возникновения. Вообще следует заметить, что часть признаков негативных фикций совпадает с признаками позитивных, имманентных закону, что подчеркивает их взаимосвязь на фоне условной сущности и целевой направленности (например, нормативное закрепление преследует одну и ту же цель: правовое регулирование каких-либо отношений); б)  фиктивные состояния в гражданском праве. Укажем на некоторые из них. Фиктивные деньги. Обычно под фиктивными деньгами подразумеваются фальшивые деньги. Однако одними фальшивыми деньгами перечень видов фиктивных денег не ограничивается. К фиктивным деньгам могут быть отнесены и не узаконенные государством в качестве денег ценные бумаги, и вытекающие из хозяйственных договоров права требования долга, и безналичные фиктивные деньги, возникающие в процессе бартерных сделок, и т. д.2 Фиктивные товары. Не отвечающие предъявляемым к реальным товарам требованиям объекты обмена являются фиктивными товарами по определению. В экономике фиктивные товары наиболее широко представлены различными группами объектов обмена. Фиктивные документы. Достаточно широко используется предоставление фиктивных документов в процессе осуществления экспортно-импортных операций с целью сокрытия фактических данных о поставленном товаре. Широкое распространение получили лжеэкспортные операции, сопровождаемые существенным завышением стоимости якобы поставляемой продукции за границу, что позволяет экспортеру требовать от государства возмещения НДС за осуществленную внешнеэкономическую деятельность. На транснациональном уровне  См.: Коголовский И. Р. Фиктивные состояния в семейном праве // Юрист. 2008. № 5.  См.: Исаев А. Фиктивные деньги как инструмент мошенничества // Законность. 2005. № 5.

1 2

148

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

фикция получила широкое распространение в процессе осуществления экономической деятельности и сопряжена с подделкой документов о происхождении и свойствах товаров (услуг) с целью уклонения от предусмотренных законом выплат, поступающих в государственный бюджет, а также получения льгот и компенсаций, на которые субъект хозяйственной деятельности претендовать не имел права, если бы не предоставил фиктивные документы. Таким образом, можно говорить о распространении во внешнеэкономической деятельности фикции товаров и фикции правомочий. Фиктивные действия (направленные на создание фиктивных состояний). Иногда при осуществлении хозяйственной деятельности предприниматель или иное лицо совершает определенные неправомерные действия, позволяющие ему незаконно обогатиться, уйти от налогов и пр. Например, при уклонении от уплаты налогов потенциальный налогоплательщик осознает, что у него возникает объект налогообложения, но при этом совсем не желает платить налог, вследствие чего идет на целенаправленные наказуемые меры по его сокрытию. Такие меры можно характеризовать намеренным искажением фактов хозяйственной деятельности. Цель и основной «стержень» уклонения от уплаты налогов — это обман, фикция, создание внешней оболочки как меры с целью сокрытия реальной экономической ситуации предприятия1. Сюда же можно отнести представление декларации, содержащей ложные (т. е. фиктивные) сведения, создание фирм-однодневок2, фиктивное право собственности3 и пр.; в)  фиктивные состояния в уголовном праве. Наиболее распространенным фиктивным состоянием в уголовном праве является фиктивное банкротство. Оно является третьей формой криминального банкротства, ответственность за которое предусмотрена ст. 197 УК РФ. Названным преступлением согласно указанной статье считается заведомо ложное объявление руководителем или собственником коммерческой организации, а равно индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности. Заведомо ложным может быть признано лишь официальное объявление о банкротстве, то есть имеющее форму заявления о банкротстве, поданного в арбитражный суд. Заявление должника в соответствии со ст. 37 Закона подается в арбитражный суд в письменной форме. Оно подписывается руководителем должника — юридического лица или лицом, уполномоченным согласно учредительным документам должника на подачу заявления о признании должника банкротом, либо должником-гражданином. Если такое полномочие прямо предусмотрено в доверенности, то заявление должника может быть подписано его представителем. Важно, что названное объявление должно быть заведомо ложным для полномочного заявителя. Его заведомая ложность вытекает из достоверного знания руководителем или собственником коммерческой организации, индивидуальным предпринимателем или иным 1   Подробнее см.: Ефремова О. Н. Путь от налоговой оптимизации до налогового преступления // Горячая линия бухгалтера. 2008. № 18, 19, 20. 2   Подробнее см.: Яценко Т. Однодневки Forever // ЭЖ ЮРИСТ. 2010. № 22. 3  См.: Исаев А. Фиктивное право собственности и добросовестный приобретатель // Законность. 2010. № 9. С. 30—33.

§ 3.4.  Значение юридических фикций

149

полномочным заявителем о том, что должник в действительности имеет возможность удовлетворить требования кредиторов в полном объеме. Кроме того, субъективная сторона фиктивного банкротства характеризуется прямым умыслом, конкретизированным целью введения в заблуждение кредиторов для получения отсрочки или рассрочки причитающихся кредиторам платежей, или получения скидки с долгов, или неуплаты долгов. Указанная цель выражается в стремлении лжебанкрота создать у кредитора неверное представление об имеющейся у него в действительности возможности удовлетворить требования последнего в полном объеме для того, чтобы получить не обоснованные кредитным соглашением или законом льготы. В уголовном законе круг льгот приведен специальным перечнем. Наиболее суровое наказание за фиктивное банкротство идентично наказанию за преднамеренное. 2.  Фиктивные нормы, нарушающие целостность и стройность системы законодательства. Фиктивные правовые нормы не реализуются, не осуществляются в практической деятельности. Фиктивные нормы права существуют лишь формально, на бумаге, в правовой действительности они не реализуются. Такая норма является своеобразной «выдумкой» законодателя, «пустым звуком» закона, ее нельзя назвать нормой права в истинном значении этого слова1. Например, норма, предусматривавшая право на альтернативную воинскую службу, долгое время была фиктивной из-за отсутствия соответствующего федерального закона. К сожалению, фиктивными могут быть не только нормы, но и нормативные правовые акты в целом. Ярким примером этого является Федеральный конституционный закон от 28 июня 2004 г. № 5-ФКЗ «О референдуме Российской Федерации»2 (ред. от 24 апреля 2008 г.). После принятия Конституции Российской Федерации в 1993 г. в России не было проведено ни одного общенационального референдума. Даже право на инициирование референдума с принятием данного закона ни разу не было реализовано, так как не была зарегистрирована ни одна инициативная группа по проведению референдума РФ, хотя в ЦИК и сегодня продолжают поступать предложения о вынесении на референдум множества значительных и злободневных вопросов. Таким образом, институт референдума в нашем государстве стал попросту правовой фикцией, закрепленной в основном законе страны3. Важно отметить, что далеко не все нормы, не применяемые на практике, являются фиктивными. Некоторые нормы редко применяются или не применяются с момента вступления их в силу, но это не означает их «ненужности» в системе права: такие нормы законодатель может издавать для будущего. Они обладают потенциальной осуществимостью при наступлении условий ее гипотезы. В литературе эти нормы наряду с фиктивными часто передают одним терми1  См.: Кузнецова О. А. Пороки правовой нормы: диагностика и предупреждение // Журнал российского права. 2005. № 5. 2   Российская газета. 2004. № 137-д. 3   Цибисова А. М., Куракина С. И. Право граждан Российской Федерации на участие в референдуме: правовая фикция или реальность? // Проблемы реализации и защиты прав и свобод человека и гражданина: материалы круглого стола, Саранск, 22 декабря 2008 г. Саранск, 2009. С. 193.

150

Глава III.  Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании

ном — «мертвые нормы», которые «должны применяться, но не применяются»1. Норма может быть неприменима по разным причинам: либо норма в принципе неосуществима (фиктивная норма), либо она временно не применяется из-за отсутствия условий ее реализации, заложенных в гипотезе. В последнем случае нормы точнее называть не мертвыми, а «спящими», иногда крепко и глубоко, но они способны в любой момент «проснуться» и реализоваться в правовой действительности. Фиктивная же правовая норма не реализуется не из-за отсутствия условий, предусмотренных ее гипотезой, а из-за объективной неосуществимости самой нормы. Фиктивная правовая норма может быть только неэффективной, она вообще не дает положительного результата, так как неосуществима на практике. Право, как известно, становится эффективным лишь тогда, когда оно воздействует на поведение людей. Рассмотрев систему негативных фикций, можно сделать следующие выводы: 1. К основным чертам негативных фикций относятся: • нормативное закрепление; • целевая направленность на неправомерное развитие событий; • сложность привлечения субъекта к ответственности при наступлении факта использования негативной фикции; • способность вызывать не только друг друга, но и позитивные фикции. 2.  Сущность фикции как антипода закона заключается в искажении содержания закона. Под термином «антипод закона» нужно понимать какое-либо явление, событие, факт или норму, противоположные, противоречащие самой сущности закона, способствующие негативному проявлению отчуждения закона от интересов общества. 3. Негативные фикции встречаются в различных отраслях права, что свидетельствует об их некой системе. 4. Значение негативных фиктивных явлений противоречиво: с одной стороны, они тормозят процессы развития как права, так и общества в целом, но с другой стороны, обостряя отношения, они позволяют выявлять правовые проблемы и находить пути решения многих из них.

1   Подробнее см.: Кузнецова О. А. Пороки правовой нормы: диагностика и предупреждение // Журнал российского права. 2005. № 5.

Глава IV   Система фикций в праве § 4.1. Классификация юридических фикций 4.1.1. Научная разработка проблемы системы фикций в праве Анализ российского законодательства позволяет сделать вывод о значительной роли фикций в правовом регулировании. Оно в своем составе имеет целый комплекс юридических фикций, которые для качественного исследования необходимо свести в систему, классифицировать и т. д. Современное состояние общества обусловливает рассмотрение фикций не только в системе права, а призывает усматривать весь спектр фикций, имеющих отношение и к правоприменительной деятельности. Необходимо выяснить, что же входит в систему юридических фикций. Поскольку любая система представляет собой совокупность взаимосвязанных элементов, то в дальнейшем речь пойдет в контексте рассмотрения системы фикций сквозь призму их классификации. По мнению О. А. Курсовой, нормотворческие фикции можно классифицировать по следующим основаниям: 1. В зависимости от принадлежности к отраслям материальным и процессуальным. Фикции материальных отраслей права в основном служат целям преодоления состояния неопределенности, тогда как фикции процессуальных отраслей, кроме того, выполняют некоторые другие функции, отражающие специфику именно процессуальной отрасли (например, преодоление процессуальной недисциплинированности участников судопроизводства). 2. По отраслям права. Фикции, применяющиеся в различных отраслях, несомненно, обладают своей спецификой, обусловленной спецификой самой отрасли права. 3. По источнику: • конституционные фикции; • фикции, содержащиеся в законах; • фикции подзаконных актов (в том числе ведомственных и локальных). 4. По способу выражения фикции могут быть сформулированы в виде суждений (отрицательных или утвердительных), а также в виде неопровержимых предположений1. 1   Курсова О. А. Юридические фикции современного российского права: сущность, виды, проблемы, действия // Проблемы юридической техники: сб. статей / под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 458—459.

152

Глава IV.  Система фикций в праве

На наш взгляд, такая классификация не совсем корректна. Например, первый и второй критерии можно объединить в один — по отраслям права. Адекватно, на наш взгляд, суть юридических фикций отражена в классификации, предложенной К. К. Панько. Он, в частности, выделяет следующие их группы1: 1)  традиционные фикции, предусмотренные действующим законодательством и изучаемые правовой наукой (например, институт снятия или погашения судимости); 2)  фикции в праве при противоречии законов друг другу; 3)  любые фикции, в том числе и не включенные в систему действующего законодательства, исследуемые методами права. В данном случае реализуется инструментальная роль правовой науки. Первая группа фикций связана с противоречиями между нормой права, правосознанием, правонарушением и реальной действительностью. Они рассматриваются именно как прием юридической техники, используемый в праве. Феномен, который заложен в традиционной фикции, является наиболее приемлемым. Он формировался на протяжении тысячелетий, объективирован в правовых нормах, призванных усовершенствовать правовые отношения в соответствии с развитием общества, не ломая при этом систему устоявшихся понятий и правовых норм. Вторая группа фикций имеет социальное основание: либо ошибочное отражение в законе проблемной ситуации, нуждающейся в правовом регулировании, либо несоответствие целей закона и нормативно закрепленных средств их осуществления. Однако необходимо отметить, что существование этого вида фикций в праве, особенно в правоприменении, крайне опасно, так как они способны разорвать в представлении людей связь времен и тем самым лишить их возможности осознанного выбора достойных человека приоритетных целей и, что не менее важно, адекватных этим целям средств их достижения2. Далее К. К. Панько предлагает эту группу фикций условно подразделить на следующие три подгруппы: 2а)  объективные и закрытые для субъективных коррекций, когда требуется вмешательство законодателя; 2б)  объективные, но открытые для коррекции (например, приведение в соответствие закону подзаконного акта, предписания, инструкции); 2в)  имеющие в своей основе произвол властных структур3. Данная группа фикций способствует искажению оценки преемственности развития законодательства и может привести к тому, что созданное предшествующими поколениями отвергается без аргументов либо игнорируется. Третья группа фикций диагностического направления весьма значима для легализации и правовой квалификации отношений, связанных с многоукладным характером формирующейся экономики страны, изменениями политической   Панько К. К. Юридические фикции в современном российском праве // Там же. С. 466—467.   См. об этом: Лунеев В. В. Коррупция, учтенная и фактическая // Государство и право. 1996. № 7. С. 112—115; Шабалин В. А. Политика и преступность // Государство и право. 1994. № 4. С. 43—52. 3   Панько К. К. Указ. соч. С. 468. 1 2

§ 4.1. Классификация юридических фикций

153

системы и политического устройства общества и роли личности, человека в системе. Исследование этого вида политико-правовых, экономико-правовых, национально-правовых фикций важно для формирования основ и всех атрибутов правового государства1. Вышеприведенная система фикций, подразделение их в рамках этой системы на группы позволяет выявить все многообразие указанных категорий и охарактеризовать такую их особенность, как принадлежность к механизму регулирования общественных отношений практически во всех сферах жизнедеятельности общества. Однако следует отметить, что помимо указанной классификации фикции в общем смысле данного понятия целесообразно произвести подразделение фикций по степени соответствия между общественными отношениями как содержанием и правом как формой их опосредования. По данному критерию выделяются: 1)  фикции — антипод закона, которые условно можно обозначить как негативные; 2)  фикции, имманентные закону, которые можно условно назвать позитивными. Относительно первого вида фикций необходимо отметить, что их сущность заключается в искажении содержания закона, выразившемся в отсутствии социальных связей между поведением субъекта и требованием закона, между индивидуальными притязаниями субъекта и общественно необходимыми требованиями правовых норм. Эта сторона понятия юридической фикции совершенно не разработана в правовой науке. Все современные авторы рассматривают юридическую фикцию как прием законодательной техники. В. К. Бабаев указывал: «...В советском социалистическом праве находят применение фикции, но только как технико-юридический прием»2. Словесный оборот «но только» свидетельствует о том, что автор подразумевал и иное значение правовой фикции, разработка которой в тот период была под запретом3, но в существовании которой автор, очевидно, не сомневался. Речь идет о фикции — антиподе закона, которая находится вне сферы внимания ученых и практиков, хотя ее аспекты требуют всестороннего изучения, так как в реальной жизни данное понятие встречается и употребляется чаще, нежели понятие фикции — приема законодательной техники4. Значение фикции — антипода закона состоит в том, что она выявляет противоречия или степень несоответствия между общественными отношениями и правом. Когда право становится фикцией, тормозит поступательное движение общественных отношений, в систему права вносятся изменения или дополнения и происходит обновление правовой системы. Что касается второго вида юридических фикций, то необходимо отметить их большое значение в рациональном регулировании общественных отношений.   Панько К. К. Указ. соч. С. 467.   Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 32. 3   Например, И. И. Веремеенко, рассматривая действие такой нормы, не называет ее фиктивной или фикцией, а отмечает, что она «повисает в воздухе», т. е. не действует, «несмотря на категоричность запрета». Подробнее об этом см.: Веремеенко И. И. Административно-правовые санкции. М., 1975. С. 50—52. 4   Панько К. К. Указ. соч. С. 460—461. 1 2

154

Глава IV.  Система фикций в праве

Они вносят в правовое регулирование достаточную устойчивость; способствуют охране прав граждан; делают систему права более простой и экономичной; способствуют стабильности правопорядка; вносят качественную определенность в правовые институты1. Как видим, правовая наука выработала несколько позиций в понимании фикций: фикция имманентна закону, когда она используется как прием законодательной практики; является неизбежной, так как отражает внутренние свойства, присущие правовым нормам; фикция как антипод закона — категория социально-психологическая, политико-идеологическая и правовая, сущность которой состоит в отчуждении закона от интересов общества. Таковы типичные интерпретации фикций, выработанные предшествующей философско-правовой традицией. Фикции в процессе реализации права могут быть по отношению к праву и противоправными. В целом это негативные явления, противоречащие основам правопорядка и нравственности, порождаемые такими отрицательными факторами, как правовой нигилизм, несовершенство законодательства и т. д. Фикции такого рода выступают в виде отдельных фактов — актов, поступков (например, фиктивное банкротство, лжесвидетельство, фиктивная сделка и т. п.) или фиктивных состояний. Н. Н. Тарусина к таким состояниям, например, относит фиктивный брак, фиктивное расторжение брака, фиктивное разделение общего имущества супругов2. Таким образом, фикции «бытуют» на всех уровнях существования права, влияют друг на друга, порождают друг друга. В самом обширном смысле фикция может быть определена как проявление не сущего, ложного. Под это широкое понятие подпадает любая фикция3. И, как отмечалось выше, специфика правовой фикции состоит в том, что предписание, сформулированное при помощи такого приема, закрепляется в правовой норме и охраняется правом. 4.1.2. Критерии классификации юридических фикций Рассмотренный выше комплекс теоретических вопросов, касающийся фикций в общем смысле и юридических фикций в частности, указывает на необходимость разработки более развернутой классификации фикций в праве. По моему мнению, она должна производиться по нескольким основаниям и выглядеть следующим образом4: 1.  По функциональной характеристике. Речь в первую очередь идет о фикциях в конституционном, административном, уголовном, гражданском и других отраслях права, которые подразделяются в последующем на: • фикции отраслей материального права; • фикции отраслей процессуального права.   Панько К. К. Указ. соч. С. 465, 466.   Тарусина Н. Н. О фиктивных семейно-правовых состояниях // Правоведение. 1983. № 2. С. 84. 3   Курсова О. А. Указ. соч. С. 458. 4   Танимов О. В. Система юридических фикций в современном российском праве // Вестник Российской правовой академии. 2007. № 1. С. 15. 1 2

§ 4.1. Классификация юридических фикций

155

Фикции первого подвида, как отмечалось, в основном служат целям преодоления состояния неопределенности. Практическое значение процессуальных фикций предопределено их воздействием на судопроизводство. Они сокращают ход и объем законодательного материала, облегчают процесс установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела. В целом фикции являются мерами, обеспечивающими процессуальную экономию юридических средств и сил судей, а также лиц, участвующих при отправлении правосудия по конкретным категориям дел. Система права делится на публичное и частное со времен Древнего Рима. Римский юрист Ульпиан считал, что публичное право выражает интересы государства, а частное — интересы частных, отдельных лиц. Разделение отраслей по критерию — чьи интересы охраняют и защищают отрасли права — характерно для государств, принадлежащих романо-германской правовой семье1. Учитывая тот факт, что право условно можно подразделить также на публичное и частное, то, соответственно, по характеру отражаемых в нормах-фикциях интересов (публичные или частные) разумно было бы выделить • фикции в публичном праве; • фикции в частном праве. Более подробно данные фикции будут нами рассмотрены в последующих параграфах данной главы. Добавим лишь то, что публичное и частное исследуется средствами не только содержательно-предметного, но и категориального (философско-правового) мышления, что позволяет объяснить не только их единство, но и взаимную противопоставленность в характеристике действующего права2. И самое главное. Различия между публичным и частным приобрели относительный и в определенной степени условный (курсив мой — О. Т.) характер3, т. е. и в этом случае в вопросе разделения права на общее и отдельное мы имеем дело с фикцией, так как одним из основных признаков фикции является условность. 2.  По источнику: • фикции, закрепленные в Конституции Российской Федерации; • фикции, закрепленные в международных нормативных правовых актах; • фикции, закрепленные в федеральных конституционных законах и федеральных законах; • фикции, закрепленные в нормативных актах Президента РФ, актах палат Федерального Собрания РФ, нормативных актах Правительства РФ, иных актах министерств и ведомств; • фикции, закрепленные в конституциях и уставах субъектов РФ, их законах и подзаконных актах; • фикции, закрепленные в актах о местном самоуправлении; • фикции, закрепленные в корпоративных актах. 1   Подробнее см.: Власенко Н. А. Теория государства и права: учеб. пособие. 2-е изд., перераб., доп. и испр. М., 2011. 2   Малахов В. П. Публичное и частное в системе характеристик права // История государства и права. 2011. № 16. С. 2. 3   См.: там же. С. 3.

156

Глава IV.  Система фикций в праве

3.  По соответствию потребностям общества: • негативные фикции (например, антиподы закона); • позитивные фикции (в том числе имманентные закону). 4.  По характеру воздействия на субъектов правоотношений: • социально справедливые. Таких фикций подавляющее большинство; применение фикций в некоторых случаях ставит, например, в гражданском судопроизводстве одну из сторон в привилегированное положение. Так, при применении ст. 167 ГПК РФ1 истец, явившийся в суд, получает очевидную процессуальную льготу (при условии отсутствия на судебном заседании противоположной стороны): никто не будет опровергать его доводы, а суд при вынесении решения будет основываться на представленных доказательствах2; • социально несправедливые. Это фикции, негативно влияющие на тех или иных участников правоотношений. Например, согласно ч. 3 ст. 79 ГПК РФ при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым. Данное утверждение о признании результатов экспертизы, явно и очевидно фиктивно. Эти положения, в частности, дополняют обычные процессуальные нормы и предназначены для преодоления негативных последствий недисциплинированности лиц, участвующих в деле, представляя собой своеобразные юридические санкции (гражданскую процессуальную ответственность) в отношении названных участников судопроизводства. Данная классификация не лишена элемента относительности: все зависит от того, применительно к какому участнику правоотношений рассматриваются положения, устанавливаемые правовой нормой. Для юридических целей при классификации фикций существенное значение имеет их разграничение по различным критериям (основаниям, позициям и пр.). Это принципиально важно для определения функционального предназначения и правильной оценки использования юридических фикций в ходе правотворческого и правоприменительного процесса. Классификация в любой сфере, в том числе и правовой, имеет большое значение как для науки, так и для практики. В юриспруденции это проявляется в том, что предметная классификация отражает систему права и систему законодательства, т. е. системность материала и нужна юристу (как теоретику, так и практику) для достижения поставленных целей. Кроме того, она (системность)   СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.   В данном случае судья в целях процессуальной экономии, ввиду того факта, что ответчик не явился, полагает (условно), основываясь на чувстве справедливости, что в этой спорной ситуации ответчик как бы неправ. То есть эта норма ст. 167 ГПК РФ содержит явную фикцию, что и позволяет выйти из тупиковой ситуации. Чаще всего судебное решение при таких обстоятельствах выносится в пользу истца. 1 2

§ 4.2.  Фикции в публичном праве

157

имеет большое значение для юристов, осуществляющих правоприменительную деятельность. В результате вышеизложенного следует отметить: 1.  Видовое многообразие юридических фикций предполагает их классификацию по различным основаниям, однако в юридической литературе проблема классификации фикций недостаточно исследована. 2.  Более детальное исследование оснований классификации юридических фикций имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение, поскольку позволит выявить существующие недостатки и противоречия в действующем законодательстве. 3. Отсутствие классической классификации юридических фикций создает препятствия в правотворческой и правоприменительной практике при определении круга правовых отношений, нуждающихся в регулировании при помощи фикций. 4. Разработанная выше система классификации юридических фикций учитывает современное состояние права и законодательства, а также возможные перспективы его развития в различных правовых системах.

