Вестник МосУ МВД России. Вып. 5. 2012

908 53 9MB

Russian Pages 276

Report DMCA / Copyright

DOWNLOAD FILE

Polecaj historie

Вестник МосУ МВД России. Вып. 5. 2012

  • Commentary
  • decrypted from 539C4366437F4F2249BA37A3F6BF77B3 source file
Citation preview

УЧРЕДИТЕЛЬ: Московский университет Министерства внутренних дел Российской Федерации

Начальник Московского университета МВД России генерал-лейтенант полиции, кандидат юридических наук Н.В. Румянцев Научный редактор, ответственный за издание, лауреат премии Правительства РФ в области науки и техники, доктор экономических наук, кандидат юридических наук, профессор Н.Д. Эриашвили E-mail: [email protected] Тел. 8 (499) 740-68-30 РЕДАКЦИЯ:

Главный редактор А.Л. Миронов кандидат юридических наук Редактор И.И. Кубарь кандидат юридических наук Ответственный секретарь В.Н. Калинин кандидат юридических наук, доцент В подготовке номера участвовали: Л.С. Антоненко, М.И. Эриашвили. Верстка номера О.А. Головлева Журнал зарегистрирован Министерством Российской Федерации по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций. Свидетельство о регистрации № 77-14723 Индекс по каталогу Агентства «Роспечать» — 84629 Адрес редакции: 109028, Москва, Малый Ивановский пер., д. 2 Тел. 628-57-16 E-mail: [email protected]

ВЕСТНИК МОСКОВСКОГО УНИВЕРСИТЕТА МВД РОССИИ Содержание

№ 5 · 2012

ЭРИАШВИЛИ Н.Д. Подвиг советской милиции в годы Великой Отечественной войны. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права АСТАХОВ П.А. Разрешение юридических конфликтов в правоприменительной практике. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 ГАСАНОВ К.К. Социальная роль и функции права и его принципов в свете неотчуждаемости основных прав человека . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 ИВАНЧЕНКО Ю.А. Принципиальные основы правовой легитимации государственной власти. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 КАЛИНИН А.Ю., КИРИЛЛОВ С.И. Дефекты правообразования с позиций структурно-функционального подхода . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 ИВАНОВ А.А., БЕДРЕТДИНОВ Р.Р. Законность, правопорядок и дисциплина в сфере государственного управления . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 ТАНИМОВ О.В. Миф как нормативный регулятор жизни людей и как фикция . . . . . 35 УДОДОВ Г.А. Роль Министерства внутренних дел в разработке нормативной правовой базы многопартийной политической системы Российской империи в начале XX в. . . . . 38 Актуальные проблемы конституционного права ЧИХЛАДЗЕ Л.Т. Разграничение предметов ведения между органами государственной власти и местного самоуправления . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Актуальные проблемы гражданского права и процесса АГАФОНОВ И.С. Обязательство товарного кредита . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 БАРКАЛОВА О.И. Взаимосвязь устной и письменной речи в гражданском судебном процессе . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 ГАНДИЛОВ Т.М. Некоторые вопросы размещения заказов на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 КУБЫШКО М.В., ОРДИНАРЦЕВ И.И. Перспективы развития электронного книгоиздания в России. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 ЛЕБЕДИНЕЦ О.Н. Реструктуризация юридического лица, как этап его жизненного цикла . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 СМИРНОВ И.О. Раскрытие информации акционерными обществами в условиях модернизации гражданского законодательства. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 УГРИН Т.С. Особенности регулирования акцепта в договоре международной куплипродажи товаров . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 ХОРЕЕВ А.А., ТАТАРНИКОВ А.В. Правовое регулирование посреднической деятельности и принципы разумности и добросовестности в гражданском праве . . . . 76 ЧЕНЦОВ Н.В. Государственный интерес как гражданско-процессуальная категория: постановка проблемы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 ЩЕРБАЧЕВА Л.В. Использование и распоряжение результатом интеллектуальной деятельности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Актуальные проблемы уголовного права АГЗАМОВ И.М., ГОЛУБОВСКИЙ В.Ю. Условное неприменение наказания в отношении осужденных беременных женщин и лиц, имеющих ребенка в возрасте до четырнадцати лет . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 МАГОМЕДОВ Э.Б. Криминологическая характеристика личности преступника мигранта-иностранца и его психологических особенностей . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 ОБРАЖИЕВ К.В. Неуголовные нормативные правовые акты как источники бланкетной части уголовно-правовых норм. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 РАБАДАНОВ А.С. Безопасность личности, общества и государства в механизме уголовно-правовых гарантий . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 СЕРГУН Е.П. Проблема соотношения преступлений против основ конституционного строя и преступлений экстремистской направленности в науке Российского уголовного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 ШИШКИН Р.В. О причинах преступлений, совершаемых иностранными гражданами в Дальневосточном федеральном округе . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 Актуальные проблемы уголовного процесса АРТЕМОВА В.В. Обеспечение прав заявителя при принятии заявления о преступлении . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 БЛИНОВА Е.В. Обеспечение неразглашения данных предварительного расследования в деятельности полиции. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 ГРИГОРОВ С.А. Об обеспечении некоторых прав потерпевших от преступлений . . . . 124 ЕРМАКОВ С.В. Уголовная ответственность за незаконное образование юридического лица через подставных лиц и незаконное использование документов (статьи 173.1, 173.2 УК РФ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

ЕСИНА А.С. Обсуждаем законопроект: новая процессуальная процедура — дознание в сокращенной форме . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 МАКАРЕНКО М.М. Коррупционные преступления: проблемные вопросы раскрытия и расследования . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 МЕШКОВ М.В., ГОНЧАР В.В. Институт возбуждения уголовного дела: проблемы правового регулирования . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 МИЛОВАНОВ П.П. Дознание в сокращенной форме: за и против . . . . . . . . . . . . . . . 140 · Мнение редакции может МОЖАЕВА И.П. Задачи научной организации деятельности следователя . . . . . . . . 143 не совпадать с точкой зрения ОРЛОВА А.А. Пленум Верховного Суда РФ о практике применения судами норм, авторов публикаций. регламентирующих реабилитацию в уголовном судопроизводстве: Ответственность за содержание проблемы и пути их разрешения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 публикаций и достоверность ПОПОВ В.Л., МАКЕЕВА Н.В. Классификация мер безопасности, направленных фактов несут авторы материалов. на защиту жизни, здоровья и имущества участников уголовного судопроизводства . . . . 152 РЫБАЛКИН С.В. Анализ изменений законодательства РФ в сфере незаконного В первую очередь редакция оборота драгоценных металлов и природных драгоценных камней. . . . . . . . . . . . . . . 156 публикует материалы своих ТИТОВЕЦ И.В. Развитие норм о недопустимых доказательствах по уставу уголовного подписчиков. судопроизводства России 1864 г. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 УХАНОВА Н.В. К вопросу о доказывании вымогательства . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 · Редакция не вступает ФЕДУЛОВА И.И. К вопросу о понятии «дознаватель» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 в переписку с авторами писем, ЧИСТОВА Л.Е., ДРАГУНКИНА Е.Ю. Обстоятельства, подлежащие установлению рукописи не рецензируются по делам о незаконном культивировании наркотикосодержащих растений . . . . . . . . 168 и не возвращаются. ШЕНДЯПИН И.М. Участие потерпевшего в доказывании по уголовному делу . . . . 173 ЭРИАШВИЛИ Н.Д., ГАСАНОВА К.К. Правовой статус участников уголовного · При перепечатке процесса по законодательству Китая. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

Оригинал-макет подготовлен издательством «ЮНИТИ-ДАНА», журналом «Закон и право»

или воспроизведении любым способом полностью или частично материалов журнала «Вестник Московского университета МВД России» ссылка на журнал обязательна.

· В соответствии со ст. 42 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации», письма, адресованные в редакцию, могут быть использованы в сообщениях и материалах данного средства массовой инрформации, если при этом не искажает смысл письма. Редакция не обязана отвечать на письма граждан и пересылать эти письма тем органам, организациям и должностным лицам, в чью компетенцию входит их рассмотрение. Никто не в праве обязать редакцию опубликовать отклоненное ею произведение, письмо, другое сообщение или материал, если иное не предусмотрено законом. Формат 60х84 1/8. Печать офсетная. Тираж 1500 экз. (1-й завод — 300). Отпечатано в типографии ООО «Контент-пресс» Москва, Складочная, д. 1, стр. 18 Тел. 8 (495) 971-82-90

Актуальные проблемы международного права РЫБНИКОВ А.В. Вклад Европейского союза в правовое регулирование в сфере борьбы с нетерпимостью на почве расовой, национальной и религиозной принадлежности или вражды . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 Актуальные проблемы организации правоохранительной деятельности ЕНДОЛЬЦЕВА А.В., МИРОНОВ А.Л. Роль прокуратуры в оказании квалифицированной юридической помощи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 ИСАКОВ В.М. Становление и развитие института государственной службы в России . . . 186 Актуальные проблемы административного права ДИБЕЛЬ В.Ю. Исторические этапы развития регистрации граждан по месту пребывания и по месту жительства в России . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 КОВШЕВАЦКИЙ В.И. К вопросу об особенностях оказания полицейской помощи гражданам . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 ЛЫТКИН А.В. Особенности использования специальных технических средств, работающих в автоматическом режиме в области дорожного движения подразделениями полиции зарубежных стран . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 МАРКИНА Э.В., СОСНОВСКАЯ Ю.Н., БУБНОВ С.В. проблемные вопросы по осуществлению оценки деятельности территориальных органов МВД РФ . . . . . . 205 КОНОВАЛОВ А.Н. Проблемы участия Генерального прокурора в механизме привлечения судей к административной ответственности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 ПРУДНИКОВА Т.А. Административно-правовое регулирование гражданства в Российской Федерации . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 СЕЛЮКОВ А.Д., ОСАВЕЛЮК А.М. Методология науки финансового права: понятие, специфика преподавания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 ПЕДАГОГИЧЕСКИЕ НАУКИ АТАБЕКОВА А.А. Обучение юридическому переводу в вузе: новые образовательные стандарты и лингводидактические задачи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 ЗАСЫПКИН И.В., ЛАСКИН А.А. Исследования и теория педагогического сопровождения высвобождаемых специалистов правоохранительных органов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 ШОЛОХОВА В.В. Современные тенденции событийного туризма в инновационных формах развития . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 ПРОКАЗИНА Н.В. Диспозиционная модель социологической культуры государственных гражданских служащих . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 ЭКОНОМИЧЕСКИЕ НАУКИ КОСОВ М.Е., ЯГУДИНА Э.В. Анализ действующего механизма предоставления инвестиционного налогового кредита. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 БАРИКАЕВ Е.Н., САРАДЖЕВА О.В. Индикаторы оценки экономической безопасности региона. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 ГОВОРИН А.А., СВИРЧЕВСКИЙ В.Д. Институциональная среда как цивилизационные рамки развития предпринимательства . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 ДОЛИНКО В.И. Роль ОВД в обеспечении экономической безопасности системы материально-технического снабжения органов внутренних дел РФ в особых условиях . . . 254 ПОГРЕБЕНКО Ю.Н. Показатели и методы оценки рисков в инвестиционной деятельности банков . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 СУГЛОБОВ А.Е., МЕДВЕДЕВ А.А. Основные категории и понятия в оценке экономической безопасности инновационного производства в особой экономической зоне . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 АГАПОВА Т.Н. Системно-синергетический подход к экономической (кредитной) экспертизе . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

FOUNDER: Moscow University of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation

Head of the Moscow University of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation, lieutenant general of police, candidate of law sciences N.V. Rumyantsev Scientific editor, responsible for the publication, the winner of the award of the government of the Russian federation in the field of a science and technics, doctor of Economics, candidate of law sciences, professor N.D. Eriashvili E-mail: [email protected] Tel. 8 (499)740-68-30 EDITORIAL STAFF:

Editor-in-Chief A.L. Mironov candidate of law sciences Editor I.I. Kubar candidate of law sciences Executive secretary V.N. Kalinin candidate of law sciences, lecturer In edition preparation participated: L.S. Antonenko, M.I. Eriashvili. Imposition O.A. Golovleva The journal is registered by Ministry for Press, Broadcasting and Mass Communications of the Russian Federation. The certificate of registration № 77-14723 Zip Code at the List of the Agency «Rospechat» — 84629 Editorial Staff adress: 109028, Moscow, Malyj Ivanovskij per., d. 2. Tel. 628-57-16 E-mail: [email protected]

VESTNIK MOSKOVSKOGO UNIVERSITETA MVD ROSSII Contents

№ 5 · 2012

ERIASHVILI N.D. Feat of the Soviet militia during the Great Patriotic War. . . . . . . . . . . . 5 JURISPRUDENCE Actual problems of the theory and state and right history ASTAKHOV P.A. Permission of the legal conflicts in law-enforcement practice . . . . . . . . . 11 GASANOV K.K. Social role and functions of law and its principles in the light of the inalienability of fundamental human rights . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 IVANCHENKO YU.A. Fundamental bases of government legal legitimation . . . . . . . . . . 17 KALININ A.YU., KIRILLOV S.I. Defects of the low with position structurally functional approach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 IVANOV A.A., BEDRETDINOV R.R. Legality, rule of law and order, discipline in the sphere of public administration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 TANIMOV O.V. Myth as a normative control people's lives and as a fiction . . . . . . . . . . . 35 UDODOV G.A. The role of the Ministry of the interior to develop the regulatory framework of multi-party political system of the Russian empire at the beginning of the XX century. . . . . 38 Actual problems of a constitutional law CHIHLADZE L.T. Differentiation of areas of jurisdiction between public authorities and local government . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Actual problems of civil law and process AGAFONOV I.S. Commodity credit obligation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 BARKALOVA O.I. Interrelation of oral and written speech in civil trial. . . . . . . . . . . . . . . 50 GANDILOV T.M. Some questions of placement of orders for works for the state and municipal needs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 KUBYSHKO M.V., ORDINARTSEV I.I. Prospects of electronic book publishing in Russia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 LEBEDINETS O.N. Restructuring of the legal entity, as stage of its life cycle. . . . . . . . . . . 64 SMIRNOV I.O. Information disclosure by joint-stock companies in the conditions of modernization of the civil legislation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 UGRIN T.S. Features of regulation of the acceptance in the contract of the international purchase and sale of the goods. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 HOREEV A.A., TATARNIKOV A.V. Legal regulation of intermediary activity and rationality and integrity principles in civil law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 CHENTSOV N.V. The state interest as the category of civil process: problem statement . . . . 80 SHCHERBACHEVA L.V. Use and order result of intellectual activity . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Actual problems of criminal law AGZAMOV I.M., GOLUBOVSKY V.YU. Conditional non-application of punishment for pregnant women and persons having a child under fourteen years of age . . . . . . . . . . . . 86 MAGOMEDOV E.B. Criminological characteristic of the identity of the criminal of the migrant foreigner and his psychological features . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 OBRAZHIYEV K.V. Non-criminal normative legal acts as sources of blanket parts of criminal law norms. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 RABADANOV A.S. Safety of the personality, society and the state in the mechanism of criminal and legal guarantees. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 SERGUN E.P. The issue of the ratio between crimes against foundations of constitutional system and extremist crimes in Russian criminal law science . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 SHISHKIN R.V. Causes of crimes committed of foreign citizens in Far federal district . . . 115 Actual problems of criminal trial ARTEMOVA V.V. Ensuring the rights of the applicant in making information on the crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 BLINOVA E.V. Ensuring non-disclosure of data of the preliminary investigation in the activities of the police . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 GRIGOROV S.A. About ensuring some rights of victims from crimes. . . . . . . . . . . . . . . . 124 ERMAKOV S.V. Criminal liability for illegal incorporation of legal entity through nominees, and the illegal use of documents (articles 173.1, 173.2 of the Criminal code of the Russian Federation) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 ESINA A.S. Discussing the bill: the new procedural procedure — investigation in condensed form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

MAKARENKO М.М. Corruption crimes: the problem questions of detection and investigation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 MESHKOV M.V., GONCHAR V.V. Institute of initiation of legal proceedings: The original-model is created problems of legal regulation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 by publishing house «UNITYMILOVANOV P.P. The preliminary investigation in condensed form: for and against. . . 140 DANA» and by the journal MOZHAEVA I.P. The tasks of the scientific organization of the investigator . . . . . . . . . . 143 «Law and Legislation» ORLOVA A.A. The Plenum of the Supreme Court of the RF on the practice of application by courts of the norms regulating the rehabilitation of the criminal proceedings: · The opinion of editorial staff may problems and ways of their resolution. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 not coincide with the point of view POPOV V.L., MAKEEVA N.V. Classification of the security measures directed of the authors of publications. on protection of life, health and property of participants of criminal legal proceedings . . . 152 The responsibility of publications RYBALKIN S.V. The analysis of changes of the RF legislation in sphere of illegal circulation of precious metals and natural jewels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 maintenance and reliability TITOVETS I.V. Development of norms about inadmissible proofs under the charter of the facts lies on authors. First of criminal legal proceedings of Russia 1864 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 of all editorial staff publishes UKHANOVA N.V. To a question of an extortion evidence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 materials of the subscribers. FEDULOVA I.I. To a question on the concept «investigator» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 · Editorial staff does not enter into CHISTOVA L.E., DRAGUNKINA E.YU. Circumstances, subject to the establishment a correspondence to authors of let- in cases of illicit cultivation of narcotic plant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 SHENDYAPIN I.M. Victim's testimonies on criminal cases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 ters, manuscripts does not return. ERIASHVILI N.D., GASANOVA K.K. Legal status of the parties criminal process on law of China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

· At a reprint or reproduction by any method, in full or in part journal materials «Vestnik Moskovskogo universiteta MVD Rossii» the reference to the journal is obligatory.

· In accordance with the Law of the Russian Federation «About mass media» of 27 December 1991 № 2124-1, letters addressed to the editorial staff, may be used in messages and materials of mass media, if it does not distort the meaning of the letter. Editorial staff is not obliged to answer letters of citizens and to remit these letters to those bodies, the organizations and officials, whose competence includes their consideration. Nobody has the right to oblige editorial staff to publish the product, the letter, other message or a material that has been dismissed earlier, if other is not statutory. Format 60x84 1/8. Offset printing Circulation 1500 copies (1st batch — 300) It is printed in Company OOO «Center-press» Moscow, Skladochnaja d. 1 str. 18 Ph. 8 (495) 971-82-90

Actual problems of international law RYBNIKOV A.V. Contribution of the European union to legal regulation in the sphere of fight against intolerance because of racial, national and religious identity or hostility . . 179 Actual problems of the organization of law-enforcement activity ENDOLTSEVA A.V., MIRONOV A.L. Prosecutor's office role in rendering of the qualified legal aid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 ISAKOV V.M. Formation and development of institute of public service in Russia . . . . . 186 Actual problems of administrative law DIBEL V.YU. Historical stages of development of registration of citizens in the place of stay and in the residence in Russia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 KOVSHEVATSKY V.I. To a question on features of rendering of the police help to citizens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 LYTKIN A.V. Features of special technical means employed in the automatic mode, the road traffic police forces of foreign countries . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 MARKINA E.V., SOSNOVSKAYA YU.N., BUBNOV S.V. Problem questions on implementation of the assessment of activity of territorial bodies of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 KONOVALOV A.N. Problems of participation in the mechanism of the attorney General involvement of judges in the administrative responsibility . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 PRUDNIKOVA T.A. Administrative legal regulation of nationality in Russia Federation . . . . 211 SELYUKOV A.D., OSAVELYUK A.M. Methodology of the science of the financial rights: concept, specifics of teaching . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 PEDAGOGICAL SCIENCES ATABEKOVA A.A. University-based legal translation training: new higher education standards for jurisprudence and lingvo-didactic tasks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 ZASYPKIN I.V., LASKIN A.A. Researches and the theory of pedagogical support of liberated specialists of law enforcement agencies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 SHOLOKHOVA V.V. Modern trends of the event tourism for the innovative forms of development . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 PROKAZINA N.V. Dispositional model of sociological culture of civil servants . . . . . . . 228 ECONOMIC SCIENCES KOSOV M.E., YAGUDINA E.V. Analysis of provision procedure of investment tax credit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 BARIKAEV E.N., SARADZHEVA O.V. Indicators of an assessment of economic safety of the region . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 GOVORIN A.A., SVIRCHEVSKII V.D. The institutional environment as civilized frameworks of business development . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 DOLINKО V.I. The role of the WTO in ensuring the economic security of the system logistics of the interior RF in the special conditions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 POGREBENKO YU.N. Indicators and methods for risk assessment in investment banking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 SUGLOBOV A.E., MEDVEDEV A.A. The basic categories and concepts of an estimation of economic safety of innovative manufacture of a special economic zone . . . . 264 AGAPOVA T.N. System-synergetics going near economic (by a credit) examination . . . . 269

ПОДВИГ СОВЕТСКОЙ МИЛИЦИИ В ГОДЫ ВЕЛИКОЙ ОТЕЧЕСТВЕННОЙ ВОЙНЫ Н.Д. ЭРИАШВИЛИ, доктор экономических наук, кандидат юридических наук, кандидат исторических наук Научная специальность: 12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве E-mail: [email protected] Аннотация. Рассматривается деятельность милиции в годы Великой Отечественной войны; описываются подвиги советской милиции. Ключевые слова: советская милиция, Великая Отечественная война, подвиг.

FEAT OF THE SOVIET MILITIA DURING THE GREAT PATRIOTIC WAR N.D. ERIASHVILI, doctor of economic sciences, candidate of jurisprudence, candidate of historical sciences Annotation. In the article activity of militia during the Great Patriotic War is considered, feats of the Soviet militia are described. Keywords: the Soviet militia, the Great Patriotic War, a feat.

Ч

ем дальше уходят в прошлое военные годы, тем полнее и ярче раскрывается всемирно-историческое значение великого подвига советского народа в Великой Отечественной войне. Любовь к своей Родине подняла советский народ на великий подвиг во время Великой Отечественной войны, ставшей самым трудным и в то же время самым героическим периодом в истории нашей Родины. Вместе со всем народом героические страницы в историю Великой Отечественной войны вписали и работники советской милиции. Нередко на их долю выпадало самое трудное. Вместе с бойцами Красной Армии сотрудники милиции сражались в окопах и несли службу по охране правопорядка в ближайшем тылу, мало чем отличавшемся от переднего края. Дисциплинированность, смелость и мужество, выдержка и самообладание помогали им под бомбежками, артиллерийским огнем поддерживать в прифронтовых городах порядок и организованность, а когда требовалось — то и вступать в бой с врагом. До последней капли крови — так выполняли свой долг работники милиции в самые трудные и горькие для страны дни — вместе со всем советским народом, поднявшимся на защиту своей Родины. Так было под Москвой и Ленинградом, Смоленском и Сталинградом, Новороссийском и Севастополем. Память о героях вечна. В ряду немеркнущих ратных подвигов воскрешает она и славные дела воинов-милиционеров. Милиционеры плечом к плечу с пограничниками встретили первый натиск врага. Бессмертен подвиг защитников вокзала города Бреста во

№ 5 / 2012

главе с начальником линейного отделения подполковником милиции А. Воробьевым. Под Могилевом вместе с подразделениями 172-й стрелковой дивизии Красной Армии самоотверженно сражался легендарный батальон милиции под командованием капитана К. Владимирова. Двести пятьдесят сотрудников милиции Могилева, курсантов и преподавателей Минской и Гродненской школ шесть суток удерживали высоту, непрерывно атакуемую гитлеровцами. В июле 1941 г. отряд сотрудников милиции во главе с начальником Великолукского горотдела М. Русаковым сдерживал врага в районе железнодорожной линии Бологое — Полоцк. Его бойцам удалось подбить несколько танков. Позже М. Русаков погиб смертью храбрых. Подобных примеров — неисчислимое множество. Подразделения, сформированные из работников милиции, самоотверженно сражались на подступах к Львову и Киеву, Днепропетровску и Запорожью, Витебску и Смоленску, Риге и Лиепае. Вместе с бойцами Красной Армии они стояли насмерть под Тулой, Москвой, Ленинградом и Сталинградом. История сохранила много имен смелых и мужественных работников милиции, чьи подвиги стали яркими страницами в летописи Великой Отечественной войны. Основные звенья системы органов внутренних дел в годы Великой Отечественной войны не претерпели существенных изменений. Указом Президиума Верховного Совета СССР от 22 июня 1941 г. «О военном положении» было установлено, что в местностях, объявленных на военном положении, функции органов государственной власти в обла-

Вестник Московского университета МВД России

5

сти охраны, обеспечения общественного порядка и государственной безопасности передавались военным советам фронтов армий, военных округов, а там, где они отсутствовали — высшему командованию войсковых соединений. В соответствии с этим органы внутренних дел переходили в полное подчинение военного командования1. НКВД СССР, Главным управлением милиции были изданы приказы, директивы, которые конкретизировали характер деятельности милиции в военное время. Так, директива НКВД СССР от 7 июля 1941 г. требовала, чтобы личной состав органов милиции в любое время, в любой обстановке был готов к самостоятельному или совместно с подразделениями Красной Армии выполнению боевых задач по ликвидации диверсионных групп, парашютных десантов и регулярных частей противника, особенно в зоне военных действий, где боевая деятельность органов милиции должна быть тесно связана с тактикой армейских соединений. В пограничных районах органам милиции вместе с пограничниками и подразделениями Красной Армии пришлось вести бои с наступавшими фашистскими войсками. Милиция боролась с вражескими диверсантами, парашютистами, сигнальщиками-ракетчиками, которые во время налета гитлеровской авиации на города подавали световые сигналы, наводя самолеты противника на важные объекты. Работники милиции принимали меры к эвакуации арестованных, оружия, документов и имущества. В местностях, объявленных на военном положении, органы милиции были приведены в боевую готовность и развернули свои силы и средства по планам местной противовоздушной обороны, брали под охрану жизненно важные народнохозяйственные объекты. В прифронтовых районах и областях милиция переводилась на казарменное положение. Создавались оперативные группы для борьбы с вражеской агентурой, которым зачастую приходилось вступать в вооруженные схватки с вражескими диверсантами2. В июле 1941 г. наркоматы государственной безопасности и внутренних дел были вновь объединены в НКВД СССР. Это позволяло сосредоточить в ходе войны все усилия по борьбе с вражеской агентурой и преступностью в одном органе, укрепить охрану общественного порядка в государстве. Однако в апреле 1943 г. произошло новое разделение НКВД СССР на два наркомата — НКВД СССР и НКГБ СССР и на Управление контрразведки РККА «Смерш». Как и до войны, управление органами милиции было централизовано. Высшим органом милиции являлось Главное управление милиции НКВД СССР, которым руководил комиссар милиции 1-го ранга А.Г. Галкин. Главное управле-