§ 4.2. Фикции в публичном праве 4.2.1. Публичное право: понятие и система Публичное право представляет собой совокупность отраслей права, которые регулируют отношения, обеспечивающие общий, совокупный (публичный) общегосударственный интерес, в отличие от отраслей права, направленных на защиту частного интереса индивидуального собственника или объединения. К публичному праву относятся нормы, институты и отрасли, в которых преобладают государственные интересы, интересы публичной власти. Публичное право по Д. Ульпиану (170—228 гг. н. э.), в отличие от частных интересов, есть область «государственных дел», деятельность публичной власти, всех публичных институтов. В настоящее время это регулирование работы аппарата государства, административных отношений, государственной службы, уголовного преследования, реализации ответственности и т. д., т. е. тех отраслей права, методом правового регулирования которых является императивный метод (властно-авторитарный, директивный) — строго обязательный, построенный на принципах власти и подчинения, на отношениях субординации («вертикали»). К отраслям права, начало которых есть публичное право, следует отнести конституционное, административное, уголовное право и др.1 Если частное право, как отмечает Т. В. Кашанина, «насчитывает несколько тысяч лет»2, то публичное, в свою очередь, намного «моложе». А хронологию совместного их существования возможно рассматривать примерно с середины XVII в. Факт более позднего появления публичного права объясняется тем, что изначально сфера действия и объем его были незначительными, так как оно регу1   Подробнее см.: Радько Т. Н. Теория государства и права в схемах и определениях: учеб. пособие. М., 2011. 2   Кашанина Т. В. Частное право: учебник. М., 2009. С. 429.

158

Глава IV.  Система фикций в праве

лировало лишь некоторую область отношений между органами власти и гражданами. В связи с этим создавались билли, хартии и иные законы. Далее, в связи с развитием общества, количество отраслей публичного права неизбежно стало возрастать. В литературе отмечается, что в нашей стране публично-правовые начала получили максимальное выражение в советский период1. Сегодня публичных отраслей права можно насчитать около тридцати. В современном развитом государстве публичное право призвано защищать интересы общества и личности. Оно обеспечивает государству возможность воплощать в жизнь и сохранять фундаментальные основы, без которых невозможно развитие экономики, культуры, политики, образования и т. д. Публичное право обеспечивает гармоничное развитие и мирные отношения внутри государства, баланс интересов личности, общества и государства. Оно гарантирует устойчивое экономическое и социальное развитие государства. Учитывая указанные обстоятельства, было бы странно не рассмотреть фикции в публичном праве. Соотнося изучаемый материал с объемом данного исследования, подвергнем анализу не все отрасли публичного права, а лишь часть из них. Проанализируем фикции в конституционном праве, уголовном праве, подвергнем рассмотрению фикции административного права, исследуем применение фикций в финансовом праве, а также рассмотрим использование фикций в процессуальном праве. 4.2.2. Фикции в конституционном праве Конституционным правом в правовых системах ряда государств называется отрасль права, предметом регулирования которой являются принципы организации и порядок функционирования институтов государственной власти, правовое положение граждан и их взаимоотношения с государством. Основным источником отрасли является конституция, нормы которой обладают высшей юридической силой по отношению ко всем другим источникам права — парламентским законам, актам органов исполнительной власти, судебным прецедентам и обычаям. Конституционно-правовая фикция является одним из видов правовой фикции и занимает особое место в правовой системе в силу приоритета конституционных правоположений. При этом, несмотря на появление в последнее время ряда общетеоретических и отраслевых работ, посвященных феномену правовой фикции, конституционно-правовая фикция до сих пор не исследована в научной литературе2. В теории права считается, что правовые фикции наиболее распространены в гражданско-правовой сфере, в частности в гражданском судопроизводстве, что связано с детальностью процессуального регулирования правосудия по гражданским делам и «отказом от объективной истины в состязательном процессе».   Кашанина Т. В. Частное право: учебник. М., 2009. С. 430.   Ильина Е. В. Классификация конституционно-правовых фикций //Современные научные исследования и инновации. Октябрь 2011 г. [Электронный ресурс]. http://web.snauka.ru/issues/2011/10/3011. Дата обращения: 20 апреля 2012 г. 1 2

§ 4.2.  Фикции в публичном праве

159

Заметим, что тенденция «отказа от объективной истины» нередко наблюдается и в политическом процессе, обслуживание которого известным образом осуществляет конституционное право. Нормы конституционного права несут на себе существенную идеологическую нагрузку и выполняют, помимо регулятивной, функцию программирования и воспроизводства господствующей в обществе политико-правовой доктрины. С этой стороны конституция любого государства предстает в качестве своеобразного юридического инструмента, конституирующего политические мифы соответствующей эпохи. Поэтому конституционное право не в меньшей степени, чем отрасль гражданского права, является средоточием правовых фикций1. Правовые фикции, характерные для отрасли конституционного права, приобретают свою специфику в зависимости от характера регулируемых общественных отношений, не теряя общих свойств, присущих правовой фикции в целом2. Примером конституционной фикции может послужить формулировка ч. 9 ст.12 Федерального закона от 22 февраля 2014 г. № 20-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»: «Избиратели, проживающие за пределами территории РФ, приписываются к одномандатным избирательным округам, образованным на территории РФ»3. То есть люди, фактически проживающие на территории других государств, условно считаются реально проживающими в России, что дает возможность участвовать в голосовании практически всем избирателям. Особый интерес представляет правовая фикция, содержащаяся в ч. 6 ст. 100 Конституции Республики Беларусь: «Если Президент не возвращает какой-либо закон на протяжении двух недель после того, как он был ему представлен, закон считается подписанным»4, т. е. независимо от причин невозвращения (например, по болезни) закон будет условно (как бы) подписан. И Президенту в этой ситуации придется его подписать, вернувшись, например, после болезни. Достаточно часто возникают ситуации, когда обыватель просто не понимает норму закона, выраженную юридическим языком. В этом случае возникают определенные проблемы. Неподготовленному гражданину не разобраться в сложных хитросплетениях и коллизиях современной правовой системы, и он делает вывод о том, что законодательство есть фикция и перед законом не все равны. Это одна из веских причин, порождающих рост правового нигилизма в стране и сводящих на нет издание самых совершенных законов, кодифицированных с помощью самых четких кодификационных схем5. 1   Ким Ю. В. О фикциях в конституционном праве // Конституционное и муниципальное право. 2008. № 13. 2   Ильина Е. В. Классификация конституционно-правовых фикций // Современные научные исследования и инновации. Октябрь 2011 г. [Электронный ресурс]. http://web.snauka.ru/ issues/2011/10/3011. Дата обращения: 20 апреля 2012 г. 3   См.: Российская газета. 2014. № 45. 4   Конституция Республики Беларусь 1994 г. (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г., 17 октября 2004 г.). Минск, 2005. 5   Либанова С. Э. Корпоративные нормы в свете защиты конституционных прав и свобод // Адвокат. 2011. № 6. С. 15.

160

Глава IV.  Система фикций в праве

Статья 57 Конституции РФ гласит: «Каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы»1. С. В. Запольский, считает, что, отталкиваясь от формулировки, приведенной в ст. 57 Конституции РФ, остается только предположить, что налоги есть некие юридические фикции, выражающиеся либо в абсолютных суммах, но чаще в установленном в законе порядке расчета этих абсолютных сумм, способные трансформироваться при соответствующих обстоятельствах в обязанность их (абсолютных сумм) безвозмездной уплаты в доход государства. Будучи установленным, налог представляет собой юридически бестелесное образование, рассчитанное на будущее применение в ходе налогообложения2. Достаточно сложно разобраться в формулировках статей закона, в том числе и Конституции. Толкование Конституции РФ дает Конституционный Суд. Он, согласно ч. 3 ст. 3 Закона о Конституционном Суде РФ3, решает исключительно вопросы права, а поэтому определяющими доказательствами для него являются закрепленные в Конституции РФ цели и задачи, понятия, принципы, нормы, презумпции, фикции (курсив мой — О. Т.), конструкции, символы4. Квалифицируя спорное отношение и применяя надлежащую норму права, правоприменитель несет конституционную обязанность по ликвидации какихлибо препятствий в осуществлении им своей профессиональной законной деятельности. С этой целью правоприменитель прибегает к базовым средствам процессуального доказывания и собирает, исследует и оценивает в установленном в законе порядке доказательства непосредственно, либо к факультативным процессуальным средствам — презумпциям и фикциям. В современном процессуальном законодательстве и в правоприменении достаточно ограниченно используют потенциал материальных и процессуальных юридических презумпций и фикций. На практике реализация презумпций малоэффективна, главным образом вследствие ее абстрактного характера, не дающего презумпциям широкого распространения и усложняющего судебное мотивирование. Регламентация фикций находится сегодня на крайне низком законодательном уровне, что снижает коэффициент полезности данного инструмента. Во избежание юридической ошибки и в обоснование своей добросовестности правоприменитель должен исчерпать весь ресурс, предоставляемый ему законом для обеспечения крайней эффективности профессиональной деятельности5. В конституционном праве существуют не только позитивные фикции (имманентные закону), но и негативные (отрицающие реально существующие обстоятельства). Примером такой фикции может быть равенство всех людей перед законом независимо от пола, расы, национальности, происхождения, социального и имущественного положения, образования, языка, места жительства, отношения к религии и других обстоятельств.   СЗ РФ. 2009. № 4. Ст. 445.   Цит. по.: Тютин Д. В. Налоговое право // Система «Гарант», 2011. 3   СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447. 4   Витрук Н. В. Актуальные проблемы модернизации конституционного правосудия в России // Журнал российского права. 2011. № 10. С. 121. 5   Еременко А. С. О понятии юридической ошибки в правоприменительной деятельности // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 11. С. 2. 1 2

§ 4.2.  Фикции в публичном праве

161

К сожалению, сегодня нет ни одного фундаментального исследования, посвященного фикциям в конституционном праве. 4.2.3. Фикции в административном праве Административное право традиционно можно рассматривать как отрасль науки, учебную дисциплину, отрасль права и законодательства. Наука административного права как область теоретического знания относится к фундаментальным наукам и базируется на научных исследованиях различных общественно-политических процессов в сферах государственного управления, законотворчества и в этом смысле отвечает предназначению данных исследований, установленных ст. 2 Федерального закона от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике»1. Административное право — отрасль публичного права, предназначенная для регулирования управленческих отношений, складывающихся в различных сферах жизнедеятельности. Речь, прежде всего, идет об отношениях в сфере деятельности органов государственной власти; во внутриорганизационной деятельности других государственных органов; в процессе осуществления некоторыми общественными организациями и их органами внешних, исходящих от государства юридически властных полномочий и пр.2 Предметом административного права являются общественные отношения в сфере государственного управления. Структуру данной отрасли традиционно составляют общая и особенная части. В общей части содержатся нормы административного права, имеющие регулятивное значение для всех отраслей государственного управления: принципы государственного управления, субъекты административного права, формы и методы государственного управления. К особенной части относятся нормы административного права, регулирующие отношения в отдельных отраслях государственного управления: управление культурой, образованием, наукой, торговлей, здравоохранением развитием и т. п. В качестве особенности административного права можно выделить обширную область регулируемых им общественных отношений и немалый объем законодательства. В РФ закреплена административная и гражданско-правовая ответственность юридических лиц. Статья 14.25 «Нарушение законодательства о государственной регистрации юридических лиц органами, осуществляющими государственную регистрацию юридических лиц» Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ в ч. 4 предусматривает наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет за «предоставление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических   Российская газета. 1996. № 167.  См.: Агапов А. В. Административное право: учебник для бакалавров. 9-е изд., перераб. и доп. М., 2014; Административное право России: учебник / отв. ред. Н. Ю. Хаманева. М., 2011; Общее административное право: учебник / под ред. Ю. Н. Старилова. Воронеж, 2007 и др. 1 2

162

Глава IV.  Система фикций в праве

лиц, документов, содержащих заведомо ложные сведения, если такое действие не содержит уголовно наказуемого деяния»1. Об этом предупреждает Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц»2 в ст. 25. Статья 56 ГК РФ устанавливает общий принцип, согласно которому юридическое лицо отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом3. Несмотря на законодательное закрепление ответственности юридического лица, существуют некоторые проблемы привлечения его к ответственности, связанные с его фиктивной юридической природой. Дискуссионность такой правовой категории, как ответственность юридического лица, вытекает из сущности юридического лица как правовой фикции, что проявляется, в частности, в отсутствии у него рассудка и психического отношения к совершаемым им деяниям. Следовательно, является невозможным использование в отношении юридического лица классического понимания вины как психического отношения лица к совершаемому им противоправному деянию, имеющего интеллектуальный и волевой моменты4. В КоАП РФ законодатель использует сочетание таких понятий, как «вина» и «юридическое лицо». Например, в соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъектов РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. На основании изложенного, на наш взгляд, можно согласиться с мнением Д. И. Черкаева о том, что вина юридического лица представляет собой объективную обусловленность деяния, т. е. совокупность условий, при которых юридическое лицо имело возможности выполнить предписания соответствующих правил и норм, но не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению5. Активное стремление законодателя наделить юридическое лицо таким исключительно человеческим качеством, как вина, уязвимо с позиций общей теории права. Ведь само понятие «юридическое лицо» — это своеобразный продукт эволюции гражданско-правовых отношений, система юридических и экономических свойств коллективного субъекта права, абстракция, разработанная для оптимизации отношений гражданского оборота.   СЗ РФ. 2002. № 1. Ст. 1.   СЗ РФ. 2001. № 33. Ч. I. Ст. 3431. 3   СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301. 4   Подробнее см.: Морозова Н. А. Административная ответственность юридических лиц: история, теория, практика. Екатеринбург, 2004. С. 56—58. 5   Черкаев Д. И. Административная ответственность юридических лиц // Законодательство. 2001. № 11. С. 34—35. 1 2

§ 4.2.  Фикции в публичном праве

163

Итак, если принять во внимание признаки вины как чисто теоретической категории, то невольно приходится предполагать психическое отношение предприятий (организаций) к процессу и результатам своего функционирования. Однако юридическое лицо — не человек. И потому в отношении него не следует говорить о мотивах и мотивации, воле и вине, целях деятельности и др. — ничего этого у юридического лица нет и быть не может. На людей могут быть похожи только люди, но не правовые конструкции. С теоретических позиций субъектом административного правонарушения может выступать только физическое вменяемое лицо, достигшее соответствующего возраста. Значит, при обнаружении признаков состава административного правонарушения на территориях, в помещениях или документах юридических лиц к административной ответственности следует привлекать не абстрактные «коллективные образования», а виновных в совершении правонарушений руководителей этих организаций или иных компетентных должностных лиц, обладающих административной деликтоспособностью. Для юридического же лица характерна имущественная (гражданско-правовая) ответственность. Тем не менее, некоторые ученые, например Д. И. Бахрах, пытаются обосновать возможность административной ответственности юридических лиц путем признания объективного вменения или искусственного «дробления» вины юридического лица на «объективную и субъективную». Эти концепции, на наш взгляд, являются дискуссионными. Очевидно, что «юридическая ответственность без вины» не разделяется ни теорией права, ни законодательством1. В этой связи административная ответственность юридических лиц не лишена внутренних противоречий, разрешение которых может послужить исходным материалом для развития всех видов публично-правовой ответственности юридических лиц в российской правовой науке и законодательстве. Одним из признаков юридической фикции является способность фикций вызывать друг друга (см. гл. II данного исследования). Чтобы поставить все точки над i в данном случае, необходимо, как представляется, использовать этот признак. Иными словами, если юридическое лицо — это юридическая фикция, то почему бы и вину юридического лица не сконструировать как юридическую фикцию: путем ступенчатой конструкции вины лиц (представителей юридического лица), в основании которой (конструкции) лежит вина (но уже как реальность, как психическое отношение) физических лиц2. На наш взгляд, это будет выходом из положения в данной ситуации. В заключение рассуждений о фикциях в административном праве хотелось бы привести некоторые примеры использования фикций в КоАП РФ. Одним из них является ч. 3 ст. 4.8 «Исчисление сроков»: «Срок, исчисляемый днями, истекает в последний день установленного срока. Если окончание срока, исчисляемого днями, приходится на нерабочий день, последним днем срока считается первый следующий за ним рабочий день»3. В данном случае слово «считается»   Бахрах Д. Н. Административное право России. М., 2000. С. 485.   Черкаев Д. И. Указ. соч. 3   СЗ РФ. 2002. № 1 (часть I). Ст. 1. 1 2

164

Глава IV.  Система фикций в праве

конструирует фикцию, условно исключающую нерабочий день из общего исчисляемого срока и искусственно увеличивающую срок. Ярким примером нормы-фикции является ч. 4 ст. 25.15 , в которой говорится, что если лицо, участвующее в производстве по делу об административном правонарушении, заявило ходатайство о направлении извещений по иному адресу1, суд, орган или должностное лицо, в производстве которых находится дело, направляет извещение также по этому адресу. В этом случае извещение считается врученным лицу, участвующему в производстве по делу об административном правонарушении, если извещение доставлено по указанному таким лицом адресу. То есть, получило ли реально лицо извещение или нет, уже не имеет значения, так как существует факт доставки письма, приравнивающий доставку к факту получения. Это позволяет существенно упростить процессуальные процедуры и сэкономить время судопроизводства. Примером применения фикций в административном судопроизводстве может служить Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 июля 2011 г. по делу № А13-9598/20102, в котором указано, что суды первой и апелляционной инстанций установили факты взимания платы за изготовление копий документов, значительно превышающей стоимость аналогичных услуг, оказываемых другими организациями (том дела 1, листы 122—126). В данном случае правоприменитель использует прием аналогии, в основе которого лежит не что иное, как фикция. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается (курсив мой — О. Т.) день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения3. В данном случае фиктивным будет день обнаружения длящегося административного правонарушения, так как, возможно, что чаще всего и бывает, он не совпадает с реальным днем его обнаружения и другими лицами. Административное право также содержит и фикции-антиподы. Охране экономических интересов предпринимателей призваны способствовать нормы, устанавливающие административную ответственность за фиктивное банкротство (ст. 14.12 КоАП РФ). Таким образом, административное право, как и иные отрасли, содержит юридические фикции, позволяющие устранить пробелы и неопределенности 1   В соответствии с ч. 2 и 3 ст. 25.15 извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из Единого государственного реестра юридических лиц. 2   См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 июля 2011 г. по делу № А13‑9598/2010. Документ опубликован не был. 3   Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. № 5 (ред. от 9 февраля 2012 г.) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 6.

§ 4.2.  Фикции в публичном праве

165

в процессе правового регулирования. К сожалению, пока нет специальных исследований в науке, посвященных фикциям в административном праве. 4.2.4. Фикции в финансовом праве Как известно, финансовое право представляет собой совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства для обеспечения осуществления его задач и функций на каждом конкретном этапе своего развития. Система финансового права на сегодняшний день включает в себя находящиеся в первом эшелоне укрупненные части финансового права — подотрасли, к которым относится и налоговое право, в том числе1. Рассмотрим юридические фикции, используемые в финансовом и налоговом праве. Можем смело заявить, что фикции в этих отраслях применяются достаточно широко. Вот несколько примеров. Первый пример: деньги как юридическая фикция. Достаточно широкий спектр рассуждений по поводу фиктивной сущности денег был приведен нами в первой главе данного исследования. Как отмечает К. С. Бельский, деньги — это установленные законом денежные знаки с определенным наименованием (рубль, копейка), выполняющие в товарном мире роль всеобщего обменного эквивалента2. То есть автор подчеркивает, что они представляют не оригинал предмета, а условное (эквивалентное) приравнивание к его цене. Напомним, что деньги «породили» еще ряд фикций: электронные деньги, электронные банковские карты, бездокументарные ценные бумаги и пр. В отношении последних наша точка зрения совпадает с точкой зрения Е. А. Суханова, который считает, что вещь, не существующая в реально осязаемой форме, не может называться вещью. Бездокументарные ценные бумаги представляют собой определенные права требования, т. е., по сути, юридическую фикцию, которая вполне реальный объект имущественного оборота, правда, не имеющий ничего общего с традиционными, физически осязаемыми вещами, на которые и рассчитан режим вещных прав3. Нельзя не отметить также, что безналичные деньги, в силу условности своего существования, являются юридической фикцией наличных денег. Поясним мысль. Под наличными деньгами подразумевают монеты и банкноты Банка России. Под безналичными деньгами следует понимать кредитовые остатки различных счетов клиентуры в кредитных организациях, на которые распространяется действие гл. 45 ГК РФ. Они являются количественным выражением обязательственного права требования клиента к кредитной организации и одновременно банковскими частными деньгами. Однако в силу юридической фикции закон распространяет на безналичные деньги некоторые элементы правового режима наличных денег4. 1  См.: Батяева А. Р., Бельский К. С., Вершило Т. А. и др. Финансовое право: учебник / отв. ред. С. В. Запольский. 2-е изд., испр. и доп. М., 2011. 2   Бельский К. С. О юридической природе денег // Государство и право. 2005. № 12. С. 29. 3   Суханов Е. А. О понятии и видах вещных прав в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2006. № 12. С. 62. 4   Ефимова Л. Г. Банковское право. М., 2010. Т. 1. Банковская система Российской Федерации. С. 24.

166

Глава IV.  Система фикций в праве

Второй пример юридической фикции — «налоговый агент». В соответствии с ч. 1 ст. 24 Налогового кодекса РФ1 налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации. Соответственно, не исключено рассмотрение института налоговых агентов как определенной «полезной фикции», позволяющей опосредованно переложить бремя уплаты налога с налогоплательщика на агента (считается, что налог платит налогоплательщик, а фактически его платит налоговый агент)2. Третий пример фикции — экономящий налог зачет. По мнению Р. А. Шепенко, общие аспекты, связанные с оговорками об экономящем налог зачете, сообразно их определению носят более системный характер и, в частности, связаны с юридическими фикциями. Предписания об экономящем налог зачете включены в статьи, которые называются «Избежание двойного налогообложения». Они дают основание говорить о наличии юридических фикций3. Мы позволим себе согласиться с автором в данном вопросе. И, наконец, следует отметить, что в налоговом праве, к сожалению, присутствуют негативные фикции. В качестве фикции-антипода в налоговом праве можно привести пример презумпции невиновности налогоплательщика, которую подробно рассматривает А. С. Морозов в статье «“Презумпция невиновности налогоплательщика” — фикция налогового права»4. 4.2.5. Фикции в уголовном праве В настоящее время одним из основных исследований, посвященных проблеме фикций в уголовном праве и процессе, является работа К. К. Панько «Фикции в уголовном праве и правоприменении»5. Автором рассматриваются гносеологические предпосылки анализа правовой фикции, понятия и значения, система фикций и ее соотношение со смежными понятиями. Особое внимание уделено анализу фикций как приему законодательной техники в уголовном праве и ее использованию в различных уголовно-правовых институтах. Назначение фикций как приема законодательной техники состоит в том, чтобы сочетать требования законодательной политики и законодательной техники и обеспечить оптимальные средства технического оформления правовых норм с помощью правовых конструкций. Правовые конструкции являются средством правотворческой деятельности, находят реальное воплощение в законодательстве. Нормы права — материальные носители юридических конструкций, что обусловливает высокие требования к самим конструкциям, прежде всего к логике их построения и развития. Благодаря юридическим конструкциям право при  СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3824.   Тютин Д. В. Налоговое право // Система «Гарант», 2011. 3   Шепенко Р. А. Правовое регулирование экономящего налог зачета // Налоги и налогообложение. 2010. № 8. С. 51. 4  См.: Морозов А. С. «Презумпция невиновности налогоплательщика» — фикция налогового права // Законодательство. 2002. № 2. 5   Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. 1 2

§ 4.2.  Фикции в публичном праве

167

обретает системные качества и становится высокоорганизованным регулятором общественных отношений1. К. К. Панько проводит анализ УК и УПК РФ на содержание фикций, имманентных (присущих) закону. Согласно норме-фикции ст. 78 и 83 УК РФ2, если истекли сроки, определенные законом (давностные сроки), то лицо, совершившее преступление, рассматривается как не представляющее общественной опасности. Вывод этот не подлежит опровержению. Фикция, как это видно из последнего примера, идет по линии сознательного отождествления истинного с неистинным, так как совершенно очевидно, что полное отождествление отношений между государством, законопослушным гражданином и лицом, в отношении которого нет возможности привести в исполнение обвинительный приговор, является фикцией. Но таким образом одновременно преследуются две цели: цель законодательной политики — установить временной барьер уголовному преследованию, и техническая цель, которая подчинена первой и заключается в том, чтобы достичь ее без принятия новых норм, используя уже прочно установившиеся рамки регламентации этого института3. Фикции нашли широкое применение в уголовном праве. Например, снятая или погашенная судимость признается несуществующей (ст. 86 УК РФ), применяется освобождение от уголовной ответственности при деятельном раскаянии, несмотря на то, что преступное деяние было совершено (ст. 75 УК РФ). Более подробно рассмотрим указанные нормы, ссылаясь на работу К. К. Панько, которая представляет собой достаточно подробное исследование в этой сфере. Анализируя далее указанную монографию, можно увидеть, что автор достаточно подробно изучил тему фикций в уголовном праве, хотя в некоторых случаях необоснованно отождествляет понятия юридических фикций и юридических конструкций. Точно так же, благодаря действию правила о снятии и погашении судимости (ст. 86 УК РФ), законодатель с помощью приема фикции отрицает существующие в объективной действительности обстоятельства: признает не имевшим место факт осуждения лица за совершенное преступление или объявляет лицо, в отношении которого вынесен и исполнен обвинительный приговор, несудимым. В данном случае фикция возводит в ранг истинных обстоятельства, которые в действительности истинными не являются, и называет реальными обстоятельства, не имевшие места в действительности или имевшие место в другое, точно не установленное время4. Освобождение от уголовной ответственности — это разновидность уголовно-правовых фикций как приема законодательной техники, при котором институт конструируется не обычным порядком, а минуя традиционную схему; преступление — уголовная ответственность — наказание. Данная конструкция отражает отклонение от обычного порядка связей между событиями в правовой сфере; ее моделирование предопределено задачами правового регулирования:   Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 73.   СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954. 3   Панько К. К. Указ. соч. С. 72. 4   Панько К. К. Указ. соч. С. 73. 1 2

168

Глава IV.  Система фикций в праве

закрепить положение, противоречащее логике развития событий, при котором преступление есть, а уголовная ответственность за его совершение отсутствует. Это несоответствие между фактическими обстоятельствами и их юридическим выражением относится к форме права1. Напомним, что охранительная функция права реализуется не только через уголовную ответственность и применение наказания. Все большее развитие получают некарательные методы уголовно-правового регулирования — например, освобождение от уголовной ответственности, что, возможно, несет в себе более замысел, направленный на эффективный результат. В основание освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием также заложен прием юридической техники, при котором осуществлен отход от традиционной карательной схемы и с помощью которого законодатель проводит реконструкцию современного уголовного права. «Лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления» (ст. 75 УК). В этих случаях лицо при совершении деяния, содержащего признаки состава преступления, может быть освобождено от уголовной ответственности при наличии следующих обстоятельств: а) небольшая тяжесть преступления; б) совершение его впервые; в) лицо добровольно явилось с повинной; г) способствовало раскрытию преступления; ж) возместило причиненный ущерб или загладило вред, причиненный в результате преступления. Отпадение одного из них исключает возможность освобождения от уголовной ответственности. Как средство (прием) законодательной техники фикция рационально регулирует факты, ситуации, общественные отношения, внося в правовое регулирование общественных отношений известную устойчивость, стабильность и делая систему уголовного права более простой и экономичной. Фикция не предусматривает появления таких жизненных ситуаций, которые не охватываются установленным ею правилом. Она формулируется совершенно категорично, как будто указанной возможности вовсе не существует2. Фикция как прием законодательной техники о  освобождении от уголовной ответственности при деятельном раскаянии обусловлена тем обстоятельством, что в каждом случае от ответственности освобождается лицо, в действиях которого содержится состав преступления; действия этого лица были преступными не только в момент их совершения, но продолжают оставаться таковыми и во время решения вопроса о его освобождении от уголовной ответственности3. Из анализа ст. 77 УК вытекают три основания освобождения от уголовной ответственности: а) вследствие изменения обстановки, когда отпадает общественная опасность самого деяния, которое в момент совершения признавалось преступным и общественно опасным; б) вследствие изменения обстановки,   Панько К. К. Указ. соч. С. 100.   Подробнее см.: Рарог А. И., Грачева Ю. В. Законодательная техника как средство ограничения судейского усмотрения // Государство и право. 2002. № 11. 3   Панько К. К. Указ. соч. С. 100—101. 1 2

§ 4.2.  Фикции в публичном праве

169

когда перестает быть опасной личность, хотя само деяние продолжает носить общественно опасный характер. В момент совершения преступления личность также была общественно опасной, но вследствие последующего безупречного поведения перестала быть таковой; в) вследствие изменения обстановки, при которой одновременно отпадает общественная опасность самого деяния и перестает быть опасной личность. Фикция как прием законодательной техники используется здесь для ограничения пределов допустимости привлечения к уголовной ответственности в тех случаях, когда в момент совершения деяния имело место наличие всех признаков состава преступления, однако привлечение к уголовной ответственности не является обязательным или целесообразным вследствие изменившейся ситуации, связанной с изменением уголовной политики, экономическими условиями жизни общества и т. д.1 Назначение фикции как юридического приема, отрицающего значение уголовно-правовых последствий совершенного преступления, во всех описанных ситуациях состоит в реализации уголовной политики, направленной на сокращение потерь общества от вредных последствий совершаемых преступлений, повышение их раскрываемости, снижение уровня латентной преступности, ограничение сферы и интенсивности применения уголовной репрессии, снижение нагрузки правоохранительных органов и уменьшение затрат государства на борьбу с преступностью2. Рассмотрим освобождение от отбывания наказания. Моделируя конструкцию института освобождения от отбывания наказания и других правовых последствий совершенного преступления, законодатель также отходит от традиционной схемы: преступление — наказание — правовые последствия (состояние судимости). Однако таким образом создается механизм социальной реадаптации преступников и самоограничения сферы и интенсивности применения уголовной репрессии. Особенность данного приема юридической техники заключается в том, что, отменяя репрессии и отрицая тем самым уголовно-правовую значимость последствий совершенного преступления, законодатель открывает другой путь, дающий виновному возможность искупить вину без наказания через позитивное посткриминальное поведение3. 4.2.6. Фикции в процессуальном праве Известно, что сначала зародилось и развивалось материальное право, а затем — право процессуальное. Несмотря на свою вторичность, процессуальное право является индикатором развития цивилизации. Как справедливо отмечает Т. В. Кашанина, «процессуальное право и уровень его развития являются отражением степени цивилизованности общества». Дело в том, что, какими бы гуманными и справедливыми ни были нормы материального права, их эффективность может быть сведена к нулю, если они будут   Панько К. К. Указ. соч. С. 103.   Там же. С. 103. 3   Там же. С. 116. 1 2

170

Глава IV.  Система фикций в праве

применяться неправильно. Процессуальное же право как раз и призвано не допустить этого1. Сегодня не существует общепринятого определения процессуального права. Современные исследователи имеют на это счет различные точки зрения. По мнению Ю. А. Поповой, понятием «процессуальное право» определяется отрасль права, регулирующая процессуальную (судопроизводственную) деятельность суда. Синонимом термина «процессуальное право» будет не «судопроизводство» (процесс движения дела в суде), а «судебно-процессуальное право». Деятельность суда по отправлению правосудия может быть только процессуальной деятельностью. По вопросу о сущности процессуально-правовых отношений, а следовательно, и процессуального права, нет единого мнения2. Р. В. Шагиева считает, что под процессуальным правом следует понимать лишь те вторичные нормы, которые упорядочивают объективно обособившиеся сложные формы правоприменительной деятельности, необходимые для организации осуществления иных, первичных норм. Они определяют порядок разрешения споров, конфликтов, расследования и судебного рассмотрения преступлений и иных правонарушений, т. е. регламентируют чисто процедурные или организационные вопросы, имеющие, однако, принципиальное значение3. Не будем исследовать подходы к понятию «процессуальное право», так как целью данного исследования служит анализ применения фикций. Рассмотрим юридические фикции в двух основных составляющих процессуального права: уголовном и гражданском процессе. Юридические фикции в уголовном процессуальном праве. Подвергнем рассмотрению применения фикций в уголовном процессе. Особый интерес и недоумение представляет событие, произошедшее 27 февраля 2012 г. Мосгорсуд подтвердил законность действий следователей, возобновивших уголовное дело против юриста фонда Hermitage Capital Сергея Магнитского. Решение Мосгорсуда вряд ли привлекло бы внимание, если бы не одно обстоятельство: обвиняемый по делу умер (по версии правозащитников — убит) в СИЗО «Матросская тишина» в ноябре 2009 г., почти за два года до решения Генпрокуратуры о возобновлении дела4. Появление в правоприменительных решениях норм-фикций, присущих средневековым ордонансам Франции, достаточно сильно удивило не только общественность, но и юристов. Правоведы недоумевают: возобновить уголовное дело против умершего возможно только для его реабилитации или, как решил в июле 2011 г. Конституционный Суд (КС), по требованию родственников умершего, стремящихся доказать его невиновность5. Близкие Магнитского не хотели возобновления дела. Новые обвинения против умершего невозможны:   Кашанина Т. В. Происхождение государства и права: учеб. пособие. М., 2008.   Попова Ю. А. Теория процессуальных (судопроизводственных) форм реализации судебной властью функций правосудия (ретроспективный анализ) // Вестник гражданского процесса. 2012. № 2. С. 18. 3   Шагиева Р. В. Процессуальное право в системе российского права // Административное и муниципальное право. 2013. № 6. С. 659. 4   См.: Загробная юстиция // Ведомости. 2012. № 35 (3049). 5   БВС РФ. 1999. № 5. С. 19. 1 2

§ 4.2.  Фикции в публичном праве

171

согласно п. 4 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса1 смерть — основание для немедленного прекращения дела. В данной ситуации можно сделать только один вывод: следователи, гособвинители и судьи вольно трактуют закон и решения КС, приближают правоприменение к абсурду. Суд над умершим представляет собой самую, как это ни абсурдно звучит, реальную фикцию. Один из основных признаков — условность — пронизывает всю ситуацию насквозь: во-первых, несуществующий уже подозреваемый; вовторых, условность процесса; в-третьих, это с морально-этической точки зрения еще и жестоко, и т. д. Вот что пишет редакция газеты «Ведомости» по поводу морально-гуманистической стороны: «В 2007 году суды удовлетворили 131 864 ходатайства об УДО из 192 756 (68%), в первом полугодии 2011 года — 49 473 из 88 013 (56,2%)»2. Особенности современной российской правоприменительной практики таковы, что нормы УПК РФ, пройдя процедуру истолкования их субъектами доказывания, зачастую меняют не только смысл, но и содержание, а в некоторых случаях приобретают значение правовых фикций3. Как известно, классическим примером фикции в гражданском праве является юридическое лицо. Долгое время в праве отсутствовал институт привлечения к уголовной ответственности юридических лиц4. В настоящее время в УПК РФ предусмотрена возможность признания юридического лица специфическим орудием преступления, разработана процедура вынесения судом решения о наложении ареста на имущество, включая денежные средства юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях (ст. 29 УПК РФ)5. Рассмотрим такие категории фикций, как антиподы закона (негативные фикции) в уголовном процессе. Важнейшими конституционными принципами уголовного судопроизводства являются гласность, состязательность, равноправие сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ). Состязательность в уголовном процессе означает разделение функций предъявления обвинения, защиты от обвинения и разрешение спора между судом и сторонами. Несмотря на внешнее различие между прокурором и адвокатом (наличие формы, заработной платы, социальных привилегий др.), адвокат и прокурор равны в своих процессуальных правах. В этом суть принципа равноправия6. Так обстоит суть дела формально. Фактически, однако, пока в УПК не сформулирован принцип состязательности, пока прокурор не лишен своего главенствующего положения среди других участников процесса, подлинной   СЗ РФ. 2001. № 52 (часть I). Ст. 4921.   Загробная юстиция // Ведомости. 2012. № 35 (3049). 3   Рубинштейн Е. Изменчивая Фемида // Новая адвокатская газета. 2011. № 13, 14. 4   То же самое можно констатировать по поводу административной ответственности юридических лиц, сущность которой будет рассмотрена ниже. 5   Российская газета. 2001. № 249. 6   См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный) / под общ. ред. А. П. Галоганова. М., 2012. 1 2

172

Глава IV.  Система фикций в праве

(а не фиктивной) состязательности в суде не будет, как не будет и подлинного правосудия1. Юридические фикции в гражданском процессуальном праве. Правовые фикции известны различным отраслям права, но, пожалуй, более всего их в гражданском судопроизводстве. Это связано с детальностью процессуального регулирования правосудия по гражданским делам и отказом от объективной истины в состязательном процессе. При этом процессуально-правовые фикции — это всегда исключение из общих правил производства по делу, без которых нельзя правильно и справедливо рассмотреть и разрешить гражданское дело2. В гражданском процессе признанными законодательно существующими являются следующие фикции, справедливо отмечает Т. М. Точилова3. Часть 1 ст. 68 ГПК4 закрепляет, что, в случае если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у нее доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны. Статья 118 ГПК — при отсутствии сообщения от лица о смене своего адреса во время производства по делу судебная повестка или иное судебное извещение посылаются по последнему известному суду месту жительства или месту нахождения адресата и считаются доставленными, хотя бы адресат по этому адресу более не проживал или не находился. Отметим, что правоприменитель часто использует фикцию, содержащуюся в ч. 3 ст. 79 ГПК5, суть нормы которой говорит о том, что при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым. В соответствии с положениями ч. 3 ст. 79 ГПК РФ суд естественно признает факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым, о чем говорит обширная судебная практика6. Рассмотрим в качестве примера дело по иску Камзина А. С. к Обществу с ограниченной ответственностью «Форум ТВ», официальному представительству фирмы “Loewe” («Лёве») о защите прав потребителя. Как следует из материалов дела, ответчик обжаловал постановленное мировым судьей решение в апелляционном порядке, по ходатайству ответчика была назначена пожарно-техническая экспертиза с целью установления причины возгорания телевизора, приобре  Панько К. К. Указ. соч. С. 56.   Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1997. № 1. 3   Точилова Т. М. Влияние фикций в гражданском процессе на законность и обоснованность судебного решения // Мировой судья. 2011. № 3. С. 10. 4   Гражданско-процессуальный кодекс Российской Федерации. 2002. № 138-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст.4532. 5   Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (ГПК РФ) (с изменениями и дополнениями) // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532. 6  Например, см.: Определение Ленинградского областного суда от 25 января 2012 г. № 33‑283/2012 // Официальный сайт Ленинградского областного суда: http://oblsud.lo.sudrf.ru. Дата обращения: 27 мая 2012 г. 1 2

§ 4.2.  Фикции в публичном праве

173

тенного истцом у ответчика. Указанная экспертиза проведена не была в связи с уклонением ответчика от оплаты данной экспертизы. С учетом положений ч. 3 ст. 79 ГПК РФ суд признал установленным факт того, что возгорание телевизора произошло в связи с наличием в нем дефектов, за которые потребитель ответственности не несет1. Еще один пример. Судебная коллегия по гражданским делам Ленинградского областного суда, рассмотрев дело по частной жалобе администрации муниципального образования Большеколпанского сельского поселения Гатчинского муниципального района Ленинградской области на определение Гатчинского городского суда Ленинградской области от 15 декабря 2011 г. о назначении судебной строительно-технической экспертизы по делу по иску Гатчинского городского прокурора в интересах Семочкиной Т. В., Хокконен К. А., Зазули В. В. к администрации муниципального образования Большеколпанского сельского поселения Гатчинского муниципального района Ленинградской области об обязании предоставить по договору социального найма благоустроенное жилое помещение, отмечает, что, возлагая обязанность по оплате судебной экспертизы на ответчика, суд необоснованно поставил его в неравное с другими участниками по делу положение, поскольку, в зависимости от конкретных обстоятельств, отказ ответчика производить оплату проведения экспертизы может быть расценен судом как уклонение от участия в экспертизе, что для ответчика влечет неблагоприятные последствия, предусмотренных ч. 3 ст. 79 ГПК РФ, в данном случае в виде признания установленным факта, что многоквартирный жилой дом (адрес) является аварийным2. Как отмечает А. С. Еременко3, спектр процессуальных фикций детерминирован категоризацией судебных дел, специализирующей механизм их реализации, и, следовательно, норм, регулирующих процессуальные отношения по применению фикций, например, процессуальной фикции, основание и порядок реализации которой предусмотрен в ч. 3 ст. 79 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ. Кроме отмеченных выше фикций, ГПК содержит еще достаточно большое их количество. Так, непреложным требованием является обязательное извещение судом лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания (ст. 144 ГПК). В противном случае решение подлежит безусловной отмене (п. 2 ст. 308 ГПК). А как нужно поступить, если заинтересованное лицо во время производства по делу сменило место жительства, не известив об этом суд? В таком случае есть достаточные основания полагать, что гражданин уклоняется от суда. И в подобной ситуации возможен и целесообразен один-единственный вариант — выслать судебную повестку по ранее известному адресу, после чего полагать выполненной процессуальную обязанность извещения гражданина и продолжать рассматривать гражданское дело по существу. 1  Постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 22 февраля 2012 г. № 44г-15/12 // Официальный сайт Ленинградского областного суда: http://www.sankt-peterburgsky. spb.sudrf.ru. Дата обращения: 27 мая 2012 г. 2   Определение Ленинградского областного суда от 26 января 2012 г. № 33-297/2012 // Официальный сайт Ленинградского областного суда: http://oblsud.lo.sudrf.ru. Дата обращения: 27 мая 2012 г. 3   Еременко А. С. О понятии юридической ошибки в правоприменительной деятельности // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 11. С. 2.

174

Глава IV.  Система фикций в праве

Данный вариант как правовая норма закреплен в ст. 111 ГПК: «При отсутствии такого сообщения (о перемене своего адреса во время производства по делу) повестка посылается по последнему известному суду адресу и считается доставленной, хотя бы адресат по этому адресу более не проживал». Аналогичное правило определено и ч. 1 ст. 112 ГПК: при неизвестности фактического места пребывания ответчика можно рассматривать дело по поступлении в суд повестки, удостоверяющей ее получение жилищной организацией или органом местного самоуправления по последнему известному месту жительства вызываемого гражданина. Законодательству также известны родственные фикциям способы регулирования общественных отношений — символы и символические действия. Символы чаще применяются в публичном праве (гимн, флаг, клятва, сигнал SOS, поднятие белого флага и т. п.). В частном праве к ним могут быть отнесены определенные жесты участников торгов на бирже, конклюдентные действия. Символ всегда символизирует, обозначает нечто, это внешний образ реального намерения. Фикция же не скрывает за собой никакой реальности. В силу этого обстоятельства мы относим жетон или билет, подтверждающий совершение сделки, не к символам (знакам), указывающим на форму сделки, а к фикциям, ибо у сделки, подтверждаемой жетоном или билетом, нет ни устной, ни письменной формы. Они подтверждают волю на совершение сделки, и в этом смысле они — символы, но не форму сделки, по отношению к которой они — фикция. Закон с равным основанием мог установить, что жетон и билет являются подтверждением не устной, а письменной формы сделки, и это было бы такой же фикцией, как и подтверждение устной формы сделки1. Законодатель использует прием юридической фикции и тогда, когда наделяет объекты, являющиеся по своим природным качествам движимыми вещами, правовым режимом недвижимости. Наиболее распространено отнесение к недвижимым вещам летательных и космических аппаратов, морских судов и судов внутреннего плавания. Такой подход обусловлен соображениями юридической техники, которая позволяет упрощать регулирование оборота значимых для экономики объектов2. Какие же можно сделать выводы? Невозможно не поддержать точку зрения К. К. Панько, утверждающего, что, во-первых, фикции присущи не только материальным отраслям права, но и обслуживающим их процедурным, процессуальным отраслям; во-вторых, фикции в широком понимании присущи праву не только как технический прием законотворчества, но и как прием правоприменительной деятельности. Практике фикции присущи как результат правоприменения. Их изучение углубляет возможности познавательного процесса в правовой сфере для реформирования законодательной и судебной деятельности3. От себя добавим, опираясь на вышесказанное, что публичное право не может обойтись без норм-фикций, позволяющих устранить пробелы и ликвидировать состояние неопределенности в праве и законодательстве. 1   Диденко А. Фикции и презумпции в гражданском праве. http://www.zakon.kz:8080/203578fikcii-i-prezumpcii-v-grazhdanskom-prave.html. Дата обращения: 27 мая 2012 г. 2   Подробнее см.: Скворцов О. Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте: учебнопрактич. пособие. М., 2006. 3   Панько К. К. Указ. соч. С. 57.

§ 4.3. Фикции в частном праве

175

§ 4.3. Фикции в частном праве 4.3.1. Частное право: понятие, содержание, система Частное право — совокупность прав, распространяющих свое действие на частных лиц, граждан, регулирующих имущественные и связанные с ними неимущественные личные отношения граждан, семейные отношения. Частное право регулирует отношения, обеспечивающие частные интересы, автономию и инициативу частных собственников и объединений частных лиц в их имущественной деятельности и в личных отношениях. Основу частного права составляет гражданское право, к нему относятся и те отрасли, которые в странах романской правовой семьи от гражданского права не отделены: семейное и земельное (природоресурсное), а также трудовое право1. Более краткое определение частного права можно встретить у Т. В. Кашаниной. Под ним автор понимает совокупность формулируемых организациями и гражданами правил поведения для реализации собственных интересов, обязательных для суда и других государственных органов, куда они могут обращаться за защитой своих прав2. Содержание частного права включает неопределенную совокупность различного вида норм, сформированных различными субъектами права: физическими лицами (гражданами) и юридическими лицами (организациями, учреждениями и пр.) с целью реализации своих частных интересов. К таким нормам можно отнести договорные, корпоративные и индивидуальные. Рассмотрим их чуть более подробно. Договорные нормы представляют собой достаточно сложный контент. Это обусловливается тем, что они предусматривают определенное поведение участников правоотношений, выражают их волю, устанавливают права и обязанности сторон, выражают их интересы и т. д. Сами же договорные нормы могут выражаться как в устной, так и в письменной форме (простой или нотариально заверенной). Также необходимо подчеркнуть, что, несмотря на то что указанные нормы устанавливаются путем соглашения сторон, они все же обеспечиваются мерами государственного принуждения. Корпоративные нормы разрабатываются органами управления корпорацией и распространяются только на ее членов и направлены на регулирование отношений, возникающих внутри корпорации. Естественно, они не обладают персональной направленностью (определенностью), так как участники правоотношений в корпорации могут меняться, а нормы действуют до тех пор, пока не будут отменены по мере необходимости органами, их принявшими. Подавляющее большинство корпоративных норм существуют в письменной форме. Индивидуальные нормы формулируются самими индивидами с целью выражения их воли. Они также охраняются принудительной силой государства, но допускаются только тогда, когда поведение индивида не затрагивает законных прав и интересов других лиц. 1   Яковлев В. Ф., Талапина Э. В. Роль публичного и частного права в регулировании экономики // Журнал российского права. 2012. № 2. 2   Кашанина Т. В. Частное право: учебник. М., 2009. С. 43.

176

Глава IV.  Система фикций в праве

Под системой принято понимать совокупность взаимосвязанных между собой элементов, образующих единое целое (какой-либо предмет или объект). В современной литературе нет единого мнения по поводу структурных элементов системы частного права. Но, анализируя труды С. С. Алексеева, Т. В. Кашаниной, Е. А. Суханова и других ученых, можно представить ее в виде шести отраслей права. Логично и целесообразно считать, что в систему частного права на современном этапе развития общества входят: 1.  Гражданское право. 2.  Наследственное право. 3.  Семейное право. 4.  Право интеллектуальной собственности. 5.  Предпринимательское право. Возвращаясь непосредственно к теме моего исследования, более подробно остановлюсь на фикциях в гражданском, семейном, трудовом и предпринимательском праве. 4.3.2.  Юридические фикции в гражданском праве Невозможно, рассматривая применение фикций в гражданском праве, не вспомнить о классической фикции — юридическом лице, статус которого установлен в гл. 4 ГК РФ1. Но, учитывая тот факт, что о юридическом лице речь шла в первых главах данного исследования, рассуждения о нем здесь уже развивать не будем. Остановимся на других примерах использования фикций. Примером фикции является правило, относящееся к условным сделкам: когда сторона, которой наступление условия невыгодно, недобросовестно воспрепятствовала наступлению условия, то условие признается наступившим, и напротив, когда наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается ненаступившим (п. 3 ст. 150 ГК). В законодательстве отсутствуют какие-либо термины, определенно указывающие на то, что перед нами фикция. Ближе всего к этому значению слова «считается», «эквивалентно»2, «признается», которые часто используется в законодательстве. Эти термины часто обозначают фикцию. Когда утверждается, что договор заключен или расторгнут при определенных условиях, то делается логический вывод о том, что данное последствие обязательно наступает при наличии тех или иных фактов. При использовании 1   Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) (с изменениями и дополнениями) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301. 2   Мы согласны с теми учеными, кто отмечает определенную юридическую фикцию в институте возмещения ущерба. Д. Е. Богданов, в частности, пишет: «Допущение законодателем возможности установления компенсаций сверх возмещения вреда обусловлено тем, что зачастую так называемое “полное возмещение убытков (вреда)”, установленное в законодательстве, действительно вред полностью не покрывает, поскольку категории “убытки”, “вред” как таковые есть категории объективные (объективное следствие правонарушения). Возмещение же убытков (вреда) в “полном объеме” есть зачастую не что иное, как правовая фикция, фикция эквивалентности в возмещении вреда, причиненного правонарушением» (см.: Скворцов О. Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте: учебно-практич. пособие. М., 2006).