6

ние НКВД СССР являлось подлинным штабом, руководящим многогранной деятельностью советской милиции. В первые дни войны НКВД СССР, его Главное управление милиции приняли меры по оказанию помощи местным органам милиции в перестройке работы в условиях войны. Для этой цели в прифронтовые области было направлено 200 руководящих работников центрального аппарата. К концу 1941 г. перестройка милиции на военный лад была завершена. В годы войны четко определились главные направления деятельности органов милиции: охрана общественного порядка; борьба с уголовной преступностью; участие отрядов милиции в боях при защите городов; участие работников милиции во всенародной борьбе в тылу врага. Свой вклад в победу над врагом органы милиции внесли, участвуя в боевых действиях непосредственно на полях сражений, в составе партизанских отрядов, истребительных батальонов, диверсионно-разведывательных групп и т.д. Для борьбы с вражескими шпионами, диверсантами и парашютными десантами противника Постановлением СНК СССР от 24 июня 1941 г. «Об охране предприятий и учреждений и создании истребительных батальонов» в местностях, объявленных на военном положении, в каждом районе предусматривалось формирование в срочном порядке истребительных батальонов по 100—200 человек. Руководство оперативной и боевой деятельностью батальонов возлагалось на органы внутренних дел. Сотрудники милиции составили основу многих истребительных батальонов. Они работали под бомбежками и обстрелами, в одних рядах с воинами армии защищали города и другие населенные пункты и покидали их последними. В Директиве СНК СССР и ЦК ВКП(б) от 29 июня 1941 г. «О мобилизации всех сил и средств на разгром фашистских захватчиков», в выступлении И.В. Сталина по радио 3 июля 1941 г. и в постановлении ЦК ВКП(б) от 18 июля 1941 г. «Об организации борьбы в тылу германских войск» говорилось о создании в тылу партизанских отрядов и диверсионных групп. Во исполнение этих указаний для руководства разведывательно-диверсионными группами 3 октября 1941 г. в составе НКВД СССР был организован 2-й отдел во главе с майором госбезопасности П.А. Судоплатовым3. Высокое мужество и бесстрашие показали работники милиции в борьбе с гитлеровскими захватчиками на временно оккупированной территории. Они становились бойцами партизанских отряМалыгин А.Я., Мулукаев Р.С. НКВД — МВД Российской Федерации: лекция. М., 2000. С. 39. 2 Советская милиция: история и современность (1917— 1987 гг.) / под ред. А.В. Власова. М., 1987. С. 160. 3 Там же. С. 40. 1

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

дов, участвовали в подпольной работе и диверсионных операциях по деморализации тыла врага. Работники милиции временно оккупированных противником областей зачастую составляли косяк многих партизанских отрядов, действовавших в Белоруссии, на Украине, в Подмосковье, на Псковщине, Смоленщине, в Брянских лесах. В момент, когда над Кировским районом (ныне Селижаровский) нависла опасность оккупации немецко-фашистскими войсками, весь коллектив райотдела НКВД перешел в партизанский отряд для борьбы с гитлеровцами в тылу. Три месяца борьбы стали серьезным испытанием для сотрудников милиции4. В октябре 1941 г. в Кашине был сформирован и послан в оккупированные немцами районы области партизанский отряд из работников Ржевского городского отдела милиции. В конце октября отряд перешел линию фронта и приступил к разведывательной и подрывной деятельности в тылу врага5. В этот нелегкий период деятельность столичной милиции ярко отражает лучшие черты солдат правопорядка, их верность советскому народу, преданность Родине. «…Свой достойный вклад в дело защиты нашей столицы внесли сотрудники милиции и других подразделений внутренних дел. В самые напряженные моменты битвы усилиями личного состава милиции в Москве поддерживался революционный порядок. Работники милиции оказывали неоценимую помощь в разоблачении вражеских лазутчиков, быстром и решительном пресечении антиобщественных проявлений», — писал маршал Советского Союза Г.К. Жуков. Тысячи сотрудников милиции изъявили желание уйти на фронт добровольцами. Из московского гарнизона добровольно ушло на фронт более половины личного состава. Прямо с Красной площади после исторического парада войск 7 ноября 1941 г. отправился на передовые рубежи мотострелковый полк, сформированный из работников милиции и УНКВД Москвы и Московской области. В Подмосковье громили фашистов, пускали под откос поезда, уничтожали технику партизанские отряды и истребительные батальоны, бойцами которых являлись многие бывшие работники Московского уголовного розыска. Несмотря на то, что наиболее подготовленные сотрудники ушли на фронт, в столице общественный порядок всегда поддерживался на высоком уровне. У работников милиции появилась масса новых обязанностей: эвакуация населения, предприятий и хозяйственных грузов, борьба с расхитителями продовольствия, обезвреживание вражеских агентов, контроль за соблюдением светомаскировки и другие. Они гасили пожары, охраняли квартиры эвакуированных граждан, вылав-

№ 5 / 2012

ливали распространителей ложных слухов, обеспечивали порядок во время налетов вражеской авиации. «Милицейский пост — это тоже фронт» — под таким девизом работали сотрудники милиции. Орденом Красного Знамени был отмечен ратный подвиг московской милиции. В те дни, когда тысячи работников милиции уходили на фронт, в партизанские отряды, их оставшиеся коллеги в тылу продолжали нести свою нелегкую вахту по охране общественного порядка: боролись с хулиганами и расхитителями народного имущества, спекулянтами и другими преступниками. Вместо ушедших на фронт мужчин в милицию пришло много женщин. Они осваивали новое для них дело, выполняя свой патриотический долг. Женщины-милиционеры быстро овладевали сложными обязанностями, четко регулировали уличное движение, бдительно несли службу. Тысячи женщин работали участковыми уполномоченными, рядовыми милиционерами, находились на оперативной работе в аппаратах уголовного розыска и борьбы с хищениями. Особо следует отметить работу девушекмилиционеров на постах ОРУД в городах, освобожденных от немецкой оккупации6. По решению Московского городского комитета партии в милицию было направлено 1300 женщин, служивших в государственных учреждениях и организациях. Если до войны в московской милиции работали 138 женщин, то в годы войны их насчитывалось около четырех тысяч. Много женщин работало в органах милиции других городов. Например, в Сталинграде женщины составляли 20% всего личного состава. Они настойчиво овладевали военным делом, изучали оружие, учились оказывать первую медицинскую помощь пострадавшим, познавали тонкости милицейской службы. Все они успешно справлялись со своими сложными и трудными обязанностями7. Перестраивая деятельность органов милиции на военный лад, пришлось преодолеть ряд серьезных трудностей: коренным образом менялись условия работы, значительно возрос ее объем, повысились требования и к личному составу, который имел большой некомплект в связи с уходом на фронт нескольких тысяч человек по призыву и добровольцами. В этих условиях Главным управлением милиции НКВД СССР было принято решение о переводе работы наружной службы с Цыганков С., Колобков П. Шла война народная. Краткий очерк о деятельности калининской милиции в годы Великой Отечественной войны 1941—1945 гг. / под ред. генерал-майора милиции И.М. Соловьева. Калинин. 1975. С. 15. 5 Там же. С. 17. 6 История советской милиции. Советская милиция в период социализма (1936—1977 гг.). Т. 2. М., 1977. С. 71. 7 Советская милиция: история и современность (1917— 1987 гг.). С. 162. 4

Вестник Московского университета МВД России

7

трех смен на две смены — по 12 часов каждая. На время войны отменялись отпуска, принимались меры по пополнению бригад содействия милиции, организации групп содействия истребительным батальонам и групп охраны общественного порядка. Аппараты уголовного розыска перестраивали оперативно-разыскную деятельность с учетом тех изменений, которые произошли в военное время. Особое внимание обращалось на выявление вражеской агентуры, дезертиров, паникеров, изъятие оружия у преступного элемента, профилактику преступлений, прежде всего среди несовершеннолетних, налаживание оперативных учетов и укрепление связи с общественностью. Война изменила обстановку в стране. К обязанностям, которые милиция выполняла в мирное время, добавились новые: борьба с военным и трудовым дезертирством, мародерством, шпионажем, распространением всякого рода ложных и провокационных слухов и измышлений, нарушениями светомаскировки, очистка городов и оборонно-хозяйственных объектов от преступных элементов и т.д. Кроме того, органы милиции обеспечивали проведение в жизнь приказов и распоряжений военных властей, регламентировавших режим в местностях, объявленных на военном положении. В условиях войны органы милиции вели борьбу с дезертирством и предателями. Нередко хорошо вооруженные дезертиры организовывались в бандитские группы, совершали тяжкие преступления. Милиции приходилось прилагать неимоверные усилия, чтобы ликвидировать эти преступные группы, обеспечить безопасность граждан и защитить интересы Родины. Органы милиции, охраняя общественный порядок, постоянно опирались на помощь народа. Постоянная поддержка трудящихся помогала успешно решить сложные задачи, стоявшие перед милицией на различных этапах борьбы советского народа с немецко-фашистскими захватчиками. Активно участвовали сотрудники милиции в таком замечательном патриотическом движении, как сбор средств в фонд обороны. На добровольные отчисления от их скромной заработной платы было построено несколько танковых колонн, закуплено оборудование для госпиталей8. На средства работников милиции страны строились танковые колонны «Дзержинец», «Калининский чекист», «Ростовская милиция» и др. В адрес коллективов милиции поступили телеграммы с благодарностью от Верховного главнокомандующего. Принимая участие во всенародном движении по созданию фонда обороны, умножившего силы нашей страны для разгрома врага, только за второе полугодие 1941 г. работники милиции собрали для нужд Красной армии 126 тыс. теплых вещей, 1273 тыс. руб. на подарки воинам. Мос-

8

ковская городская милиция за годы войны внесла в фонд обороны 53 827 тыс. руб. деньгами и 1 382 940 руб. облигациями государственных займов. Доноры сдали 15 тыс. литров крови для раненых бойцов. Сотрудники столичной милиции отработали на субботниках и воскресниках около 40 тыс. человеко-дней, а заработанные деньги перечислили в фонд обороны. Работники милиции вместе с жителями восстанавливали города из руин. После бомбардировок городов они проводили оцепления мест, где могли быть неразорвавшиеся бомбы или бомбы замедленного действия, участвовали в раскопках по извлечению погибших, принимали экстренные меры по оказанию помощи раненым. Милиция занималась и такими вопросами, как сбор оружия и военного имущества, оставленных на полях боев, изъятие его у населения. Из работников милиции на освобожденной от врага территории готовились минеры, которые вместе с военными саперами обнаруживали и уничтожали мины. Сотрудник Звенигородского отдела Московской областной милиции Александр Шведов после освобождения района от фашистских войск обезвредил свыше тысячи мин. При разминировании очередной — погиб. Указом Президиума Верховного Совета СССР А.Я. Шведов посмертно был награжден орденом Красного Знамени. Война заметно усложнила деятельность милиции по предотвращению, раскрытию преступлений и розыску преступников. Аппараты уголовного розыска перестраивали свою оперативную деятельность применительно к обстановке военного времени. Помимо того, что уголовный розыск вел борьбу с убийствами, грабежами, разбоями, ему с первых же дней войны пришлось столкнуться с новыми видами преступлений, которых в мирное время не было: дезертирством, уклонением от призыва и службы в армии, мародерством, распространением провокационных слухов, кражами из квартир эвакуируемых. От сотрудников уголовного розыска требовались повышенная бдительность, оперативное мастерство, чтобы в огромной массе эвакуированных людей выявлять преступников, вражеских агентов и умело обезвреживать их. Уголовный розыск осуществлял изъятие оружия у преступных элементов и дезертиров, оказывал помощь органам государственной безопасности в выявлении вражеской агентуры. После освобождения оккупированных территорий работники милиции приступали к выполнению своих служебных обязанностей. Они вели упорную борьбу с преступными элементами, спекулянтами, мошенниками, которые, пользуясь Советская милиция (1917—1987 гг.): фотоальбом / под общ. ред. В.Н. Шашкова. М., 1987. С. 40, 41.

8

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

трудностями в снабжении населения продовольствием, расхищали нормированные товары и перепродавали их по завышенным ценам на рынке. Все это заставило аппараты БХСС главное внимание сосредоточить на усилении охраны народного достояния, нормированных продуктов, на пресечении преступной деятельности расхитителей, спекулянтов, фальшивомонетчиков. Под особый контроль были взяты заготовительные и снабженческие организации, предприятия пищевой промышленности и торговой сети9. Коренным образом была перестроена деятельность Государственной автомобильной инспекции, аппараты которой на местах с первых дней войны приступили к мобилизации автомобильного транспорта для нужд Красной Армии. Техническое состояние автомобильного парка, тракторов, тягачей было в центре внимания сотрудников ГАИ на протяжении всей войны. На военный лад перестраивала свою деятельность железнодорожная милиция. Основные ее усилия были сконцентрированы на охране военных и народнохозяйственных грузов, оказании помощи уполномоченным СНК СССР в организации погрузки, встречи и выгрузки эвакуированного населения и имущества в сопровождении эшелонов с оборудованием и людьми, поддержании общественного порядка на вокзалах и пунктах питания. В этих целях на крупных станциях создавались оперативные заслоны милиции, были усилены милицейские посты. На основании постановления ГКО «О всеобщем обязательном обучении военному делу граждан СССР» от 17 сентября 1941 г. с личным составом всех подразделений милиции были проведены военные занятия. Упор был сделан на подготовку одиночного бойца, владеющего и умеющего применять в бою винтовку, пулемет, миномет, гранаты, пользоваться средствами противохимической защиты. Сотрудники милиции и сами вели большую разъяснительную работу среди населения: учили пользоваться противогазом, проводить противопожарные мероприятия. Работники милиции также овладевали методами борьбы с вражескими танками и пехотой. В ряде областей из работников милиции формировались батальоны. Так, в августе 1941 г. вся милиция Сталинграда была сведена в отдельный батальон (каждое городское отделение составляло строевую роту). В Краснодаре для борьбы с вражескими диверсантами был сформирован эскадрон конной милиции10. Сразу же после изгнания фашистских войск сотрудники милиции брали на учет все квартиры, оставленные эвакуированными или ушедшими на фронт бойцами, проводили опись имущества, опечатывали двери. Все сохранив-

№ 5 / 2012

шееся жилье находилось под наблюдением до возвращения владельцев11. Большое значение в условиях военного времени приобрело строгое соблюдение паспортного режима. Паспортные аппараты милиции выполняли важные функции, связанные с обороной страны. Вместе с военными комиссариатами их военно-учетные столы в городских и районных органах милиции провели огромную работу по мобилизации военнообязанных. Война безжалостно нарушила связи между миллионами советских людей, многие из которых потеряли своих близких. Работники милиции проводили кропотливую работу по опознанию трупов, разыскивали родственников, делали захоронения. Во время войны миллионы советских людей потеряли своих родственников, детей, родителей. Гражданский розыск людей, затерявшихся на дорогах войны, был поручен органам милиции. Ими разыскано по стране около трех миллионов человек. Тысячи благодарностей от воинов и граждан приходили в адресные бюро. Люди выражали сотрудникам милиции свою признательность за то, что они сердечно относились к их запросам и, несмотря на трудности, помогали близким находить друг друга. Новой, весьма важной задачей советской милиции в годы Великой Отечественной войны явилась работа по розыску детей, пропавших при эвакуации и других обстоятельствах военного времени. Свыше 120 тыс. потерянных во время войны детей возвращено родителям. Большая заслуга в этом и работников милиции. В составе Главного управления милиции был создан Центральный справочный адресный детский стол, а при республиканских, областных, районных и городских органах милиции — справочные адресные детские столы. 21 июня 1943 г. в НКВД СССР был образован Отдел по борьбе с детской беспризорностью и безнадзорностью. Для лучшей организации работы по оказанию помощи детям в управлениях милиции республик, краев, областей и городов создавались отделы по борьбе с детской безнадзорностью и беспризорностью. В 1943 г. в стране имелось 745 детских комнат против 260 в 1941 г. К концу войны их было более тысячи. Большое значение для повышения боеспособности и укрепления дисциплины в органах милиции имело введение для личного состава Указом Президиума Верховного Совета СССР от 9 февраля 1943 г. специальных званий и погон.

История советской милиции. Советская милиция в период социализма (1936—1977 гг.). Т. 2. С. 58. 10 Советская милиция: история и современность (1917— 1987 гг.). С. 160. 11 Там же. С. 38. 9

Вестник Московского университета МВД России

9

Следует отметить, что Президиумом Верховного Совета СССР в годы войны около 300 тыс. работников милиции были награждены двумя, тремя и более орденами и медалями Советского Союза. Советское государство постоянно заботилось о пополнении милиции кадрами. В Москве функционировала Центральная школа милиции, осуществлявшая подготовку и переподготовку руководящих работников милиции. В дальнейшем на ее базе была создана Высшая школа НКВД СССР, готовившая начальников городских и районных органов милиции, экспертов-криминалистов. Кадры для милиции поставляли также специальные средние школы милиции. В послевоенные годы усилия советской милиции были направлены на дальнейшее укрепление общественного порядка в стране. Задача эта решалась нелегко, сказывались тяжелые последствия войны. Используя послевоенные трудности, стали поднимать голову спекулянты, расхитители, рвачи и другие любители поживиться за счет народа. Оперативная обстановка в столице и в других городах осложнялась и массовым передвижением населения: лиц, возвращающихся из эвакуации, демобилизованных, репатриантов. Отрицательно сказывалось также наличие у населения огнестрельного оружия, оставшегося со времен войны. Попадая в руки уголовников, оно становилось орудием преступлений. В трудных условиях послевоенного времени особое значение приобретали охрана государственной собственности, ликвидация спекуляции, взяточничества, злоупотреблений в карточной системе. Тяжким последствием войны были детская беспризорность и безнадзорность, способствовавшие значительному росту преступности среди несовершеннолетних. Борьба с этими явлениями составляла одну из ответственнейших задач милиции. Решение ее затруднялось тем, что в органах внутренних дел не хватало кадров. Лучшие сотрудники милиции с оружием в руках защищали Родину. Многие из них пали на полях сражений. Но по зову партии в ряды солдат правопорядка встали демобилизованные солдаты и офицеры, бывшие партизаны, полные желания бороться с чуждыми нашему обществу проявлениями. Они впервые сталкивались со спецификой милицейской службы, где кроме мужества, преданности

10

делу и отваги, требовались профессиональные навыки и специальные знания. Именно в те годы родился девиз «Служить и учиться, учиться и служить». Преодолевая трудности, люди постигали милицейскую науку прямо на постах. В целях укрепления милицейских кадров в милицию были направлены коммунисты и комсомольцы передовых предприятий, солдаты и офицеры Советской Армии, уволенные в запас, работники органов государственной безопасности. Своим самоотверженным трудом они вдохновляли личный состав на безупречное выполнение долга. Кроме того, приход в милицию опытных офицеров и солдат Советской армии оказал самое благоприятное воздействие на укрепление дисциплины, повышение строевой выучки и боевого мастерства ее сотрудников. Благотворно сказалось на укреплении кадров и то, что по решению ЦК ВКП(б) только за период 1946—1951 гг. в органы милиции было направлено свыше 15 тыс. коммунистов и комсомольцев12. К 1948 г. в милиции служило 24 Героя Советского Союза. Это способствовало улучшению работы органов милиции, завоеванию новых позиций для более успешного решения поставленных перед ними задач. Так, в послевоенный период работники милиции провели ряд крупных операций по ликвидации опасных бандитских и воровских групп. В марте 1946 г. НКВД СССР, как и другие наркоматы, был переименован в Министерство внутренних дел СССР, наркоматы внутренних дел союзных и автономных республик — в министерства. Сегодня, когда российский народ, другие народы бывшего Советского Союза и все прогрессивное человечество будут праздновать 67-летие Победы над фашизмом, сотрудники российской полиции, как и в суровые годы войны, прилагают все свои силы и умение к тому, чтобы нашим людям хорошо работалось и жилось, спокойно отдыхалось. Воспитываемое на славных боевых и трудовых традициях молодое поколение российской полиции прекрасно понимает чувство долга и ответственности перед народом, показывает свои умения ставит общественные интересы выше личных, не щадит жизни в борьбе с преступностью. 12

Советская милиция (1917—1987 гг.): фотоальбом. С. 66.

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права

РАЗРЕШЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНФЛИКТОВ В ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКЕ П.А. АСТАХОВ, уполномоченный при Президенте Российской Федерации по правам ребенка Научная специальность:12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве Аннотация. Рассматривается проблема разрешения юридического конфликта в юридической практике. Определены ситуации, при разрешении которых необходима правоприменительная деятельность. Рассмотрены процедуры, используемые в рамках правоприменительной формы разрешения конфликтов. Ключевые слова: юридический конфликт, конфликтная ситуация, конфликтное взаимодействие, разрешение конфликта, юридическая практика.

PERMISSION OF THE LEGAL CONFLICTS IN LAW-ENFORCEMENT PRACTICE P.A. ASTAKHOV, authorized at the President of the Russian Federation by the rights of the child Annotation. In article the problem of permission of the legal conflict in legal practice is considered. Situations at which permission law-enforcement activity is necessary are defined. The procedures used within a law-enforcement form of a resolution of conflicts are considered. Keywords: legal conflict, conflict situation, disputed interaction, resolution of conflict, legal practice.

Проблемы правоприменительной деятельности в современном российском государстве сегодня наиболее актуальны. Это обусловливается уровнем развития общественных отношений, который предусматривает качественно новые требования к данному виду государственной деятельности. В процессе правоприменения происходит не только реализация основных прав и свобод человека и гражданина, но и разрешение существующих и могущих возникнуть правовых споров. От качества правоприменительной деятельности государства во многом зависит и эффективность правового воздействия в целом, так как именно правоприменитель может разрешить ситуацию исходя из духа и буквы закона. Разрешение конфликта — это то или иное положительное действие (решение) самих субъектов конфликта либо третьей стороны, прекращающее противоборство. Способы и формы разрешения противоречия зависят от содержания юридического конфликта и, прежде всего, от сферы отношений, которые он затрагивает. Например, конфликт может быть разрешен мирными средствами либо путем разрешения противоречия, лежащего в основе конфликта, либо путем согласования интересов противоборствующих

№ 5 / 2012

сторон, либо путем императивного предписания соответствующего органа. Лучший путь разрешения конфликта в правовой сфере — это устранение юридического конфликта, лежащего в его основе. Разрешение юридических конфликтов в форме применения права предполагает вступление субъектов конфликта во взаимодействие с компетентными органами, т.е. специфическое правоприменительное правоотношение. При этом под формой разрешения юридического конфликта понимается совокупность операций, совершаемых компетентными лицами на основе правовых норм в целях прекращения конфликта. Юридические конфликты, при разрешении которых необходима правоприменительная деятельность, возникают в следующих ситуациях: ¨ если возникает спор о праве, и определенные стороны не могут прийти к согласованному решению самостоятельно (например, наследственные вопросы); ¨ если надлежащим образом не исполняются юридические обязанности (например, отец ребенка отказывается от материального содержания последнего); ¨ в случае необходимости установления юридической ответственности за совершенное правонарушение (например, причинение ущерба в результате

Вестник Московского университета МВД России

11

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права дорожно-транспортного происшествия, обусловленного противоправным поступком одной из сторон конфликта). Разрешение юридических конфликтов в форме правоприменения предполагает наличие определенного правового режима. Правовой режим разрешения юридического конфликта должен содержать: ¨ признание факта существования юридических конфликтов в различных формах; ¨ точное определение субъектов отношений, возникших в конфликтных ситуациях и процессах; ¨ установление противоречий как основы юридических конфликтов; ¨ ориентация на предупреждение противоборств, снижение остроты конфликтной ситуации; ¨ регулирование тех или иных видов юридических конфликтов; ¨ наличие управомоченных органов для разрешения юридического конфликта; ¨ установление легальных процедур разрешения юридического конфликта. Правоприменительная форма разрешения конфликтов предполагает возможность использования различных процедур: судебной, административной, управленческой, следственной. Каждая из указанных процедур имеет специфические особенности, связанные со спецификой правоприменительной деятельности того или иного органа. Судебное разрешение юридических конфликтов характеризуется гарантированным Конституцией РФ и другими актами обращением в суд, установлением специфических стадий судопроизводства, объективным рассмотрением предмета спора и оценкой доказательств, состязательностью сторон. Разрешение управленческих конфликтов характеризуется инстанционным порядком рассмотрения споров, связанностью сторон административно-правовой подчиненностью, наличием административного контроля. В решении управленческих конфликтов нет единой процедуры, но существует множество конкретных методов. Конфликтность таится уже в самой природе государственной власти, призванной согласовывать, координировать различные интересы людей, определять четкие стратегические и тактические цели, распределять дефицитные ценности и блага. Отсюда множественность возникновения конфликтов в сфере государственного управления.