§ 4.3. Фикции в частном праве

177

этого термина для обозначения фикции наличие определенных фактов не ведет к определенному выводу, здесь законодатель дает установку: «пусть будет так, хотя это не так». Вот некоторые нормы, которые, на наш взгляд, относятся к разряду фикций. Претензии кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица, а также не заявленные до утверждения ликвидационного баланса, считаются погашенными (ст. 51 ГК). С момента возбуждения конкурсного производства сроки всех долговых обязательств несостоятельного должника считаются истекшими (ст. 55 ГК). Сделка, подтвержденная выдачей жетона, билета или иного обычно принятого подтверждающего знака, признается заключенной в устной форме, если иное не установлено законодательством (ст. 151 ГК). Молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон (ст. 151 ГК). Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной (ст. 395 ГК). Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из законодательного акта, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон (ст. 396 ГК). Если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее или одновременно с самим акцептом, акцепт считается не полученным (ст. 396 ГК). В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием (ст. 397 ГК). Во всех перечисленных нормах признается существующим факт, которого в действительности нет1. Примером такого способа (приема) законодательной техники как фикция может служить объявление гражданина умершим. Здесь законодатель с помощью фикции считает днем смерти гражданина, объявленного умершим, день вступления в законную силу судебного решения (ст. 45 ГК I РФ). Сущность приема фикции заключается в признании существующим несуществующего: человек объявляется умершим «заочно», при отсутствии доказательств, достоверно устанавливающих этот факт, в то время как он мог вообще не иметь места, или совершиться до вынесения судебного решения о признании умершим, или после вынесения решения об этом. Допускается это законом, как известно, в целях обеспечения устойчивости гражданских правоотношений, не терпящих никакой неопределенности2. Статья 21 (ч. 1) ГК РФ связывает возникновение у гражданина полной дееспособности с достижением 18-летнего возраста, а ч. 2 ст. 21 допускает ситуацию, при которой лицо, вступившее в брак до 18 лет, приобретает дееспособность в полном объеме «со времени вступления в брак». В этом случае законодатель признает существование обстоятельств (дееспособности в полном объеме) до того, как они появляются на самом деле. Это прием законодательной техни1   Диденко А. Фикции и презумпции в гражданском праве. http://www.zakon.kz:8080/203578fikcii-i-prezumpcii-v-grazhdanskom-prave.html. Дата обращения: 27 мая 2012 г. 2   Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 73.

178

Глава IV.  Система фикций в праве

ки, в котором с помощью фикции сохраняется связь между новыми нормами и решениями, содержащимися в уже существующих нормах. Прием довольно распространенный в законодательной технике, обеспечивающий все исключения из общих правил, описанных в диспозициях многих статей1. 4.3.3. Применение фикций в семейном праве Забота о детях, всемерная охрана их интересов является важнейшим принципом, закрепленным в действующем законодательстве. Чтобы этот принцип был действенным, необходимо наличие механизмов его реализации, закрепленных в нормах права. Система защиты детства предполагает комплекс мероприятий, направленных на защиту семьи в целом, матери и ребенка, на определение места ребенка и отношения к нему в семье и обществе2. Не последнюю роль в реализации этого играют юридические фикции. Заметим, что довольно широкое распространение фикции получили в рассматриваемом нами семейном праве. Вот лишь некоторые их них: изменение даты и места рождения усыновленного ребенка (ст. 135 СК РФ); запись усыновителей в качестве родителей усыновленного ребенка (ст. 136 СК РФ); запись отца ребенка, рожденного вне брака, по фамилии матери, имени и отчества отца ребенка по ее указанию (ч. 3 ст. 51 СК РФ) и некоторые другие3. Рассмотрим эти и другие фикции более подробно. Как известно, по общему правилу усыновленный ребенок становится сыном или дочерью в семье усыновителей, хотя не был рожден ими. Юридический статус ребенка включает права и обязанности, равные с родными детьми и по объему не меньшие, чем у родных детей4. В данном случае фикция проявляется в приравнивании в правах и обязанностях усыновленного ребенка к правам родственников по происхождению. В этом смысле Н. Н. Тарусина отмечает, что к числу фикций, «выполняющих не только задачу необходимой формализации казуса, но и исключительно гуманные функции, относятся и так называемые фиктивные конструкции института усыновления»5. В частности, к таким фиктивным конструкциям института усыновления она относит следующие: п. 3 ст. 134 СК РФ, когда при усыновлении лицом, не состоящим в браке, по его просьбе личные данные его матери (отца) записываются по указанию усыновителя; п. 1 ст. 135 СК РФ, когда для обеспечения тайны усыновления могут быть изменены дата и место рождения усыновленного ребенка и другие сведения. Сущность правовой фикции здесь заключается в том, что она закрепляет воображаемый, надуманный факт правовой действительности, не имеющий под собой реальной основы. Она искусственно уравнивает правовые обстоятельства,   Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 73.   Подробнее см.: Летова Н. В. Усыновление в Российской Федерации: правовые проблемы. М.,

1 2

2006.

3   См.: Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ (ред. от 30 ноября 2011 г.) // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16. 4  См.: Летова Н. В. Указ. соч. 5   Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2001. С. 133.

§ 4.3. Фикции в частном праве

179

содержащиеся в законе, как якобы существующие в реальной жизни, в то время как на самом деле в фактических общественных отношениях они иные1. Смысл применения фикции заключается, на наш взгляд, в закреплении дополнительной гарантии интересов усыновленных детей, положение которых в принципе не должно отличаться от положения ребенка в родной семье2. Аналогичные правила предусмотрены иностранным законодательством. Так, в США используется фикция «второго рождения», т. е. усыновленный ребенок как бы рождается заново в семье усыновителей, как будто он никогда не имел другой семьи. Ему выписывается новое свидетельство о рождении, доступ к сведениям о его биологических родителях ограничивается, причем агентства по усыновлению активно препятствуют общению усыновленного ребенка и его биологических родителей3. Мы подвергли анализу не все фикции, а одну из принципиальных, применяемых в семейном праве и законодательстве, но с уверенностью можно заявить о том, что рассматриваемые примеры свидетельствуют об особом предназначении юридических фикций в процессе регулирования семейных взаимоотношений, так как они (фикции) осуществляют функции не только формального атрибута правил закона, но и морально-этического, нравственного и социального направления. 4.3.4. Фикции в трудовом праве Трудовое право является самостоятельной отраслью российского права. Как отрасль права оно представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе применения труда граждан, а также иные взаимосвязанные с ними отношения по поводу применения этого труда. Предметом трудового права являются две группы общественных отношений: собственно трудовые отношения и иные взаимосвязанные с ними отношения по поводу применения труда, имевшего место в прошлом, либо осуществляемого в настоящее время, либо предполагаемого в будущем4. Анализируемая отрасль российского права также не лишена юридических фикций, позволяющих устранить некоторые пробелы и неопределенности. Одной из форм применения фикции является выражение ее посредством слова «считается», т. е. чаще всего законодатель предлагает какой-либо не свершившийся факт или событие при определенных обстоятельствах условно считать осуществившимся. Например, согласно ТК РФ (ст. 58)5 трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии к тому достаточных оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок. Анализируя далее Трудовой кодекс РФ, можно обратить внимание, что согласно ст. 14 (Исчисление сроков) «течение сроков, с которыми настоящий   Летова Н. В. Указ. соч.   См.: там же. 3  См.: Афанасьева И. В,, Белова Е. А. Тайна усыновления: за и против // Семейное право. 2004. № 1. С. 8, 10 4   Терминологический словарь. Трудовое право [Электронный документ]. http://student.siberiaexpert.com/board/terminologicheskij_slovar/t/trudovoe_pravo/19-1-0-25. Дата обращения: 15 мая 2012 г. 5   СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 3. 1 2

180

Глава IV.  Система фикций в праве

Кодекс связывает возникновение трудовых прав и обязанностей, начинается с календарной даты, которой определено начало возникновения указанных прав и обязанностей. Если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день». В соответствии со ст. 45 (Соглашение. Виды соглашений) указанного кодекса соглашение — правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения и устанавливающий общие принципы регулирования связанных с ними экономических отношений, заключаемый между полномочными представителями работников и работодателей на федеральном, межрегиональном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях социального партнерства в пределах их компетенции. Согласно ч. 1 ст. 48 (Действие соглашения) оно вступает в силу со дня его подписания сторонами либо со дня, установленного соглашением. Если же (ч. 8 ст. 45) работодатели, осуществляющие деятельность в соответствующей отрасли, в течение 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения о присоединении к соглашению не представили в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда, мотивированный письменный отказ присоединиться к нему, то соглашение считается распространенным на этих работодателей со дня официального опубликования предложения. Статья 61 регулирует вступление трудового договора в силу. В ч. 4 говорится, что если работник не приступил к работе в день начала работы, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Фикция, содержащаяся в ст. 67, призвана защитить права работника: «Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается (курсив мой — О. Т.) заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя»1. Стимулирует работника на воздержание от совершения дисциплинарных проступков фикция, установленная ст. 194: «Если в течение года со дня применения дисциплинарного взыскания работник не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию, то он считается не имеющим дисциплинарного взыскания»2. В соответствии с ч. 3 ст. 71, если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание, и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях, а согласно ч. 1 ст. 72.2, если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным. Большое значение имеют фикции в ходе реализация права на отпуск при увольнении работника. Так, согласно ч. 2 ст. 127 ТК РФ по письменному за1   Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 3. 2   См.: там же.

§ 4.3. Фикции в частном праве

181

явлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска. Юридические фикции применяются не только в процессе регулирования отношений между работником и работодателем. Например, в ходе примирительных процедур, согласно ч. 3 ст. 406, при уклонении работодателя (представителя работодателей) от создания временного трудового арбитража, передачи коллективного трудового спора на рассмотрение в постоянно действующий трудовой арбитраж или от участия в рассмотрении коллективного трудового спора трудовым арбитражем считается, что примирительные процедуры не привели к разрешению коллективного трудового спора. Ответственность юридического лица или гражданина, предусмотренная п. 1 ст. 1068 ГК РФ, наступает за вред, причиненный его работником при исполнении им своих трудовых обязанностей на основании заключенного трудового договора (контракта). Возможность наступления ответственности работодателя за действия своих работников также является фикцией, позволяющей повысить ответственность работодателя в конкретных случаях причинения вреда. К сожалению, в трудовом праве существуют не только позитивные, но и негативные фикции, так называемые антиподы закона. В частности, фиктивное — негативное состояние может возникнуть в ходе применения средств и методов реализации механизма ответственности работника. Эффективное применение дисциплинарной ответственности возможно только при условии детального соблюдения действующего законодательства. В противном случае из эффективного инструмента она превращается в фикцию, разрушающую моральный климат и приводящую работодателя к дополнительным расходам, особенно при восстановлении работников, уволенных за виновные действия1. Аналогичная ситуация складывается в отношениях, связанных с оплатой труда. Специалисты справедливо отмечают, что вводимая система оплаты труда для работников учреждений «априори предопределяет характер содержания коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта и является на деле фикцией установления оплаты труда договорными методами»2. 4.3.5. Фикции в предпринимательском праве В связи с расцветом в нашей стране сегодня предпринимательства происходит интенсивное развитие и предпринимательского права. Вопрос о предпринимательском праве как отрасли права традиционно является дискуссионным в отечественном правоведении3. В юридической литературе используются разнообразные варианты толкования дефиниции предпринима1  См.: Яворчук Н. Несогласие с дисциплинарным взысканием // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2011. № 12. 2012. № 1. 2  См..: Архипов В. В. Реформа оплаты труда бюджетников: ЕТС, базовые оклады (ставки), «безбазовая» оплата труда // Законодательство и экономика. 2008. № 10. С. 62; Петров А. Договорное регулирование заработной платы // Вопросы трудового права. 2011. № 2. 3   Ершова И. В. Предпринимательское право: неравнодушный взгляд // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 2. С. 2.

182

Глава IV.  Система фикций в праве

тельского права как отрасли права. Чаще всего можно встретить смысловое значение, состоящее в том, что предпринимательское право — совокупность норм, регулирующих реализацию и организацию хозяйственной деятельности. Наиболее удачный вариант, как представляется, предлагается учеными МГЮА им. О. Е. Кутафина. Предпринимательское право как отрасль права, по их мнению, представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих предпринимательские отношения, тесно с ними связанные иные, в том числе некоммерческие, отношения, отношения по государственному регулированию предпринимательской деятельности, а также внутрихозяйственные отношения1. Несложно предположить, что и в процессе регулирования предпринимательских отношений также применяются юридические фикции. Причем их в этой отрасли довольно-таки немало. Классическим примером фикции является правило, относящееся к условным сделкам: когда сторона, которой наступление условия невыгодно, недобросовестно воспрепятствовала наступлению условия, то условие признается наступившим, и напротив, когда наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается ненаступившим (п. 3 ст. 150 ГК)2. Вот некоторые нормы, которые, на наш взгляд, относятся к разряду фикций. Сделка, подтвержденная выдачей жетона, билета или иного обычно принятого подтверждающего знака, признается заключенной в устной форме, если иное не установлено законодательством (ст. 151 ГК). Молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон (ст. 151 ГК). Во всех перечисленных нормах признается существующим факт, которого в действительности нет3. Мы рассмотрели примеры использования фикций в некоторых наиболее важных отраслях частного права. В этой связи представляется возможным сформулировать некоторые выводы: 1. Фикция как юридико-технический прием имеет многовековую традицию и является одним из способов правового регулирования не только в публичном праве, но и в отраслях частного права. 2.  В частном праве фикции применяются чаще, чем в публичном, так как условности в сфере действия публичного права (при неумелом использовании фикций), в конечном итоге, могут повлечь больше отрицательных последствий. 3.  Вводя фикцию, законодатель придает объекту права те качества, которыми этот объект не обладает, оптимизируя тем самым нормативную систему. В то же время, в процессе применения юридической фикции возможно преодоление ограничений и запретов, установленных законодателем. 4. Правоприменитель, используя юридические фикции, избавляет себя от необходимости объяснять многие положения права, что упрощает механизм правового регулирования. 1   Алексеева Д. Г., Андреев В. К., Андреева Л. В. и др. Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. М., 2011. С. 4. 2   Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. 1) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 6 декабря 2011 г.) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301. 3   Диденко А. Фикции и презумпции в гражданском праве // Юрист. 2005. № 8.

§ 4.4. Применение фикций в комплексных отраслях российского права

183

§ 4.4. Применение фикций в комплексных отраслях российского права 4.4.1. Комплексные отрасли и их особенности Вопрос о существовании комплексных отраслей права в современной юриспруденции является дискуссионным ввиду того, что некоторые ученые отрицают их существование. Несмотря на это, хотят они этого или нет, но комплексные отрасли возникли по велению времени и благодаря новым отношениям в обществе, требующим правового регулирования. Одним из первых ученых, выделивших комплексные отрасли права в отдельный вид, был С. С. Алексеев, утверждавший, что «наиболее общим образом отрасли права в современных достаточно развитых юридических системах (в частности, и в российской) подразделяются на три группы: а)  профилирующие (базовые); б) специальные; в) комплексные»1. Бесспорна точка зрения автора о том, что в комплекс профилирующих (базовых) отраслей, образующих ведущую часть правовой системы, ее неразрушимое ядро, применительно к праву нашей страны относятся: • конституционное право; • административное право; • гражданское право; • уголовное право; • гражданское процессуальное право; • административно-процессуальное право; • уголовно-процессуальное право. Специальные отрасли — это трудовое право, земельное право, семейное право, финансовое право, право социального обеспечения и др. Требования естественного права, обусловленные современным развитием постиндустриального общества, во многом определяют и особенности правовой материи, в том числе своеобразие складывающихся на их основе комплексных образований — экологического права, информационного права, предпринимательского права, медицинского права. Причем и в данном случае следует заметить, что указанные структурные подразделения не призваны «заменить» традиционные фундаментальные отрасли (прежде всего гражданское, а также административное право)2. Поддерживая точку зрения С. С. Алексеева, все-таки хочется заметить, что предпринимательское право по своей сути и содержанию ближе к отраслям частного права. В последние годы в ходе развития общества все чаще возникает необходимость комплексного регулирования общественных отношений, которая стимулирует законодателя развивать комплексное законодательство в различных сферах жизнедеятельности (экономики, финансов, информации, спорта, сельского хозяйства и пр.). Эти отношения имеют неоднородный, но комплексный характер.   Алексеев С. С. Собр. соч.: в 10 т. [+ Справоч. том]. Т. 6. Восхождение к праву. М., 2010. С. 54.   Алексеев С. С. Указ. соч. С. 351.

1 2

184

Глава IV.  Система фикций в праве

Сегодня есть довольно острая потребность в выработке общей части учения о комплексном регулировании различных видов отношений1, например, гражданско-правовой составляющей2. Вопросы комплексности права были одним из предметов цивилистической конференции (Алматы, май 2010 г.)3, что говорит о важности проблемы. Появление комплексных отраслей права и законодательства является результатом взаимодействия публичного и частного права. Использование публично-правового регулирования в отраслях частного права может происходить в явной форме, когда в этих отношениях принимает участие государство или его органы. Другая форма — скрытая: использование механизмов публичного права, введение ограничений, запретов, санкций4. С целью поддержки сторонников существования комплексных отраслей права попробую сформулировать особенности комплексной отрасли. 1.  Особенность предмета регулирования состоит в объединении различных по своей природе общественных отношений, из которых вытекают: • особенности предметной области правового регулирования, прежде всего особая специфика отношений; • особенности генезиса формирования и перспективы развития отрасли права; • существенный нормативный массив и достаточная степень разработанности совокупности правовых норм, регулирующих сферы комплексных отношений; • комплексный характер образования форм права, что позволяет рассматривать нормативные комплексные акты в качестве источников нескольких отраслей права; • множественность используемых методов правового регулирования. 2.  Объектно-субъектный состав комплексной инфраструктуры, объединенный едиными целевыми предназначениями, призванными удовлетворять определенные потребности человека, общества, государства. К такой особенности следует отнести, прежде всего: • специфику объектов (например, сеть Интернет в информационном праве); • особенности субъектов (пользователь сети Интернет). 3.  Наличие специфических задач, поставленных перед тем или иным технологическим комплексом и обусловивших рождение комплексных отраслей права. В литературе существуют различные критерии выделения комплексных отраслей права. К ним относят: • нормативную модель объекта правоотношений5; • механизм правового регулирования; • правовой режим; 1   Мозолин В. П. Система российского права: доклад на Всероссийской конференции 14 ноября 2001 г. // Государство и право. 2003. № 1. С. 107—113. 2   См., например: Мозолин В. П. Роль гражданского законодательства в регулировании комплексных имущественных отношений // Журнал российского права. 2010. № 1. С. 26—31; Он же. Современная доктрина и гражданское законодательство. М., 2008; Нуриев А. Г. Гражданско-правовые нормы в нотариальном праве: дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007; Скворцов О. Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М., 2005 и др. 3   См.: Предмет, метод и система гражданского права: матер. междунар. научно-практической конференции. Алматы, 2010. 4  См.: Яковлев В. Ф. Экономика. Право. Суд. М., 2003. С. 152—153. 5   Кикоть В. А. О системе права // Труды МГЮА. М., 2002. С. 47.

§ 4.4. Применение фикций в комплексных отраслях российского права

185

• особый набор правовых институтов1 и т. д. По утверждению С. С. Алексеева предмет той или иной отрасли права выделяется именно потому, что «эти отношения по своей объективной природе требуют специфической формы правового регулирования»2. Замечу, что сущность комплексной отрасли — далеко не первоочередной вопрос, связанный с тематикой данного исследования. Но хотелось бы отметить, что одной из причин выделения комплексных отраслей права в отдельную группу является тот факт, что они сочетают в себе различные методы правового регулирования. В этих отраслях явно не проявляется тот или иной метод. Учитывая представленный выше материал, предлагаю следующее, наиболее упрощенное, определение комплексной отрасли. Комплексная отрасль права в общем смысле представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих возникающие однородные общественные отношения с помощью разнородных методов при отсутствии явного доминирования одного из них. На этом прекращаю рассуждения о комплексах в праве и перехожу к основной теме исследования — теории фикций. Юридическая фикция со времен римского права как юридико-технический прием прочно вошла в правовую традицию и активно используется законодателем. Как показало наше исследование, фикция известна и современному российскому праву, применяющему этот правовой инструмент для самых разнообразных нужд. Используется юридическая фикция в различных отраслях права для того, чтобы оптимизировать правовое регулирование сходных между собой отношений. В предыдущих параграфах исследовались фикции в публичном и частном праве, но, как видим, существуют также и комплексные отрасли, нормы которых содержатся как в первом, так и во втором видах отраслей права. К комплексным отраслям права относятся: аграрное3, валютное4, информационное5, исполнительное6, кооперативное7, медицинское, муниципальное8, образовательное9, спортивное10, страховое, таможенное11, экологическое, энергетическое12 и др. Рассмотрим применение фикций в некоторых из указанных отраслей.   Морозова Л. А. К вопросу об отраслях права // Там же. С. 36—37.   Алексеев С. С. Предмет советского гражданского права и метод гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики: сб. статей. 1925—1989. М., 2001. С. 10. 3  См.: Матигина Е. В., Михалева Т. Н. Комментарий к Федеральному закону от 29 декабря 2006 г. № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства» (постатейный) // Система «Гарант», 2011. 4  См.: Дорофеев Б. В., Земцов Н. Н., Пушин В. А. Валютное право России. М., 2005; Альтшуллер А. Б. Международное валютное право. М., 1984. 5   Бриллиантова Н. А., Архипов В. В. Организация электронного документооборота кадровых служб (бюджетных учреждений) // Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения. 2012. № 1. 6  См.: Свирин Ю. А. Дивергенция в системе права. М., 2012; Ярков В. В. Арбитражный процесс: учебник. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2010 и др. 7   См.: Сфера услуг: гражданско-правовое регулирование /под ред. Е. А. Суханова, Л. В. Санниковой. М., 2011. 8   Дырда С. Г. К вопросу о предмете муниципального права // Административное и муниципальное право. 2012. № 7. С. 9—12. 9   Хлистун Ю. В. Комментарий к Федеральному закону от 22 августа 1996 г. № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» / под ред. Н. Н. Ковалевой // Система «Гарант», 2011. 10   Погосян Е. В. Формы разрешения спортивных споров. М., 2011. 11  См.: Радько Т. Н. Теория государства и права в схемах и определениях: учеб. пособие. М., 2011. 12   Яковлев В. Ф. Избранные труды. Т. 2: Гражданское право: история и современность. Кн. 2. М., 2012; Правовое государство: вопросы формирования. М., 2012. 1 2

186

Глава IV.  Система фикций в праве

4.4.2. Информационное право Одной из самых прогрессивно развивающихся отраслей российского права сегодня, пожалуй, является информационное право, представляющее собой совокупность юридических норм, регулирующих отношения, возникающие в информационной сфере по поводу информации, информатизации, информационных ресурсов, систем, технологий и пр. В информационном праве, как и в других отраслях права, некоторые юридические нормы, понятия сконструированы как юридические фикции1. В процессе анализа информационного законодательства их можно встретить довольно много. Возможно доказать, что к фикциям относятся такие категории, как «информация», «информационный ресурс», «СМИ», «электронный документ», «электронная цифровая подпись» (далее — ЭЦП), «виртуальный мир»2, «виртуальная личность» и т д. Подвергнем анализу некоторые из этих категорий. Электронный документ. При реализации права на доступ к информации важно обеспечить, чтобы получаемая информация была достоверной, полной, и ее подлинность при дальнейшем использовании не вызывала ни у кого сомнения. В связи с возрастающим хранением и использованием информации все чаще используется понятие электронного документа3. Действующее законодательство дает понятия обычного и электронного документа (далее — ЭД). Электронный документ совершенно отличается от той последовательности символов, которые в нем представлены. В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи» информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью, или неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью4. Составление электронного документа состоит не в последовательном написании на бумажном носителе букв, а в нанесении совокупности не взаимосвязанных между собой математических символов. Электронному документу присущи все признаки юридической фикции: универсальность5; нормативное закрепление фикции в нормах права6; неопровержимость юридической фикции7; заведомая 1   О фикциях в информационном праве также см.: Танимов О. В. Проблемы виртуальной личности в сети Интернет // Мониторинг правоприменения. 2012. № 4. С. 55—58; Он же. Электронный документ и электронная цифровая подпись как юридические фикции // Информационное право. 2005. № 3; Он же. Юридические фикции и проблемы их применения в информационном праве: дис. ... канд. юрид. наук. Саранск, 2004. 2  См.: Танимов О. В., Кудашкин Я. В. Перспективы правового регулирования отношений в сети Интернет // Информационное право. 2010. № 4. С. 16—19. 3   Бачило И. Л., Лопатин В. Н., Федотов М. А. Информационное право: учебник / под ред. Б. Н. Топорнина. СПб., 2001. С. 250. 4   СЗ РФ. 2011. № 15. Ст. 2036. 5   Применение ЭД не ограничено рамками какой-либо одной правовой системы. Он применяется практически во всех правовых системах современности, в том числе и в международном праве в целом. 6   Этот признак ЭД подтверждается ст. 6 ФЗ «Об электронной подписи». 7   После нормативного закрепления опровергнуть юридический факт можно только путем отмены нормы.