12

Источник конфликтности находится в иерархичности структуры управленческих статусов и ролей, закладывающей противоречие между властвующими (управляющими) и подвластными (управляемыми) и порождающей неравенство в распределении власти между самими субъектами управления. Также предпосылкой государственно-административных конфликтов являются нечеткая организация самой структуры власти и, соответственно, смешение полномочий различных государственных органов и служащих. Отсутствие системы ротации кадров или их продуманного продвижения по служебной лестнице тоже может порождать серьезные трения, как и отсутствие органов арбитража или апелляции, процедуры выяснения различий во мнениях и подходах, в результате чего конфликт может разрастись. Еще один источник конфликтов — расхождение государственных служащих в определении базовых ценностей и политических идеалов, в оценке текущих событий. Как правило, они затрагивают проблемы путей реформирования общества и государства, справедливости или обоснованности принятого решения. Данные конфликты характерны для переломных и переходных эпох, когда ценностно-нормативная система еще не сложилась, и критерии оценки не имеют общепринятого характера. Серьезный источник конфликтов мы находим и в технологиях управленческой коммуникации, прежде всего — в недостатке или ошибочности информации или намеренном манипулировании ею. Любое искривление информации может вызвать конфликт в рамках описания типологии конфликтов в сфере государственного управления. Актуальными характеристиками процесса разрешения юридического конфликта в форме правоприменения являются направления данного процесса и технология. Направлениями процесса разрешения юридических конфликтов в форме правоприменения являются: локализация конфликтов с целью раннего предупреждения их распространения и разрастания; перевод конфликтного поведения индивидов и организаций из деструктивной в позитивно-функциональную форму; регулирование собственно юридических конфликтов с помощью разнообразных способов, в том числе и неюридических. В технологию разрешения конфликтов входят: методика проведения анализа конфликта, предполагающая анализ ситуации, предшествующей конфликту и предопределившей его; диагностика конфликта и его

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права последствий; методика применения различных способов разрешения конфликтов; указания по выходу из конфликта. Главная черта юридического разрешения конфликта заключается в его регламентированности правовыми нормами. Конфликт легче разрешить, когда известны правила взаимодействия сторон и возможные последствия рассмотрения проблемы. В состоянии же неопределенности это сделать сложнее. Но иногда чрезмерная формализация действий и отношений конфликтующих сторон, характерная для юридических процедур, начинает препятствовать достижению договоренности. В таких случаях выгоднее и эффективнее воспользоваться неформальными способами разрешения конфликтов. Загруженность государственных органов подведомственными им делами; длительность рассмотрения дел в судах; процедурная сложность судопроизводства; значительные судебные издержки; разглашение конфиденциальной информации сторон — все эти факторы заставляют искать другие, более гибкие процедуры разрешения правовых конфликтов. Динамика юридического конфликта, когда в нем участвуют государственные правоприменительные (правоохранительные) органы, всегда направлена на завершение конфликта в рамках и в соответствии с законом. Значит ли это, что разрешение такого юридического конфликта имеет целью примирение сторон, смягчение их противостояния? Отнюдь не всегда. О такой направленности действительно можно говорить применительно к семейным, некоторым трудовым, гражданско-правовым спорам, но, конечно, не относительно криминальных дел, где речь почти всегда идет о наказании виновного и часто — о насильственном вмешательстве в конфликт с целью его прекращения. Во многих случаях насильственные, принудительные меры сопровождают юридический конфликт на всем протяжении его развития. Так, для криминального конфликта характерны, прежде всего, оперативные меры по задержанию преступника, затем могут

№ 5 / 2012

следовать избранные меры пресечения и другие принудительные действия (привод, освидетельствование, обыск); далее мера наказания, назначаемая судом, также является мерой государственного принуждения. Таким образом, юридический конфликт нельзя рассматривать как мирное течение событий, по меньшей мере, с двух точек зрения: напряженность, а часто и насилие имеют место во взаимоотношениях субъектов — конфликтующих сторон; то же, но с другим содержанием и направленностью происходит и в отношениях хотя бы одной стороны с органами власти. Все это превращает юридические конфликты в весьма острую форму борьбы их участников, хотя эта борьба и протекает в рамках закона. Разрешение юридического конфликта в правоприменительной форме практически всегда имеет властно-распорядительное содержание, но большое значение имеет и такой компонент правоприменительного действия как усмотрение компетентного лица. В возможности осуществлять усмотрение проявляется динамизм права, его приспособляемость к изменяющимся историческим условиям и конкретным ситуациям. Использование усмотрения дает правоприменителю возможность учесть все особенности конкретных ситуаций, а также ряд моментов, не нашедших отражения в законе. Характер и объем усмотрения детерминированы сферой осуществления правоприменения, определяются законом, компетенцией, профессионализмом субъекта и иными факторами. Несмотря на значимость правоприменительной формы разрешения юридического конфликта, необходимо в рамках правовой политики государства акцент делать на внедрение и повсеместное использование частноправовых процедур, что, с одной стороны, разгрузит правоприменителя, позволит повысить уровень рассмотрения конфликтов, с другой, — обеспечит возможность разрешить юридические конфликты с позиции интересов его участников. Основной акцент должен быть на соблюдении прав человека, независимо от формы разрешения конфликта.

Вестник Московского университета МВД России

13

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права

СОЦИАЛЬНАЯ РОЛЬ И ФУНКЦИИ ПРАВА И ЕГО ПРИНЦИПОВ В СВЕТЕ НЕОТЧУЖДАЕМОСТИ ОСНОВНЫХ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА К.К. ГАСАНОВ, доктор юридических наук, профессор Научная специальность: 12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве; 12.00.02 — конституционное право; муниципальное право E-mail: [email protected] Аннотация. Освещаются ценностные и функциональные основания права как многогранного явления общественной жизни. Особое внимание уделяется правовым принципам, рассматриваемым в статье базовыми идеями, в которых концентрируется вся сущность права. Ключевые слова: право; роль и функции права; основные права человека; неотчуждаемость; методы осуществления функций права; социальная ценность права.

SOCIAL ROLE AND FUNCTIONS OF LAW AND ITS PRINCIPLES IN THE LIGHT OF THE INALIENABILITY OF FUNDAMENTAL HUMAN RIGHTS K.K. GASANOV, doctor of jurisprudence, professor Annotation. The illuminating value and functional bases of law as a multifaceted phenomenon of social life. Particular attention is given to legal principles covered in the article, the basic ideas, which are concentrated the whole essence of the law. Keywords: law, the role and function of law, fundamental human rights, inalienability, and methods of carrying out the functions of law, the social value of law.

Вопрос о сущности права и его назначении в жизни общества во все времена рассматривался как политическая проблема, так как от ответа на него во многом зависела легитимность действующей власти. Не случайно, когда рассматривают роль права, то говорят о его классовой и общесоциальной сущности. В знаменитом Манифесте Коммунистической партии его авторы, обращаясь к буржуазии, подчеркивали: «Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса». Далеко не случайно, что право советского периода рассматривалось как совокупность правил поведения, установленных властью господствующего класса. Действительно, «в праве выражается прежде всего воля властвующих. Однако, последние, опасаясь негативных социальных последствий, вынуждены считаться с волей и интересами подвластных» (М.Н. Марченко). С данной точки зрения можно говорить уже об общесоциальной сущности права, которая заключается в обес-

14

печении в равной степени интересов всех членов общества, всех субъектов права в целом и по отдельности каждого из них. «Сущность права состоит в равновесии двух нравственных интересов: личной свободы и общего блага» (В.С. Соловьев). В этом аспекте основное назначение права следует рассматривать в том, чтобы оно было наиболее эффективным социально-нормативным регулятором, определителем возможного и обязательного поведения индивидов и организаций; оно должно быть действительным гарантом свободы, равенства и справедливости в обществе и, соответственно, государственным критерием правомерно дозволенного или недозволенного поведения (С.Н. Кожевников). Выполняя свое предназначение, право оказывает непосредственное позитивное влияние на поведение субъектов права, на систему общественных отношений. В таком направляющем воздействии заложены его важнейшие функции, к числу которых относятся регулятивная, охранительная и воспитательная.

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права Регулятивная функция — это непосредственное воздействие права на нормальные, естественные и полезные для человека и общества действия, т.е. это установление позитивных правил поведения. Регулятивная функция выражается в том, что право воздействует на общественные отношения двумя способами: ¨ статическим способом, закрепляя эти отношения в нормативно-правовых актах: экономический, политический, государственный строй, права и обязанности, свободы граждан; ¨ динамичным способом, который заключается в предоставлении необходимых и полезных личности и обществу отношений обязанностей. В рамках осуществления регулятивной функции право посредством норм права определяет праводееспособность граждан; закрепляет и изменяет правовой статус физических лиц; определяет компетенцию юридических лиц, полномочия должностных лиц и организаций; определяет юридические факты, устанавливает конкретные правовые связи между субъектами права (регулятивные правоотношения); предписывает оптимальный тип правового регулирования (общедозволительный или разрешительный) применительно к конкретным общественным отношениям и др. Охранительная функция права — это правовое воздействие, направленное на охрану положительных и вытеснение вредных для человека и общества отношений, на предупреждение и пресечение правонарушений, на восстановление нарушенных прав посредством применения мер государственного принуждения. Проявляется в охранительных правоотношениях и в правоохранительной деятельности государственных и уполномоченных на то негосударственных органов (установление запретов, введение и применение санкций). Воспитательная функция проявляется во всем действии права, в его существовании, она побуждает людей действовать правомерно, формирует у граждан позитивное восприятие права. Правовые функции осуществляются методами убеждения и принуждения. Убеждение — это административно-правовой (управленческий) метод, который проявляется в использовании различных разъяснительных, воспитательных, организационных мер для формирования воли подвластного или ее преобразования. Принуждение — это административно-

№ 5 / 2012

правовой метод, который заключается в применении субъектами исполнительной власти установленных правовыми нормами принудительных мер в связи с неправомерными действиями субъектов права. Социальная ценность права состоит в способности права служить целью и средством удовлетворения социально-справедливых, прогрессивных потребностей и интересов граждан, общества в целом, а также выступать силой, противостоящей произволу. Социальная ценность права проявляется в том, что: право, как незаменимое средство государственного управления, упорядочивает существующие общественные отношения и делает это намного эффективнее, чем иные социальные регуляторы (религия, политика, обычай); выражая общую волю участников общественных отношений, право способствует развитию наиболее желаемых для общества и индивида отношений; право является универсальным, оптимальным и надежным средством обеспечения безопасности и личной свободы людей; право, категорически отвергая силовые меры разрешения социальных проблем, противостоит произволу, несвободе, бесконтрольности отдельных индивидов и групп, тем самым воспитывает людей на гуманных началах сотрудничества и взаимопомощи; право основывается на идее справедливости и всем своим существованием проводит ее основы в складывающихся правовых отношениях; как продукт культуры право отражает достижения современной цивилизации, наиболее органично концентрирует и выражает наиболее положительные правила поведения различных народов и эпох, обеспечивает необходимую преемственность и стабильность регламентирования общественных отношений; право, объединяя людей для выполнения позитивных задач, выступает мощным фактором развития общества; в современных условия право приобретает всеохватывающее значение, так как позволяет разрешать напряженности и конфликты в международных и национальных отношениях и др. Потребность эффективного использования потенциала права объективно требует усиления роли принципов права, а, следовательно, и их теоретического осмысления. Проблема конституционного принципа неотчуждаемости основных прав человека есть часть более общей проблемы принципов права в целом. Вследствие этого содержащиеся в философской и юридической литературе представления относительно

Вестник Московского университета МВД России

15

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права принципов права могут быть отнесены и к характеристике принципа неотчуждаемости основных прав. Это касается, прежде всего, определения его понятия, признаков и юридических способов закрепления в праве (форм существования). Понятие «принцип» (лат. principium — начало) в философии имеет очень широкое и недостаточно строго очерченное значение. Существуют представления о принципе как об основном начале, на котором построена какая-либо научная теория; как об определенной методологической или нормативной установке, правиле и постулате1. Одно из философских определений принципа, которое мы будем использовать в качестве рабочего, сводится к тому, что принцип есть центральное понятие, основание системы, обобщающее положение, распространяемое на все явления той области, из которой данный принцип абстрагирован2. Другими словами, принцип — это теоретическое обобщение наиболее типичного, что выражает самую суть явления. «...Принципы, — писал Ф. Энгельс, — не применяются к природе и к человеческой истории, а абстрагируются из них; не природа и человечество сообразуются с принципами, а, наоборот, принципы верны лишь постольку, поскольку они соответствуют природе и истории»3. Отталкиваясь от философских определений понятия «принцип», правоведы довольно неоднозначно определяют понятие «принцип права». Анализ обширнейшей научной литературы, в которой разрабатываются принципы права, дал возможность выявить несколько подходов к установлению сущности принципа права. Суть первого подхода состоит в том, что под принципами права понимаются выраженные в праве, основные, исходные положения (нормативно-руководящие начала, идеи), характеризующие его содержание и реализацию, и на которых строится вся система правовых норм. Сторонники другого подхода в дефиниции принципов права наряду с определением их как основных положений, отражающих содержание права, особо выделяют объективный характер принципов. Причем сама их объективность выводится не из правовой материи, а из объективно существующих законов общественного развития: принципы права «это такие начала, которые выражают важнейшие закономерности и устои общественно-экономической формации...» (В.Н. Кудрявцев).

16

Третий подход к определению принципа права связан с формой его существования. Суть подхода сводится к ответу на вопрос — должны ли общие руководящие идеи, чтобы стать принципами права, быть закреплены в законе или же они будут принципами права, оставаясь только идеями, обычаями? На этот счет в теории права и отраслевых науках нет единства. Одни ученые — среди них: Р.3. Лившиц, В.И. Никитинский, В.Н. Хропанюк — считают, что принцип права может быть закреплен в праве двояко: непосредственно (легально) и косвенно (нелегально). Непосредственное (легальное) закрепление имеет место в том случае, когда принцип сформулирован в собственно норме, а сама такая норма носит название принцип-норма. Косвенное (нелегальное) закрепление принципов права — это, по мнению многих авторов, признание правовой наукой и практикой в качестве принципов таких идей и положений, которые выводятся (синтезируются) из ряда норм и существуют в законодательстве как бы в скрытом виде. Большинство же правоведов полагают, что принципами права являются только такие, соответствующие его объективной сущности, руководящие идеи, которые получили свое закрепление в форме норм права. Иная, противоположная первой, точка зрения основывается на том, что принципы существуют в форме общих руководящих идей права. Будучи абстрагированными из закономерностей общественного развития, они значительно опережают во времени факт своего законодательного закрепления и поэтому являются категорией мировозренческой, а не нормативной. Наметившаяся неоднозначность в использовании термина «правовой принцип» привела ученых к мысли о необходимости выделения принципов правового сознания и принципов права. В связи с этим они пишут: «...Между понятиями «принцип права» и «правовой принцип» существуют определенные различия. Правовой принцип — это категория правового сознания. Правовые принципы предшествуют созданию системы права». А когда такая система уже бывает создана, отмечают они, тогда правовые принципы становятся принципами права, т.е. его нормами4. Голованов В.Н. Законы в системе научного познания. М., 1970. С. 81—82. 2 Философский словарь / под ред. И. Т. Фролова; 5-е изд. М., 1987. С. 382. 3 Энгельс Ф., К. Маркс. Анти-Дюринг: соч.; 2-е изд. Т. 20. М, 1961. С. 34. 4 Марксистско-ленинская теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973. С. 44. 1

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права Синтезируя все выше приведенные точки зрения, авторы настоящей работы считают, что наиболее обоснованным и научным определением принципа права является то, которое дал Г.А. Свердлык. Под принципом права, считает он, следует понимать выражающее сущность права и закрепленное или отраженное в преамбулах нормативных актов, а также в правовых нормах стабильное нормативно-руководящее положение, в соответствии с которым строятся нормативная база правового регулирования, регламентация поведения субъектов права и правоприменение5. Следовательно, принципами права являются лишь те, что так или иначе воплощены в нормах права. Будучи атрибутом права, принципы права тем и отличаются от других сходных категорий (принципов юридической науки, правосознания, правотворчества и др.), что характеризуют его ка-

чественные особенности как регулятора правоотношений и поведения людей: «Поэтому, принципы права есть не что иное, как принципы нормативноюридического регулирования общественных отношений» (О.В. Смирнов). Сопоставление различных точек зрения на форму существования принципов права дает возможность, таким образом, сделать следующий вывод: принцип права существует только в форме нормы права. Принципы других правовых явлений (правовые принципы) существуют в иных формах: принципы правосознания — в форме идей, обычаев, доктрин и положений, выводимых из норм; принципы юридической науки — в форме идей. Обсуждение учебника по общей теории права // Государство и право. 1994. № 5. С. 90. 5

ПРИНЦИПИАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ ПРАВОВОЙ ЛЕГИТИМАЦИИ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ Ю.А. ИВАНЧЕНКО, инспектор ученого совета Московского университета МВД России Научная специальность: 12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве E-mail:[email protected] Аннотация. Рассматриваются концептуальные основы правовой легитимации государственной власти в контексте ее принципиального содержания. Ключевые слова: правовая легитимация, концептуальные основы, правовые принципы, принципиальная характеристика.

FUNDAMENTAL BASES OF GOVERNMENT LEGAL LEGITIMATION YU.A. IVANCHENKO, academic council inspector of the Moscow university of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation Annotation. The article deals with conceptual bases of government legal legitimation in terms of principle substance. Keywords: legal legitimation, conceptual bases, lawful principles, principle description.

Принимая во внимание исходные смысловые интерпретации концепта легитимности государственной власти и современные представления о смысле и сущности легитимационного процесса, мы полагаем, что легитимация государственной власти в широком смысле представляет собой совокупность как политических, так и юридических основоположных компонентов признания государственной власти,

№ 5 / 2012

выраженную в равнозначности общественного признания государственной власти по отношению к его правовому оформлению. Анализируя аргументы сторонников политической позиции в отношении легитимационного процесса, мы считаем ее методологически не приемлемой в силу того, что такой подход приводит к переориентации на общие положения науки о власти, в итоге

Вестник Московского университета МВД России

17

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права процесс легитимации государственной власти перестает быть самостоятельным объектом исследования. Однако, легитимация государственной власти не может быть представлена лишь формальной стороной. Принцип легитимности состоит в соответствии государственной власти сформированным ценностям, на которые она опирается, и чью деятельность этот принцип обеспечивает. Общественное признание основывается на внутренних установках под влиянием ценностных ориентиров каждого индивида, влияющих на формирование оценки существования власти. И в данном смысле легитимной признается государственная власть, не только действующая сообразно собственным ценностям, но также и та, которая отвечает народным устремлениям. Легитимация по существу не правовой процесс, а процесс, скорее всего, идеологический. Задача идеологии заключается в том, чтобы сформировать сознание незыблемости власти и наказуемости за непослушание ей. Речь идет о придании путем легитимации ценности государственной власти. Цель легитимации государственной власти — вызвать осознание ценности государственной власти и превратить это осознание в установку массового сознания. Узаконивание власти есть способ осознания обществом ее силы и права на насилие, признание фактора власти как стоящего над подвластным. Как понимает А. Зиновьев, идея власти как защитника подвластных есть явление идеологическое и производное от этой задачи легитимации власти. И власть при том должна осознавать себя именно формально законной1. Государственная власть стремится выглядеть в глазах общества как законная, т.е. формальная. При исследовании феномена правовой легитимации государственной власти и анализе его содержания появляется необходимость в определении его принципов. Однако, прежде чем приступить к определению принципов, нам сперва необходимо обратиться к сущности исследуемого явления, которая является смыслообразующим концептом, имеющим методологическое значение. Как справедливо считает В.П. Малахов, сущность означает совокупность наиболее глубоких, устойчивых свойств предмета, определяющих его происхождение, характер и направление развития2. Таким образом, под сущностью правовой легитимации государственной власти понимаются внутренние основные, главные и устойчивые черты, единство и взаимообусловленность которых

18

определяют ее качественную специфику. Такими чертами, по нашему мнению, являются придание государственной власти ценности на уровне позитивного результата, осознание ценности государственной власти как установка массового сознания, придание неочевидностям очевидности, убеждение действительного. Исходя из этого, нам представляется возможным сформулировать принципы правовой легитимации государственной власти. В широком понимании принцип есть начало, исходный пункт той или иной деятельности3. Само понятие принцип содержит закономерности возникновения и развития некого социально-правового явления. Кроме того, необходимо учитывать, что принципы являются формами выражения концептуальных правовых идей, их воплощениями в познавательном процессе. Они не являются формами констатации моментов реальности, а служат допустимыми условиями проникновения в предмет4. Таким образом, с нашей точки зрения, принципы правовой легитимации государственной власти — это основополагающие начала и закономерности политикоправовой деятельности общества и государства, выражающие концептуальные правовые идеи, мыслительные предпосылки и познавательные алгоритмы теоретического постижения предмета правовой легитимации, которые по своему содержательному назначению определяют направление деятельности субъектов политико-правовой системы и отражают ее объективную необходимость. Это руководящие требования, соответствующие сущности правовой легитимации государственной власти в целом. В юридической литературе обосновывается необходимость определения принципов процесса легитимации государственной власти: «Содержание легитимности может быть различным на разных исторических этапах, в разных обществах и государствах. Вместе с тем, это не исключает наличия неких общих принципов легитимности, общих правил, ограничивающих ее относительность»5. Кроме того, являясь продуктом научного познания или практического опыта на эмпирическом уровне, принципы правовой легитимации должны обладать критериями универсальности, императивности и общезначимости. Малахов В.П. Указ. соч. С. 161. Шавлохова З.К. Индивидуальная правовая жизнь и ее основные формы: дисс… канд. юрид. наук. М., 2010. С. 5. 6 7

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права Однако, анализируя различные подходы к классификации принципов легитимации государственной власти, мы приходит к выводу, что на сегодняшний день в юридической литературе не существует единой системы принципов правовой легитимации. Исходя из сущности исследуемого явления, мы выделяем три группы принципов, связь которых позволяет сконструировать смысловую модель правовой легитимации государственной власти. В первую группу входят принципы, связанные с непосредственным правовым воздействием. К таким принципам мы относим принцип правового определения сферы государственного управления. Гражданское общество, являясь субъектом ограничения, в процессе правовой легитимации придает сложившимся полномочиям государственной власти законную форму посредством процедуры установления структуры государственного аппарата и распределения его ответственности. Через эти процедуры гражданское общество легитимирует государственную власть, предавая ей определенный объем действия. Сюда же относится принцип доступности законодательства. Одной из причин, инициирующих процесс правовой легитимации государственной власти, выступает избыточное законодательное наполнение. Путем процедуры упорядочивания правовых основ законодательства государственная власть объясняет оптимальность и доступность законодательства для гражданского общества, тем самым, формируя основу для доверия и уверенности в государственной власти. Упорядоченное состояние законодательства, в свою очередь, формирует со стороны общества легитимационный волевой импульс, который оказывается решающим основанием правовой легитимации государственной власти. Во вторую группу входят принципы, отражающие специфику государственной власти в процессе правовой легитимации. К этой группе мы относим следующие принципы. Принцип формирования системы социальноправового контроля над деятельностью государственной власти. Социально-правовой контроль способствует поддержанию целостности и организованности общества, укреплению определенного государственного порядка. Социально-правовой контроль служит одним из важнейших факторов разрешения противоречий и преодоления конфлик-

№ 5 / 2012

тов, возникающих в процессе функционирования и развития общества. Его осуществление связано с объективной необходимостью сохранения динамического равновесия субъекта и объекта в процессе государственного управления. Комплекс социальноправовых норм и ценностей, взятых в их неразрывном единстве, образует объективную основу функционирования социально-правового контроля в обществе. Именно эта единая ценностно-нормативная основа определяет смысл и основные способы осуществления контрольной деятельности. Социально-правовой контроль в условиях построения гражданского общества представляет собой не просто функцию государства как фактора обеспечения социального равновесия, единого нормативного порядка и т.д. Важнейшая роль в его обеспечении принадлежит формирующему гражданскому обществу. Эта его приоритетная целевая установка реализуется одновременно через систему естественной социальной саморегуляции, различные гражданско-общественные формы социального контроля. Правовая легитимация государственной власти в этом случае есть придание правовой формы социальному контролю, направленному не только на исправление допущенных ошибок государственного управления, но также на укрепление социально-правовой основы, развитию правовой культуры и совершенствованию политико-правовых институтов гражданского общества. Сюда же относится принцип правового (юридического) авторитета государственной власти. С одной стороны, авторитет государственной власти формально основан на авторитете политических структур, их формировавших и обеспечивающих обязательность их норм. Это позволяет нам говорить, что авторитет политических структур становится формальным базовым элементом авторитета государственной власти. С другой стороны, в современном демократическом правовом государстве право закладывает основы авторитета государства и других политических структур путем установления правовых процедур их легитимации. Выдвигая условие авторитетного, основанного на праве, формирования государственной власти, гражданское общество тем самым активирует процесс правовой легитимации, проявляющийся в процессе трансформации общепризнанных формальных и содержательных компонентов государственного управления.