§ 4.4. Применение фикций в комплексных отраслях российского права

187

условность1; особое целевое назначение в механизме правового регулирования общественных отношений2; способность фикций вызывать друг друга3. Несмотря на то что в настоящее время не принят закон об электронном документе, ряд положений, регулирующих оборот электронных документов, содержится в Федеральном законе «Об электронной подписи». Формальный характер также присущ электронному документу как фикции. Данный признак указывает, что использование фикций обусловлено внутренними особенностями права как регулятора общественных отношений, и в частности, таким его свойством, как формальная определенность, «частной задачей которой является четкое, ясное закрепление прав и обязанностей участников правоотношений в установленной форме»4. С внедрением новых информационных технологий вместо бумаги в качестве материальных носителей стали использоваться электронные носители — магнитные и оптические диски, электрические колебания, электромагнитные волны. В связи с этим происходит постепенный процесс вытеснения бумажного документа и замены его формой электронного документа. К сожалению, в отличие от информации, зафиксированной на бумажном носителе, информация на электронном носителе может быть легко изменена без желания ее автора в результате несанкционированного доступа к ней постороннего лица, причем без всяких следов такого вмешательства. Применение электронного документа вызывает свои сложности, которых можно избежать при использовании бумажных документов. Поэтому возникает вопрос о том, насколько оправданно и целесообразно применение электронного документа в российской практике? Иными словами, сможет ли электронный документ конкурировать с бумажным, вытеснить его, ведь при применении электронных документов неизбежны дополнительные материальные затраты. Вообще, при использовании систем электронного документооборота (далее — ЭДО) возникает ряд проблем5. Как отмечает А. А. Косовец, проверка подлинности электронного документа является одной из основных проблем его применения. Для решения этой проблемы и применяется электронная подпись (далее — ЭП), сущность которой мы рассмотрим ниже. Электронная подпись. Если для традиционных документов подпись или штамп всегда были жестко привязаны к самому документу, то, например, указание пароля либо предъявление магнитной карточки открывает вход в некую систему создания документов, и в дальнейшем такие документы не имеют жестко увязанного с ними подтверждения их подлинности. Например, вы вставляете магнитную карточку в банкомат и вводите ваш код, после этого делаете запрос 1   ЭД — документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме, а не в привычном для документа виде. 2   ЭД как юридическая конструкция предназначен для устранения пробелов в отношениях, связанных с оборотом информации, представленной в электронном виде. 3   В данном случае по отношению к электронной цифровой подписи этот признак проявляется достаточно четко. 4   Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 31. 5  Подробнее см.: Косовец А. А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1997. № 4. С. 51—52.

188

Глава IV.  Система фикций в праве

(создаете электронный документ) на получение определенной суммы наличными. Никакого документа, аналогичного расходному ордеру с вашей подписью, который вы заполняете в отделении банка, в данной ситуации не существует. Поэтому для повышения безопасности таких систем часто используются комбинации различных методов (например, при оплате товара или услуги с помощью магнитной карточки приходится подписывать бумажный документ, подтверждающий платеж)1. Проблема сохранения электронных документов от уничтожения, копирования, модификации, подделки требует для своего решения специфических средств и методов защиты (формирование корпоративных сетей, техническая защита сетей, криптографическая защита и т. д.)2. Одним из распространенных в мире средств подтверждения подлинности электронного документа является электронно-цифровая подпись (ЭЦП), которая посредством специального программно-информационного комплекса обеспечивает надежное подтверждение оригинальности сведений, реквизитов документа и факта его «электронного подписания» конкретным лицом3. Электронная подпись позволяет заменить при безбумажном документообороте традиционные печать и подпись. Международное сообщество уже сделало определенные шаги в этом направлении. Так, Европейский парламент и Совет Европы приняли ряд директивных документов, в частности Директиву 1999/19/31 ЕС для электронных подписей и Директиву 2000/31/ЕС по некоторым юридическим аспектам информационных услуг общества для электронной коммерции, на которых строится электронная коммерция4. Российская Федерация также не является исключением в этой области. Гражданский кодекс РФ (ст. 160) закрепляет право использования ЭП в случаях, а также в порядке, предусмотренном законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Электронная подпись используется физическими и юридическими лицами в качестве аналога собственноручной подписи для придания электронному документу юридической силы, равной юридической силе документа на бумажном носителе, подписанного собственноручной подписью правомочного лица и скрепленного печатью. В соответствии с ФЗ «Об электронной подписи» электронная цифровая подпись — информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию. Электронная цифровая подпись в электронном документе равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе при одновременном выполнении.   Косовец А. А. Указ. соч. С. 58.   Бачило Л. П., Лопатин В. Н., Федотов М. А. Указ. соч. С. 250. 3   См. подробнее: Соловяненко Н. И. Соглашение между коммерческими партнерами об электронном обмене данными // Мир электронной коммерции. 2000. № 2. 4   См.: Ведомственная газета Европейского союза от 19 января 2000 г. 1 2

§ 4.4. Применение фикций в комплексных отраслях российского права

189

Кроме рассмотренного выше, существуют и другие определения электронной подписи1. Анализ различных определений ЭЦП позволяет сделать вывод о том, что в некоторых из них используется термин ЭЦП, а в некоторых — ЭП. Дело в том, что почти синонимы «электронная подпись» и «электронная цифровая подпись» на самом деле имеют существенное различие. Большинство мировых нормативных актов в этой области, например Типовой закон Комиссии ООН по праву в международной торговле ЮНСИТРАЛ, оперируют понятием «электронная подпись»2. Оно объединяет целый спектр электронных технологий. Это не только математические алгоритмы, реализованные в «цифре» на компьютерах, но и такие биометрические методы , как сканирование отпечатков пальцев, сетчатки глаза, спектральных характеристик голоса, а в перспективе и молекул ДНК. В подлинности электронного сообщения можно убедиться, используя также специальные ПИН-коды, смарт-карты, маркеры, принадлежащие подписывающему лицу. Такое расширенное толкование во многом оправданно, ведь сейчас невозможно надежно предсказать, какая именно технология электронной подписи будет доминирующей. Российское законодательство пошло по пути использования цифровых технологий. Сама по себе эта методика сейчас одна из самых развитых, и у нее есть серьезные достоинства3. В результате представляется, что электронная подпись и есть ничто иное как юридическая фикция, наравне с электронным документом, который она удостоверяет. Ниже приводятся доказательства этого утверждения путем сопоставления признаков электронной подписи и общих признаков юридической фикции. Прежде всего, любая фикция становится юридической только после закрепления ее в норме права. Нормы-фикции как прием законодательной техники для своего объекта регулирования вычленяют те обстоятельства, которые находятся в состоянии невосполнимой неизвестности, придавая им юридическое значение. Электронная подпись как юридическая фикция стала существовать после закрепления ее в ГК РФ и ФЗ «Об электронной подписи». Только благодаря этому она как юридическая фикция может вызывать определенные правовые последствия. 1   Например, в Директиве Европейского союза «О правовых основах Сообщества для электронных подписей» (см.: Официальный вестник. 2000. № L 013.С.0012-0020) под электронной подписью (ЭП) понимаются данные в электронной форме, присоединяемые к другим данным или логически связанные с ними (предметный признак ЭП) и служащие для аутентификации (функциональный признак ЭП). Директива предусматривает возможность использования ЭП с более широкими функциональными признаками (электронные подписи повышенной надежности, ЭППН). ЭППН признается таковой, если она отвечает следующим требованиям: связана однозначно с подписавшим лицом; достаточна для его идентификации; создается с использованием средств, находящихся под единоличным контролем подписавшего лица; связана с данными, к которым она относится, таким способом, что любое последующее изменение этих данных становится очевидным. Менее формально цифровую подпись можно определить как алгоритм, с помощью которого автор сообщения «подписывает» сообщение или средство, позволяющее на основе криптографических методов надежно установить авторство и подлинность документа. 2  См. текст Резолюции, Типового закона ЮНСИТРАЛ и Руководства по принятию закона в официальном издании Организации Объединенных Наций (Нью-Йорк, 1997). 3   Костинский А. Закон «Об электронной цифровой подписи» // Современная книга. 2002. № 1. С. 96.

190

Глава IV.  Система фикций в праве

Электронная подпись не имеет ничего общего с последовательностью символов, соответствующих печати или подписи, поставленной на бумажном документе. При построении электронной подписи вместо обычной связи между печатью или рукописной подписью и листом бумаги выступает сложная математическая зависимость между документом, закрытым и общедоступным ключами. То есть об электронной подписи как о подписи в том виде, в котором мы ее привычно воспринимаем, можно говорить только условно1. Электронная подпись — это не просто подпись, а результат криптографического преобразования информации. Здесь явно присутствует элемент (признак) условности. Электронная подпись имеет особое целевое назначение в механизме правового регулирования. Она, в соответствии со ст. 6 ФЗ «Об электронной подписи», используется для определения лица, подписывающего информацию (защищает электронный документ от подделки), т. е. как фикция служит специальным средством правового воздействия на общественные отношения по использованию электронного документа, когда иные юридические конструкции оказываются неэффективными. Электронной подписи в качестве фикции присуща неопровержимость, так как она (как и фикция) обходит неопределенность, категорически утверждая что-либо (в нашем случае — подлинность документа). Этот признак предполагает то, что фикция обходит неопределенность, категорически утверждая что-либо, т. е. юридические фикции носят категорический характер, который придает им закон, будто бы они истинны для всех охватываемых ими случаев. Данный признак определяет специфику фикций как положений заведомо неистинных и сознательно используемых законодателем, и обуславливает то, что они в основном расположены в гипотезах или диспозициях императивных норм. Фикция по природе императивна независимо от принадлежности к той или иной отрасли права. Поэтому и фиктивность предположения в подавляющем большинстве случаев неопровержима. Юридические фикции имеют еще одно свойство, а именно — способность фикций вызывать (обуславливать, порождать) друг друга. Электронная подпись как юридическая фикция вызвана другой фикцией — электронным документом. Широкое использование электронных документов в настоящее время вызвало проблему подтверждения их подлинности, авторства и юридической силы. Для ее решения была создана другая фикция — электронная подпись. И последнее — универсальность. О наличии этого признака говорит тот факт, что в настоящее время во всем мире повышается законодательная активность в области правового регулирования электронной цифровой подписи. В США, Австрии, Англии, Ирландии, Индии и Сингапуре приняты законы, посвященные электронной цифровой подписи. Некоторые из них направлены непосредственно на нормативно-правовое регулирование применения ЭЦП, другие — на нормативно-правовое регулирование электронной коммерции и применения информационных технологий, в том числе ЭЦП. В 1997 г. в Германии был принят Закон «Об электронной цифровой подписи». Действуют также международные право  То же самое можно сказать и об электронном документе.

1

§ 4.4. Применение фикций в комплексных отраслях российского права

191

вые акты. Например, Директива Европейского парламента и Совета Европы 1999/93/ЕС «Об общих рамочных условиях для электронных подписей» 1999 г.1 В соответствии со сказанным можно определенно заключить, что электронная подпись по всем признакам соответствует юридической фикции (техникоюридическому приему разработки и реализации норм права). Конечно же, нельзя не остановиться на отношениях в виртуальном (условном) мире Интернета. Не будем описывать все фиктивные начала этого явления, так как это потребует много времени и большого объема материала. Скажем лишь, что вряд ли кто поспорит с тем, что Интернет существенно облегчает жизнедеятельность человека. В этой связи приведем один из свежих примеров. С этого (2012) года налоговики станут рассылать гражданам единое уведомление по имущественным налогам и отражать подробную информацию о них в электронном личном кабинете2. Кроме того, запускается новая версия электронного личного кабинета налогоплательщика на сайте ФНС. В теории такие меры должны упростить жизнь налогоплательщика, но практика может все испортить3. В связи с тем что объем книги, в некоторой степени, не позволяет выходить за установленные рамки, мы хотим ограничить уже сказанным рассуждения о фикциях в информационном праве, которых, на наш взгляд, в нем содержится большое количество, и перейдем к изучению других комплексных отраслей права на предмет использования в них фикций. 4.4.3. Исполнительное право Исполнительное право как самостоятельная отрасль права представляет собой совокупность специальных норм, регулирующих большую группу однородных общественных отношений, которые возникают между судебным приставом-исполнителем, другими субъектами принудительного исполнения, с одной стороны, и иными участниками исполнительного производства — с другой, по поводу принудительного исполнения правоприменительного акта4. Естественно, что в исполнительном праве, как и в любой другой отрасли права, существует определенное количество коллизий и пробелов. Одним из способов устранения пробелов в исполнительном праве и является юридическая фикция, успешно применяемая как законодателем, так и правоприменителем. Невозможно не согласиться со справедливым утверждением профессора И. А. Исаева о том, что «юридическая фикция может выступать в качестве одного из способов эффективного заполнения пробелов в законодательстве»5. Подтверждением этому служат нормы-фикции федерального закона «Об исполнительном   См.: Официальный вестник. 2000. № L 013. С. 0040-0048.   Само понятие «электронный кабинет» настолько условно и далеко от реального кабинета, что вряд ли кто станет утверждать, что это не фикция. 3   Казьмин Д. Налоги станут электронными // Ведомости. 2012. 28 марта. 4   Свирин Ю. А. Дивергенция в системе права. М., 2012. С. 36. 5   Исаев И. А. Юридическая фикция как форма заполнения правовых пробелов // История государства и права. 2011. № 22. С. 3. 1 2

192

Глава IV.  Система фикций в праве

производстве»1. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 27 указанного закона, если лицо, доставляющее повестку, иное извещение, не застанет вызываемого гражданина по месту его жительства, то повестка, иное извещение вручаются кому-либо из проживающих совместно с ним совершеннолетних членов семьи с их согласия. В этом случае адресат считается извещенным. В соответствии со ст. 28 ФЗ «Об исполнительном производстве» лицо, участвующее в исполнительном производстве, обязано сообщать в подразделение судебных приставов о перемене своего адреса во время ведения исполнительного производства. При отсутствии такого сообщения повестка, иное извещение посылаются по последнему известному адресу указанного лица, и оно считается извещенным, хотя бы по этому адресу более не проживало или не находилось (процессуальная фикция). То есть в подобном случае следует говорить о применении фикции, аналогичной закрепленной в нормах ГПК РФ и АПК РФ. Статья 16 закона содержит две фикции: если настоящим Федеральным законом или иным федеральным законом не установлено иное, то в случаях, когда последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается первый следующий за ним рабочий день (ч. 4) и, если заявление, жалоба, другие документы либо денежные суммы были поданы в орган или уполномоченному их принять лицу либо сданы на почту до двадцати четырех часов последнего дня установленного срока, то установленный срок не считается пропущенным (ч. 7). В данном случае обе фикции служат защите интересов граждан2. Статья 17 (ч. 2), наоборот, охраняет интересы должностных лиц: «Пропуск срока, установленного настоящим Федеральным законом, иными федеральными законами для обжалования вышестоящему должностному лицу службы судебных приставов постановлений и действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя, иных должностных лиц службы судебных приставов, влечет возврат жалобы лицу, ее подавшему, без рассмотрения по существу. Такая жалоба считается неподанной»3. Позитивные фикции также содержат ст. 29, 76, 82, 106, 112 и др. К сожалению, исполнительное право не является исключением и для негативных фикций. В качестве одного из примеров можно привести аксиому установленную ЕСПЧ, — изначально неверную посылку (фикцию), в силу которой исполнительное производство якобы входит в судебное разбирательство4. Кроме того, как отмечают авторы И. М. Вставская и С. А. Савченко, право, не обеспеченное возможностью принудительного исполнения, превращается в фикцию5. Аналогичной позиции придерживается и Д. А. Туманов6.   СЗ РФ. 2007. № 41. Ст. 4849.   СЗ РФ. 2007. № 41. Ст. 4849. 3   Там же. 4   Демичев А. А., Исаенкова О. В. Нетрадиционные источники гражданского процессуального права России // ЭЖ Юрист. 2006. № 33. С. 2. 5   Вставская И. М., Савченко С. А. Исполнительное производство: учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 112. 6   Туманов Д. А. Приказное производство в настоящее время: процесс или фикция процесса? // Журнал российского права. 2008. № 7. 1 2

§ 4.4. Применение фикций в комплексных отраслях российского права

193

Но, судебное разбирательство без исполнительного производства не имеет смысла. Правосудие превратилось бы в юридическую фикцию, если бы судебное разбирательство не предполагало в качестве обязательной составляющей неукоснительное исполнение вступившего в законную силу судебного решения1. Неисполнение судебного акта подрывает авторитет судебной власти, препятствует формированию уважительного отношения к закону и суду. Нарушенные или оспариваемые права не могут считаться защищенными или восстановленными до тех пор, пока решение суда не будет реально исполнено. Судебный акт, лишенный обязательности, представляет собой фикцию2. Таким образом, еще одна фикция — антипод закона сформировалась благодаря существующей действительности. Прежде чем предъявить требования на имущество должника, кредитор вынужден пройти долгий путь взыскания задолженности в порядке искового и исполнительного производства. Здесь и возникает проблема. Должник, предчувствуя, что в отношении него будет возбуждена процедура несостоятельности, активно выводит ликвидное имущество в другие структуры. Это приводит к тому, что к моменту подачи заявления о несостоятельности конкурсная масса отсутствует. Кредиторы не получают удовлетворения своих требований, вся процедура становится фикцией3. Исследуя комплексную отрасль права, которой является право исполнительное, заметим, что здесь, в данной отрасли, достаточно большое количество фикций негативных, порожденных низкой эффективностью законодательства и пробелами в нем. Таким образом, исполнительное право содержит не только фикции, имманентные закону, но и фикции-антиподы, которые формируются существующими неопределенностями и пробелами в праве. 4.4.4. Медицинское право Использование фикций возможно не только в новых отношениях в связи с движением научного прогресса, в частности развитием интернет-технологий, но и при регулировании отношений, возникших в глубокой древности. Является очевидным и интересным факт возникновения и существования древней медицины, с одной стороны, и существования сегодня медицины современной, прогрессивной — с другой. Безусловно, одновременно с началом возникновения и развития медицины зарождались и развивались определенные нормы, уста1   Закон сильнее власти: доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2007 год // Российская газета. 2008. № 55. 2  Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2008 г. № 10АП638/2008. Истец: ООО «Ягуар». Ответчик: Судебный пристав-исполнитель спец. межрайонного отдела по особым исполнит. производствам ГУ ФССП по Московской области Андамасова Л. А. (ключевые темы: исполнительное производство — штраф — переплата — уважительная причина — невозможность исполнения). Номер дела в первой инстанции: А41-К2-19338/07 // Архив Десятого арбитражного апелляционного суда. 3   Царик Г. П. Проблемы отчуждения недвижимого имущества должника при проведении процедур банкротства // Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа. 2004. № 3.

194

Глава IV.  Система фикций в праве

навливающие и регламентирующие правила поведения субъектов (например, врач, пациент, лечебное учреждение) общественных отношений в данной сфере. Указанные нормы формируют сегодня зарождающуюся новую комплексную отрасль права — медицинское. Современное медицинское право — комплексная отрасль права, включающая совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения в сфере медицинской деятельности. Оно регулирует отношения в сфере здравоохранения и медицинского страхования; иными словами — все отношения, возникающие по поводу организации, оплаты и оказания медицинской помощи. Главными участниками рассматриваемых правоотношений являются пациент, медицинский персонал (в частности — лечащий врач), медицинское учреждение (ЛПУ, НИИ, медицинские институты и иные субъекты), страховая медицинская организация; страхователи (страхователь), государственные органы регулирования и управления в сфере здравоохранения (Министерство здравоохранения и социального развития РФ, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования РФ, Фонд социального страхования РФ). Кроме того, в медицинских правоотношениях возможно участие следующих субъектов: органы, выдающие медицинским учреждениям разрешение на занятие медицинской деятельностью (лицензии и сертификаты); медицинские ассоциации; контролирующие организации (профсоюзы, общества защиты прав потребителей, антимонопольный комитет и проч.), суды. Нельзя забывать о социальной роли государства в деле заботы о здоровье его граждан. К сожалению, часто эта забота носит условный (фиктивный) характер1, что выражается не только в деятельности государственных органов, но и в законодательстве. Основные понятия, используемые в Федеральном законе от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»2, (ст. 2) в числе прочих определений содержат понятие здоровья — состояния физического, психического и социального благополучия человека, при котором отсутствуют заболевания, а также расстройства функций органов и систем организма. Данная дефиниция в определенном смысле содержит юридическую фикцию. Не обладающие специальными познаниями в области медицины лица (а иногда и врачи), с точки зрения физиологии, говорят, что в «наше время здоровых людей не бывает». Кроме того, постольку поскольку состояние здорового человека, исходя из определения, содержащегося в вышеуказанном законе, должно характеризоваться его социальным благополучием, то ни один врач не вправе поставить диагноз «здоров» пациенту-бомжу, маргинальному элементу, возможно в социальном плане находящемуся «на дне», но являющемуся абсолютно здоровым с точки зрения физиологического состояния. Безусловно, вопросы установления социального положения, благополучия 1   Танимов О. В., Динер Е. А. Социальное государство: реальность или фикция // Третий Международный молодежный форум юристов (межвузовская научно-практическая конференция студентов и профессорско-преподавательского состава) «Роль юристов в развитии социального государства» (6 декабря 2011 г.): сб. докладов / под общ. ред. Е. Г. Багреевой. М., 2011. 2   СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6724.

§ 4.4. Применение фикций в комплексных отраслях российского права

195

пациента находятся за пределами компетенции врача; тем не менее, именно врач определяет состояние его здоровья1. Указанным выше законом, в частности ст. 13 законодательно закреплено требование соблюдения врачебной тайны, что также является фикцией. В статье, в частности, говорится, что сведения о факте обращения гражданина за оказанием медицинской помощи, состоянии его здоровья и диагнозе, иные сведения, полученные при его медицинском обследовании и лечении, составляют врачебную тайну. Если в отношении состояния здоровья и диагноза еще можно соблюсти врачебную тайну (хотя и не всегда), то сам факт обращения гражданина за оказанием медицинской помощи фактически всегда открытая информация. Например, на предприятии, с которым состоит в трудовых отношениях пациент, всегда известно, когда тот или иной работник находится «на больничном», так как заполняется табель учета рабочего времени, зачастую издаются приказы о возложении обязанностей на период болезни работника на другого сотрудника. Если заболевшему работнику не было известно заранее о болезни, он обязан незамедлительно сообщить о том, что временно будет являться нетрудоспособным. Причем он может сообщить об этом работодателю через своего коллегу, через секретарей в приемной, непосредственно руководителю структурного подразделения. После выздоровления работник, подтверждая факт обращения за медицинской помощью, предоставляет листок нетрудоспособности в бухгалтерию работодателя для начисления и выплаты пособия в связи с временной нетрудоспособностью. До недавнего времени листок нетрудоспособности содержал информацию не только о лечащем враче, но и о диагнозе. Таким образом, круг субъектов врачебной тайны реально шире, чем предполагает само понятие врачебной тайны. В соответствии со ст. 45 Гражданского кодекса РФ днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. Объявление гражданина умершим является юридической фикцией. Однако не только объявление гражданина умершим является юридической фикцией, но и определение момента смерти человека — также фикция. В ст. 66 Федерального закона № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» закреплены общие принципы определения момента смерти человека и прекращения реанимационных мероприятий. С уверенностью можно утверждать, рассматривая данную норму закона через призму юридических фикций, что смерть сама по себе, как юридически значимое событие, не зависит от момента, когда компетентными специалистами определено, что она наступила. Следовательно, законодатель прибегает к использованию фикций при нормативном регулировании данных вопросов. Таким образом, можно констатировать, что регулирование физиологического существования (жизни) человека, его физического, психического и социального благополучия (здоровья) невозможно без использования юридических фикций. 1  См.: Танимов О. В., Маркиянов С. В. Некоторые примеры применения юридических фикций в правовом регулировании отношений в сфере охраны здоровья граждан // Юридический мир. 2014. № 2. С. 44—49.

196

Глава IV.  Система фикций в праве

4.4.5. Муниципальное право Цель муниципального права как отрасли российского права — регулирование правовых отношений, складывающихся в области местного самоуправления. В основе муниципального права лежат нормы конституционного и административного права. Также в его содержание входят отдельные нормы финансового, экологического, земельного и других отраслей права, которые определяют полномочия местного самоуправления в различных сферах местной жизни, что является подтверждением принадлежности его к комплексным отраслям права. Соответственно, муниципальное право содержит также и нормы-фикции. В процессе применения фикций в муниципальном праве законодатель целенаправленно, планомерно устанавливает заведомую условность в целях оптимизации практики, упрощения решения тех или иных сложных ситуаций. В подтверждение наших доводов следует вновь обратиться к Федеральному закону от 6 октября 2003 г. № 131 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Статья 34 данного закона гласит: «Структуру органов местного самоуправления составляют представительный орган муниципального образования, глава муниципального образования, местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования), контрольный орган муниципального образования, иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного значения»1. Из этого следует, что структура органов определена законом. В п. 4 ст. 7 рассматриваемого закона сказано: «Советы депутатов и местные администрации являются юридическими лицами». В данном пункте законодателем используется фикция, она связана с самим понятием «юридическое лицо». Полагаем, что институт юридического лица был и остается ярким примером фикции. Как правило, юридическое лицо выступает искусственным созданием государства, которое определяет формы и сферу его деятельности. Такой субъект создается исключительно в юридических целях. Реальными субъектами правоотношений в юридическом лице остаются единственно возможные носители правосубъектности — физические лица. В основе юридического лица лежат не фиктивные, а реальные потребности живых людей, но субъекты, которым даются права для охраны этих интересов, существа не реальные, а фиктивные. Рассмотрим «Временное положение о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах РФ, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления»2 (далее — Положение), устанавливающее порядок проведения выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в соответствии с Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Россий  СЗ ПФ. 2003. № 40. Ст. 3822.   СЗ РФ. 1996. № 49. Ст. 5497.

1 2

§ 4.4. Применение фикций в комплексных отраслях российского права

197

ской Федерации»1 и Федеральным законом «Об обеспечении конституционных прав граждан Российской Федерации избирать и быть избранными в органы местного самоуправления»2. В ст. 3 Положения установлено, что «право избирать депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления принадлежит гражданину Российской Федерации, постоянно проживающему на территории соответствующего муниципального образования и достигшему на день выборов 18 лет». Налицо сразу три ценза: ценз гражданства, ценз оседлости и ценз возраста. Остальные категории лиц лишены данного избирательного права. Кроме того, не имеют права голосовать недееспособные лица, а также лица, содержащиеся в местах лишения свободы по приговору суда3. На основании вышеизложенного можно определенно точно утверждать, что формулировка о «всеобщем голосовании» ничто иное, как юридическая фикция. Далее обратимся к п. 2 ст. 4 Европейской хартии местного самоуправления. Здесь сказано: «Органы местного самоуправления в пределах, установленных законом, обладают полной свободой действий для реализации собственной инициативы по любому вопросу, который не исключен из сферы их компетенции и не находится в ведении какого-либо другого органа власти»4. Полагаем суждение о «полной свободе действий» фиктивным. Попытаемся доказать фиктивность данного выражения. Из смысла статьи явствует, что органы местного самоуправления, их деятельность и полномочия по осуществлению местного самоуправления должны быть законными и не должны быть кем-либо или чем-либо ограничены. На практике, исполняя нормы Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ», реализовать полную свободу затруднительно. Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» устанавливает также полную подотчетность органов местного самоуправления федеральным органам государственной власти. Контроль за деятельностью органов местного самоуправления осуществляется органами прокуратуры Российской Федерации и другими уполномоченными федеральным законом органами государственной власти и местного самоуправления (в исключительных случаях). Органы местного самоуправления должны принимать все решения по согласованию с вышестоящими органами государственной власти5. Таким образом, «полная свобода действий» на практике есть юридическая фикция. Как известно, вопросы местного самоуправления, его деятельность и компетенция регулируются в Российской Федерации Федеральным законом РФ «Об   СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.   СЗ РФ. 1996. № 49. Ст. 5497. 3   СЗ РФ. 1996. № 49. Ст. 5497. 4   Европейская хартия местного самоуправления // Официальный сайт Совета Европы. 5   Ст. 70—78 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ // СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822. 1 2

198

Глава IV.  Система фикций в праве

общих принципах организации местного самоуправления в РФ» от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ. Данный нормативно-правовой акт содержит юридические фикции. В ст. 1 данного закона сказано, что «местное самоуправление составляет одну из основ конституционного строя Российской Федерации, признается, гарантируется и осуществляется на всей территории Российской Федерации»1. Следует разобраться, действительно ли оно составляет такую основу на практике и осуществляется ли на всей территории РФ. Ведь в некоторых субъектах даже закона о местном самоуправлении не существует, а некоторые ограничились лишь «проектом закона». Местное самоуправление нередко остается лишь формально провозглашенным. Исходя из анализа и сопоставления понятий местного самоуправления, данных в Хартии местного самоуправления и в Федеральном законе «Об общих принципах организации местного самоуправления», можно доказать, что они являются ничем иным, как именно фикциями. Так, в п. 2 ст. 1 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» сказано: «Местное самоуправление в Российской Федерации — форма осуществления народом своей власти, обеспечивающая в пределах, установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, а в случаях, установленных федеральными законами — законами субъектов Российской Федерации, самостоятельное и под свою ответственность решение населением непосредственно и (или) через органы местного самоуправления вопросов местного значения исходя из интересов населения с учетом исторических и иных местных традиций»2. На законодательном уровне народу разрешено осуществлять свою власть, но на практике это фикция, необходимая лишь для формального соблюдения закона. Далее п. 2 ст. 1 говорит нам об учете исторических и иных местных традиций. Возникают вопросы: что это за местные традиции, какие из них применяются и учитываются? К местным традициям относятся языковые традиции. Возникают споры относительно языка, каждый считает свой язык «правильным». Однако языком республики, области или края выбирается, как правило, тот язык, который наиболее приятен для «первого» лица этой республики, края, области. По всей стране наблюдался процесс падения престижа родных языков. Среди мордвы процент лиц, считавших родным языком язык своей национальности, был ниже, чем у других финно-угорских народов Российской Федерации3. В Республике Мордовия живут в основном: русские, мордва и татары. Мордва, в свою очередь, делится на эрзю, мокшу и шокшу. Называемся мы Мордовией, но мордовский язык знают немногие. По данным Рекомендаций республиканского круглого стола на тему «Состояние преподавания русского, родных (мокшанского, эрзянского, татарского)   СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.   См.: там же. 3   Нарядкина Л. А. Мордовский народ и национальная школа в конце ХХ века // Современные проблемы науки и образования. 2006. № 3. С. 60—61. 1 2

§ 4.4. Применение фикций в комплексных отраслях российского права

199

языков и литературы в школах Республики Мордовия» от 19 августа 2008 г., результаты мониторинга, проведенного в школах Республики Мордовия, высветили проблемы, связанные с преподаванием мордовских языков1. В связи с закрытием национальных малокомплектных школ создаются классы со смешанным контингентом учащихся. В одном классе обучаются дети эрзянской, мокшанской и русской национальности. В этом случае необходимо соблюдение права ученика на изучение родного языка2. При этом следует отметить, что после 2008 г. стало возрождаться обучение детей национальным языкам, и было признано обязательным (в некоторых школах — факультативным) обучение детей мордовскому языку. Несколько слов о самостоятельности, независимости органов местного самоуправления. То, что сегодня обычно называют органами местного самоуправления, в большинстве случаев есть слегка подновленные, подгримированные под самоуправление местные органы государственной власти или структуры так называемого «территориального общественного самоуправления», как в Москве или СанктПетербурге. Произошла только смена вывески. Там, где собирается собственными силами только 20—30% или даже 50% потребности местного бюджета, там, где нет муниципальной собственности и своих источников дохода, ни о каком местном самоуправлении речи быть не может. В этой ситуации главы местного самоуправления настолько зависимы от государственной власти, что все лозунги о самостоятельности, независимости и автономии — фикция и пустая формальность3. Немаловажной представляется процедура применения мер конституционно-правовой ответственности. А именно отзыв депутата представительного органа местного самоуправления, члена выборного органа местного самоуправления или выборного должностного лица местного самоуправления. В ст. 24 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» предусматривается, что отзыв депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления считается состоявшимся, если за него проголосовало не менее половины избирателей, зарегистрированных на территории соответствующего избирательного округа или муниципального образования. Подобное условие трудно признать обоснованным, так как 1   Так, во многих школах республики игнорируется приказ о выполнении решения коллегии Министерства образования РМ от 19 мая 2004 г. «О выполнении законодательства Российской Федерации и Республики Мордовия в области языковой политики в учреждениях образования», требующий введения с 1 класса и в старших возрастных группах детских садов обязательной учебной нагрузки по предметам «Мокшанский язык», «Эрзянский язык» по следующей схеме: для старших возрастных групп учреждений дошкольного образования — в объеме 2 часов в неделю; для учреждений общего образования со смешанным по национальному составу контингентом обучающихся — в объеме 2 часов в неделю в 1-х классах. 2   Рекомендации республиканского круглого стола на тему «Состояние преподавания русского, родных (мокшанского, эрзянского и татарского) языков и литературы в школах Республики Мордовия» от 19 августа 2008 г. (филологический факультет МГУ им. Н. П. Огарева). http://www.mordvarf. ru/. Дата обращения: 20 апреля 2012 г. 3   Мачульская И. Конфликты… в законе // Сенатор. 2001. № 11.

200

Глава IV.  Система фикций в праве

оно фактически превращает институт отзыва в фикцию, поскольку явка на участки для голосования не менее половины зарегистрированных избирателей в масштабах одномандатного (многомандатного) избирательного округа (не говоря о муниципальном образовании в целом) является в современных реалиях, по сути, невыполнимой задачей. Неоправданно связывать отзыв с голосованием за соответствующую инициативу не менее половины избирателей. Для победы на выборах достаточно простого большинства голосов от проголосовавших избирателей при условии, что в них приняло участие не менее 20% зарегистрированных избирателей. Не говоря уже о том, что законами субъектов Федерации на выборах депутатов представительных органов местного самоуправления обязательный минимум явки избирателей может и вовсе не устанавливаться (ст. 70 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»). И хотя закрепленный в действующем законодательстве порядок инициирования отзыва и определения результатов голосования по отзыву базируется на правовых позициях, сформулированных Конституционным Судом РФ, нельзя не видеть, что предложенная Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» процедурная конструкция отзыва превращает данную конституционную санкцию в сугубо номинальную декларацию1. В ст. 34 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»2 сказано: «Органы местного самоуправления несут ответственность перед государством и перед местным сообществом». Данная формулировка — фикция, так как на самом деле несут ответственность люди, занимающие должностные положения в органах местного самоуправления, а именно должностные лица, но никак не сами органы. «Орган» — понятие собирательное. «Орган местного самоуправления» представляет собой обширный аппарат сотрудников. Буквальная трактовка данной нормы в том, что ответственность должны нести все сотрудники, которые работают в том или ином органе местного самоуправления, на практике является полным абсурдом и нарушает права и свободы граждан. Проведя далеко не полный анализ муниципального права и законодательства, можно утверждать, что: 1.  Муниципальное право сформировало целый ряд неизбежных фикций — антиподов закона, которые желательно предупреждать, так как они играют негативную роль. 2. Фикции деформируют правосознание населения и муниципально-правовое пространство страны. 3. Перенасыщенность законодательства негативными нормами-фикциями формирует напряженность в системе местного самоуправления, что делает шатким в целом и государственный строй. 1   Князев С. Д. Конституционная ответственность в муниципальном праве: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. № 6. 2   СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.

§ 4.4. Применение фикций в комплексных отраслях российского права

201

4.4.6.  Страховое право Позиции представителей юридической науки по отношению к страховому праву сегодня далеко не однозначны. Существуют различные мнения на этот счет не только по отношению к понятию данной категории, но и к самой сущности ее. Некоторые авторы отождествляют страховое право и страхование, определяя последнее как «систему правовых отношений, направленную на защиту имущественных интересов юридических и физических лиц за счет средств страховых фондов»1. Страховое право (страхование) представляют как отрасль права, комплексный правовой институт и т. д. Интересна с данной точки зрения позиция Н. И. Химичевой, обосновавшей идею, что страхование представляет собой комплексный правовой институт. Отношения между страхователем и застрахованным лицом оформляются договором. Социальное страхование регламентируется нормами трудового права и права социального обеспечения. Как самостоятельное звено финансовой системы РФ страхование представляет собой совокупность экономических отношений, посредством которых через взимаемые со страхователей (юридических и физических лиц) на добровольной и обязательной основе платежи образуются специальные страховые фонды денежных средств2. Вникнув в суть данного обоснования, можно предположить, что страхование относится к одному из институтов финансового права. Однако существует и другое мнение, что совокупность юридических норм о страховании представляет собой раздел гражданского права, включающий нормы смежных отраслей права, в том числе гражданского, административного и финансового3, что говорит в пользу комплексного характера отрасли. Это же подтверждает и О. А. Красавчиков, который определил страхование как «гражданско-правовой институт, состоящий из комплекса правовых норм, регулирующих имущественные и личные неимущественные отношения, возникающие при создании и использовании страхового фонда»4. М. Л. Шиминова высказала точку зрения о том, что страхование как правовая категория представляет собой совокупность норм права, регулирующих общественные отношения, возникающие при создании и использовании страхового фонда5. Одно из самых незамысловатых определений предлагает Н. Г Кабанцева, определяя страховое право как совокупность юридических норм, регулирующих страховые правоотношения. Комплексность и неоднородность страховых правоотношений предопределяет сложную структуру их правового регулирования. Страховое право, являясь комплексной отраслью права, использует методы регулирования страховых правоотношений и нормы, присущие основным отраслям права: гражданскому, административному, финансовому, международному праву6.   Гражданское право: учебник / под ред. О. Н. Садикова. Т. 2. М., 2007. С. 157.   Финансовое право: учебник / отв. ред. Н. И. Химичева. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2008. 3   Гражданское право: учебник / под ред. О. Н. Садикова. Т. 2. М., 2007. С. 157. 4   Советское гражданское право / под ред. О. А. Красавчикова. Т. 2. М., 1985. С. 267. 5  См.: Шиминова М. Л. Основы страхового права России. М., 1993. С. 4. 6   Кабанцева Н. Г. Страховое дело: учеб. пособие. М., 2008. С. 16. 1 2

202

Глава IV.  Система фикций в праве

Иной точки зрения придерживается В. Н. Яковлев. Он полагает, что страховое право нельзя признать ни комплексной отраслью, поскольку совокупность норм по страхованию в силу своей разнородности не обладает свойством самостоятельности, присущим отраслям права, ни комплексным правовым институтом, поскольку регулируемые этими нормами общественные отношения не представляют собой прочной общности. В итоге он приходит к выводу, что данные нормы конституируют комплексный институт страхового законодательства1. В завершающей части рассуждений о сущности страхового права приведу мнение ученых МГЮА им. О. Е. Кутафина, определивших понятие, предмет, метод и место страхового права в системе российского права2. Страховое право — это совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, которые возникают в процессе страховой деятельности, связанной с защитой имущественных интересов физических и юридических лиц, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований от наступления неблагоприятных событий (страховых случаев) за счет специальных страховых фондов денежных средств, формируемых из уплаченных ими страховых взносов. Предмет страхового права — это общественные отношения, возникающие в процессе страховой деятельности, т. е. деятельности по формированию, распределению и использованию специальных страховых фондов, создаваемых для защиты имущественных интересов физических и юридических лиц, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований. В предмет правового регулирования страхового права входит широкий комплекс общественных отношений. Метод для страхового права характерен как диспозитивный, так и императивный, т. е. предусматривается применение метода как юридического равенства сторон, их независимости, возможности выбора в совершении дозволенных законом действий, так и властных предписаний со стороны государства. Рассуждая о месте страхового права в системе российского права, Е. Ю. Грачева и О. В. Болтинова отмечают, что страховое право представляет собой комплексный правовой институт, нормы которого регулируют общественные отношения, складывающиеся в процессе образования, распределения и использования страховых фондов денежных средств. Данные общественные отношения урегулированы нормами различных отраслей российского права: административного права, гражданского права, финансового права, права социального обеспечения и др.3 Учитывая все вышесказанное, позволю себе предложить наиболее общую формулировку: страховое право представляет собой совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения по организации и осуществлению страхования.  См.: Яковлев В. Н. Страховые правоотношения в сельском хозяйстве. Кишинев, 1973. С. 157.   Грачева Е. Ю., Болтинова О. В. Правовые основы страхования: учеб. пособие. М., 2011. С. 10. 3   Грачева Е. Ю., Болтинова О. В. Правовые основы страхования: учеб. пособие. М., 2011. С. 10. 1 2

§ 4.4. Применение фикций в комплексных отраслях российского права

203

Беря во внимание разносторонность взглядов на понятие, сущность и принадлежность страхового права, можно утвердительно говорить о наличии в нем фикций, причем как позитивных, так и негативных. Сама сущность и смысл страхования рисков является громадной условностью, большой фикцией, так как производится с учетом и надеждой на то, что наступит страховой случай! Но кроме этой, существуют и другие фикции в данной отрасли права. Как известно, институт представительства является одной из правовых конструкций, относящихся к категории юридических фикций. Указанная фикция содержится в ч. 1 ст. 10. «Порядок обращения за возмещением по вкладам» Федерального закона от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ (редакция от 28 декабря 2013 г.) «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации», регулируя отношения по поводу обращения представителя вкладчика или представителя наследника вкладчика с требованием о выплате возмещения по вкладам со дня наступления страхового случая1. Отношения, связанные с представительством, регулируются нормами, содержащимися в ст. 12 «Порядок выплаты возмещения по вкладам», ст. 19 «Полномочия совета директоров Агентства», ст. 23 «Полномочия генерального директора Агентства», ст. 42 «Контроль за функционированием системы страхования вкладов» и др. В ст. 4 Федерального закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ (редакция от 28 декабря 2013 г.) «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования» вводится фикция, приравнивающая квартал к трем календарным месяцам2. В соответствии с ч. 2 ст. 17 рассматриваемого закона, если плательщик страховых взносов в поданном им в орган контроля за уплатой страховых взносов расчете по начисленным и уплаченным страховым взносам обнаружил ошибки, то вправе внести необходимые изменения в расчет. При этом уточненный расчет по начисленным и уплаченным страховым взносам, представленный после истечения установленного срока подачи расчета по начисленным и уплаченным страховым взносам, не считается представленным с нарушением срока. Фикция (условность) в данном случае заключается в том, что расчет по начисленным и уплаченным страховым взносам не считается представленным с нарушением срока, при условии что плательщик сам нашел ошибки и неточности. Достаточно большое количество фикций, возникающих в реальных и предполагаемых отношениях, связанных со страховой деятельностью, рассматривает А. И. Худяков в работе «Теория страхования3. К сожалению, автор акцентирует внимание только на фикции — антиподе закона. Рассуждая о реальности наступления страхового события, автор отмечает: «…Это означает, что событие, рассматриваемое в качестве страхового случая, выражает собой явление объективной действительности, способное быть причиной определенных вредоносных последствий. Если возможность наступления   Российская газета. 2003. № 261.   Российская газета. 2009. № 137. 3   Подробнее см.: Худяков А. И. Теория страхования. М., 2010. 1 2

204

Глава IV.  Система фикций в праве

страхового случая не существует в момент заключения договора страхования, то страхование не имело смысла уже с самого начала и данный договор будет носить фиктивный характер»1 (курсив мой — О. Т.). Автор обращает внимание на то, что если страхование осуществляется по поводу события, которое уже произошло, то, если это известно обеим сторонам, имеет место фиктивное страхование, где сделка, скорее всего, будет притворной. Явной фикцией в этой отрасли является суброгация — переход к страховщику прав страхователя на возмещение ущерба. Данное утверждение поддерживает А. Е. Островский, отмечающий, что если институт суброгации по закону уже представляет собой правовую фикцию, так как сохраняет действующим фактически исполненное обязательство, то в случае признания возможности суброгации при страховании ответственности, когда причинителем вреда является страхователь или застрахованное лицо, мы получаем юридическую фикцию второго порядка, поскольку должны преодолеть и такое прекращение обязательства, как совпадение в одном лице кредитора и должника. Необходимость введения двойной юридической фикции для обеспечения суброгации при страховании гражданской ответственности за внедоговорный вред указывает на явное сопротивление гражданского правопорядка такому положению вещей2. Таким образом, реальная действительность показывает, что: 1.  В законодательстве о страховании применяются фикции позитивные, имманентные закону, а на практике, в большинстве случаев, встречаются фикции негативные, антиподы закона. 2.  Будущность и реальность наступления страхового события могут иметь вредоносный, фиктивно-негативный характер. 3. Негативные фикции страхового права ярко демонстрируют ситуации, когда договор страхования превращается в способ обмана страхователей, а само страхование — в фикцию. При этом и регулирующая роль права в целом приобретает эфемерный характер. 4.4.7.  Экологическое право Сегодня происходит процесс становления и комплексных отраслей права, таких как информационное, экологическое, медицинское право. Современные представления о профилирующих и специальных отраслях являются классическими, тогда как особенности комплексных отраслей права и их соотношение с профилирующими и специальными отраслями права нуждаются во всестороннем осмыслении3. Как уже отмечалось, к комплексным отраслям можно с уверенностью отнести и экологическое право. В литературе неоднократно отмечается, что экологическое право является комплексной отраслью в системе российского права. Иногда его называют су  Подробнее см.: Худяков А. И. Теория страхования. М., 2010. С. 96.   Островский А. Е. Сфера применения суброгации в страховании // Юридическая и правовая работа в страховании. 2009. № 2. С. 2. 3   Лебедев В. А., Киреев В. В. Правовые принципы суверенной демократии / Конституционное и муниципальное право. 2007. № 19. 1 2