Вестник Московского университета МВД России

19

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права Следующим принципом выступает принцип правового сдерживания государственного аппарата. Речь идет о постоянном разрастании функций государственного аппарата. Разрастание является следствием снижение степени его эффективности, сам государственный аппарат становится главным ограничителем такой эволюции общества, которая определяет нарастание неподконтрольности. Разрастание государственности происходит, главным образом, по той причине, что происходит увеличение подлежащих управлению объектов, усложнение условий управления и т.д. Процедуры сдерживания деятельности государственного аппарата приводят к оптимальному набору его функций и, как следствие, повышению его легитимности. Третью группу составляют принципы, позволяющие охарактеризовать легитимацию как взаимные правоотношения государственной власти и общества. К таким принципам мы относим принцип формирования гражданского общества. Сфера самопроявления свободных граждан и добровольно сформировавшихся ассоциаций и организаций, не зависимая от прямого вмешательства и произвольной регламентации со стороны государственной власти, способствует сдерживанию государственной власти от абсолютного господства путем контроля над соблюдением конституционных принципов правового государства и разделения властей. В таких условиях восприятие населением государственной власти как части общественной власти обуславливает формирование ощущения сопричастности к данной власти как средства ее легитимации. В этом смысле закономерный процесс формирования гражданского общества является постоянной легитимирующей силой. Сюда же относится принцип социальной обусловленности законодательной деятельности. Трансформация социального в правовое осуществляется путем абстракции — вычленения в реальном общественном отношении наиболее существенного для нормального функционирования и закрепления вычлененного в норме права. Такое абстрагирование — результат деятельности общества по отбору того, что обеспечивает нормальные условия его существования. В результате в праве получает выражение состояние общества, отражающее его отношение к государственной власти, обеспечивая тем самым свою внутреннюю согласованность и

20

как следствие, легитимированность государственной власти. Принцип правовой справедливости в плоскости определения ценностных ориентиров понимается как должная мера социальных отношений. Правовая справедливость выступает как фиксированный законом регулятор других форм справедливости. Она выступает как средство обеспечения равных прав исключает привилегии людей перед законом. Эти свойства правового порядка важны для признания того, что в целом усилия государственной власти направлены на справедливость. При этом существенно то, что такая правовая справедливость неразрывно связана с законностью. Законность — более формальная характеристика, чем эффективность, в силу чего момент самоценного в фактической упорядоченности возрастает6. Следует согласиться с В.П. Малаховым, что при этом формальность вытесняется неким глубоким внутренним смыслом в жизни общества. Тем самым, являясь символом состоятельности, правовая справедливость подпитывает легитимационное воздействие в отношении конкретных властных отношений. Следующим принципом является принцип активизации индивидуальной правовой жизни. Справедливо утверждение, что при условии, когда самостоятельность личности реально значима, тогда возможно формирование и укрепление гражданского общества. Сама правовая реальность при этом понимается как выражение и реализация интересов людей7. Признание факта индивидуальной правовой жизни индивида придает правовой реальности определенную целостность. При этом вопросы повышения уровня и качества индивидуальной правовой жизни — это, прежде всего, вопросы самой государственной власти. Через правовую политику государственная власть воздействует на судьбу и образ жизни, а также формирует возможную среду для реализации человеческих потенций, тем самым, предопределяя легитимационную сферу. Таким образом, способствование со стороны государственной власти качественной и активной индивидуальной правовой жизни является средством повышения уровня ее правовой легитимности. Результатом соблюдения этих принципов должна стать правовая реальность, когда, прежде всего, стремление государственной власти приобрести леМалахов В.П. Указ. соч. С. 161. Шавлохова З.К. Индивидуальная правовая жизнь и ее основные формы: дисс… канд. юрид. наук. М., 2010. С. 5. 6 7

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права гитимный статус было бы связано со стабильным развитием гражданского общества, оптимизацией правовой основы законодательства, возрастанием организационного потенциала государственного аппарата, где праву отведено основополагающее значение в сфере легитимации государственно-властных отношений. Проанализировав признаки и принципы правовой легитимации государственной власти, можно предложить следующее определение ее понятия. Правовая легитимация государственной власти — это динамический процесс приведения в соответствие деятельности и ответственности органов государственной власти системе ожиданий общества, лежащих в основе оправдания государственной власти, посредством нормативных правовых установлений и установленных формальных правовых процедур. В заключении необходимо ответить на вопрос: что же дает нам исследование легитимации государственной власти в правовом аспекте? Во-первых, позволяет дать оценку юридическим нормам с точки зрения легитимационных мотивов их содержания. Каждая норма, по сути, имеет некоторое легитимационное содержание, зачастую просто оправдывая государственную власть. Но при этом различные правовые нормы имеют различную идеологическую направленность. Это, в свою очередь. позволяет выработать критерии направленности их регулятивного воздействия: нормы, действие которых направлено на формирование представлений о справедливой, сильной власти, подчеркивая состояния защищенности, безопасности, стабильности, экономического благополучия. Таким образом, посредствам правовых процедур обеспечиваются ожидания общества от государственной власти, особо нуждающейся именно в правовой легитимации в отличие от других социальных властей. Во-вторых, позволяет определить значение права в процессе легитимации государственной власти как коммуникативной системы между органами государственной власти и гражданского общества: право как совокупность норм, предписаний, учреждает и оформляет основы для деятельности государственной власти, определяет формальные процедуры взаимоотношений населения с властью, но при этом не является прямым средством обеспечения законности. Правовые нормы закрепляют формы властных институтов, порядок их взаимодействия

№ 5 / 2012

друг с другом и с гражданами, способы их формирования и контроля над их деятельностью. Право, являясь средством обеспечения доверия общества к государственной власти, закрепляет критерии правовой обоснованности управления обществом с одной стороны и гарантии социально-правовой защищенности с другой. То есть государственная власть, принимая правовые нормы, внушает гражданскому обществу о своем соответствии общественным ожиданиям и установкам, при том, что общество в свою очередь способно оказывать на нее влияние путем формирования власти и т.д. В этом смысле юридическое право в легитимационном процессе образует коммуникативную систему между гражданским обществом и государством, непосредственно утверждая условия легитимации государственной власти. В-третьих, позволяет определить действительную политико-правовую ситуацию, складывающуюся в сфере взаимопонимания государственной власти и гражданского общества. Поскольку легитимация государственной власти подразумевает не только признание общезначимости власти государства со стороны подвластных субъектов, но и осознание носителем власти своего права на эту власть, то в условиях постоянной коммуникации могут усилиться тенденции нигилистического характера, оказывающие деструктивное воздействие на стабильность и целостность взаимных политикоправовых отношений. Преодоление этих тенденций, наряду с повышением уровня правовой культуры, так же возможно через правовые формы легитимации государственной власти. В-четвертых, способствует выявлению основополагающих критериев политического или правового начала. Если в государстве политика предшествует праву, то и все виды легитимации государственной власти предшествуют правовой легитимации. Иными словами, прежде чем государственная власть будет признана легитимной, ей предстоит утвердиться в качестве легитимной в иных формах. В этом случае рано или поздно возникает требование закрепить в праве то, что признано в качестве позитивного или неизбежного. Но возможен и обратный вариант: вначале в норме права отражается нечто, рассматриваемое как желаемое или безусловное с позиций политики, идеологии, а затем сконструированные правовые нормы начинают навязываться гражданскому обществу.

Вестник Московского университета МВД России

21

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права

ДЕФЕКТЫ ПРАВООБРАЗОВАНИЯ С ПОЗИЦИЙ СТРУКТУРНО-ФУНКЦИОНАЛЬНОГО ПОДХОДА А.Ю. КАЛИНИН, С.И. КИРИЛЛОВ Научная специальность: 12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве E-mail: [email protected] Аннотация. Рассматриваются общетеоретические вопросы, связанные с понятием и классификацией дефектов правообразования, имеющих место как на концептуальной, так и на правотворческой стадии формирования права; в качестве методологической основы теоретического моделирования выступает структурно-функциональный подход, находящийся в рамках социологической юриспруденции. Ключевые слова: формирование права; правообразование; правотворчество; дефекты права; правотворческие ошибки; концепция законопроекта; оптимизация правотворческой деятельности.

DEFECTS OF THE LOW WITH POSITION STRUCTURALLY FUNCTIONAL APPROACH A.YU. KALININ, S.I. KIRILLOV Annotation. In the article general-theoretical questions connected with concept and classification of defects of lawmaking are analysed. The author consideres that law making that lawmaking defects take place, doth on lawmaking stages of low formation. As a methodological basis of theoretical modeling the structurally functional approach is used. Keywords: law formation; law making, law creating; defects of the low; law making errors; the bill concept; the optimization of the law making activity.

Строго говоря, понятие «дефекты правообразования» является новым для отечественной теории права. Точнее, несмотря на четко осознаваемую проблематику, единого понятия не выработалась, и различные авторы исходят здесь из следующей терминологии: ¨ «концептуальные и законотворческие ошибки» (В.М. Баранов, В.М. Сырых)1; ¨ «доктринальные и правотворческие ошибки» (Л.А. Морозова, Ю.Г. Арзамасов)2; ¨ «гносеологические ошибки» и «законотворческие ошибки» (А.В. Лукашева)3; ¨ «доктринальные ошибки» и «нормотворческие ошибки» (А.А. Соколова)4; ¨ «дефекты правотворчества» (А.И. Херсонцев)5; ¨ «дефекты права» (С.А. Авакьян, Г.Р. Сибгатуллина)6. Перечень этих дефиниций и их модификаций у различных авторов можно было бы продолжить, однако, и приведенного выше является достаточным, что бы, помимо подтверждения отсутствия единства в терминологии, увидеть определенную логику в соотношении приводимых понятий. Подавляющее большинство современных исследователей признают существование двух принципиально различных типов «изъянов в праве»; это, ошибки, появившиеся еще на концептуальной стадии правообразования (концептуальные, доктринальные, гносеологические) и ошиб-

22

ки, появившиеся на его правотворческой стадии (законотворческие, правотворческие, нормотворческие). Данное различие имеет место фактически у всех авторов, рассматривающих «правовые изъяны» в качестве самостоятельного предмета своего изучения. Кроме того, исследователи, которых, в первую очередь, интересует проблемы правового регулирования в той или иной отрасли, связанные с «плохим качеством» нормативного материала, в то время как причины этого «плохого качества» имеют второстеСырых В.М., Баранов В.М. Законотворческие ошибки понятие и типология // Законотворческая техника современной России: состояние проблемы, совершенствование / под ред. В.М. Баранова. Т. 1. Н. Новгород. 2001. С. 384—395. 2 Морозова Л.А. Правотворческие ошибки и процессуальные средства их устранения // Государство и право. 2010. № 1. С. 5—11; Арзамасов Ю.Г. Соблюдение требований законодательной техники как средство предотвращения правотворческих ошибок // Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика и техника устранения в постсоветских государствах: мат-лы Межд. науч.-практ. круглого стола (29—30 мая 2008 г.). М., 2009. С. 285—304. 3 Лукашева А.В. Законотворческие ошибки // Гражданин и право. 2000. № 3. С. 17—22. 4 Соколова А.А. Социальные аспекты правообразования: дисс. … докт. юрид. наук. Минск, 2003. С. 18, 19. 5 Херсонцев А.И. Дефекты правотворчества и качество законодательных актов // Российский юридический журнал. 2007. № 1. С. 15—28. 6 Авакьян С.А. Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 8. С. 3—12; Сибгатуллина Г.Р. Дефекты права: причины и механизм устранения. URL://http://www.tisbi.org/science/vestnik/2010. 1

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права пенный характер, используют для его обозначения обобщающие понятие «дефекты права» или «дефекты правотворчества». Таким образом, если следовать терминологии, постепенно складывающейся в отечественной правовой теории, с уверенностью можно говорить о двух типах «изъянов» в нормативном материале: концептуальных и правотворческих ошибках, а также о дефектах права как об их обобщающем понятии. Очень хорошо необходимость различения концептуальных и законотворческих ошибок обосновывает В.М. Баранов: «Проблема правотворческих ошибок ограничивается лишь анализом качества принятого и действующего закона, иного нормативно-правового акта, т.е. результатов правотворчества. Познающему субъекту важно установить, насколько качественно подготовлен соответствующий закон, какие он имеет недостатки, изъяны. При этом форма вины законотворческого органа не имеет решающего значения. Более того, располагая лишь текстом нормативно-правового акта, невозможно установить вину. Соответственно, приходится воспринимать все его недостатки как законотворческие ошибки. Если же рассматривать гносеологические ошибки как законотворческие, это мало что даст для совершенствования нормативно-правовых установлений, но может превратить правотворческую деятельность в полигон для бесконечных диспутов и дискуссий. …В случае с концептуальными ошибками, — продолжает В.М. Баранов, — недостатки закона обусловливаются обстоятельствами, лежащими за пределами стадии проектирования. Они обусловлены пробелами в научном познании, недостаточно глубоким уровнем изучения соответствующих проблем правоведения, некачественной подготовкой концепции проекта. Соответственно, и критерии концептуальных ошибок — объективные социальные и юридические закономерности — не могут механически использоваться для выявления и оценки законотворческих ошибок. Последние возникают в сфере нормативно-познавательной деятельности (на стадии проектирования законов) и имеют весьма надежную систему оценок и требований»7. Итоговое определение законотворческой ошибки, дается В.М. Барановым, следующим образом: «Законотворческой ошибкой может быть признано лишь такое отступление от требований законодательной техники, логики или грамматики, которое снижает ка-

№ 5 / 2012

чество закона, вызывает затруднения в толковании содержания его нормативных установлений, препятствует их реализации в конкретных отношениях»8. Что же касается концептуальных ошибок, то их итоговое определение В.М. Барановым не дается. Более того, насколько можно судить из работ данного автора, дать это обобщающее определение, включающее систему единых оценочных критериев, вообще не представляется возможным. Рассмотренная точка зрения профессора В.М. Баранова является для отечественной теории доминирующей, приблизительно так же подходят к решению этих вопросов В.М. Сырых, А.В. Лукашева, отчасти Л.А. Морозова. По мнению В.М. Сырых, правотворческая ошибка понимается как «отступление от требований правотворческой техники, логики и грамматики, которое снижает качество нормативно-правового акта, вызывает затруднения в его толковании и препятствует реализации норм права»9. А.В. Лукашева определяет эти ошибки как «официально реализованное, добросовестное заблуждение, результат неправильных действий законодателя, не отвечающий потребностям и уровню развития регулируемой деятельности, имеющий отрицательные последствия в юридической и социальной сфере»10. При этом каких-либо разработок в сфере концептуальных ошибок теоретические положения указанных авторов не имеют. Более конкретно смотрит на данный вопрос профессор Л.А. Морозова, четко (по тем же основаниям) различая доктринальные и правотворческие ошибки, формулируя их признаки и способы преодоления. По мнению Л.А. Морозовой, к признакам правотворческих ошибок относится: а) непреднамеренность ошибки; б) невозможность привлечения к юридической ответственности, по причине отсутствия вины; в) правотворческая ошибка всегда вызывает негативный результат: препятствует реализации прав, свобод личности, охраняемых законом интересов, ухудшает положение субъектов; г) субъектом правотворческой ошибки может быть лишь орган или должностное лицо, за которым государством закреплено право на Сырых В.М., Баранов В.М. Указ. соч. С. 387. Там же. 9 Сырых В.М. Логические основания общей теории права. М., 2000. С. 377. 10 Лукашева А.В. Указ. соч. С. 19. 7 8

Вестник Московского университета МВД России

23

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права правотворчество или которому делегировано это право; д) правотворческая ошибка должна быть официально признана, и для ее исправления устанавливается определенная процедура11. Доктринальные же ошибки, по мнению указанного автора, характеризуются следующими признаками: а) являются следствием заблуждения разработчиков самой концепции нормативного акта; б) имеют политический или идеологический характер; в) выступают как результат диалектического поиска истины в процессе познания государственно-правовой действительности; г) связаны с введением в практику неадекватных приемов, способов и методов правовой регламентации; д) могут вызвать содержательные противоречия между юридической концепцией политики государства и его стратегическими программами, неадекватную оценку социальных последствий внедрения в юридическую практику дефектных теоретических положений12. Впрочем, и профессор Л.А. Морозова вынуждена констатировать крайне плохую изученность концептуальных (доктринальных) ошибок, несмотря на всю значительность их вредоносного влияния. «Доктринальные ошибки, — отмечает Л.А. Морозова, — не столь очевидны, как другие виды юридических ошибок, но они могут привести к существенным деформациям права. Негативные последствия доктринальных ошибок масштабны. При этом доктринальные ошибки невозможно устранить средствами юридической техники именно в силу их политического характера»13. Довольно неопределенно в современной отечественной теории права обстоит вопрос и в отношении юридической ответственности за допущение правовых дефектов со стороны законодателя, несмотря на то, что он имеет свою постановку фактически со стороны всех исследователей, занимающихся данной проблематикой. В отношении правотворческих ошибок, вопрос этот имеет свое однозначное разрешение. Большинство авторов четко констатируют непреднамеренный характер этих ошибок; как следствие, отсутствие вины и невозможность привлечения к какой-либо юридической ответственности14. Сложнее обстоит дело с концептуальными ошибками; здесь помимо добросовестных заблуждений, связанных с познавательными аспектами самой концептуальной стадии, возможны и различные злоупотребления со стороны законодателя.

24

В своей статье «Правотворческие ошибки и процессуальные средства их устранения» профессор Л.А. Морозова описывает многочисленные примеры этих злоупотреблений, связанных с лоббированием финансовых интересов отдельных социальных групп, что «приводит к явно антинародному характеру целого ряда федеральных законов и отдельных законодательных положений»15. С дугой стороны, профессор Ю.А. Тихомиров так же приводит многочисленные примеры из «корпоративной жизни Государственной Думы РФ» демонстрирующих «явный правотворческий популизм», когда внесение законопроекта со стороны отдельных депутатов и целых депутатских групп преследует своей целью «исключительно продемонстрировать собственную политическую активность»16. Со своей стороны смотрит на данный вопрос А.П. Мазуренко, приводя многочисленные примеры правотворческих ошибок в системах регионального законодательства, связанных с отсутствием у законодателя должного уровня компетентности и профессионализма17. Исходя из приведенных выше и многих других научных работ, довольно очевиден вывод о том, что далеко не все изъяны в системе законодательства обусловлены непреднамеренностью, сложностью познавательного процесса и иными обстоятельствами, исключающими виновность, а, следовательно, и возможность привлечения к юридической ответственности. В то же время, каких-либо конкретных научных разработок в этой сфере в настоящее время не существует. Во всех, известных нам, классификациях правотворческих дефектов, дефекты, связанные с различ-

Морозова Л.А. Указ. соч. С. 9. Там же. С. 10. 13 Там же. С. 11. 14 Патрикеев В.Н. Конституционная ответственность в Российской Федерации: теория, практика, перспективы: дисс. … канд. юрид. наук. Спб., 2004. С. 12; Сергеев А.А. Конституционная ответственность органов федеральной власти Российской Федерации: дисс. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 172. 15 Морозова Л.А. Указ. соч. С. 10. 16 Тихомиров Ю.А. Юридическое проектирование: критерии и ошибки // Журнал рос. права. 2008. № 2. С. 22—31; Тихомиров Ю.А., Рахманинов Т.Н., Хабибуллин А.Г. Закон о нормативно-правовых актах — актуальная повестка дня // Журнал рос. права. 2006. № 5. С. 88—93; Юртаева Е.А. Закон о нормативно-правовых актах и практика российского правотворчества // Журнал рос. права. 2006. № 5. С. 12—22. 17 Мазуренко А.П. Ответственность за правотворческие ошибки как одна из проблем правотворческой политики: мат-лы XII регион. науч.-техн. конф. «Вузовская наука по Северо-Кавказскому региону». Ставрополь, 2008. С. 35—37. 11 12

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права ными злоупотреблениями и явным непрофессионализмом, не выделяются даже в качестве отдельного класса, не говоря уже о таких конкретных аспектах данной проблемы, как состав правонарушений, процедура наложения ответственности т.д. Следует отметить, что мы довольно скептически относимся не только к возможности, но и самой целесообразности применения мер юридической ответственности в данной сфере. По нашему мнению, в лучшем случае, речь здесь может идти лишь о позитивной юридической ответственности, тогда как применение ретроспективной ответственности с неизбежностью будет способствовать ущемлению принципа свободного депутатского мандата и принципа разделения властей. Во всяком случае, постановка вопроса о возможности и целесообразности ретроспективной юридической ответственности, будет уместной, лишь после того, как появится четкая процедура признания того или иного правотворческого дефекта, дефектом, обусловленным виновным поведением законодателя. В настоящее же время, даже процедура признания правотворческих ошибок существует далеко не во всех отраслях российского права18. В целом, общее состояние изученности проблематики правотворческих ошибок может быть сведено к следующим положениям: 1) четкое осознание необходимости разделения ошибок на правотворческие и концептуальные; 2) относительно неплохая изученность правотворческих ошибок и фактически полное отсутствие теоретических разработок в сфере концептуальных ошибок; 3) констатация невозможности сведения концептуальных недостатков законодательства только к ошибкам, имеющим непредвзятый характер; 4) утверждение различных вариантов злоупотреблений законодателем своими властными полномочиями и, как следствие, необходимости наложения юридической ответственности в данных ситуациях, при полном отсутствии каких-либо теоретических разработок в этой сфере. Таким образом, на сегодняшний момент, следует констатировать отсутствие единой теории дефектов законодательства и, прежде всего, теоретических разработок в сфере концептуальных его недостатков. Боле того, в современной отечественной теории права нет единства мнений не только по поводу построения единой концепции дефектов правообразования, но и по поводу самой научной целесообразности этого построения. В частности, В.М. Баранов и В.М. Сырых

№ 5 / 2012

в своей совместной работе отмечают: «Признание тех или иных положений законопроекта (равно как и критериев их выявления) концептуальными ошибками имеет относительный и не столь очевидный характер. Здесь сохраняется значительное поле для дискуссий, существования разных подходов, теорий, оценок. Сложный диалектически противоречивый процесс развития реальности и ее познания не позволяет имеющимся теоретическим знаниям превратиться в «истину в последней инстанции». Немного можно найти в теории права (да и во всем правоведении) положений, которые серьезно претендовали бы на роль исходного общепризнанного постулата научного знания. Значительно больше понятий, категорий и закономерностей, которые понимаются и толкуются по-разному. Еще больше простор для полемики и дискуссий создается там, где пытаются применить общие теоретические положения для оценки действующего законодательства. Одна и та же объективная закономерность в различных конкретно-исторических условиях проявляет себя по-разному. И доказать с помощью теоретических знаний преимущество какого-либо одного из вариантов над другим, опираясь на объективные закономерности, не представляется возможным»19. Представляется, что с указанной точкой зрения можно согласиться лишь отчасти. Действительно, в отличие от логических, грамматических и собственно-юридических ошибок, появляющихся на правотворческой стадии, концептуальные ошибки не столь очевидны. Противоречивость и сложность познавательных процессов в сфере юриспруденции не позволяет четко констатировать концептуальную ошибку, по средствам ее официального признания с использованием какой-либо строго установленной процедуры. Боле того, установление таких процедур, означало бы, на наш взгляд, не только объективное вменение, но и нарушение принципа разделения властей, а также принципа свободного депутатского мандата. Это не означает, что в данной сфере не может быть злоупотреблений. Это означает, что данные злоупотребления лежат за рамками юридической ответственности, находятся в политической плоскости и подразумевают меры политической ответственности (потеря доверия со стороны избирателей и 18 19

Херсонцев А.И. Указ. соч. С. 20—28. Сырых В.М., Баранов В.М. Указ. соч. С. 388.

Вестник Московского университета МВД России

25

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права роспуск Государственной Думы в результате удовлетворения вотума недоверия и т.д.). То, что перечисленные выше меры политической ответственности не работают должным образом в современной России, является, безусловно, довольно серьезной проблемой для нашей страны. Однако, это, опять же, политическая проблема, и она не может быть решена сугубо юридическими способами. Как уже отмечалось, говорить о злоупотреблении законодателем своими властными полномочиями можно лишь тогда, когда есть процедура, в результате которой официально устанавливается его вина. В этой связи, было бы довольно наивным полагать, что сама эта процедура может возникнуть и эффективно работать в условиях отсутствия реальной политической конкуренции. Следует четко осознавать, что право не всесильно и с помощью него нельзя полностью поменять исторически сложившийся политический уклад жизни. С другой стороны, констатация политической невозможности и даже нецелесообразности установления мер юридической ответственности законодателя за допущение концептуальных дефектов, еще не означает отсутствия необходимости теоретического моделирования в этой сфере, предполагающего выработку единой терминологии, построение общей классификации и выявление причин тех или иных концептуальных дефектов. В противном случае, будет иметь место существенное ущемление оценочного потенциала юридической науки, низведение его исключительно к правовому позитивизму, ограничивающего методологию исследования законодательства исключительно аспектами юридической техники. Необходимо так же отметить, что изучение юридической литературы, посвященной правотворческим дефектам, отнюдь не создает впечатления исключительно позитивистской направленности этих исследований. Методологическая неполнота изучения концептуальных дефектов связана не столько с правовым позитивизмом (который, строго говоря, ни когда не был в России доминирующей методологией) и даже не с политической составляющей данного вопроса, сколько этицизмом российской юридической науки в целом. Построение развернутой теории дефектов правообразования, так или иначе, подразумевает признание их онтологического статуса, т.е. признание, своего рода, номинальной неизбежности недостатков системы законодательства, что очень плохо согласуется с этическим максимализмом док-

26

тринального правосознания, в рамках которого, о недостатках можно говорить лишь как о случайных, акцидентных явлениях. По нашему мнению, подобный вариант правовосприятия обладает определенной методологической ограниченностью. Правотворческая деятельность, как и любая другая практическая деятельность, не может быть лишена своих недостатков, и само по себе наличие этих недостатков еще не говорит о какойлибо ее ущербности. Между тем, задачей юридической науки является не столько этическое воспитание общества (хотя воспитательную функцию отрицать, конечно же, нельзя), сколько оценочное суждение о действующем праве и выработка конкретных рекомендаций по устранению выявленных недостатков. Одним из методологических направлений, позволяющих, как представляется, дать наиболее полную оценочную характеристику правовой системы, является структурно-функциональный подход, в связи с чем, перейдем к изложению собственных взглядов на проблематику дефектов права в рамках данной методологии. Учение о дисфункциях является важнейшей составной частью всех методологических направлений в рамках структурно-функционального подхода. В основе этого учения лежит базовое, для данного методологического направления, понятие аномии. Первоначально (в работах Э. Дюркгейма20) под аномией понималось противоречие между целями и средствами в рамках того или иного социального процесса. В дальнейшем (начиная с Р. Мертона21) это понятие начинает трактоваться дифференцировано, т.е. применительно к каждой из подсистем в отдельности. В этом контексте, аномия предстает как, своего рода, неустранимый недостаток, дефект функционального воздействия каждой из четырех подсистем. Для ценностной подсистемы это выражает себя в отсутствии должного ценностного единства общества в рамках восприятия той или иной социальной проблемы. Для экономической подсистемы — в недостаточности ресурсного обеспечения общественных потребностей. Для политической — в ошибочности целей поставленных теми или иными акторами. Наконец, для правовой — в неспособности разрешать различные споры в сфере правового регулирования в рамках суще-

20 21

Дюркгейм Э. Социология преступности. М., 1966. Merton R.K. Social theory and social structure. Glencoe, 1957.

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права ствующего позитивного права. Функциональное воздействие аномии в рамках какой-либо подсистемы называется, в структурно-функциональном подходе, дисфункцией данной подсистемы. Повторимся, что в рамках данной методологии, аномия и обусловленные ею дисфункции есть объективно-субъективные явления, обладающие своими номинальными свойствами, и потому их не следует воспринимать как нечто случайное, ошибочное, акцидентное. Благодаря этому достигается возможность оценочных суждений в отношении всех четырех подсистем, чего методологически не позволяют сделать подходы, построенные исключительно на основе объективистских представлений (как материалистических, так и идеалистических). Таким образом, понятие «дефекты правообразования», в рамках структурно-функционального подхода, можно определить как обусловленные дисфункциональным воздействием ценностных, экономических и политических факторов, недостатки конкретной системы законодательства, проявляющие себя в неэффективности правового регулирования общественных отношений. В последней своей части данное определение является небесспорным. Вопрос о том, следует ли рассматривать дефекты права только как результат неправильной деятельности законодателя, или только как процесс этой деятельности, является дискуссионным в отечественной юридической науке. В современной литературе дефекты права чаще всего трактуются как негативный результат22, но есть и другие точки зрения. Так, профессор В.Н. Карташов полагает, что юридическая ошибка должна рассматриваться не как негативный результат, а как сама ошибочная юридическая деятельность23. Отдельные же ученые объединяют обе позиции и считают обоснованным понимать под правовым дефектом и процесс, и результат неправильных действий субъекта юридической деятельности24. Приведенное выше авторское определение исходит из последней точки зрения. Дефект правообразования рассматривается здесь и как процесс дисфункционального воздействия на формирование права ценностных, экономических и политических факторов, и как результат этого воздействия, проявляющий себя в неэффективности правового регулирования, т.е. в дисфункциональном влиянии самого права. Главным критерием истинности или неистинности

№ 5 / 2012

права всегда является практика его реализации, воспринимаемая либо непосредственно как результат правового регулирования, либо абстрактно, когда этот результат как бы моделируется и сравнивается с историческим опытом. Если речь вести только о гносеологических заблуждениях и правотворческих ошибках, этого критерия было бы вполне достаточно. Однако, помимо этих заблуждений и ошибок, причинами дефектов могут являться и намеренные злоупотребления, обусловленные, например, отсутствием политической конкуренции, непреодолимыми ценностными разногласиями между различными политическими силами, политической апатией подавляющего большинства граждан, бедностью населения, которую не желает замечать действующая власть и т.д. В этом случае мы имеем дело с дисфункциональным воздействием, причины которого лежат за пределами правовой системы и не могут быть исправлены исключительно с помощью правовых средств. Следует отметить, что отнюдь не все проблемы социальной жизни, формально находящиеся в сфере правового регулирования, могут быть разрешены с помощью права. Многие такие проблемы лежат в ценностной, экономической и политической плоскости, правовая же система пассивно отражает эти проблемы, не имея реальной возможности устранить их. Это «пассивное отражение», в свою очередь, вызывает различные проблемы в сфере самого правового регулирования, т.е. правовую дисфункцию, причина которой, следовательно, лежит за рамками содержания права в его позитивном понимании. Иными словами, это не есть проблема права, а есть проблема правообразования, соединяющего в себе как исходные, еще неправовые явления, так и позитивное право в качестве своего итогового результата. Строго говоря, в этом соединении неправовых и правовых явлений и есть основной методологический смысл самого понятия правообразования. Именно это позволяет разграничить правовые и неправовые проблемы как в сфере содержания правовых норм, так и в сфере их реализации. Еще раз повторимся, не все то, что воспринимается в качестве отрицательного и находится в сфере функционирования права, изначально обусловлено им самим, поЛисюткин А.Б. Юридическое значение категории «ошибка»: теоретико-методологический аспект. Саратов, 2001. 23 Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. В 2 т. Т. 1. Ярославль, 2006. Гл. 21. 24 Херсонцев А.И. Указ. соч. С. 24. 22

Вестник Московского университета МВД России

27

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права этому, пытаясь устранить эти проблемы нужно четко осознавать, что многие из них обусловлены не правом, а духовной, экономической и политической сферой. Принимая во внимание вышесказанное, в содержание понятия «дефект правообразования» целесообразно включить, как дисфункциональное воздействие факторов правообразования, так и дисфункциональное воздействие самого права, проявляющиеся в ходе его реализации. Представляется, что именно такой подход позволяет наиболее полно разграничить проблемы правового регулирования, обусловленные недостатками самого права, от проблем ценностного мировосприятия, возможностей экономической системы, политических противоречий и т.д. Переходя к рассмотрению вопросов классификации дефектов правообразования, следует отметить, что многие классифицирующие здесь критерии, являются довольно очевидными и, так или иначе, уже были использованы нами выше. В целом же, разработка данной классификации, прежде всего, должна опираться на онтологические различия проблем в сфере правообразования. Исходя из этих различий, изначально, необходимо четко разграничить концептуальные дефекты от правотворческих дефектов. Критерием этого разграничения является, признаваемые фактически всеми исследователями, концептуальная и правотворческая стадии самого процесса правообразования. На концептуальной стадии находит свое воплощение стратегия правотворческой политики государства; именно здесь проявляет себя дисфункциональное воздействие ценностных, экономических и политических факторов правообразования. Правотворческая же стадия в большей мере связана с «техническими вопросами» выражения уже сформированной на предыдущей стадии государственной воли и поэтому правотворческие дефекты, прежде всего, связаны законодательной техникой. Рассмотрим теперь концептуальные и правотворческие типы дефектов правообразования в отдельности. Концептуальные дефекты являются довольно плохо изученными. Повторимся, что познавательный характер самой концептуальной стадии не позволяет, на наш взгляд, говорить здесь о возможности построения единой и универсальной концепции. В связи с этим, любые оценочные суждения в данной сфере должны опираться на конкретную методологию, с ее постулатами, идеальной моделью, особенностями эмпирической базы и т.д.

28

С позиций структурно-функционального подхода, внутреннюю классификацию концептуальных дефектов целесообразно провести одновременно по двум критериям. Во-первых, классификация концептуальных дефектов должна учитывать изначальную причину их появления, в качестве которой может выступать: а) ошибочность, вызванная непреднамеренным заблуждением в процессе познавательной деятельности (далее гносеологические ошибки); б) вполне осознанное злоупотребление законодателем своими властными полномочиями в угоду частным интересам и амбициям при четком осознании вредных последствий этого законодательного решения для всего общества в целом (далее политические злоупотребления). Во-вторых, по видам самого дисфункционального воздействия, следует выделить: а) дефекты, связанные с ценностной системой общества (далее ценностные ошибки). Проявляют себя либо в резком ценностном расхождении между основными социальными группами, либо в ошибочном понимании законодателем ценностей массового сознания, либо в пассивном восприятии обществом предлагаемых правом положений; б) дефекты, связанные экономической системой (далее ресурсные ошибки). Проявляют себя в переоценке возможностей реально существующей экономической системы, в частности, когда ресурсные затраты на реализацию того или иного нормативного акта, не соответствует реальным экономическим возможностям, как государства, так и отдельных граждан; в) дефекты, связанные с политической системой общества (далее политические злоупотребления). Проявляют себя в удовлетворении интересов одних социальных групп за счет ущемления других, в частности, в правотворческой сфере это имеет место при популизме законодателя, либо, в отдельных случаях, при лоббировании интересов. Наложение первого и второго критерия друг на друга, с учетом того, что злоупотребление законодателем своими властными полномочиями неразрывно связано с политическим факторами правообразования, дает нам следующую классификацию концептуальных дефектов: 1) гносеологические ошибки: а) ценностные ошибки; б) ресурсные ошибки.

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права 2) политические злоупотребления: а) злоупотребления, связанные с лоббированием интересов; б) злоупотребления, связанные с политическим популизмом. Заканчивая рассмотрение концептуальных дефектов, представляется возможным дать им следующее общее определение. Концептуальный дефект — несоответствие содержания нормативно-правового акта реально существующим возможностям и потребностям конкретного общества, обусловленное как ошибочным пониманием, так и намеренными злоупотреблениями со стороны законодателя, с целью удовлетворения своих частных интересов и политических амбиций. Переходя к рассмотрению правотворческих дефектов, следует отметить, что в отличие от предыдущей группы, данные дефекты изучены значительно лучше. Обусловленность этих ошибок «техническими аспектами» изложения законодательной воли, позволяет подчинить их выявление единым логическим требованиям. Поэтому, в отличие от концептуальных ошибок, здесь нет столь широкого места для дискуссий, что дает возможность для построения единой (т.е. относительно независимой от методологии) концепции этого типа дефектов правообразования. В юридической литературе имеется ряд заслуживающих внимания классификаций законотворческих ошибок25. Анализ различных точек зрения на данный вопрос, позволяет сделать вывод, что фактически все авторы в качестве исходного критерия классификации используют вид нарушенных правил и требований. Сообразно названному основанию, представляется возможным выделить три больших класса правотворческих дефектов: юридические, логические и грамматические. Каждый из этих классов, в свою очередь, может быть разделен на отдельные виды. Юридические ошибки являются следствием несоблюдения каких-либо требований законодательной техники. Этими требованиями охватываются все стадии законотворческого процесса, а также наиболее важные аспекты содержания и формы проектируемого закона. По мнению В.М. Баранова, «юридические ошибки, безусловно, доминируют в системе законотворческих ошибок, и их максимально полное описание составляет важнейшую задачу юридической науки»26. В целом же внутренние деление этого класса ошибок является фактически одинаковым в работах

№ 5 / 2012

отечественных исследователей права. Изучение основ правотворческой техники, позволяет выделить следующие разновидности юридических ошибок: а) правовые пробелы; б) правовые коллизии; в) избыточная нормативность, т.е. дублирование одних и тех же положений несколькими нормативными актами; г) ошибки связанные с выбором формы нормативного акта (имеют место в тех случаях, когда важное общественное отношение регулируется подзаконным актом, а второстепенный вопрос — законом); д) ошибки в сфере систематизации нормативноправовых актов. Логические ошибки представляют собой негативный результат несоблюдения принципов и законов формальной логики при подготовке и принятии нормативно-правовых актов. Речь идет, прежде всего, о правилах оперирования понятиями, употребления научных терминов, формулирования определений, логически последовательного расположения материала по отдельным частям законопроекта и др. К наиболее характерным логическим ошибкам относятся следующие: а) логические противоречия, суть которых выражается в том, что один и тот же предмет (явление, субъект), взятый в одном и том же отношении, в один и тот же период времени, интерпретируется различным образом, вследствие чего нормативно-правовое предписание становится расплывчатым, двусмысленным, неопределенным27; б) нарушение соразмерности определения понятий, имеет место в том случае, когда определяемое и определяющее понятия не являются тождественными, в частности, когда имеет место пропуск какого-либо существенного признака в дефиниции, приводящий к тому, что им охватывается более широкий круг предметов, чем в определяемом понятии28; в) тавтология, т.е. ошибочный прием, при котором определяемое повторяется в определяющем29; Поленина С.В. Качество и эффективность законодательства. М., 1993; Пашков А.С. Правотворческие ошибки. Проблемы теории и практики: дисс. ... канд. юрид. наук. СПб., 1999; Пишина С.Г. Правоинтерпретационные ошибки. Проблемы теории и практики: дисс. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2000. 26 Баранов В.М., Сырых В.М. Указ. соч. С. 389. 27 В Лесном кодексе РФ в ст. 1 дается специальное определение леса как совокупности земли, древесной, кустарной и травянистой растительности и животного мира. Однако, уже в следующей статье лес понимался только как древесная растительность. 25

Вестник Московского университета МВД России

29

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права г) определение неизвестного через неизвестное30. Не менее важно соблюдение при подготовке текста нормативно-правовых актов грамматических правил. Текст закона должен быть максимально ясным и понятным для самых широких слоев общества. В частности, можно назвать следующие допускаемые грамматические ошибки: а) употребление слов с нарушением их нормативного написания31; б) образование новых слов путем добавления приставки «не» к существительным, с которыми эта приставка обычно не употребляется32; в) составление фраз из слов, не сочетаемых по смыслу или грамматически33; г) употребление конструкций, в которых управляемое слово не соотносится с разными однородными членами34; д) громоздкость фраз, перегруженность их однородными членами предложения, дополнениями, причастными и деепричастными оборотами, смысл которых удается установить с большим трудом. Приведенный перечень грамматических ошибок не исчерпывает, конечно, всего их многообразия. Для всестороннего и обстоятельного анализа требуется специальное исследование с участием лингвистов и специалистов в области формальной логики. Заканчивая рассмотрение правотворческих дефектов, представляется возможным дать им следующее определение. Правотворческий дефект — отступление от требований законодательной техники, логики или грамматики, которое снижает качество нормативно-правового акта, вызывает затруднения в толковании содержания его нормативных установлений и препятствует их реализации в конкретных правоотношениях. Общая классификация дефектов правообразования сводится, таким образом, к следующему.

30

І. Концептуальный тип дефектов: 1. Класс «гносеологические ошибки»; 2. Класс «политические злоупотребления». ІІ. Правотворческий тип дефектов: 1. Класс «юридические ошибки»; 2. Класс «логические ошибки». 3. Класс «грамматические ошибки». Следует отметить, что приведенная классификация построена с учетом критериев и индикаторов, используемых многими современными социологическими методиками35, что позволяет использовать их при проведении конкретных социологических исследований. Указанный недостаток присущ, например, определению коллективного договора как правового акта, регулирующего трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками на предприятии, в учреждении и организации (Закон РФ «О коллективных договорах и соглашениях»). Руководствуясь такой формулировкой, можно признать коллективным договором все нормативноправовые акты, действующие в сфере трудовых отношений. 29 Определение базы данных как объективной формы представления и организации совокупности данных, систематизированных таким образом, чтобы они могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ (Федеральный Закон «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»). Термин «база данных» синонимичен термину «совокупность данных», поскольку база — это всегда совокупность каких-либо предметов, ценностей. 30 Согласно ст. 14 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» эта деятельность определяется через вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно ...путем проведения оперативно-розыскных мероприятий. Человек, который не имеет представления об ОРД, еще меньше знает что-либо об оперативно-розыскных мероприятиях. 31 Например, «найм» вместо «наем», «транспортировка» вместо «транспортирование» и т.д. 32 Например, «невывоз», «неостановка», «недоставление», «недекларирование», «непредставление». 33 Например, «вскрыть места», «помещение под режим», «товары, необходимые при стихийных бедствиях», «не могут быть выданы на основании установленного порядка». 34 Например, «выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также лиц, их подготавливающих и совершающих». 35 Грамматиков М. Пять методов измерения уровня верховенства права и доступа к правосудию: проблемы и уроки. URL://http://www.pilnet.org/index. 28

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права

ЗАКОННОСТЬ, ПРАВОПОРЯДОК И ДИСЦИПЛИНА В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННОГО УПРАВЛЕНИЯ А.А. ИВАНОВ, доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры истории государства и права Московского университета МВД России; Р.Р. БЕДРЕТДИНОВ Научная специальность: 12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве; 12.00.14 — административное право, финансовое право, информационное право E-mail: [email protected] Аннотация. Освещаются важнейшие аспекты требований законности, основ правопорядка и значение дисциплины в их связи со сферой государственного управления. Ключевые слова: государственное управление; законность; принцип законности; политико-правовой режим; верховенство законов; гарантии законности; правопорядок; дисциплина.

LEGALITY, RULE OF LAW AND ORDER, DISCIPLINE IN THE SPHERE OF PUBLIC ADMINISTRATION A.A. IVANOV, doctor of jurisprudence, assistant professor, professor of chair of history of the state and right of the Ministry of Internal Affairs Moscow university of Russia; R.R. BEDRETDINOV Annotation. The illuminating important aspects of the requirements of the rule of law, the foundations of law and order and the importance of discipline in their relationship with the sphere of public administration are being considered in the article. Keywords: state governance, legality, the principle of legality, political and legal regime, the rule of law, guarantees of the rule of law, law and order, discipline.

Возникнув на заре становления публичной власти и появления первых правовых памятников, законность стала одной из определяющих черт современного государства. Законность — явление многоплановое. Это и принцип законности, и политико-правовой режим, и требование строгого соблюдения законов всеми субъектами права. Содержание законности в значительной степени обусловлено пониманием законодателем идей справедливости, а также особенностями политического режима данного общества. На протяжении длительного времени в юриспруденции доминировало положение о том, что законность заключается в строгом и неуклонном соблюдении предписаний норм права всеми участниками правоотношений (государственными органами, общественными и хозяйственными организациями, должностными лицами и гражданами). Однако, соблюдение норм права является только одной из форм его реализации. Наряду с соблюдением требования законности также важны в процессах ис-

№ 5 / 2012

пользования, исполнения, а особенно — применения правовых предписаний. Совершенно справедливо было замечено, что граждане не могут являться субъектами законности, так как это ставит их в одинаковое положение с должностными лицами, организациями и государством в целом (Н.В. Витрук). Опасность нарушения положений законов с их стороны несоизмеримо выше, чем нарушение законов гражданами. Всякое отступление государственных органов от правовых предписаний является нарушением, дезорганизует деятельность государства. Кроме того, в условиях построения гражданского общества в сфере общегражданских отношений повсеместно должен действовать принцип диспозитивности, разрешающий полную свободу действий, кроме прямо запрещаемых законами. Деятельность же государственных и иных органов и организаций, учреждений и должностных лиц всех уровней строго ограничивается разрешением действий исключительно в рамках закона. Законность можно назвать методом деятельности госу-

Вестник Московского университета МВД России

31

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права дарства и его органов. Граждане, руководствуясь в своей повседневной жизни нормами законов, подзаконных актов, обычаев, традиций, морали, религии и проч., являются, прежде всего, субъектами правопорядка и не более. В качестве наиболее значимых признаков законности можно назвать следующие: ¨ всеобщность, которая проявляется в том, что все, кто находится в пределах действия норм права, обязан их соблюдать; никто не может уклониться от этого: ни отдельный гражданин, ни само государство, ни его представители; ¨ законность является важнейшим требованием (принципом) деятельности субъектов правотворческой и правоприменительной сферы. При этом необходимо подчеркнуть, именно принципом деятельности, а не самой деятельностью. Однако, мало установить режим строгого, четкого и неуклонного исполнения требований закона всеми участниками общественных отношений, как это, например, было во времена фашистского режима в Германии 1930—1940 гг. XX в. (Это, кстати, дало возможность идеологам фашизма объявить государство «правовым».) Необходимо, чтобы идея законности основывалась, прежде всего, на праве, т.е. на представлениях о естественных и неотъемлемых (без веских причин, случаи которых санкционирует само государство) правах человека, а также на справедливости как некоем универсальном эквиваленте. Такой подход известен в юридической науке как категория правозаконности. «Законность означает идею, требование и систему (режим) реального выражения права в законах государства, в самом законотворчестве, в подзаконном нормотворчестве» (Н.В. Витрук). Таким образом, законность — это система реально действующего права, характеризующаяся полным осуществлением и реализацией правовых законодательных актов государственными органами, должностными лицами, общественными организациями, обеспечивающими использование и защиту прав и свобод граждан. Сущностью законности является требование строгого и неуклонного осуществления норм правового закона субъектами правовой жизни. В юридической науке сложилась точка зрения на законность как на явление, выступающее в трех качествах: как «принцип, метод и режим соответствия поведения (деятель-

32

ности) участников общественных отношений и его результатов нормам права, выраженным в законах, основанных на них подзаконных нормативных актах и других источниках права» (В.С. Афанасьев): ¨ как принцип: законность провозглашается, закрепляется в законодательстве как основополагающая идея существования и деятельности всех субъектов права; ¨ как метод: всякий вариант поведения субъектов права строго соответствует требованию законности, которая является основой их поступков; ¨ как особый режим: это политические, экономические, моральные и иные условия жизни, при которых беспрепятственное осуществление прав и добросовестное выполнение обязанностей является принципом деятельности государственных органов, их должностных лиц и граждан. К принципам законности можно отнести ряд основополагающих идей, которые обуславливают гармоничное существование и взаимодействие государства, личности и общества: ¨ верховенство законов по отношению ко всем другим правовым актам, которые должны соответствовать положениям законов, издаваться и применяться во имя их исполнения; ¨ законы должны воплощать в себе общечеловеческие идеалы и ценности; ¨ законы должны отражать конституционно закрепленные права, свободы и законные интересы личности, а также гарантировать их обеспечение и защиту; ¨ всеобщность законов как единство их понимания и применения на всей территории их действия; ¨ равная возможность для всех субъектов права на гарантированную защиту законов в случае неправомерных посягательств на их права, свободы и законные интересы; ¨ недопустимость противопоставления законности и целесообразности; ¨ предотвращение и активная борьба с правонарушениями; ¨ организация эффективного контроля и надзора за исполнением законов. Полное и последовательное осуществление требований законности напрямую зависит от наличия в обществе определенных условий и средств, которые в своей совокупности призваны создать надлежащую обстановку для непосредственной реализации

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права всеми правовых предписаний и надежной охраны их от нарушений. Гарантии законности — это определенный комплекс организационных, экономических, политических, идеологических факторов и юридических мер, обеспечивающих соблюдение норм права, защиту прав граждан и интересов общества и государства. Все гарантии законности и правопорядка принято подразделять на общие, к которым относятся материальные, социальные, политические, культурные и идеологические условия, и специально-юридические или правовые меры и средства. Материальные (экономические) гарантии законности определяются состоянием экономического развития общества, гармоничностью отношений в рамках многоукладной экономики, эффективно действующей налоговой системой и др. Социальные условия заключаются, прежде всего, в обеспечении достойного уровня жизни граждан, участвующих в производственном процессе, в существовании эффективной системы социальной поддержки незащищенных слоев населения и т.п. Политические гарантии законности состоят в том, что все составные структуры и отдельные элементы политической системы должны быть заинтересованы в поддержании режима законности. Это, прежде всего, легитимность политико-правового режима, четкое разграничение полномочий и предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами, между субъектами РФ и органами местного самоуправления; законодательное закрепление и реализация общепризнанных прав и свобод граждан; политический плюрализм и др. Культурные гарантии законности определяются уровнем общей политической и правовой культуры государственных органов и учреждений и их должностных лиц, а также всего населения. Идеологические гарантии реализуются посредством слаженности деятельности всех звеньев государственного аппарата и имеющимися коммерческими и общественными структурами, что является прямым доказательством правильности проводимой государством политики. Также огромное значение имеет целенаправленная работа по нравственному, гражданскому и патриотическому воспитанию. Специально-юридические (правовые) гарантии воплощаются в создании эффективного законодательства, основанного на учете особенностей обще-

№ 5 / 2012

ственного развития и научных рекомендаций (нормативно-правовые гарантии); в деятельности государственных органов, специально созданных для предотвращения и пресечения нарушений законности (организационно-правовые гарантии). Правовые гарантии законности проявляются в различных формах, в том числе: в установлении и поддержании прочного режима конституционной законности; в совершенствовании законодательства; в проведении контрольно-надзорных мероприятий со стороны управленческих органов, суда, прокуратуры, общественности. Немаловажную роль здесь играет институт юридической ответственности. Тот относительно стабильный порядок, который складывается в обществе под воздействием различных социальных норм (в том числе правовых) и является основой существования всякого социума, именуется общественным порядком. Его важнейшей составной частью является сфера, урегулированная юридическими нормами — законами и подзаконными актами — правопорядок. Правопорядок — это состояние (система) общественных отношений, являющееся результатом фактического осуществления законодательных положений. Он служит итогом всей реализации права. Правопорядок — это, прежде всего, весь массив правомерных действий всех участников общественных отношений. Это такое поведение, которое достигло целей правового регулирования. Признаками правопорядка можно считать следующие особенности: ¨ правовая природа основ формирования; ¨ единство правопорядка в масштабах всего государства, проявляющегося в целостности, структурности, иерархичности правовых требований; ¨ гарантированность правопорядка со стороны государства, для чего имеется сложная система контрольно-надзорных, судебных и правоохранительных органов; ¨ подверженность правопорядка общественному контролю и обеспечение возможности ее участия в подержании надлежащего уровня правопорядка и т.п. Законность и правопорядок находятся между собой в неразрывной связи. Правопорядок без законности существовать не может, при этом поддерживать и укреплять правопорядок можно только законными средствами. Взаимосвязь рассматриваемых категорий полностью проявляется и в единстве

Вестник Московского университета МВД России

33

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права необходимых для их существования предпосылок и условий — гарантий законности и правопорядка: ¨ материальные гарантии — такая экономическая структура общества, в рамках которой устанавливаются эквивалентные отношения между производителями и потребителями материальных благ, их интересы гарантируются режимом законности и получают объективное воплощение в правопорядке; ¨ политические гарантии законности и правопорядка — все элементы политической системы общества (государство, его органы, общественные объединения и частные организации, трудовые коллективы) поддерживают и воспроизводят общественную жизнь на основе юридических законов, отражающих объективные закономерности общественного развития; ¨ юридические гарантии законности и правопорядка — деятельность государственных органов и учреждений, специально направленная на предотвращение и пресечение нарушений законности и правопорядка; а также совокупность особых правовых средств, направленная на обеспечение законности и правопорядка: юридическая ответственность, правовое принуждение, поощрение; ¨ нравственные гарантии законности и правопорядка — благоприятная морально-психологическая обстановка, в которой реализуются юридические права и обязанности участников правоотношений; уровень их духовности и культуры; чуткость и внимание государственных органов и должностных лиц к человеку, его интересам и потребностям. Наряду с рассматриваемыми явлениями законности и правопорядка в нашей жизни имеется еще один неотъемлемый компонент, обеспечивающий в целом

34

органичность и гармонизированность общественных отношений. Это дисциплина, т.е. определенный порядок поведения людей, соответствующий нормам права и морали, требованиям конкретной организации или вида деятельности. Если в основе требований законности лежит идея соблюдения всеми законов, то дисциплина — явление более многоплановое, и законность выступает только одним из ее компонентов. Потому что, наряду с требованиями важнейших нормативноправовых актов в содержание дисциплины входят требования моральных норм, высоких деловых качеств и т.п. Дисциплина «предполагает инициативное, ответственное отношение к делу, проявление активности, предприимчивости» (С.Н. Кожевников). И если законность едина в масштабе всей страны, то дисциплина является категорией многоплановой. Это качество выражается в существовании таких ее разновидностей, как исполнительская, технологическая, трудовая, учебная, военная, финансовая (бюджетная, налоговая, валютная, кассовая), договорная и другие виды дисциплины. Центральным элементом при этом является понятие государственной дисциплины, как требование точного соблюдения всеми организациями и гражданами установленного государством порядка деятельности государственных органов, предприятий, учреждений и организаций по выполнению возложенных на них обязанностей. И последнее. Нетрудно заметить, что если законность и правопорядок предусматривают реализацию как прав, так и обязанностей субъектов, то дисциплина — это, прежде всего, надлежащее исполнение возложенных обязанностей.