§ 4.4. Применение фикций в комплексных отраслях российского права

205

перотраслью. При оценке данной отрасли важно иметь в виду, что она включает в себя ряд самостоятельных отраслей права, признанных в таком качестве, — земельное, водное, горное, воздухоохранительное, лесное и фаунистическое1. Учитывая тот факт, что экологическое право включает в себя целый комплекс отраслей, это естественно порождает и неоднозначность подходов к определению понятия. По мнению Ф. Х. Адиханова, в широком смысле экологическое право представляет собой комплексную и консолидирующую отрасль права, регулирующую всю совокупность отношений по поводу природы2. Примерно такой же позиции придерживаются и ряд других авторов3. Встречаются и более объемные определения понятия экологического права. В качестве примера можно привести мнение М. М. Бринчука, который под экологическим правом понимает совокупность основанных на эколого-правовых идеях норм, регулирующих общественные отношения собственности на природные ресурсы, по обеспечению рационального использования природных ресурсов и охране окружающей среды от вредных химических, физических и биологических воздействий в процессе хозяйственной и иной деятельности, по защите экологических прав и законных интересов физических и юридических лиц и конкретных правоотношений в данных сферах4. Анализ подходов не стоит в качестве одной из задач данного исследования, но анализ применения фикций в экологическом праве является прямой задачей. Не игнорируя факта того, что экологическое право содержит в себе ряд подотраслей (земельное, водное, горное, лесное и пр.), рассмотрим применение юридических фикций в некоторых из них. Проведя анализ современного экологического законодательства, можно с глубокой уверенностью утверждать, что и оно не является исключением в вопросе использования юридических фикций. Ярким подтверждением этому служит статья Е. С. Болтановой «Природные объекты: фикция в праве», в которой автор приводит доказательство использования фикций, с целью провозглашения природными объектов, которые таковыми не являются5. Рассмотрим ряд примеров. В соответствии с п. 2 ст. 23 Федерального закона от 23 ноября 1995 г. № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе»6 заявление   Бринчук М. М. Экологическое право: учебник // СПС «КонсультантПлюс». 2008.   Адиханов Ф. Х. Экологический процесс: место в системе экологического права, форма систематизации // Экологическое право. 2010. № 1. С. 12. 3   Например, см.: Голиченков А. К. Экологический кодекс РФ. Основные элементы концепции проекта // Экологическое право России: сб. матер. научно-практич. конф. Вып. 2. 1999—2000 гг. М., 2001. С. 227; Казанцев Н. Д. Из истории советского земельного и природоохранительного права // Экологическое право. 2001. № 2. С. 10—14 (перепечатка из «Известий высших учебных заведений». Серия «Правоведение». 1968. № 1); Шестерюк А. С. Экологическое право и вопросы кодификации экологического законодательства РФ // Экологическое право. 2001. № 2. С. 27. 4   Бринчук М. М. Экологическое право: учебник // СПС «КонсультантПлюс». 2008. 5   Болтанова Е. С. Природные объекты: фикция в праве // Экологическое право. 2013. № 1. С. 29—33. 6   СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4556 (с изменениями от 15 апреля 1998 г.; 22 августа, 21 декабря 2004 г.; 31 декабря 2005 г.; 4, 18 декабря 2006 г.; 16 мая, 23 июня, 26 июля, 8 ноября, 30 декабря 2008 г.; 9 апреля, 8 мая, 17 декабря 2009 г. 1 июля, 19 июля 2011 г.). 1 2

206

Глава IV.  Система фикций в праве

о проведении общественной экологической экспертизы, в регистрации которого в указанный срок не было отказано, считается зарегистрированным. Нормы и принципы экологического права, закрепленные в Конституции РФ, раскрываются через принципы и нормы природоресурсных отраслей современного законодательства, в котором также содержатся юридические фикции. Водный кодекс Российской Федерации1 не является исключением в плане первоочередности экологических подходов к водопользованию. В нем отражены такие принципы, как значимость водных объектов в качестве основы жизни и деятельности человека, в соответствии с которым регулирование водных отношений осуществляется исходя из представления о водном объекте как о важнейшей составной части окружающей среды, среде обитания объектов животного и растительного мира, в том числе водных биологических ресурсов, как о природном ресурсе, используемом человеком для личных и бытовых нужд, осуществления хозяйственной и иной деятельности, и одновременно как об объекте права собственности и иных прав2. Статья 14 Водного кодекса РФ3 устанавливает, что предельный срок предоставления водных объектов в пользование на основании договора водопользования не может составлять более 20 лет. Договор водопользования, заключенный на срок превышающий 20 лет, считается заключенным на срок, равный предельному сроку договора водопользования. В ст. 1 Земельного кодекса Российской Федерации4 (далее — ЗК РФ) закреплены такие экологические принципы, как учет значения земли, в первую очередь как основы жизни и деятельности человека, согласно которому регулирование отношений по использованию и охране земли осуществляется исходя из представлений о земле как о природном объекте, охраняемом в качестве важнейшей составной части природы, природном ресурсе, используемом в качестве средства производства в сельском хозяйстве и лесном хозяйстве и основы осуществления хозяйственной и иной деятельности на территории Российской Федерации, и уже потом — в качестве недвижимого имущества, объекта права собственности и иных прав на землю. В п. 2 ч. 1 ст. 1 ЗК РФ прямо закреплен приоритет охраны земли как важнейшего компонента окружающей среды и средства производства в сельском хозяйстве и лесном хозяйстве перед использованием земли в качестве недвижимого имущества, согласно которому владение, пользование и распоряжение землей осуществляются собственниками земельных участков свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде5. Является фикцией норма, изложенная в ст. 6 ЗК РФ, относящая к объектам земельных правоотношений часть земельного участка. Часть земельного участ1   Водный кодекс Российской Федерации от 3 июня 2006 г. № 74-ФЗ // СЗ РФ. 2006. № 50. Ст. 5278. 2   Чечельницкий И. В. Публично-правовые ограничения природопользования по экологическому законодательству // Юридический мир. 2013. № 8. С. 45. 3   СЗ РФ. 2006. № 23. Ст. 2381. 4   Земельный кодекс Российской Федерации от 25 октября 2001 г. № 136-ФЗ // СЗ РФ. 2006. № 23. Ст. 2381. 5   Чечельницкий И. В. Публично-правовые ограничения природопользования по экологическому законодательству // Юридический мир. 2013. № 8. С. 45.

§ 4.4. Применение фикций в комплексных отраслях российского права

207

ка — фикция, необходимая для упорядочивания отношений при возникновении долевой собственности, а также для решения вопроса о делимости или неделимости земельного участка1. Чрезвычайно интересно было бы ознакомиться с гражданско-правовыми определениями таких понятий, как «лесной участок», «участок недр», «водный объект», «животный мир» и т. п., отражающими специфику перечисленных объектов как объектов гражданского права. Право собственности и иные вещные права применительно к некоторым перечисленным объектам являются своего рода фикцией по причине сложности точного определения в натуре границ, местонахождения, а также ряда качественных и количественных характеристик таких объектов. Невозможно с геометрической точностью установить границы участка недр, особенно его нижнюю границу, поскольку расположение последней определяется техническими возможностями геологического изучения и освоения недр. Границы, а иногда и местоположение водного объекта зависят от специфики его водного режима, от многих сезонных и иных природно-климатических условий. В отношении водотоков (рек, ручьев и пр.) нельзя точно определить, где кончается один водный объект и начинается другой (например, при их слиянии)2. Интерпретация п. 2 ст. 214 ГК РФ показывает, что в ней содержится юридическая фикция3 (знание о принадлежности земли по остаточному принципу государству): земля и другие природные ресурсы, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц либо муниципальных образований, являются государственной собственностью. Лесной кодекс Российской Федерации (далее — ЛК РФ)4 также закрепляет целый ряд сугубо экологических подходов к лесным богатствам нашей страны. Например, принципы устойчивого управления лесами, сохранения биологического разнообразия лесов, повышения их потенциала; сохранения средообразующих, водоохранных, защитных, санитарно-гигиенических, оздоровительных и иных полезных функций лесов в интересах обеспечения права каждого на благоприятную окружающую среду; обеспечения охраны и защиты лесов; использования лесов способами, не наносящими вреда окружающей среде и здоровью человека; рассмотрения леса в качестве экологической системы5. ЛК РФ не является исключением по поводу содержания в нем фикций. Например, в ст. 7 условно (фиктивно) приравниваются земельный и лесной участки. А процессы спиливания, срубания и срезания лесных насаждений (деревьев, кустарников, лиан в лесах) в ч. 1 ст. 16 приравниваются к рубкам, хотя данные слова имеют различные значения. Кроме того, здесь наблюдается двойная фикция: лесными насаждениями считаются деревья, кустарники и лианы в лесах. 1   Григорьев Д. Делимые и неделимые земельные участки: специфика оформления прав на землю // ЭЖ Юрист. 2006. № 18. 2   Петрова Т. В. Права на природные ресурсы в Концепции развития законодательства о вещном праве // Экологическое право. 2009. № 5/6. С. 28. 3   Германов А. В. Земельный участок в системе вещных прав. М., 2011. С. 64. 4   Лесной кодекс Российской Федерации от 4 декабря 2006 г. № 200-ФЗ // СЗ РФ. 2006. № 50. Ст. 5278. 5   Чечельницкий И. В. Публично-правовые ограничения природопользования по экологическому законодательству // Юридический мир. 2013. № 8. С. 45.

208

Глава IV.  Система фикций в праве

В результате проведенного исследования применения фикций в комплексных отраслях права невозможно не сформулировать ряд выводов. 1. Фикции широко используются и являются предметом изучения в комплексных отраслях современного права. 2.  В системе комплексных отраслей права такой технико-юридический прием, как фикция, является одной из основ регулирования новых общественных отношений (например, в сфере информационных технологий, электронного документооборота и пр.). 3. Правовое регулирование общественных отношений в ряде случаев невозможно без применения юридических фикций (например, в сфере охраны здоровья граждан1). 4. Отдельные комплексные отрасли законодательства содержат немалое количество фикций — антиподов закона, что говорит об их несовершенстве и определенном количестве пробелов (например, муниципальное законодательство). 5. Для устранения пробелов и неопределенностей необходимо использовать юридические фикции, имманентные закону.

§ 4.5. Фикции и фиктивность в международном праве Проблема фиктивного в праве, в том числе — в международном праве, занимает чрезвычайно важное место, поскольку здесь в большинстве случаев только с помощью создания юридических фикций и оперирования ими возможно строить правоотношения2. То, что первоначально феномен фиктивного захватил умы виднейших философов, — факт общеизвестный. Исследованием фикций в праве занимались известные ученые-правоведы XVIII—XIX вв. К сожалению очень мало современных авторов рассматривают юридические фикции в своих трудах. Редкий современный юрист занимается исследованием феномена фикции в международном праве, хотя фикции здесь нашли довольно широкое применение. Напомню некоторые теоретические положения, высказанные выше. Исследователи акцентируют внимание на таком качестве юридической фикции, как способность эффективно устранять пробелы в законодательстве и праве в целом3. Это наблюдение верно по чисто формальным основаниям: закон, правовая норма существуют, и неважно, что они не соответствуют новой действительности, — правовая ниша заполнена. Эффективно ли это на самом деле? Ответ может быть разным. Главное в правовой фикции другое — все законодательство и право (и не имеющее пробелов) основывается на юридических фикциях. Юридическая фикция по своей природе призвана не только устранять пробелы в законода1  Учитывая тот факт, что наиболее важные категории медицинского права — «здоровье», «смерть», «диагноз», «клятва врача» и пр. — являются фиктивными в определенном смысле. 2  См.: Малеев Ю. Н, Танимов О. В. Фикции в международном праве // Московский журнал международного права. 2004. № 4 (56). Ноябрь — декабрь. С. 3. 3   Подробнее см.: Суворов Н. С. О юридических лицах по римскому праву. М., 2000; Вильнянский С. И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958; Генкин Д. М. Юридические лица в советском гражданском праве // Проблемы социалистического права. 1939. № 1; Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001; Гражданское право: в 2 т.: учебник / отв. ред. Е. А. Суханов. М., 1998. Т. 1; и др.

§ 4.5.  Фикции и фиктивность в международном праве

209

тельстве и праве. Роль ее значительно серьезнее и непосредственно связана с содержательной частью всего законодательного и правового процесса, в котором чрезвычайно редко удается «заморозить» правовую норму и регулируемые ею общественные отношения в состоянии полного соответствия. Следовательно, законодатель и другой нормоустанавливающий механизм вынуждены прибегать к фикции, чтобы в определенной правовой сфере правопорядок обладал системностью. Почему же это происходит? Дело в том, что право, в отличие от регулируемых им общественных отношений, обладая значительной стабильностью (можно даже сказать — консервативностью), постоянно отстает от регулируемых им общественных отношений в очень многих областях. Это неизбежно, по-иному быть не может, иначе пришлось бы многие нормы заново принимать чуть ли не каждую неделю. Возникает необходимость в использовании института фикций, в одних случаях — на короткое время, в других — на длительный срок. В силу сказанного, фикции свойственны всем правовым системам. Иногда их использование, с точки зрения обыденного сознания, находится на грани фальсификации понятий. Например, в США в начале XX в., при возникновении проблем в судопроизводстве в силу пробелов в законодательстве, но острой необходимости решить дело, американские суды обходили соответствующие препятствия путем условного приравнивания (отождествления) понятий «имущество» и «делать бизнес»1. Столь же необычной (а по мнению ряда юристов, невозможной) выглядит постановка вопроса об административной и уголовной ответственности юридического лица. Но многие государства, столкнувшись с резким ростом правонарушений, совершаемых корпорациями, пошли по пути применения нормфикций в данном случае. Ситуация в определенной мере облегчилась тем, что и само юридическое лицо представляет собой правовую фикцию. В результате в настоящее время уголовная ответственность юридических лиц установлена во Франции, Бельгии, Дании, Японии, Канаде, США, Южной Корее, Голландии, Норвегии, Австрии и некоторых других государствах. Административная ответственность юридических лиц установлена в Германии, Италии и Португалии. Собственно, привлечение юридических лиц и к гражданско-правовой ответственности — чистая фикция. Но к этому давно уже все привыкли. Поэтому и дальнейшее развитие «фиктивной ответственности» вызывает все меньше споров. Об ответственности юридических лиц (в том числе уголовной) говорится в Конвенции Совета Европы о гражданско-правовой ответственности, Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (Страсбург, 27 января 1999 г.), Палермской Конвенции ООН об ответственности транснациональных корпораций и др.2 Интересен наиболее современный феномен ответственности юридических лиц за коррупцию, предусмотренной в Конвенции СЕ об уголовной ответствен  Согрин В. В. Политическая история США. XVII—XX вв. М., 2001. С. 183.   Иванов Л. Административная ответственность юридических лиц // Российская юстиция. 2001. № 3. С. 20. 1 2

210

Глава IV.  Система фикций в праве

ности за коррупцию от 27 января 1999 г.1 и в Конвенции СЕ о гражданско-правовой ответственности за коррупцию от 4 ноября 1999 г.2 На базе этих двух конвенций намечается универсальная тенденция к привлечению юридических лиц к ответственности, в том числе — уголовной. Международное право включает в себя и другие виды правовых фикций, которые, кроме прочего, нашли свое применение в международных договорах3 и в решениях Европейского суда по правам человека4. Большое количество фикций в международном праве применяется при защите прав детей. Например, в преамбуле Декларации прав ребенка не родившийся еще человек, по сути эмбрион, приравнивается к собственно ребенку: «…Ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту как до, так и после рождения»5. Если рассматривать субъекты международного права (государства, международные организации, специфические субъекты и т. д.) с позиции конструкции юридического лица, то можно утверждать, что они тоже являются юридическими фикциями. Кроме того, определенную специфику имеет, например, вопрос о международной правосубъектности Мальтийского ордена, который в 1889 г. 1   Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию (ETS № 173) [рус., англ.]. (Заключена в г. Страсбурге 27 января 1999 г.) Документ опубликован не был. Статья 18 Конвенции гласит: «Каждая Сторона принимает такие законодательные и иные меры, которые могут потребоваться для обеспечения того, чтобы юридические лица могли быть привлечены к ответственности в связи с совершением уголовных преступлений, заключающихся в активном подкупе, использовании служебного положения в корыстных целях и отмывании денег, квалифицированных в качестве таковых в соответствии с настоящей Конвенцией». Статья19 Конвенции гласит: «Каждая Сторона обеспечивает, чтобы в отношении юридических лиц, привлеченных к ответственности в соответствии с п. 1 и 2 ст. 18, применялись эффективные, соразмерные и сдерживающие уголовные или не уголовные санкции, в том числе финансового характера. Каждая Сторона принимает такие законодательные и иные меры, которые могут потребоваться для того, чтобы наделить себя правом конфисковывать, или иным образом изымать орудия совершения и доходы от уголовных преступлений, квалифицированных в качестве таковых в соответствии с настоящей Конвенцией, или имущество, стоимость которого эквивалентна таким доходам». 2   Конвенция о гражданско-правовой ответственности за коррупцию (ETS № 174) [рус., англ.]. (Заключена в г. Страсбурге 4 ноября 1999 г.) Пункт 2 ст. 4 данной Конвенции гласит: «Каждая сторона предусматривает в своем внутреннем праве, что, если несколько ответчиков ответственны за ущерб, причиненный одним и тем же актом коррупции, то они будут нести солидарную или долевую ответственность». Из содержания данной статьи не следует, кто может быть ответчиком — физическое или юридическое лицо. Следует полагать, что государства-участники будут привлекать к ответственности за коррупцию юридических лиц, так как такая тенденция намечена в ряде иных конвенций. См.: Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г.; Венская конвенция о гражданской ответственности за ядерный ущерб 1997 г.; Международная конвенция об ответственности и компенсации за ущерб в связи с перевозкой морем опасных и вредных веществ 1996 г. и др. 3   См.: Конвенция ООН по морскому праву (Монтего-Бей, 10 декабря 1982 г.); Договор о торговле между СССР и Лаосской Народно-Демократической Республикой (Москва, 22 апреля 1976 г.); Договор о торговле и мореплавании между СССР и КНДР, 2 июня 1960 г.); Договор о торговле и мореплавании между СССР и Турецкой Республикой (Анкара, 8 октября 1937 г.) и др. 4   См.: S. W. против Соединенного Королевства. Решение Европейского суда по правам человека от 22 ноября 1995 г.; Маркс против Бельгии. Решение Европейского суда по правам человека от 13 июня 1979 г.; «Санди Таймс» (The Sunday Times) против Соединенного Королевства. Решение Европейского суда по правам человека от 26 апреля 1979 г. и др. 5   Международная защита прав и свобод человека: сб. документов. М., 1990. С. 385—388.

§ 4.5.  Фикции и фиктивность в международном праве

211

был признан суверенным образованием1. Место пребывания Ордена — Рим. Официальная цель — благотворительность. Орден имеет дипломатические отношения со многими государствами. Ни своей территории, ни населения у Ордена нет. Его суверенитет и международная правосубъектность — правовая фикция. О населении Ватикана также можно говорить только условно. Фикция нередко является средством юридической экономии, с помощью которого соответствующие цели достигаются легче. Вероятно, об этом пишет Г. П. Толстопятенко, утверждая, что «наиболее сложным с точки зрения юридической техники является комбинированное регулирование налоговых отношений, обусловленное, с одной стороны, сложившимся соотношением налоговой юрисдикции ЕС и государств-членов, а с другой стороны, неготовностью последних применять некоторые нормы интеграционного права». И далее: «Анализ показывает, что законодатели ЕС более склонны к гибким правовым формам, сочетающим в себе на постоянной основе национальное и интеграционное право»2. «Гибкие формы», о которых идет речь, есть не что иное, как применение юридических фикций. Наконец, наиболее современные правовые (и иные) фикции действуют в информационном поле, виртуальном мире, который, как отмечается в Окинавской хартии глобального информационного общества, является одним из наиболее важных факторов, влияющих на формирование общества XXI в. Рассмотрим некоторые юридические фикции в данной сфере. Сам виртуальный мир в целом — своего рода фикция. И отношения, возникающие в этом фиктивном мире, даже «более естественно» регулировать, применяя юридические фикции информационного права. Здесь действуют не реальные, а «виртуальные» личности, проявленные только некоторыми своими атрибутами, например, сетевым псевдонимом, персональным сертификатом, заверенным компанией, номерным банковским счетом в офшорном банке или регистрационным номером в какой-то зарубежной стране3. В связи с этим возникает объективная необходимость формирования новационной отечественной концепции информационной безопасности современного демократического правового государства4. Полагаем возможным констатировать появление новой юридической фикции в информационном праве5, которую, по нашему мнению, целесообразно назвать «прорывные технологии», под которыми 1   В 1789 г., после захвата Мальты Наполеоном, штаб-квартира ордена переместилась в СанктПетербург. Павел I был удостоин титула Великого магистра ордена. Сегодня его признают около 100 государств мира. Он насчитывает более 10 000 членов. Россия восстановила дипломатические отношения с орденом в 1992 г. 2   Толстопятенко Г. П. Европейское налоговое право (проблемы теории и практики): автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 14. 3   Лопатин В. Н. Информационная безопасность России: Человек. Общество. Государство. СПб., 2000. С. 42—43 4   Танимов О. В., Зульфугарзаде Т. Э. Направления развития зарубежного законодательства об информационной безопасности // Информационное право. 2011. № 4. С. 26. 5   Более подробно см.: Танимов О. В. Юридические фикции и проблемы их применения в информационном праве: дис. ... канд. юрид. наук. Саранск, 2004; Он же. Электронный документ и электронная цифровая подпись как юридические фикции // Информационное право. 2005. № 3. С. 10—13.

212

Глава IV.  Система фикций в праве

следует понимать такие информационные технологии, при которых «технический прогресс влияет на социально-поведенческие нормы»1 и, тем самым, оказывает различные, в том числе и негативные, воздействия на информационную безопасность. Потребность в системном нормативном урегулировании отношений, связанных с Интернетом, нарастает2. Не случайно на парламентских слушаниях «О правовом регулировании использования сети Интернет», прошедших 18 мая 2000 г., был выдвинут (и поддержан большинством) тезис о том, что Интернет, по сути, является особым публичным пространством3. Правильность такой позиции подтверждается и выводами, к которым пришли специалисты при изучении современного общества. Информация, как интеллектуальный ресурс, затрагивает весьма тонкие струны социального организма, а следовательно, и те механизмы, с помощью которых возможно оказывать регулирующее воздействие на аккумуляцию и использование информационного ресурса, на состояние многих институтов социальной, политической и правовой жизни планеты4. В связи с этим особое место в регулировании отношений в информационной сфере занимает информационное право, или международное информационное право, которое как отрасль права находится в стадии формирования. В предыдущем параграфе нами были рассмотрены такие фикции, как электронный документ и электронная подпись. Международное сообщество уже сделало определенные шаги в развитии данных институтов информационного права. Так, Европейский парламент и Совет Европы приняли ряд директивных документов, в частности, Директиву 1999/19/31/ЕС для электронных подписей и Директиву 2000/31/ЕС по некоторым юридическим аспектам информационных услуг общества для электронной коммерции, на которых строится электронная коммерция5. Сегодня существуют различные определения электронной подписи (ЭП) и электронной цифровой подписи (ЭЦП)6. 1  См.: Klang M. Disruptive Technology Effects of Technology Regulation on Democracy // Gothenburg Studies in Informatics, Report 36, October 2006. http://gupea.ub.gu.se/handle/2077/9910/. Дата обращения: 21 октября 2011 г. 2   Бачило И. Л. Информационное право. М., 2001. С. 225. 3   Трофименко А. Какими нормативными актами регулировать сетевые отношения // Российская юстиция. 2000. № 9. С. 55. 4   Бачило И. Л. Информационное право. М., 2001. С. 215. 5   См.: Ведомственная газета Европейского союза от 19 января 2000 г. 6  Например, в Директиве ЕС «О правовых основах Сообщества для электронных подписей» (см.: Официальный вестник. 2000. L 013.С.0012-0020) под ЭЦП понимаются данные в электронной форме, присоединяемые к другим данным или логически связанные с ними (предметный признак ЭЦП) и служащие для аутентификации (функциональный признак ЭЦП). Директива предусматривает возможность использования ЭЦП с более широкими функциональными признаками (электронные подписи повышенной надежности, ЭППН). ЭППН должна отвечать следующим требованиям: связана однозначно с подписавшим лицом; достаточна для его идентификации; создается с использованием средств, находящихся под единоличным контролем подписавшего лица; связана с данными, к которым она относится, таким способом, что любое последующее изменение этих данных становится очевидным. Менее формально ЭЦП можно определить как алгоритм, с помощью которого автор сообщения «подписывает» сообщение, или средство, позволяющее на основе криптографических методов надежно установить авторство и подлинность документа.