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права

МИФ КАК НОРМАТИВНЫЙ РЕГУЛЯТОР ЖИЗНИ ЛЮДЕЙ И КАК ФИКЦИЯ О.В. ТАНИМОВ, кандидат юридических наук, доцент, заместитель декана факультета политологии и права РЭУ им. Г.В. Плеханова Научная специальность: 12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве E-mail: [email protected] Аннотация. Проводится исследование роли мифа в качестве регулятора отношений, анализируется соответствие таких категорий как «миф» и «фикция», подчеркивается роль мифологии в зарождении источников древнего права. Ключевые слова: миф, фикция, нормативный регулятор, источник права.

MYTH AS A NORMATIVE CONTROL PEOPLE'S LIVES AND AS A FICTION O.V. TANIMOV, candidate of jurisprudence, the assistant professor, the deputy dean of faculty of political science and the right of REU of G.V. Plekhanov Annotation. The article studies the role of myth as a regulator of relationships, analyze compliance with such categories as «myth» and «fiction», emphasizes the role of mythology in the ancient origin of the sources of law. Keywords: myth, fiction, regulatory control, the source of law.

Становление естественно-правовой мысли проходило ряд этапов: эпоха античности, Средние века и Новое время. В эпоху античности учение о естественном праве сформировалось как мифология права. В дальнейшем право природы (Physis) и позитивное право (Nomos) были противопоставлены друг другу1. Особое значение для развития будущей западно-европейской и, в частности, немецкой философии права имели учения Платона, Аристотеля и римское право2. Важным регулятором поведения древнейших людей была мифология, дающая вполне конкретные предписания о поведении общинников, ведь мифологическому мышлению свойственна та же логика, что и мышлению рационалистическому3. Академик В.С. Нерсесянц вполне обоснованно утверждает по этому поводу: «В примитивных обществах мифология выполняет функции объяснения и легитимации социальных норм»4. Миф рисует как бы идеальный правовой порядок, к которому должен стремиться человек. Наряду с ритуалом, обрядом, обычаем, и т.д., миф в древнем мире является «источником нормативного регулирования жизни человека»5. Свои рассуждения на тему мифологии приводит один из ярких представителей антропологии XX в. Б. Малиновский (1884—1942 гг.): «В примитивной культуре миф выполняет незаменимую функцию: он выражает, укрепляет и кодифицирует веру; он под-

№ 5 / 2012

тверждает действенность обряда и содержит практические правила, направляющие человека. Таким образом, миф является существенной составной частью человеческой цивилизации; это не праздная сказка, а активно действующая сила, не интеллектуальное объяснение или художественная фантазия, а прагматический устав примитивной веры и нравственной мудрости»6. Кроме того, миф имеет большое значение для развития научной мысли, хотя наука не может вступать с мифологией в соревнование за истину, потому что миф не является научной теорией или гипотезой, даже если имеет наукообразную, рационализированную внешность. Но в исследовательских целях к мифу можно относиться как к научному факту, поскольку он реально существует и участвует в формировании социального поведения. Выяснение содержания мифа, а также его влияния на правовую

Аналогичная ситуация сложилась в праве и в настоящее время. О проблемах соотношения естественного и позитивного права см.: Козлов Ю.М. Правовой статус личности: гарантии реализации (историко-теоретический аспект): дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2000; Рябченко Н.Г. Проблемы естественного права в учениях немецких юристов: дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2002. О кризисе позитивизма более подробно говорится в последующих параграфах данной книги. 2 Рябченко Н.Г. Указ. соч. С. 10. 3 Ковлер А.И. Антропология права: учебник. М., 2002. С. 128. 4 Нерсесянц Н.С. Право и закон. М., 1983. С. 8. 5 Ковлер А.И. Указ. соч. С. 117, 139. 6 Малиновский Б. Миф в примитивной психологии // Магия, наука и религия. М., 1925. С. 98, 99. 1

Вестник Московского университета МВД России

35

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права действительность представляет довольно сложную исследовательскую задачу, решение которой не может быть поручено одной лишь юриспруденции. Правоведение в этом отношении оказывается в некоторой зависимости от полученных другими науками результатов. В обращении с мифологией правоведение использует выводы и наблюдения из исследований пограничных с ним наук. Насколько это возможно, оно может обращаться и непосредственно к самой мифологии — религиозным, философским, идеологическим доктринам и учениям, которые в этом случае принимаются не в качестве свода руководящих идей и аксиом, а в роли объекта, содержащего информацию о значимых для права мифологических положениях. Эта информация подлежит правовой интерпретации в том объеме, в каком мифология участвует в образовании и поддержании правового регулирования, включая государственное право7. Миф внедряется в такие сферы человеческого бытия, как рождение, жизненные циклы, смерть, имитируя (курсив авт.) при этом небесный архетип, т. е., выражаясь словами известного мифолога М. Элиаде, придает реальности причастность к «символизму центра»8. Например, много мифов и преданий связано с человеческой кровью. Еще в незапамятные времена люди знали, что кровь является носительницей жизни и обладает целебными свойствами. С почитанием крови связано множество увлекательных легенд, народных обычаев: родилась клятва, скрепленная кровью, взаимоотношения между людьми, а нередко и судьбы целых народов решались по тем или иным законам кровного братства или кровной вражды9. Миф, пожалуй, был самым распространенным видом юридических фикций в древнем мире. Миф, в переводе с греческого, означает: 1) сказание, передающее представление древних народов о происхождении мира; 2) вымысел10. Напомним, что фикция определяется в словарях, как «выдумка», «вымысел», что обуславливает близкую взаимосвязь между данными явлениями, позволяющую проводить тождество между ними, которое мы попытаемся более подробно проследить ниже11. Взятый на веру, миф освобождает человека от сомнений и неуверенности. В данном случае вымысел мифа (фикция, по сути) позволил упорядочить определенные отношения в обществе. Без этой поддержки люди до сих пор еще не показали себя спо-

36

собными организовать социальную жизнь. Мифы и сказания разных народов представляют собой бесценный материал об обычном праве древнего человека. Существует достаточно большой объем литературы, посвященной мифам12. При всех своих различиях в восточных и античных правовых воззрениях имелось немало общего, прежде всего в закономерностях становления правовой мысли. В частности, как в Древней Греции, так и на Древнем Востоке правовые представления на начальном этапе их возникновения выражались в форме мифов, поэтических сказаний о богах и героях, которые нередко приобретали вид гимнов в честь богов (гимн Антону в Древнем Египте или гимн божеству договоров Митре в Древнем Иране). Близки к ним по смыслу и славословия в честь свершений земных представителей богов, например, фараонов — сынов бога в Египте или правителей по мандату Неба в Древнем Китае. Такие категории как «сыновья бога» и «мандат неба» явно фиктивны, т.е., условны и были просто необходимы в древнем обществе. В таком качестве миф не только объяснял тайны мироздания, но выполнял также функцию обоснования и оправдания существовавшего в обществе порядка и его единства с окружающей средой и даже Космосом. Он являлся весьма авторитетной формой для закрепления социальных норм, их словесно-образного и ритуального выражения и толкования. На ранних стадиях формирования права и правовой мысли миф отчасти выполнял ту же роль, какая впоследствии выпала на долю закона и правового обыАрановский К.В. Мифология и мировоззрение в соотношении с государственно-правовым регулированием // журнал Рос. права. 2002. № 9. С. 85. 8 Ковлер А.И. Указ. соч. С. 132. 9 Галкин В.Н., Майоров О.А., Ширшова Е.Н. Станьте донором, помогите людям! М., 2009. С. 10. 10 Современный словарь иностранных слов. М., 1999. С. 387. 11 Мифы и фикции в один ряд ставит также и А.Г. Карапетов в своей работе «Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве». М., 2011. 12 Помимо многочисленных серийных изданий мифов народов мира издательства «Восточная литература», см.: фундаментальное издание «Мифы народов мира» (М., 1982); Анисимов А.Ф. Духовная жизнь первобытного общества. М.-Л., 1966; Арзуманова Т.В. Мифология. М., 2008; Беляков Б.Н. Структура человеческой жизнедеятельности и формы ее отражения. Челябинск, 1990; Елсуков А.Н. Познание и миф. Минск, 1984; Золотарев А.М. Родовой строй и первобытная мифология. М., 1964; Кессиди Ф.X. От мифа к Логосу: Становление греческой философии. М., 1972; Косарев А.Ф. Философия мифа: Мифология и ее эвристическая значимость. М., 2000; Мелетинский Е.М. Поэтика мифа. М., 1976; Серов Н.В. Хроматизм мифа. Л., 1990; Смит Р. Мифы и легенды австралийских аборигенов. М., 2008; Штоль Г.В. Мифы Древней Греции. М., 2008. 7

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права чая, что во многом было обусловлено особой манерой пользования словом как способом символического обозначения запретов, дозволений и иных форм регуляции поведения человека13. Если человек не имеет определенной веры или держится убежденного безверия, это само по себе еще не делает его мировоззрение, восприятие, эмоциональность, поведенческие реакции вполне свободными от мифологии. Литература, произведения искусства, продукты массовой культуры насыщены поступающими из мифа сюжетами, идеями. Всем с раннего детства знакомы сказки, в которых содержится большое количество вымыслов и выдумок, что очень близко приближает их к мифам. В переживаниях, чувствах, убеждениях тоже присутствуют религиозно зависимые, производные от мифологии составы. В этой связи не можем себе позволить не упомянуть о мифических символах русских сказок, которые содержатся в преданиях наших предках, обладая магической силой. Возьмем, например, тройку — настоящую королеву фольклора, мифов и сказок. Ведь у нас уж если плакать, то в три ручья, если врать, то с три короба, если согнуться, то в три погибели и т.д. Счастье находится за тридевять земель, в тридесятом царстве и чтобы его найти, необходимо истоптать три пары железных сапог и съесть три железных хлеба. Можно перечислять до бесконечности: три богатыря, у отца три сына, перекресток трех дорог, три попытки, три желания и т.д. Не будем углубляться в исследование соотношения фикций и символов, так как, это является достаточно объемным проектом, достоянием целого параграфа, или даже главы. Отметим лишь тот факт, что тройка — символ волшебного совершенства, а волшебство и волховство — в славянских языках однокоренные слова. Как известно, жрецыволхвы обладали тайной священного знания. Они и подарили миру первые варианты сказок, поведав всему миру доступным языком о строении Вселенной, о взаимоотношениях с ней человека, о законах и правилах общения. Священный миф — система знаний, объяснявших устройство мироздания, был ведом лишь посвященным. А сказка в данной ситуации служила лишь упрощенным пересказом. Регулятивное значение первобытных мифов, обрядов, ритуалов и обычаев отмечается в литературе неоднократно14. Миф, являясь источником права, обусловил проявление его в различных формах, спо-

№ 5 / 2012

собствовал возникновению новых источников, сохраняя в них элементы фиктивности. Термин «фикция» (fictio) имеет многовековую традицию. Применение фикции прослеживается в науке, в праве и законодательстве. Фикция выражается преимущественно с помощью конструкций «как бы», «как если бы», «допустим», «эквивалентно», «считается» и пр.15, что характерно и для мифа в его сущностном проявлении. Определенную роль сыграл миф в зарождении древнерусского права, что не могло не отразиться на последующем формировании отечественной правовой мысли в Средние века. Вот что по этому поводу отмечает Т.Е. Канюкова: «Несомненным является тот факт, что на протяжении XIV — начала XVI вв. религиозно-историческая идеология (в виде ее мифов и теорий) была причастна ко многим актам и тенденциям в становлении и развитии московского права»16. Как бы подтверждением этому являются слова известного французского философа — постструктуралиста Ролана Барта: «ни одна система не может обойтись без фикций»17. Таким образом, в результате проведенного исследования, можно прийти к следующим выводам. 1. Миф, по своей сути, представляет собой фикцию в ее наиболее привычном понимании. 2. Миф является фикцией не только в бытовом, общепринятом значении, но и представляет собой фикцию правовую, способную регулировать общественные отношения на ранних этапах развития человечества. 3. Фикция может проявляться в различных формах: сказаниях, балладах, преданиях и пр. Но самое важное, что ярким выражением, одной из форм существования фикции является миф.

13 Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. 1. Античный мир и Восточные цивилизации. М., 1999. С. 13. 14 Власенко Н.А. Теория государства и права: учеб. пособие; 2-е изд., перераб., доп. и испр. М., 2011; Черданцев А.Ф. более категоричен: «Расчленения на различные виды социальных норм первобытное общество не знало, как не знало и различия между правилами и обязанностями» (Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 1999. С. 53). 15 Танимов О.В., Баршова О.А. Юридические фикции в древних источниках права (историко-теоретический аспект) // История государства и права. 2011. № 13. С. 25. 16 Канюкова Т.Е. Основные этапы становления и развития российского права: идейно-теоретические истоки и политико-юридическая практика IX—XIX вв.: дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 16. 17 Скловский К.И. Собственность в гражданском праве; 5-е изд., перераб. М., 2010.

Вестник Московского университета МВД России

37

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права

РОЛЬ МИНИСТЕРСТВА ВНУТРЕННИХ ДЕЛ В РАЗРАБОТКЕ НОРМАТИВНОЙ ПРАВОВОЙ БАЗЫ МНОГОПАРТИЙНОЙ ПОЛИТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ РОССИЙСКОЙ ИМПЕРИИ В НАЧАЛЕ XX В. Г.А. УДОДОВ, адъюнкт кафедры истории государства и права Московского университета МВД России Научная специальность: 12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор кафедры истории государства и права Московского университета МВД России Н.В. Михайлова E-mail: [email protected] Аннотация. Исследуется деятельность МВД по разработке нормативной правовой базы в период 1905—1906 гг., приводится анализ законотворческой деятельности МВД в формировании российской многопартийности. Ключевые слова: Министерство внутренних дел, революция 1905 г., политические партии, образование, многопартийность, российский парламентаризм.

THE ROLE OF THE MINISTRY OF THE INTERIOR TO DEVELOP THE REGULATORY FRAMEWORK OF MULTI-PARTY POLITICAL SYSTEM OF THE RUSSIAN EMPIRE AT THE BEGINNING OF THE XX CENTURY G.A. UDODOV, graduated in a military academy of chair of history of the state and right of the Ministry of Internal Affairs Moscow university of Russia Annotation. The article investigates the activities of the Interior Ministry to develop aregulatory framework for the period 1905—1906. an analysis of legislative activity in the formation of the Russian Interior Ministry multiparty system. Keywords: Ministry of Internal Affairs, the Revolution of 1905, political parties, education, multi-party system, the Russian parliamentary system.

Министерство внутренних дел Российской империи, как одно из ключевых ведомств царского правительства, принимало непосредственное участие в реорганизации политической системы отечественного государства в первые полтора десятилетия XX в. В этой работе Министерства можно выделить три магистральных направления, обусловивших роль и место МВД в реформировании российской государственности: правотворческое, правоприменительное и правоохранительное. Правотворческое заключалось в участии в разработке и совершенствовании нормативной правовой базы перехода России к многопартийной политической системе, выработке законодательных и подзаконных актов, определявших порядок образования и функционирования общественных организаций и союзов. Правоприменение выражалось, прежде всего, в осуществлении контроля над различными проявлениями партийной жизни. И, наконец, правоохранительное направление — это организация противо-

38

действия незаконной деятельности ряда политических партий, носящей экстремистский и даже террористический характер. Правовые основы образования в Российской империи многопартийной политической системы были заложены Манифестом от 17 октября 1905 г. «Об усовершенствовании государственного порядка», которым предполагалось «даровать населению незыблемые основы гражданской свободы на началах действительной неприкосновенности личности, свободы совести, слова, собраний и союзов»1. Это достаточно декларативное положение было закреплено и развито затем в Основных государственных законах Российской империи от 23 апреля 1905 г., ст. 38 которых гласила, что «российские подданные имеют право образовывать общества и союзы в целях, не противных законам. Условия образования обществ и союзов, порядок их действий, условия и 1

ПСЗ. Собр. третье. Т. XXV. 1905. № 26803.

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права порядок сообщения им прав юридического лица, равно как порядок закрытия обществ и союзов, определяются законом»2. Таким образом, законодатель сам непосредственно указывал на наличие специального законодательного акта, регулирующего данный вид правоотношений. Составление закона об обществах и союзах, который бы конкретизировал заявленную в Манифесте 17 октября 1905 г. свободу союзов и установил бы правовые основы ее реализации, было возложено на Министерство юстиции. Сроки разработки, обсуждения и принятия законодательного акта были достаточно сжатыми: 8 ноября 1905 г. проект Временных правил о союзах (первоначальное название документа) поступил в Совет Министров в январе 1906 г.; на трех заседаниях он был обсужден в Государственном Совете, в феврале отправлен на рассмотрение Николая II и уже 4 марта 1906 г. вступил в законную силу. Такая, не слишком-то характерная для отечественного законотворческого процесса скорость объясняется, с одной стороны, сохранением существенного напряжения общественной обстановки в связи с продолжающейся в России революции и поиском правительством политических и правовых способов выхода из создавшегося положения. С другой, стремлением царской власти регламентировать данный вид правоотношений до созыва нового представительного органа — Государственной Думы. Проект, составленный Министерством юстиции, оказался достаточно либеральным. Помимо существовавшего уже в России разрешительного (концессионного) порядка образования обществ, он предлагал также явочный порядок, подразумевавший образование обществ, в случае соблюдения установленных законных требований, без получения специальных разрешений властей. 8 ноября 1905 г. проект Временных правил был направлен председателю Совета министров С.Ю. Витте и впервые вынесен на обсуждение 16 ноября 1905 г. МВД активно включается в обсуждение проекта Временных правил на заседаниях Совета министров. Это было обусловлено тем, что в Российской империи контроль над общественными организациями относился к компетенции МВД. Ко второму заседанию 16 декабря 1905 г. министром внутренних дел П.Н. Дурново был внесен, по сути, самостоятельный законопроект, к сбору материалов и составлению которого ведомство приступило еще в октябре 1905 г.

№ 5 / 2012

Замечания и предложения МВД в проект Временных правил о союзах носили охранительный характер и существенным образом отличались от предложений Министерства юстиции. Так, термин «союз» предлагалось заменить термином «общество». Предполагалось существенное расширение полномочий царской администрации в вопросах регулирования создания и деятельности общественных организаций. Ключевое место в процедуре легализации обществ по идее П.Н. Дурново должны были занимать местные администрации во главе с губернаторами, так как все организации, вне зависимости от способа образования должны были подавать им заявления о своем образовании. Проект МВД значительно сужал полномочия судебных органов, особенно в вопросах прекращения деятельности общественных организаций; предполагалось, что исполнительная власть получит право закрывать общества, имеющие зарегистрированные уставы, в чрезвычайных обстоятельствах, при возникновении беспорядков, угрожающих общественной безопасности. Предлагалось также регламентировать порядок созыва и компетенцию общих собраний, правила рассмотрения ими отдельных вопросов. Устанавливался ряд запретов на участие в политических организациях, касающихся, прежде всего, государственных служащих3. В последующем, поправки и замечания Министерства при непосредственном участии министра обсуждались на заседаниях Государственного Совета, что нашло отражение в журнале Государственного совета с суждениями по проекту Временных правил об обществах и союзах4. В результате, принятый законодательный акт, включил большинство идей, выдвинутых МВД. Утвержденные именным высочайшим указом Сенату от 4 марта 1906 г. Временные правила об обществах и союзах5 были приняты в достаточно консервативном варианте, они существенно расширили полномочия администрации в вопросах контроля над общественными организациями, и, прежде всего, политическими партиями. ПСЗ. Собр. третье. Т. XXV. 1906. № 27805. Проект Временных правил об обществах и союзах с предложенными управляющим Министерством внутренних дел изменениями // РГИА. Ф. 1276. Оп. 1. Д. 79. Л. 65—68 об. 4 Отчет по делопроизводству Государственного совета за сессию 1905—1906 гг. СПб., 1906. 5 ПСЗ. Собр. третье. Т. XXV. 1906. № 27479. 2 3

Вестник Московского университета МВД России

39

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права Таким образом, закон был обличен в форму «временных правил», так как правительство предполагало разработку общего закона о союзах и обществах (о чем было указано в преамбуле акта 4 марта 1906 г.) уже при участии создаваемого законодательного органа. Это может косвенно свидетельствовать о том, что царская власть надеялась на конструктивное сотрудничество с Государственной Думой в правотворческой деятельности. Временные правила об обществах и союзах были встречены российской общественностью достаточно неоднозначно, о чем говорили непосредственные участники его разработки и принятия. Так, С.Ю. Витте писал: «Когда они были изданы, большая часть прессы и общества нашли их недостаточно либеральными, выражали желание о предоставлении еще большей свободы, в этом отношении возлагали надежды на Думу и новый Государственный Совет»6. Однако, как по оценкам современников тех событии7, так и по мнению современных исследователей8, их принятие явилось значительным шагом на пути правового оформления свободы союзов в России и превращении российской политической системы в многопартийную. В связи с тем, что основная деятельность по регистрации, взаимодействию и контролю за вновь создаваемыми общественными организациями, легла на местные органы исполнительной власти, относящиеся к структуре органов внутренних дел, МВД разработало ряд циркуляров, направленных на совершенствование правового регулирования данной сферы. К таким документам можно отнести: циркуляр Департамента полиции «О порядке обсуждения обществами, действующими на основании утвержденных уставов, и собраниями частных лиц вопросов совершенствования государственного благоустройства» от 16 июля 1905 г.9; циркуляр от 23 июля 1906 г., разъяснявший местной администрации порядок применения «примерных» и «образцовых» уставов10; циркуляр от 14 сентября 1906 г., запрещавший государственным служащим участвовать как в политических партиях, так и в обществах и союзах «не только явно революционных, но и таких, которые хотя и не причисляют себя открыто к революционным, тем не менее, в программах своих, в воззваниях своих вожаков и в других проявлениях своей деятельности обнаруживают стремление к борьбе с правительством или призывают к

40

такой борьбе население»11. Эти, и ряд других подзаконных актов Министерства, с одной стороны, расширяли компетенции местных административных структур, зачастую выходящие за рамки Временных правил, но, с другой стороны, упорядочивали взаимоотношения власти и общественных организаций, освобождая последние от «излишнего рвения» своих отдельный представителей. Противоречивость Временных правил об обществах и союзах, а также стремление устранить замеченные на практике их применения недостатки, привели к инициативе их переработки и принятия нового полноценного законодательного акта об обществах и союзах. Инициатором этого процесса выступило Министерство внутренних дел Российской империи. Большую заинтересованность в этом выражал премьер-министр и министр внутренних дел П.А. Столыпин, который причислял задачу подготовки законопроекта о союзах к одной из первоочередных задач МВД. В циркуляре от 9 сентября 1907 г. местной администрации в лице губернаторов и градоначальников предлагалось сообщить о недостатках действующего закона в данной сфере и способах его исправления. Необходимо заметить, что оценка Временных правил местными администрациями и, в целом, полицейскими чиновниками была достаточно критической. По мнению А.С. Тумановой, это было обусловлено тем, «…что принципы свободы союзов не были укоренены в мировоззрении бюрократии среднего звена»12. В феврале 1908 г. в Министерстве внутренних дел было образовано межведомственное совещание для разработки проекта нового закона об обществах и союзах под руководством директора Департамента общих дел А.Д. Арбузова. В деятельности данного органа принимали участие как представиИз архива С.Ю. Витте. Воспоминания. Т. 2. СПб., 2003. С. 481, 482. 7 Административное право: лекции А.И. Елистратова. М., 1911. С. 165. 8 Леонтович В.В. История либерализма в России. 1762—1914. М., 1995. С. 443; Туманова А.С. Законодательство об общественных организациях России в начале XX в. // Государство и право. 2003. № 8. С. 83, 84. 9 Государственный архив Российской Федерации. Ф. 102.00. 1905. Д. 1255. Л. З. 10 РГИА. Ф. 1284. Оп. 187. 1906. Д. 76(б). Л. 28—28 об. 11 РГИА. Ф.1276. Оп. 2. Д. 625. Л. 22. 12 Туманова А.С. Государственно-правовое регулирование деятельности общественных организаций России в начале XX века: ист.-юрид. исслед.: дисс. … д-ра юрид. наук. М., 2004. С. 287. 6