§ 4.5.  Фикции и фиктивность в международном праве

213

При постановке и исследовании вопроса о правовом регулировании в сети Интернет возникает еще ряд специальных общетеоретических проблем. Среди них: юрисдикции Сети; правосубъектности лиц, представляющих, распространяющих и потребляющих информацию в Сети; определение времени и места действия в Сети. При анализе механизмов действия сети Интернет и способов представления и распространения информации в ней также возникают уникальные и не имеющие аналогов в реальном мире специальные юридические проблемы. Во-первых, это проблемы регулирования электронной коммерции: заключения контрактов посредством сети Интернет, недобросовестной рекламы, налогообложения предпринимательства в Сети и др. Во-вторых, проблемы, связанные с идентификацией сетевых продавцов. В-третьих, проблемы соблюдения авторских прав в Сети1. Как отмечалось, фикции применяются только в таких ситуациях, в которых обычные нормы бессильны урегулировать отношения. Вместе с тем, п. 29 Руководства по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле рекомендует обеспечить применение Закона по возможности на максимально широкой основе, проявляя особую осторожность при ограничении сферы его действия международными видами использования сообщений данных , поскольку подобное ограничение может воспрепятствовать полному достижению целей Закона. Поскольку Типовой закон содержит ряд статей (ст. 6, 7, 8, 11, 12, 15 и 17)2, позволяющих государствам по своему усмотрению ограничивать сферу применения конкретных аспектов Закона, сужать сферу применения его текста рамками международной торговли не обязательно. Кроме того, на практике может оказаться довольно сложно разграничить сообщения в международной торговле на сугубо внутренние и международные. Правовая определенность, которую должен обеспечить Типовой закон, необходима как для внутренней, так и для международной торговли, а двойственный характер режимов, регулирующих использование электронных средств записи и передачи данных, может создать серьезное препятствие для использования таких средств3. Таким образом, Типовой закон, используя юридические фикции, может также способствовать устранению неблагоприятных факторов, возникающих в результате несовершенства законодательства на национальном уровне. Этот недостаток, в свою очередь, создает препятствия для международной торговли, осуществляющейся, в известной мере, с использованием современных средств передачи данных. Одна из целей унифицированных норм заключается в том, чтобы дать пользователям, которые потенциально могут принять участие в электронной торговле, возможность устанавливать надежные юридические отношения по электронной 1   Подробнее см.: Трофимеко А. Сетевые публикации: понятие и правовое регулирование // Российская юстиция. 2000. № 3. С. 50. 2   Из указанного перечня юридические фикции содержат ст. 8 и 15. 3  См.: Руководство по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле / Официальное издание Организации Объединенных Наций. Нью-Йорк, 1997.

214

Глава IV.  Система фикций в праве

торговле посредством заключения соглашения о передаче сообщений в рамках закрытой сети. Вторая цель таких норм состоит в содействии использованию электронной торговли за пределами такой закрытой сети, т. е. в открытой среде. Третья цель этих норм состоит в том, чтобы дать возможность использовать электронный обмен данными и соответствующие средства передачи данных, а не навязывать их применение. Кроме того, цель Закона заключается в создании правовых условий, которые были бы возможно более надежными, с тем чтобы облегчить использование электронной торговли сторонами, обменивающимися сообщениями1. В п. 4 ст. 161 Таможенного кодекса Таможенного союза2 определяются правила исчисления размера ввозных таможенных пошлин, налогов в случае утраты товаров. Законодатель использует юридическую фикцию, определяя размер уплачиваемых платежей суммой ввозных таможенных пошлин, налогов, которые подлежали бы уплате при помещении товаров под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления, исчисленным исходя из ставок таможенных пошлин, налогов таможенной стоимости, их физической характеристики в натуральном выражении (количество, масса, объем или иная характеристика) и курса валют, устанавливаемого в соответствии с законодательством государства — члена Таможенного союза, в которое подлежат уплате таможенные пошлины, налоги, и действующих на день пересечения товарами таможенной границы, а если этот день не установлен — на день выявления факта недоставки товаров в место прибытия, утраты их в месте прибытия либо вывоза из места прибытия на таможенную территорию Таможенного союза без размещения на временное хранение или помещения их под таможенную процедуру в месте прибытия. Данный анализ подтверждает необходимость не только совершенствования норм традиционного права, но и создания новых механизмов, используя современные возможности юридических фикций. В международном законодательстве юридические фикции играют довольно значительную роль в правовом регулировании. Здесь стоит упомянуть об оговорке Мартенса. Речь идет о положении, внесенном российским юристом Ф. Ф. Мартенсом в Преамбулу Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны 1899 г.3 Данная оговорка была внесена в ряд международных конвенций, в частности, в Конвенцию о запрещении некоторых видов обычного оружия 1980 г.4 Оговорка Мартенса гласит, что если какая-либо норма не указана в договорном праве, гражданские лица и комбатанты (лица, принимающие непосредственное участие в боевых действиях и имеющее в таком качестве особый юридический статус) остаются под защитой и действием обычного права, законов человечности и требований общественного сознания.   См.: п. 141 Руководства по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле.   Таможенный кодекс Таможенного союза (приложение к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому решением Межгосударственного совета Евразийского экономического сообщества от 27 ноября 2009 г. № 17) (с изменениями и дополнениями) // СЗ РФ. 2010. № 50. Ст. 6615. 3   Действующее международное право. Т. 2. М., 1997. С. 575—587. 4   Ведомости Верховного Совета СССР. 1984. № 3. 1 2

§ 4.5.  Фикции и фиктивность в международном праве

215

Смысл оговорки заключается в том, что даже в отсутствие прямого регулирования ситуации международными соглашениями гражданские лица и комбатанты остаются под защитой и действием принципов международного права, вытекающих из обычаев, принципов гуманности и требований общественного сознания1. В данном случае присутствует условное приравнивание нерегулируемой ситуации к как бы регулируемой. Из этого следует, что данная оговорка является фикцией, ведь она позволяет выйти за относительно жесткие правовые рамки, обратившись к требованиям гуманности и общественной совести, следовательно, позволяет переступить порог отсутствия закрепленных правом норм. Международные документы исходят из примата интересов личности, так как выводят их из сферы государственного усмотрения: считается, что эти права существуют вне зависимости от их политического признания. Теперь настало время рассмотреть, как сформировавшиеся в рамках западной философской традиции представления о правах человека повлияли на фиктивный характер их юридического выражения в национальных правовых системах. Практика показывает, что основополагающие понятия международного гуманитарного права, такие как комбатанты, гражданские лица, жертвы конфликта, вступают в явное противоречие с социально-психологическим восприятием и делением всех участников вооруженного конфликта на «виновных» и «невинных». Иными словами, в международном гуманитарном праве (далее — МГП) одна юридическая фикция — комбатант — цепляется за другую — гражданское лицо — и приводит к абсурдному с точки зрения МГП, но вполне реальному понятию «вооруженное гражданское лицо» (armedcivilian). Во многом устаревшие понятия и нормы МГП в условиях гражданской войны или современных конфликтов немеждународного характера косвенно способствуют идеологизации и легитимизации криминальной деятельности, так как их участники, совершая уголовно наказуемые деяния (убийства, грабежи, изнасилования), претендуют на статус комбатантов. В этом случае стирается грань между бандитизмом и военными действиями, между комбатантами и уголовниками, между комбатантами и активно помогающими им гражданскими лицами. Здесь проявляется фиктивно-негативный характер ситуации в целом, т. е. имеет место фикция — антипод закона. Еще одним примером проявления позитивных фикций в международном праве является воздушная граница государства. Воздушные границы — условные вертикальные плоскости, проходящие по государственным границам, расположенным по сухопутной, водной и морской территории государств. Высотный предел воздушных границ международным воздушным правом не установлен, однако в соответствии с обычными нормами международного права предполагается, что он находится на высоте не более 100—110 км над уровнем Мирового океана. Значение высотного предела воздушной государственной границы состоит в разделении воздушного и космического пространства, которые имеют различный правовой режим. Мы можем полагать, что граница установлена «как 1  Постановление Европейского суда по правам человека от 17 мая 2010 г. Дело «Кононов (Kononov) против Латвии» // Бюллетень Европейского суда по правам человека. Российское издание. 2010. № 8. С. 18.

216

Глава IV.  Система фикций в праве

бы», в связи с тем, что разные ученые имеют разные точки зрения на определение четких воздушных границ. Это и есть доказательство, что данное обстоятельство есть ничто иное, как фикция, причем фикция догматическая, а не определенная законом. Конвенция о международной гражданской авиации от 7 декабря 1944 г. вообще не включает воздушное пространство в государственную территорию, а признает лишь полный и исключительный суверенитет каждого государства в отношении воздушного пространства над его территорией1. Еще один пример фикций в международном праве — национальный режим иностранцев. Суть национального режима состоит в уравнивании иностранных граждан и юридических лиц, а также лиц без гражданства с отечественными (национальными) гражданами и юридическими лицами. Таким образом, не имея гражданства определенного государства, пользуется практически всеми (исключая некоторые, например, избирательное право) правами, которыми обладают граждане этого государства. В данном случае фикция очевидна в связи с тем, что принцип национального режима фактически приравнивает иностранцев к гражданам государства, хотя юридически они таковыми не являются. В России этот принцип в отношении иностранных граждан закреплен в Конституции. Согласно ч. 3 ст. 62 Конституции РФ2 иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Ярким примером фикций в международном праве является само понятие бипатрида. Международно-правовое определение бипатрида — физическое лицо, имеющее одновременно гражданство двух или более государств. Фикция скрывается в самом названии «бипатрид», которое происходит от лат. bis — дважды и греч. πατρίς — отечество. Тем не менее, этим словом принято называть и лиц с тремя, четырьмя и более гражданствами. Таким образом, условно лицо «с двойным гражданством» может быть связано не только с двумя государствами. Здесь же присутствует еще одна фикция: имея гражданство определенного государства, т. е. устойчивую политико-правовую связь физического лица с государством, данное физическое лицо, проживающее фактически в государстве своего «второго» гражданства, отношений с данным государством может вообще не поддерживать. Фикции являются мерами, обеспечивающими процессуальную экономию юридических средств и сил судей, а также лиц, участвующих при отправлении международного правосудия. Поэтому нередко в судебных решениях используется фикция, но интересна она тем, что отражает не смысловую часть самого решения, а его процессуальное оформление. В делах «Де Вильде, Оомс и Версип против Бельгии» от 18 июня 1971 г. и «Голдер против Соединенного Королевства» от 21 февраля 1975 г. есть такое положение относительно того, как было составлено реше1   Конвенция о международной гражданской авиации (Чикаго, 7 декабря 1944 г.) // Текст Конвенции официально опубликован не был. 2  См.: Текст Конституции с учетом поправок, внесенных законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ и от 30 декабря 2008 г. № 7-ФКЗ // Российская газета. 2009. № 7.

§ 4.5.  Фикции и фиктивность в международном праве

217

ние: «Совершено на французском и английском языках, причем французский текст считается аутентичным, и оглашено во Дворце прав человека в Страсбурге 18 июня 1971 года и, соответственно, 21 февраля 1975 года»1. Определение фикции здесь является немного затруднительным моментом. Во-первых, можно сослаться на пункт 1 правила 76 Регламента Европейского суда по правам человека, где сказано: «Все постановления выносятся на английском или французском языках, кроме случаев, когда Суд определяет, что постановление выносится на обоих официальных языках. Доступ к вынесенным постановлениям является открытым»2, — и сказать, что никакой фикции здесь нет, так как правило предусматривает написание решения на двух языках, а следовательно, у них одинаковое содержание. Однако такое суждение можно вынести, не вникая в суть с лингвистической точки зрения. Мы придерживаемся мнения, что признание текстов на разных языках аутентичными является фикцией, потому что согласно особенностям каждого языка одни и те же слова, которые определяют одно слово, означают для читающего разное. С учетом данной фикции, опускаются характерные черты языка и возможность различия тех или иных филологических единиц, и тексты признаются равнозначными. Фикции свойственны всем правовым системам, и международному праву в том числе. Добавим, что фикции в международном праве применяются с древних времен. Примером тому является право международных договоров. Процедура заключения договоров была сложной и обставлялась строгими формальностями, особенно религиозного характера, без соблюдения которых договор считался (курсив мой — О. Т.) недействительным3. В Древнем Риме ритуал заключения договоров выполняли особые духовные лица — фециалы. Старший фециал убивал камнем жертвенного поросенка и произносил клятвы верности договору. Этот момент отмечал заключение договора и одновременно вступление его в силу. Официальные лица ставили свои подписи, скреплявшиеся иногда печатью. В Греции печать применяли только независимые государства4. В современной международно-правовой литературе и договорной практике употребляются различные термины: «субъект», «участник», «контрагент», «сторона международного договора». Три первых считаются равнозначными, хотя термин «контрагент» чаще применяется к торговым договорам, а «субъект» имеет более научное значение и употребляется чаще в отношении субъекта международного права вообще5. Таким образом, и современное право международных договоров не обходится без фикций, точно так же как дипломатическое право (принцип экстерриториальности6), воздушное право (воздушное судно считается   Подробнее см. Европейский суд по правам человека. Избранные решения: в 2 т. М., 2000.   Текст документа официально опубликован не был (см.: веб-сайт Европейского суда www.echr. coe.int). 3   Талалаев А. Н. Право международных договоров. Том 1: Общие вопросы / отв. ред. Л. Н. Шестаков. М., 2011. 4   Там же. 5   См.: там же. 6   Экстерриториальность означает, что соответствующее лицо (или учреждение) считается как бы находящимся на территории государства, гражданство (или национальность, если речь идет не о физических лицах) которого оно имеет. 1 2

218

Глава IV.  Система фикций в праве

находящимся «в полете» в любое время с момента закрытия всех его внешних дверей1) и ряд других отраслей системы международного права. На сегодняшний день в сфере международного сообщества юридические фикции играют немаловажную роль, и игнорирование их недопустимо, учитывая, что в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью правовой системы Российской Федерации. Это говорит об универсальности применения фикций в праве. Логическим продолжением использования юридической фикции на современном этапе развития права является ее применение в новых, формирующихся отраслях, таких, например, как информационное право, право деятельности в киберпространстве (виртуальное право). Изложенное выше позволяет сделать следующие выводы: 1)  международное право и законодательство в своем составе имеют целый комплекс юридических фикций; 2)  юридическая фикция призвана обеспечить непрерывность функционирования правового процесса, стабильность правопорядка, в том числе — преодолевать состояния неопределенности и пробельность в правовом регулировании; 3)  фикция ни в коем случае не представляет собой отказ от объективной истины. Она, как «умный» правовой инструмент, лишь призвана трансформировать уже установленный режим правового регулирования, а также сделать само толкование норм права более глубоким, многогранным и «гибким»; 4)  в международном праве выявляется очень малое количество фикций-антиподов; 5)  тема фикций в международном праве является на сегодняшний день неизученной. Автор попытался сделать первые шаги в этой области.

1   Конвенция о возмещении ущерба, причиненного воздушными судами третьим лицам (Монреаль, 2 мая 2009 г.). По состоянию на 12 сентября 2011 г. настоящая Конвенция не вступила в силу (вступает в силу на шестидесятый день с даты сдачи на хранение депозитарию тридцать пятого документа о ратификации, принятии, утверждении или присоединении между государствами, которые сдали на хранение такие документы) // Текст Конвенции официально опубликован не был.

Заключение В представленном монографическом исследовании была предпринята попытка обобщить и аргументировать существование такого концептуального построения, как теория юридических фикций. В процессе выполнения исследования данная теория позиционировалась как комплексная система обобщенного знания о юридических фикциях. Было установлено, что фикция представляет собой интеллектуальную находку человечества, используемую уже на протяжении многих тысячелетий. Это подчеркивает важность и перспективность исследования темы, связанной не только с теорией фикций в частности, но и с феноменом фикционализма в целом, обуславливает необходимость теоретического анализа специфических свойств фикции и обязывает представителей науки и практики использовать эти уникальные свойства. Возможно, это прозвучит абсурдно, но чем больше познается многогранность необыкновенности фикции, тем более упрочивается мысль о ее вездесущности. Дело в том, что данное исследование подтвердило субстанционную универсальность фикции, охватывающую все сферы человеческой деятельности: научную, экономическую, социальную, культурную, духовную, религиозную, правовую, техническую и т. д. В литературе примером фикции может служить аллегория, т. е. выражение отвлеченных идей (понятий) посредством конкретных художественных образов, основой которой служит условность — один из главных признаков фикции. В экономике тривиальным примером фикции служат деньги, которые, по сути своей, являются мерой всему, определяя эквивалентную цену товаров. В технике фикции также играют не последнюю роль. Впервые, наверное, приведу пример фикции, с которой сталкиваются десятки миллионов автолюбителей. Таким примером является лошадиная сила, условно символизирующая мощность двигателя автомобиля. В XXI в. — веке высоких технологий, виртуального мира Интернета и социальных сетей — многие категории меняют свой смысл и свою сущность, теряя свое истинное значение. В этом немаловажную роль играют фикции. В связи с многоликостью фикций можно констатировать, что точное определение фикции дать невозможно, так же как невозможно дать точное определение материи, энергии, информации. Сколько видов материи существует (системы неживой природы, биологические системы, социальные системы, ноосфера)? Как найти собирательную дефиницию всему этому? Сколько известно видов энергии (кинетическая, статическая, механическая, электрическая и пр.)? Каким образом все это отразить в одном определении? Видов и подвидов информации

220

Заключение

не меньше. Даже если разделить ее всего лишь на две группы: без ограничения доступа и с ограниченным доступом, то видов информации в них наберется не меньше десятка. Точно так же обстоит дело и с фикциями. Если рассматривать только правовую сферу, не принимая во внимание иные области человеческой деятельности, то и здесь можно, мягко говоря, заблудиться. Приведенное в данном исследовании понятие юридической фикции, по своей сути, является семантическими определением, отражающим ее содержательный аспект. Проблема многоликости фикций обуславливает и неоднозначность взглядов ученых на сущность и роль фикции. Более того, концепция фикций пережила как своих противников, так и своих последователей, подтвердив необходимость своего существования не только в праве и юридической науке, но и в иных сферах человеческого бытия. В перспективе более глубокое изучение и развитие идей фикционализма принесет обществу огромную пользу, позволит ощутить высокую роль, ценностный контент, разносторонность и необходимость феномена фикции, и не только для права. Фикция является одним из средств научного познания, благодаря использованию которого человечество не только шагнуло вперед в своем развитии, но и продолжает прогрессивно развиваться. Инструментальность фикции, ее теоретико-прикладное значение в сфере научного познания и мировоззрения приобретают все большую актуальность и значимость. Возможность совершенствовать общественные отношения — вот та цель, проводником которой и служит фикция. Полагаю, что на сегодняшний день фикция как правовой феномен в данной работе изучена с максимальной полнотой. Однако, как все социальные явления, правовая фикция очень динамична, и возможно, в будущем, при накоплении новых научных данных о правовых фикциях, уже другим исследователям придется вновь вернуться и еще полнее раскрыть их потенциал, который, на мой взгляд, безграничен. Та степень применения фикций в праве, которая существует сегодня, не допускает возможности уйти от их использования для регулирования ускоренно развивающихся общественных отношений в разных сферах. Теория правовых фикций, несомненно, будет развиваться и дальше, а фикции будут применяться гораздо шире. Дело в том, что познание объективной действительности, хотя и осуществляется постоянно, имеет дискретный характер1. Фикция же — это своего рода способ фиксации достигнутого в познании на определенный момент. Она позволяет зафиксировать познанное и стабилизировать общественные отношения, входящие в сферу правового регулирования, хотя бы на какой-то момент, по крайней мере до тех пор, пока наши знания об определенном фрагменте общественной жизни не увеличатся, и будет возможно его урегулировать более точно, нежели с помощью правовой фикции. Если же при этом учитывать то, что динамика общественной жизни с развитием общества идет все более ускоренны1   Дискретность (от лат. discretus — разделенный, прерывистый) — свойство, противопоставляемое непрерывности, прерывность. Дискретность — всеобщее свойство материи.

Заключение

221

ми темпами, то получается, что фикции в праве в будущем будут применяться в гораздо большем масштабе. Это обусловлено, во-первых, их использованием не только в праве, но и в других науках; во-вторых, их универсальностью, позволяющей регулировать возникающие в ходе прогресса общества новые отношения и задействовать фикции не только при конструировании отдельной нормы права, но и при построении достаточно сложных и значимых для новых отраслей права институтов. Выразим надежду на то, что законодатель обратит внимание на представленные идеи, выводы, рекомендации, предложения и в будущем будет учитывать их в правотворческой деятельности. Хочется также верить, что данное научное исследование будет способствовать выработке и осуществлению важнейших направлений правовой политики российского государства, привнесет ощутимый вклад в решение актуальных задач, возникающих перед нашей страной на современной исторической ступени ее развития.

Оглавление Введение ............................................................................................................................... 3 Глава I.  Сферы использования фикций .......................................................... 5 § 1.1. Фикции в социуме ...................................................................................................... 5 1.1.1.  Фикционализм как мировоззренческая основа теории фикций («Философия как-если-бы» Г. Файхингера).................................................... 5 1.1.2. Использование фикций в научном познании.................................................. 9 1.1.3. Применение фикций в экономике..................................................................14 1.1.4. Фикции в литературе........................................................................................18 1.1.5.  Фикции в праве (общие сведения).................................................................21 § 1.2.  Возникновение и развитие учений о фикциях в праве................................................24 Глава II.   Этапы становления и развития фикций в праве................. 33 § 2.1. Фикции в Древнем мире ............................................................................................33 2.1.1. Мифы как фикции............................................................................................33 2.1.2.  Фикции в иудаизме..........................................................................................37 2.1.3.  Начало христианства и появление религиозных христианских фикций......38 2.1.4.  Фикции в древнеримском праве.....................................................................43 § 2.2. Фикции в эпоху Средневековья ................................................................................50 2.2.1.  Фикции в средневековой религии..................................................................50 2.2.2.  Юридические фикции в эпоху Средних веков...............................................57 § 2.3.  Юридические фикции в эпоху Нового времени .........................................................60 2.3.1.  Фольклорная форма фикций..........................................................................60 2.3.2.  Фикции в законодательстве монголов (1627—1694)......................................62 2.3.3. Фикции в Судебных уставах 1864 г..................................................................65 2.3.4. Теория юридических фикций Ф. К. Савиньи (1779—1861)............................72 2.3.5. Понятие фикции по теории германистов........................................................80 2.3.6. Взгляды романистов на фикцию......................................................................82 2.3.7.  Определение фикции в трудах русских цивилистов......................................84 § 2.4. Развитие фикций в Новейшее время (опыт России) .................................................89 2.4.1.  Понятие фикции в теории советского права..................................................90 2.4.2.  Использование фикций в современном российском праве..........................93 Глава III.   Сущность и роль юридических фикций в правовом регулировании.............................................................. 95 § 3.1. Научная разработка понятия «юридическая фикция» ...............................................95 3.1.1. О термине «юридическая фикция»..................................................................95 3.1.2. Фикция как особый способ упорядочения правовой материи (элемент содержания права).............................................................................97 3.1.3. Фикция как прием законодательной техники...............................................101

Оглавление

223

§ 3.2. Понятие и признаки юридической фикции .............................................................106 3.2.1. Понятие юридической фикции.....................................................................106 3.2.2.  Признаки юридической фикции..................................................................111 § 3.3. Целевая и функциональная характеристика юридических фикций .........................124 3.3.1. Цели создания юридических фикций............................................................124 3.3.2. Функции юридических фикций.....................................................................131 § 3.4. Значение юридических фикций ...............................................................................139 3.4.1. Роль позитивных фикций в праве..................................................................140 3.4.2. Фикции как антипод закона..........................................................................143 Глава IV.  Система фикций в праве...................................................................151 § 4.1. Классификация юридических фикций .....................................................................151 4.1.1.  Научная разработка проблемы системы фикций в праве............................151 4.1.2.  Критерии классификации юридических фикций........................................154 § 4.2. Фикции в публичном праве .....................................................................................157 4.2.1. Публичное право: понятие и система............................................................157 4.2.2.  Фикции в конституционном праве...............................................................158 4.2.3.  Фикции в административном праве.............................................................161 4.2.4.  Фикции в финансовом праве........................................................................165 4.2.5. Фикции в уголовном праве............................................................................166 4.2.6.  Фикции в процессуальном праве..................................................................169 § 4.3. Фикции в частном праве ..........................................................................................175 4.3.1. Частное право: понятие, содержание, система.............................................175 4.3.2.  Юридические фикции в гражданском праве................................................176 4.3.3.  Применение фикций в семейном праве.......................................................178 4.3.4. Фикции в трудовом праве..............................................................................179 4.3.5. Фикции в предпринимательском праве........................................................181 § 4.4. Применение фикций в комплексных отраслях российского права ...........................183 4.4.1. Комплексные отрасли и их особенности.......................................................183 4.4.2.  Информационное право................................................................................186 4.4.3. Исполнительное право...................................................................................191 4.4.4. Медицинское право........................................................................................193 4.4.5. Муниципальное право....................................................................................196 4.4.6.  Страховое право.............................................................................................201 4.4.7.  Экологическое право.....................................................................................204 § 4.5. Фикции и фиктивность в международном праве .....................................................208 Заключение ........................................................................................................................219