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы истории государства и права тели всех заинтересованных министерств и ведомств: Министерства юстиции, финансов, торговли и промышленности, просвещения, ведомства учреждений императрицы Марии, так и общественных организация, в частности, Совета съездов представителей торговли и промышленности. Но наибольшее количество в составе Совещания принадлежало представителям МВД, которые осуществляли непосредственную работу по обобщению имеющейся информации и подготовке соответствующих предложений в проект нового закона. При подготовке нового законопроекта об обществах и союзах МВД сохранило тот базовый охранительный и консервативный подход, который был характерен для его правотворческой деятельности в данной сфере еще при подготовке проекта Временных правил об обществах и союзах. В очередной раз в работе Совещания проявились и противоречия во взглядах на проблемы МВД и Министерства юстиции. Если первое ведомство предлагало, не отступая от основных принципов уже действующего закона, ограничиться устранением недостатков и преобразовать его, укрепив государственный контроль за общественными организациями, то второе настаивало на полной переработки Временных правил. Одним из самых спорных предложений представителей МВД было ограничение явочного порядка образования обществ, как дававшего обществам возможность ускользать от административного надзора. Однако, Совещание сохранило данный порядок, но предложило ввести списки явочных обществ, ведение которых было отнесено к компетенции местных органов исполнительной власти, что нашло отражение в подготовленном проекте13. При этом, политические общества в соответствии с законопроектом должны были учреждаться концессионным способом. По инициативе МВД в проекте появляется новый раздел, посвященный правовой регламентации деятельности общественных организаций, что должно было поставить их под более пристальный и систематический контроль административных органов, позволило бы своевременно выявлять противозаконный характер деятельности отдельных обществ (прежде всего, политических) и поднимать вопрос об их закрытии. По поводу последнего, позиция МВД сохранялась неизменной: вопросы закрытия общественных

№ 5 / 2012

организаций должны находиться в компетенции исполнительных, а не судебных органов, и осуществляться в административном порядке. Еще одним принципиальным предложением МВД в разрабатываемый законопроект об обществах и союзах стала идея регистрации общественных организаций административно-судными присутствиями губернских советов, возглавляемых губернаторами, что отражало правительственную концепцию института административной юстиции. Также предлагалось образовать межведомственный орган — Главное по делам об обществах присутствие,— который должен был контролировать деятельность местных администраций в рассматриваемой сфере, решать спорные вопросы, координировать усилия различных ведомств и учреждений в области регламентации общественной самодеятельности, регистрировать крупные политические организации. Эти и другие предложения МВД, усиливающие контроль административных органов за организацией и деятельностью обществ и союзов вошли в подготовленный проект нового закона, работа над которым была завершена в декабре 1910 г. Однако, судьба этого, безусловно, важного для российского государства законопроекта, была печальной: после трагической гибели П.А. Столыпина проект так и не вышел «из недр» Совета министров и не был передан для обсуждения и принятия его Государственной Думой. Таким образом, активное участие Министерства внутренних дел Российской империи в разработке и развитии нормативной правовой базы формирования в России многопартийной политической системы в начале XX в. характеризуется в целом охранительной, консервативной позицией, направленной на усиление административных рычагов контроля и влияния на общественную жизнь страны. И объяснять такую позицию Министерства стоит не столько исходя из «ретроградства» и «природного консерватизма» его руководителей, сколько из того, что МВД, в силу своей специфики и первоочередных задач своей деятельности, заботилась, прежде всего, о поддержании общественного порядка и безопасности, сохранении имеющегося государственного строя, заметно пошатнувшегося в годы первой русской революции. 13

ГАРФ. Ф. 102.4 д-во. 1908. Д. 239. Л. 119 об.

Вестник Московского университета МВД России

41

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы конституционного права

РАЗГРАНИЧЕНИЕ ПРЕДМЕТОВ ВЕДЕНИЯ МЕЖДУ ОРГАНАМИ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ И МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ Л.Т. ЧИХЛАДЗЕ, кандидат юридических наук, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Московского Университета им. С.Ю. Витте, доцент кафедры конституционного и муниципального права Российского университета дружбы народов Научная специальность: 12.00.02 — конституционное право; муниципальное право E-mail: [email protected] Аннотация. Рассматриваются основы разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти и местного самоуправления. Анализ данной проблемы позволяет сделать вывод о том, что в современном муниципальном законодательстве эта проблема не получила должного закрепления, что приводит к смешению вопросов государственного и муниципального значения. В статье устанавливается, что целый ряд вопросов местного значения, по существу не могжет считаться таковым. Ключевые слова: разграничение предметов ведения, вопросы местного значения, вопросы государственного значения, местное самоуправление.

DIFFERENTIATION OF AREAS OF JURISDICTION BETWEEN PUBLIC AUTHORITIES AND LOCAL GOVERNMENT L.T. CHIHLADZE, candidate of jurisprudence, the associate professor of state and legal disciplines of the Moscow University of S.Yu. Vitte, the associate professor of the constitutional and municipal law of the Russian university of friendship of the people Annotation. In article it is considered bases of differentiation of areas of jurisdiction and powers between public authorities and local government. The analysis of this problem allows to draw a conclusion that in the modern municipal legislation this the problem didn't receive due fixing that leads to mixture of questions of the state and municipal value. In article it is established that are whole a number of questions of local value, in essence can't be considered as those. Keywords: differentiation of areas of jurisdiction, questions of local value, questions of the state value, local government.

Федеративная форма территориального устройства России предполагает четкое разделение предметов ведения и полномочий между тремя уровнями публичной власти — федеративной, региональной и муниципальной. Как следствие этого в федеральном и региональном законодательстве определяются компетенции органов местного самоуправления, в рамках которых происходит функционирование последних. Для подержания единства публичной власти в Российской федерации возникает острая необходимость рационального разграничения предметов ведения в сфере местного самоуправления. Именно этот процесс порождает наибольшее число проблем, связанных как с взаимоотношениями органов государственной власти и органов местного самоуправления, так и органов местного самоуправления между собой. Важность этого вопроса еще в 2003 г. подчеркивалась Президентом РФ В.В. Путиным, который отметил: «Надо законодательно уточнить само понятие и перечень вопросов местного значения. Часть из них пересекаются с задачами, которые выполняются

42

федеральными и региональными органами государственной власти. Другие требуют колоссальной материальной поддержки и могут быть успешно реализованы только при содействии субъектов, а иногда и при прямой поддержке Федерации» [1]. В Федеральном законе «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ (далее — Федеральный закон о местном самоуправлении 1995 г.) такое разграничение базировалось на принципе «остаточной компетенции». Это значит, что в законе определялась сфера исключительной компетенции органов государственной власти Российской Федерации и органов государственной власти субъектов Российской Федерации, а все что оставалось, могло быть закреплено за органами местного самоуправления. Тем самым перечень полномочий органов местного самоуправления не был четко определен и оставался открытым. Все зависело от того, какие полномочия закрепленны за субъектами федерации, а какие за Российской Федерацией. Так, например, ч. 2 п. 2 ст. 6 Фе-

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы конституционного права дерального закона о местном самоуправлении 1995 г. предусматривала, что муниципальные образования вправе принимать к своему рассмотрению иные вопросы, отнесенные к вопросам местного значения законами субъектов Российской Федерации, а также вопросы, не исключенные из их ведения и не отнесенные к ведению других муниципальных образований и органов государственной власти. Основы разграничения предметов ведения между органами государственной власти и органами местного самоуправления вслед за Федеральным законом были определены практически во всех законах субъектов РФ о местном самоуправлении. Следует отметить, что большинство субъектов Российской Федерации, разграничивая предметы ведения органов государственной власти и органов местного самоуправления, зачастую просто дублировали нормы Федерального закона о местном самоуправлении 1995 г. Следовательно, разграничение предметов ведения не детализировалось, т.е. отсутствовало четкое понимание, какие полномочия за кем закреплены. Получалось, что на этом уровне предметы ведения органов местного самоуправления и органов государственной власти остались разграниченными лишь в самом общем виде. Разграничение предметов ведения между органами государственной власти и органами местного самоуправления, проведенное Федеральным законом о местном самоуправлении 1995 г., порождало ряд правовых проблем, главной из которых, являлась проблема разграничения вопросов местного и государственного значения. Примечательно, что если субъект Российской Федерации следовал Федеральному закону о местном самоуправлении 1995 г. при определении таких вопросов, то он просто дублировал нормы последнего. Если же в законе субъекта Российской Федерации предпринималась попытка самостоятельно определить вопросы местного значения и вопросы, относящиеся к ведению органов государственной власти субъектов Российской Федерации, то зачастую возникали проблемы не соответствия законов субъекта федерации действующему федеральному законодательству. Тем самым получался замкнутый круг, который тормозил развитие муниципальных образований, с одной стороны, а с другой, не способствовал налаживанию взаимодействия между государством и местным самоуправлением.

№ 5 / 2012

Предполагалось, что новый Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ (далее — Федеральный закон о местном самоуправлении 2003 г.) должен был разрешить сложившиеся проблемы в реализации местного самоуправления в Российской Федерации. Прежде всего, это касается решения задач разграничения предметов ведения по отношению к местному уровню власти. В действительности, в отличие, от Федерального закона о местном самоуправлении 1995 г. в новом законе ст. 14—16 закрепляется закрытый перечень вопросов местного значения поселений (городских и сельских), городских округов и муниципальных районов. В свою очередь, под вопросами местного значения законодатель подразумевает «вопросы непосредственного обеспечения жизнедеятельности населения муниципального образования», решение которых осуществляется населением и (или) органами местного самоуправления самостоятельно. Кроме того, в законе уточняется, что полномочия по вопросам местного значения обязательны для исполнения органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления, причем они осуществляются за счет доходов местных бюджетов без учета субвенций из вышестоящих бюджетов [2, c. 234]. Следует отметить, что согласно Конституции Российской Федерации и Федеральному закону о местном самоуправлении 2003 г., «местное самоуправление наделено компетенцией в двух сферах: в вопросах местного и государственного значения» [3, c. 149]. Однако, проблема четкого разграничения между вопросами государственного и местного значения все еще не решена, что не позволяет однозначно разграничить полномочия по их решению. Дело в том, что все вопросы, которые должны решаться на местном уровне законодателем отнесенны к вопросам местного значения. С одной стороны, это вполне логично, поскольку они действительно имеют отношение к обеспечению жизнедеятельности населения муниципального образования, с другой, — подавляющее большинство этих вопросов принципиально не может являться чисто местными, поскольку их содержание говорит об общегосударственном (национальном) значении. Соответственно, при наличии ограниченной местной базы финансирования не могут или не в полной мере

Вестник Московского университета МВД России

43

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы конституционного права могут обеспечиваться муниципальными органами власти, что в свою очередь отрицательно сказывается на качестве муниципальных услуг. Так, например, справедливо отмечают авторы монографии «Муниципальная реформа в Российской Федерации: правовое и экономическое исследование» ряд вопросов местного значения сформулирован таким образом, что они становятся, по сути, совместными для органов государственной власти (федеральных и региональных) и для органов местного самоуправления» [2, c. 237, 238]. К таким вопросам, по сути своей имеющим значение федерального масштаба, а не только муниципального, можно отнести большое количество так называемых вопросов местного значения. Например, организация и осуществление мероприятий по гражданской обороне; защита населения и территории от чрезвычайных ситуаций природного и технического характера; участие в предупреждении и ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций; создание, содержание и организация деятельности аварийно-спасательных формирований; участие в профилактике терроризма и экстремизма. В этой связи мы вполне разделяем точку зрения исследователей современных тенденций развития местного самоуправления, высказанную в аналитическом докладе Института современного развития (ИНСОР) «Российское местное самоуправление: итоги муниципальной реформы 2003—2008 гг.» о том, что «в части разграничения предметов ведения необходимо уйти от размытых формулировок в определении вопросов местного значения. В тех сферах, где компетенции различных уровней публичной власти тесно переплетены, необходимо четко и недвусмысленно определить полномочия органов власти и самоуправления. Кроме того, муниципальные органы должны быть освобождены от участия в решении несвойственных им административных задач без финансовых гарантий со стороны государства» [4]. В действительности, возложение на муниципальные образования части функций в указанных выше сферах «без должного обеспечения и конкретизации создает недопустимые риски снижении уровня безопасности жизни» [4, c. 20]. В научно-практической литературе по проблемам местного самоуправления на примере реализации муниципальными органами власти в сфере пожарной безопасности в Краснодарском крае от-

44

мечается, что муниципальные органы власти «должны принимать меры до тушения пожаров, до прибытия государственной пожарной службы. То есть, муниципалитеты должны создать свои службы, более оснащенные, чем государственные? Мы подсчитали, — отмечает А. Домбровский, — что для Краснодара нужно порядка 2 млрд руб., чтобы сделать эту работу даже не на «пятерку», а так, на «троечку» [5]. Приведенные доводы А. Домбровского разделяет современный исследователь местного самоуправлении А.Н. Ершов который пишет: «здесь очевидно смешение сфер ответственности государственной и местной власти, которое, мягко говоря, не идет на пользу конкретному делу. Более того, прописанное в 131-м законе «обеспечение первичных мер» есть не что иное как перекладывание ответственности с государственных органов власти на муниципальные за решение по своей сути государственных задач. Не обеспечили «первичных мер» противопожарной безопасности — значит, «вторичные» меры уже не потребуются… Однако, муниципалитеты фактически вынуждены отказаться от содержание пожарных частей, как и выполнения других важных обязательств» [6, c. 84]. Следует признать, что пока еще существующая налоговая и бюджетная система не способствует развитию муниципального образования. Как отмечает Б. Невзоров, «продолжается расширение перечня вопросов местного значения, в том числе и в части выполнения государственных полномочий, без надлежащего увеличения доходной части муниципалитетов. Кроме того, в результате изменения налогового и бюджетного законодательства появилась тенденция к увеличению выпадающих доходов в консолидированных региональных бюджетах» [5, c. 20]. Все это ведет к невозможности исполнения даже части возложенных на муниципалитеты полномочий. Таким образом, в интересах четкости и ясности процесса правового регулирования местного самоуправления на федеральном и региональном уровнях целесообразно разделить вопросы государственного и местного значения. Однако, с теоретической точки зрения для дальнейшего функционирования местного самоуправления следует определить форму разграничения предметов ведения и полномочий между указанными органами публичной власти. Конституционная модель регулирования компетенции Федерации и ее субъектов базируется на во-

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы конституционного права просах исключительного федерального ведения (группа вопросов в которых решение может приниматься только Российской Федерацией), совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов (группа вопросов по которым решения могут приниматься и Российской Федерацией и ее субъектами) и собственного ведения субъектов Российской Федерации (решения могут приниматься только субъектами Российской Федерации). В теории муниципального права были сформулированы предложения по преодолению тех проблем, которые порождают нечеткость в разграничении предметов ведения государственной власти и местного самоуправления. Так, например, А.А. Сергеев считает, что «способом их преодоления могло бы быть введение понятия «совместное ведение органов государственной власти и органов местного самоуправления». Федеральный законодатель не ввел такого понятия, очевидно, полагая, что оно не вписывается в модель местного самоуправления, избранную сегодня в РФ. Такое понятие было законодательно закреплено в ряде субъектов Федерации» [7, c. 28]. Кроме этого, А.А. Сергеев отмечает, что эта система фактически реализуется в настоящее время: «Вопросы образования, здравоохранения, социальной защиты населения, охраны общественного порядка и т.д. реально находятся сегодня в совместном ведении государственной и муниципальной властей. Занимающиеся этими вопросами муниципальные органы фактически имеют двойное подчинение — местной администрации и соответствующим государственным органам, оказываются включенными в единую вертикаль органов, ведающих соответствующими вопросами» [7, c. 29]. С научной позицией А.А. Сергеева не согласен Н.Л. Пешин, который отмечает: «Вряд ли можно говорить о том, что названные полномочия реально стали вопросами местного значения. Та же муниципальная милиция, к примеру, — «муниципальная» лишь по названию, а фактически она встроена в систему ОВД [3, c. 154]. Представляется, что в действительности точка зрения А.А. Сергеева может быть спорной. В теории конституционного права отмечается, что «отличительная черта данного способа разграничения компетенции состоит в том, что в его рамках очень сложно провести четкую границу между сферами совместного ведения и исключительного ведения субъектов федерации. Формально, эти сферы разделены, но на практике гра-

№ 5 / 2012

ница между ними, как правило, «дрейфует» то в одну, то в другую сторону» [8, c. 81]. Кроме того, «в рамках совмещенного способа четко выделяется сфера совместного ведения, но остается открытым вопрос о разграничении сфер совместного ведения и исключительного ведения субъектов федерации» [8, c. 86]. Следует признать, что подавляющее большинство вопросов местного значения имеет тесную связь с предметами совместного ведения РФ и ее субъектов, получившими закрепление в ст. 72 Конституции РФ 1993 г. Анализ данной статьи позволяет сделать вывод, о том, что имеет место некоторое «пересечение» сфер совместного ведения РФ и ее субъектов и вопросов местного значения. Это лишний раз говорит о сложности разграничения предметов ведения не только на федеральном, региональном, но и на муниципальном уровнях осуществления публичной власти. Кроме того, очевидно тесное переплетение государственных дел с местными. Очевидно, что вопросы, которые являются общенациональными и ввиду этого глобальными, не могут быть решенны в рамках предметов совместного ведения, поскольку они по определению не являются только вопросами местного значения. В данном случае речь идет от таких вопросах как: организация, содержание и развитие муниципальных учреждений образования и здравоохранения, определенные участки управления (разработка стандартов образования, совершенствование диагностики и профилактики заболеваний, установление квалификационных требований и аттестации работников муниципальных учреждений образования и здравоохранения и т.п.). Если нам важно уменьшить влияние государственных органов на муниципальные органы власти, то наличие «общей сферы предметов ведения» вряд ли может этому способствовать, поскольку указанная правовая конструкция, безусловно, создаст основу их активного вмешательства в совместную компетенцию. Более того, приведет к доминированию в решении вопросов местного значения государства, которое, безусловно, обладает большими финансовыми и административными ресурсами. Поэтому очевидно, что предметы совместного ведения могут создать благодатную почву для централизации муниципального управления. Конечно, нельзя считать, что такого рода деление вообще не допустимо, однако, в данном случае мы говорим о муниципальном уровне. Органы

Вестник Московского университета МВД России

45

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы конституционного права местного самоуправления не могут находиться в равных условиях с федерацией и ее субъектами, поскольку это не государственные публичные органы власти, а концепция совместного деления строится на принципе четкого разграничения предметов ведения и полномочий между субъектами одного уровня, т.е. между органами государственной власти. Таким образом, нам представляется, что в основу взаимодействия органов государственной власти и местного самоуправления должен быть положен принцип четкого разграничения функций и полномочий. Каждый уровень публичной власти должен иметь четко определенную сферу предметов ведения и полномочий, ресурсы для решения вопросов, в нее входящих, и должен нести ответственность за недобросовестную реализацию своих задач. Федеральный закон о местном самоуправлении 2003 г., в отличие от предыдущего закона, устанавливает весьма детальный перечень вопросов местного значения. Кроме того, в качестве одной из гарантий установления компетенции местных органов по выполнению собственных полномочий местного самоуправления на принципах самостоятельности указанный закон регламентирует, что перечень вопросов местного значения не может быть изменен иначе, чем путем внесения в него изменении и дополнений. Однако, указаный закон не содержит четких процедурных норм, касающихся передачи государственных полномочий. Думается, что вопросы разграничения компетенций между органами государственной власти и местного самоуправления, а также между органами местного самоуправления разного уровня недостаточно полно регулируются в законодательстве. Тем самым, необходимо дальнейшее развитие норм, регулирующих разграничение компетенций: «Конституционноправовое регулирование в Российской Федерации создает необходимое правовое пространство для осуществления управленческой деятельности как в масштабе всего государства, так и на территории отдельного региона или муниципального образования. В решении вопросов, которые находятся в совместном ведении двух и даже трех уровней власти (например, образования или здравоохранения, пенсионного обеспечения или заботы о ветеранах), хотя и не преодолены все трудности, но уже накоплен значительный опыт разграничения полномочий, их передачи на тот уровень власти, который представляется опти-

46

мальным для их осуществления. Отработаны определенные механизмы взаимодействия, которые в отдельных случаях предусматривают использование и административных рычагов. Этому не препятствуют организационная и функциональная самостоятельность федеральных, региональных и муниципальных органов власти по вопросам, находящимся в исключительном ведении каждого из этих уровней власти. Таким образом, на уровне законодательства в определенной степени закреплено, а на практике частично реализовано определенное соотношение «автономии» и «зависимости». Однако, это не отрицает необходимости дальнейшего теоретического осмысления данной проблемы» [9, c. 51]. Важная роль в этой сфере может также принадлежать договорному механизму разграничения компетенций, который пока не развит [3, c. 156]. Представляется, что оптимальная модель взаимоотношений государственной власти и местного самоуправления может быть сконструирована только в том случае, если между всеми уровнями публичной власти будут четко, детально и последовательно разграничены и общие функциональные сферы, и отдельные полномочия.

Литература 1. Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 16 мая 2003 г. // Рос. газета. 2003, 17 мая. 2. Муниципальная реформа в Российской Федерации: правовое и экономическое исследование / под ред. Т.Я. Хабриевой. М., 2010. 3. Пешин Н.Л. Государственная власть и местное самоуправление в России: проблемы развития конституционно-правовой модели. М., 2007. 4. Российское местное самоуправление: итоги муниципальной реформы 2003—2008 гг.: аналит. доклад Института современного развития. URL://http://www.riocenter.ru. 5. Муниципальная власть. 2008. № 4. 6. Ершов А.Н. Уроки реформы местного самоуправления в России. Казань, 2009. 7. Сергеев А.А. Система правовых основ местного самоуправлении. Воронеж, 1999. 8. Глигич-Золотрева М.В. Правовые основы федерализма. М., 2006. 9. Акмалова А.А. Методология исследования местного самоуправления в Российской Федерации. М., 2003.

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса

ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ТОВАРНОГО КРЕДИТА И.С. АГАФОНОВ, соискатель кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право Научный руководитель: доктор юридических наук А.В. Коровников E-mail: [email protected] Аннотация. Особой разновидностью кредитно-заемных отношений является обязательство товарного кредита. В современной научной юридической литературе обязательство товарного кредита не получило необходимой проработки ни с теоретической, ни с практической точек зрения. Статья посвящена исследованию обязательства товарного кредита. Ключевые слова: договор товарного кредита; субъекты договора товарного кредита; вещи, определенные родовыми признаками; предмет договора; правовая природа договора.

COMMODITY CREDIT OBLIGATION I.S. AGAFONOV, competitor of chair of civil law and process of the Ministry of Internal Affairs Moscow university of Russia Annotation. Commodity credit obligation is a special kind of credit-dept relationship. Modern academic legal literature represents neither theoretical no practical fundamental research, covering the phenomenon of trade credit obligation. The article deals with commodity credit obligation. Keywords: contract of the commodity credit, subjects of the contract of the commodity credit, things defined by generic features, object of contract legal nature of the contract.

Особой разновидностью кредитно-заемных отношений является обязательство товарного кредита. В современной научной юридической литературе обязательство товарного кредита не получило необходимой проработки ни с теоретической, ни с практической точек зрения. В юридической литературе среди ученых отсутствует единый взгляд на правовую природу договора товарного кредита. З.С. Беляева предлагает квалифицировать договор товарного кредита как бартерную сделку, т.е. договор мены [1, с. 87, 88]. М.И. Козырь считает, что целью договора товарного кредита является не обмен товарами, а «создание полезного эффекта» [3, с. 92]. Противоположную точку зрения занимает М. Мельник. Он пишет: «Договор товарного кредита сочетает в себе признаки договора купли-продажи и кредитного договора, поэтому к существенным условиям последнего (предоставление кредита заемщику на оговоренных условиях и его обязанность возвратить полученный кредит и уплатить проценты) добавляются условия о количестве, наименовании товара и т.д. По условиям этого договора каждая из сторон выполняет двойную роль: продавец товара является одновременно кредитором, а покупатель — заемщиком» [2, с. 11].

№ 5 / 2012

Между тем, правовая природа договора товарного кредита становится очевидной при рассмотрении определения, сформулированного законодателем. Под договором товарного кредита понимается такой договор, по которому одна сторона обязуется предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками, а последняя обязуется возвратить аналогичное количество вещей того же рода и качества (ст. 822 ГК РФ). В ст. 822 ГК РФ закреплено, что к договору товарного кредита применяются правила о кредитном договоре, а так же условия о количестве, ассортименте, качестве, таре (упаковке) и другие правила главы о купле-продаже товаров (ст. 465—485 ГК), если иное не предусмотрено договором товарного кредита. Применение норм о кредитном договоре, несомненно, расширяет возможности применения договора товарного кредита по сравнению с договором займа. Так, К.Ю. Кабалкин пишет: «К товарному кредиту применяются правила о кредите денежном, поскольку иное не предусмотрено договором товарного кредита и не вытекает из существа обязательства» [4]. Договор товарного кредита является консенсуальным видом договора займа, но предметом этого договора могут быть только вещи, определенные ро-

Вестник Московского университета МВД России

47

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса довыми признаками. По обозначенным признакам договор товарного кредита можно выделить в отдельный вид договора займа. В.В. Брагинский пишет: «По существу, единственным отличительным признаком договора товарного кредита, позволяющим выделить его в отдельный вид договора займа, является его консенсуальный характер договора товарного кредита (как известно договор займа является реальным договором)» [5, с. 232]. Обязательство товарного кредита образует отдельный договор — «Договор товарного кредита». Согласно ст. 820 ГК РФ, договор товарного кредита заключается в письменной форме. Сегодня и доктрина, и судебная практика исходят из того, что несоблюдение письменной формы договора товарного кредита влечет его недействительность в силу закона. Согласно ст. 822 ГК РФ сфера действия товарного кредита не ограничена исчерпывающим перечнем его участников, поскольку его субъектами могут быть любые юридические и физические лица, субъекты РФ и муниципальные образования. В связи с этим А.М. Эрделевский в комментариях к ст. 822 ГК РФ отмечет, что сторонами договора товарного кредита могут быть любые лица [6]. Поэтому есть основание полагать, что товарный кредит может быть предоставлен любым лицом, обладающим правом и дееспособностью в объеме, достаточном для заключения гражданско-правовых сделок. Предметом договора товарного кредита являются вещи, определенные родовыми признаками, т.е. вещи, обладающие схожими свойствами, качеством и количеством (ст. 822 ГК РФ). Следует отметить, что судебная практика российских судов в случаях возникновения споров между участниками имущественного оборота в результате заключения договора товарного кредита идет по пути исследования существенных условий договоров (условий о количестве и ассортименте поставляемого товара) [10]. Кредит в товарной форме — это своеобразный товар, потребительская стоимость которого состоит в способности приносить доход в форме процентов, что определяет его возмездность с правовой точки зрения. Следовательно, договор товарного кредита с экономической и правовой точек зрения является возмездным. Точка зрения автора статьи относительно возмездности договора товарного кредита находит под-

48

тверждение в юридической литературе. О.Н. Садиков пишет: «Договор товарного кредита обычно, как любой кредитный договор, является возмездным» [7]. В действующем ГК РФ законодатель установил, что размер процентов за пользование товарным кредитом определяется по соглашению сторон, а при отсутствии в договоре условия о размере процентов — в соответствии со ставкой рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (п. 1 ст. 809 ГК РФ). Применив данный механизм к заемному (кредитному) правоотношению, законодатель разрешил несколько проблем: ¨ исключил спор между сторонами договора о размере процентной ставки, так как ставка банковского процента легко определяема; ¨ определил стоимость заемного капитала. Проценты по договору товарного кредита исчисляются в порядке, установленном договором. Они могут заемщиком выплачиваться как в денежной, так и натуральной форме. В этой связи очевидный интерес представляет смысловое толкование термина «процент за пользование товарным кредитом». Устоявшуюся трактовку, определения процентов можно найти в юридической литературе. Итак, И.Б. Новицкий определял процент как вознаграждение, которое «должник обязан платить кредитору за пользование капиталом. Этот эквивалент определяется в пропорциональном отношении к сумме капитала и периоду времени, в течение которого капитал находится в пользовании» [8, с. 290]. По мнению Л.А. Лунца, проценты являются периодически начисляемым на должника вознаграждением за пользование чужим (т.е. подлежащим возращению управомоченному лицу) капиталом в размере, не зависящем от результатов использования капитала [9, с. 64]. Сопоставления приведенных воззрений позволило сформулировать определение процентов по договору товарного кредита: процентом по договору товарного кредита является вознаграждение займодавца в денежной или овеществленной форме, уплаченное за возможность использования кредита в размере и в порядке, установленными соглашением сторон. По общему правилу размер процентов за возможность использования товарного кредита определяется соглашением сторон, если иное не установлено законом (п. 1 ст. 809 ГК РФ). Здесь находит свое непосред-

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса ственное проявление такой обязательно-правовой принцип как свобода процента. Хотя он прямо и не указан в нормах действующего гражданского законодательства, но в то же время, очевидно, что действующий ГК РФ исходит именно из него. Принцип свободы определения процентной ставки является частным принципом свободы договора (ст. 421 ГК РФ), одного из основополагающих начал гражданского права (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Названный принцип включает в себя следующие составляющие: ¨ допустимость заключения самих соглашений о процентах; ¨ свободу в определении процентной ставки сторонами договора; ¨ самостоятельное определение сторонами договора размера процентов (в законе не содержится никаких ограничений относительно их максимального размера); ¨ стороны сделки вправе самостоятельно установить порядок начисления и уплаты процентов на сумму долга. Договор товарного кредита может быть заключен на определенный срок, но в тоже время ГК РФ допускает заключение договора с неопределенным сроком исполнения. В качестве выводов можно отметить: ¨ договор товарного кредита является консенсуальным видом договора займа; ¨ участниками договора товарного кредита на стороне кредитора и заемщика, могут быть любые лица, обладающие правом и дееспособностью в объеме, достаточном для заключения гражданскоправовых сделок; ¨ процентом по договору товарного кредита является вознаграждение займодавца в денежной или овеществленной форме, уплачиваемой заемщиком за возможность пользования заемными средствами в размере и порядке, установленными соглашением сторон; ¨ в отношении сторон по договору товарного

№ 5 / 2012

кредита действует принцип определения свободы процента, являющийся частным случаем принципа обязательного права — свободы договора. Названный принцип означает, что стороны договора самостоятельны в определении размера процентов по договору товарного кредита без каких-либо ограничений, право участников своей волей и в своих интересах установить порядок начисления и уплаты процентов.

Литература 1. Беляева З.С., Землякова Г.Л., Иконицкая И.А. и др. Договорные отношения сельскохозяйственных товаропроизводителей: моногр. М., 2003. 2. Мельник М. Товарный кредит // Бизнес-адвокат. 2001. № 7. 3. Козырь М.И., Лурье С.М. Договорные отношения сельскохозяйственных предприятий в СССР. Теория и практика. М., 1974. 4. Ком. к ГК РФ. Ч. 2 // под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004. 5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. В 2 т. Т. 1. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006. 6. Постатейный науч.-практ. ком. ч. 2 ГК РФ (с изм. и доп. на 1 мая 2001 г.) (в ред. Федеральных законов от 12 августа 1996 г. № 110-ФЗ, от 24 октября 1997 г. № 133-ФЗ, от 17 декабря 1999 г. № 213-ФЗ) // под ред. А.М. Эрделевского. М., 2001. 7. Ком. к ГК РФ (постатейный) // под ред. О.Н. Садикова. М., 1998. 8. Новицкий И.Б. Обязательное право. Гражданский кодекс: практ. ком. // под ред. А.И. Винавера, И.Б. Новицкого. М., 1925. 9. Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства. Очерки кредитного права. М., 1999. 10. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 марта 2003 г. № А.05-4863/02-256/3 // Справочная правовая система «Гарант».

Вестник Московского университета МВД России

49

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса

ВЗАИМОСВЯЗЬ УСТНОЙ И ПИСЬМЕННОЙ РЕЧИ В ГРАЖДАНСКОМ СУДЕБНОМ ПРОЦЕССЕ О.И. БАРКАЛОВА, доктор исторических наук, профессор Научная специальность: 12.00.15 — гражданский процесс; арбитражный процесс E-mail: [email protected] Аннотация. Проводится сравнительная характеристика устной и письменной речи, раскрываются особенности данных видов речи, определяются их понятия. Ключевые слова: гражданский судебный процесс, устная речь, письменная речь, монолог, диалог, протокол судебного заседания, опрос, допрос.

INTERRELATION OF ORAL AND WRITTEN SPEECH IN CIVIL TRIAL O.I. BARKALOVA, doctor of historical sciences, professor Annotation. The comparative characteristic of oral and written speech is carried out, features of these types of speech reveal, their concepts are defined. Keywords: civil trial, oral speech, written speech, monologue, dialogue, protocol of a court session, poll, interrogation.

По справедливому утверждению Аристотеля, для каждого рода речей пригоден свой стиль. Для письменной — самый точный, для полемической — актерский. Действительно, речи, написанные для устных состязаний, на бумаге кажутся сухими, речи же ораторов, даже если они имели успех, в последующем письменном отображении — неискусными. Причину этого Аристотель видел в различии средств, используемых устной и письменной речью. Например, повторение одного и того же в письменной речи запрещается, а в устной — усиливает впечатление. Знаменитый римский судебный оратор Цицерон особое значение придавал выбору слов. При этом он утверждал, что речь должна восприниматься на слух. Различие между речью, произнесенной и записанной, существовало и в те времена. Речи Цицерона не могли быть опубликованы в той форме, в какой они звучали устно. При письменной обработке существенно меркнет блеск его красноречия и пафос. Суд является практически единственным местом, где последовательность речей имеет строго определенный порядок. В большинстве же случаев сочетание устной и письменной речи не ограничено определенными правилами, оно исходит скорее из обычая, чем из правовой нормы. Если в Древнем мире, в Средневековье, в дореволюционнои России главной целью судебного оратора было воздействовать на суд не столько аргументами, сколько пафосом, то в современном судопроизводстве на первый план выступает аргументация, приведение доказательств, сбор письменных документов. Сегодня

50

доминирующую роль в суде стала играть письменная речь. Составление различных исковых заявлений, заключение мирового соглашения, принесение замечаний на протокол судебного заседания и т.д. не требуют красоты изложения мыслей, образности языка, сравнений и метафор. В современном судебном гражданском процессе, где все основано на письменных документах, где последующий контроль может осуществляться только на основании письменных доказательств, почти не осталось места ораторскому мастерству. Английский адвокат Л. Гаррис отмечал, что впечатление, сохраняющееся в представлении слушателей после настоящей ораторской речи, есть ряд образов. И люди не столько слушают речь, сколько чувствуют ее. Но в сегодняшнем гражданском судопроизводстве судьям очень трудно создать себе какие-то образы, так как все свое внимание они сосредоточивают на изучении различных справок, заявлений, ходатайств и т.д. Последующие же судебные инстанции ориентируются, прежде всего, на протокол судебного заседания, а он (как будет показано ниже) никогда полностью не отражает всего хода судебного процесса. Да и как бы точно не была передана речь, как бы хорошо не была воспроизведена мысль автора в письменном виде, многое теряется непоправимо и бесследно. И для читателей оратор никогда не может быть тем же самым, чем он был для слушателей. Известный русский филолог Ю. Рождественский справедливо заметил, что «современный оратор с трудом оценивается по эффективности речи. Так, речь может вызвать аплодисменты эффектностью формы и

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса возбуждением страстей, но при переводе в письменную форму в протоколе нередко обнаруживается ее малая содержательность»1. Но прежде чем перейти к проблеме перевода устной речи в письменную и наоборот, необходимо понять, что же собой представляет устная судебная речь. Известно, что она является одним из видов публичной речи. И как всякая публичная речь, она монологична по форме и диалогична по содержанию, ибо оратор во время произнесения как бы ведет диалог с аудиторией2. В гражданском судебном процессе аудиторию можно подразделить на несколько «собеседников»: суд, стороны, их представители (адвокаты), свидетели, прокурор, эксперт, присутствующие в зале заседания зрители. Высказывание каждого, за исключением последних, предполагает ответ или вопрос других участников процесса, иначе говоря, с самого начала судебного процесса рождается диалог. Определенный порядок при ведении допроса не случайно закреплен гражданским процессуальным законодательством. Это дает возможность всесторонне опросить сторону или свидетеля. В целом весь судебный допрос, с филологической точки зрения, представляет собой диалог, включающий в себя микродиалоги участников процесса. Отсюда и допрос — один из фрагментов «большого судебного диалога». Монолог и диалог — это две стороны одного и того же явления, а между ними находится еще ряд промежуточных, когда диалог становится обменом монологами, т.е. «монологическим диалогом». Примером тому могут служить судебные прения. Знаменитый русский филолог В. Виноградов писал, что ведение диалога может быть искусством, но для этого нужна особая направленность речи и подобранность собеседников. Психологи и юристы затрагивают в своих трудах проблемы диалогического общения и композиции двух видов речи — диалога и монолога. Анализируя ход судебного заседания, можно обратить внимание на композиционную простоту диалога и определенную композиционную сложность монолога. Взаимосвязь монологической и диалогической речи очевидна: без монологических высказываний диалог невозможен. А без диалога невозможно общение. Отличие же диалога от монолога состоит не только в длительности высказываний. Для диалога характерен сравнительно быстрый обмен речью, когда каждый компонент обмена является репликой и одна реплика обусловлена другой. Обмен ими про-

№ 5 / 2012

исходит без долгого предварительного обдумывания. Диалогическое общение подразумевает высказывание «сразу». Соответственно, монологу свойственен односторонний характер высказывания, не рассчитанный на мгновенную реплику. Еще одно отличие монолога от диалога проявляется в том, что в монологической речи человек заранее настраивается на рассказ, логические рассуждения, стараясь не отступать от основной мысли. Речь обычно композиционно выстроена, фразы продуманы, грамматических погрешностей почти нет. Но как только диалог приходит на смену монологическому высказыванию, ситуация резко меняется. Вопросы судьи, адвокатов, процессуального противника заставляют правильно и вовремя сориентироваться в ситуации. Ведь тот, кто отвечает на вопросы, должен одновременно выслушать их, быстро проанализировать, обдумать и дать желательно исчерпывающий ответ. В судопроизводстве общее у монолога и диалога — наличие слушателей. Этот момент очень важен для понимания проблем судебной риторики. Наличие аудитории в судебном процессе — одно из существенных отличий судебного диалога от других видов диалога. Если судебный оратор строит монологическую речь по законам диалога, то восприятие будет лучше. Одним из важнейших способов проверки фактов по делу и показаний свидетелей является право суда и сторон задавать вопросы в ходе судебного заседания. Вся сложность для допрашиваемого и опрашиваемого состоит в том, что вопросы ему задает не одно лицо, а несколько: судья, адвокаты, эксперты, прокуроры. И, следуя поставленным целям, каждый из них задает вопрос под разным углом зрения. Ведь посредством опроса и допроса две противоборствующие стороны ведут спор. «Всякая судебная речь по существу своему есть спор, а умение спорить — одно из основных и драгоценнейших свойств оратора», — писал известный исследователь судебной речи П. Сергеич3. В словаре В. Даля «спор» — «словесное состязание, устное или письменное прение, где каждая сторона, опровергая мнение противника, отстаивает свое». Преимуществом в нем обладает тот, кто владеет спором, намечает план нападения и защиты и реализует его. Рождественский Ю. Введение в общую филологию. М., 1979. С. 11. 2 Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде. Л., 1985. С. 42. 3 Сергеич П., Пороховщиков П.С. Искусство речи на суде. СПб., 1910. С. 238. 1

Вестник Московского университета МВД России

51

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса Для любого судебного диалога характерно то, что адресатом информации, лицом, ради которого он ведется, являются не его участники, а третье лицо — суд. Даже тогда, когда вопросы сторонам исходят от суда и он, казалось бы, становится равноправным участником диалога, «чистого» диалога не возникает, ибо никто не может задавать вопросы суду, а сам суд лишен права высказывать свое мнение в ходе судебного разбирательства. Суд, как бы возвышаясь над диалогом сторон, не участвуя в нем, лишь направляет его своими вопросами. Важно и то обстоятельство, что даже суд лишен права задавать вопросы представителям сторон — адвокатам. Адвокат для суда задает вопросы сторонам, свидетелям, экспертам. В любом судебном процессе опрос и допрос начинает состав суда. Вопросы также могут быть заданы адвокатами, прокурором, сторонами друг другу. Количество же лиц, обязанных отвечать на вопросы, значительно меньше. К ним относятся лишь стороны, свидетели, эксперты. Наиболее ярко судебный диалог представлен тремя главными видами допроса: основным, перекрестным и шахматным; а также двумя менее важными: дополнительным и повторным4. Своеобразной формой судебного диалога является перекрестный допрос. П. Сергеич утверждал, что «перекрестный допрос есть то искусство, посредством которого можно заставить человека отречься от всего, что он знает, назвать себя не своим именем». Однако, перекрестный допрос — очень эффективный прием для выяснения истины. Суть его состоит в том, что одно и то же лицо оказывается под перекрестным речевым «обстрелом», т.е. оно практически одновременно ведет диалог со всеми участниками процесса. Таким объектом «обстрела» в гражданском процессе обычно является свидетель — как правило, лицо заинтересованное и старающееся помочь одной из спорящих сторон. Например, по делам о признании брака недействительным свидетели четко делятся на два лагеря: одни — на стороне истца, другие — на стороне ответчика. Соответственно и речь двух групп свидетелей будет противоположна по своей направленности: первые, станут утверждать, что ответчик никогда не проживал на данной жилой площади; вторые, — что с момента регистрации брака они постоянно приходили к нему в гости как раз по этому адресу и т.д. Третьей формой судебного диалога-допроса является так называемый «шахматный» допрос. Он за-

52

ключается в том, что участник процесса, задающий вопросы одному лицу, попутно опрашивает и других. Цель этого допроса — показать суду и уяснить для себя противоречия в высказываниях разных лиц по одному и тому же поводу. Шахматный допрос, в отличие от основного, обладает некоторыми ограничениями: он, например, может быть проведен только в отношении тех лиц, которые уже допрашивались в судебном заседании, и лицо, его проводящее, не должно своими вопросами уводить в сторону от основного допроса. В современном гражданском процессе нет противопоставления устной и письменной речи. Принципом процесса является только устная речь. Письменность же отражает совершение процессуальных действий, поэтому рассматривать их можно только в сочетании, ведь все этапы судебного процесса, начиная с оглашения искового заявления и заканчивая рассмотрением надзорной жалобы, имеют устную и письменную форму одновременно. Лишь некоторые документы имеют только письменную форму, например мировое соглашение, замечания на протокол, заключение экспертизы. Так, принятие дела к производству начинается с подачи искового заявления. Оно непременно должно быть письменным, но, приступая к слушанию дела, судья обязан зачитать его вслух — первое сочетание устности и письменности. То же самое происходит со встречными исковыми требованиями, возражениями на иск. В ходе судебного разбирательства соревнующиеся стороны обычно заявляют ряд ходатайств; они могут быть устными и письменными, но обязательно должны быть занесены в протокол судебного заседания, естественно, в письменной форме. На обозрение суда часто представляются разного рода справки, письма, которые необходимо огласить. Но, как показывает анализ судебной практики, суды еще зачастую не придают должного внимания необходимости оглашения в судебном заседании различных документов. Суд признает их письменными документальными источниками и, не огласив их, ссылается на эти документы как на доказательства. Вышестоящие же судебные инстанции отменяют решение суда ввиду недоказанности обстоятельств дела. Эта ошибка часто происходит из-за того, что судья изучает дело, основываясь на письменных доказательствах, относясь к устности как к необходимой, но формальной стороне дела. Ароцкер Л.Е. Тактика и этика судебного допроса. М., 1969. С. 19. 4

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса Письменная форма процессуальных действий способствует более точному оформлению сообщений и волеизъявлений участников процесса, делаемых устно. Например, оглашаются вслух имеющие обязательную письменную форму исковые заявления, решение и определение суда. Ряд процессуальных действий, для которых предусмотрена только устная форма, — показания свидетелей, опрос сторон — находят свое отражение в протоколе судебного заседания. Судебное решение перед его оглашением должно быть написано по строго определенной форме и подписано всем составом суда. Таким образом, мы наблюдаем неразрывную связь устной и письменной речи в гражданском процессе. Итоговым письменным доказательством по делу является протокол судебного заседания как отражение всего хода устного судебного процесса. Исторически протоколирование процессуальных действий, совершенных в устной форме, было связано с необходимостью осуществления контроля над деятельностью нижестоящих судебных инстанций. Бесспорно, что протокол судебного заседания должен отражать весь ход процесса в наиболее полном виде. Но, к сожалению, это осуществляется на практике крайне редко. В нем необходимо фиксировать последовательность, ход и содержание судебного процесса, а также фактические данные, полученные с помощью различных средств доказывания — объяснений сторон, показаний свидетелей, исследования письменных доказательств и т.д. Секретарь судебного заседания физически не может успеть подробно записать все происходящее в процессе слушания дела. Допрос сторон, как правило, представлен лишь в виде их ответов, вопросы участников процесса не фиксируются, а ведь это очень важный момент при рассмотрении дела. Даже в записи ответов часто опускаются детали, существенные для суда, но не очень важные с точки зрения секретаря. А ведь именно они могут иметь решающее значение для исхода дела. Крайне редко в протоколе фиксируются речи представителей сторон. Обычно из всей речи адвоката секретарь записывает его требование, например: «Прошу иск удовлетворить, так как он основан на таких-то статьях закона». При подобной записи абсолютно невозможно установить, какова правовая позиция стороны, чем аргументированы исковые требования, как оцениваются истцом контраргументы ответчика и т.д. Существует еще одна серьезная проблема при протоколировании судебного процесса — это соотношение

№ 5 / 2012

между нормами письменной и устной речи. Ведь письменная речь — речь в отсутствие собеседника, поэтому она должна быть максимально развернута, и в ней редко становится возможным «понимание с полуслова». Отсутствие опоры на общую ситуацию в условиях письменной коммуникации заставляет пишущего более полно отражать обсуждающиеся проблемы. В устной и письменной речи наблюдается разное использование лексики и синтаксиса: в письменной они определяются нормами книжно-литературного языка, а в устной — нормами разговорной речи и ситуацией общения. Письменная речь заведомо предполагает отсутствие «обратной связи» от собеседника, также в письменной речи не могут быть использованы такие дополнительные речевые средства, как интонация, мимика и т.д. Итак, можно сделать грустный вывод: ведение протокола судебного заседания не отвечает требованиям, предъявляемым к нему, — он не дает полной картины судебного разбирательства, важные детали дела часто опускаются. Причина видится в том, что применяемая при ведении протокола письменная речь не подчиняется присущим ей законам, а организуется по законам речи устной, т.е. совершенно иным. Поэтому при рассмотрении вышестоящим судом кассационных и надзорных жалоб зачастую допускаются судебные ошибки. Ведь суды второй и надзорной инстанций основываются, прежде всего, на судебном решении и на протоколе судебного заседания. Но, не имея возможности детально проанализировать все дело, они опираются на неполные диалоги (допросы, опросы), на урезанные и иногда непонятные свидетельские показания, в лучшем случае — тезисные речи адвокатов. Соответственно, и определения кассационной и надзорной инстанций нередко бывают неправильными. Воспринимая протокол судебного заседания как письменный документ, суды вышестоящих инстанций толкуют его буквально и не имеют возможности выйти за рамки этого текста. Справедливой критике у юристов подвергается качество протоколов судебного заседания, низкий уровень профессионализма секретарей суда. Проведенные исследования и практика свидетельствуют о том, что специалистом в области изготовления протокола можно стать как минимум после двух лет работы. Если к этому добавить, что секретари — это, как правило, вчерашние школьники и что текучесть этих кадров очень велика, то становится очевидным, что качество работы секретарей не улучшается, а наоборот.

Вестник Московского университета МВД России

53

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса В то же время, ни одно учебное заведение не готовит секретарей судебного заседания. «Поэтому можно сделать вывод, — пишет Б. Лапин, исследующий данную проблему, — что низкое качество этих важнейших процессуальных документов, будучи прямым следствием нарушения требований закона, отрицательно сказывается на результатах рассмотрения дела, организации, уровне культуры, воспитательном значении судебной деятельности и в целом на ее эффективности»5. Проблема эта до сих пор, практически, не разработана ни судами, ни органами юстиции. Но, говоря о неудовлетворительном положении дел в этом вопросе, необходимо назвать еще одну, очень важную причину: отсутствие филологической подготовки секретаря. Как уже говорилось, в протоколе необходимо точно отражать весь ход судебного заседания: показания сторон, допрос свидетелей... Секретарь физически не в состоянии дословно занести в протокол все произнесенное в ходе процесса. И в этом случае только подготовленный специалист может правильно передать нужные слова. Умением в сжатом виде точно отразить любые показания обладает только филологически обученный секретарь.

Ведь, помимо умения кратко изложить, например, длинный рассказ свидетеля, отобрав из него все самое главное и необходимое для существа дела, надо знать закономерности перехода устной речи в письменную. Ведь устная и письменная речь (даже магнитофонная запись устной речи) никогда не бывают адекватными не только по характеру исполнения, но и семантически (по смыслу). Поэтому суть протоколирования состоит в своеобразном искажении устной речи. Подытоживая сказанное, надо отметить, что соотношение монологической и диалогической речи показывает, каким образом происходит наращение и сокращение содержания судебного текста и как добиться наиболее эффективных результатов с помощью взаимодействия устной и письменной речи. И, наконец, последнее. Чтобы убедиться в правильности сделанных выводов, постарайтесь представить себе этот текст в устном изложении. Надеюсь, что он не покажется вам таким сухим и наукообразным, как тот, что вы только что прочитали. Лапин Б. Повышение эффективности работы секретаря судебного заседания в гражданском судопроизводстве // Советская юстиция. 1987. № 10. С. 30. 5

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗОВ НА ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД Т.М. ГАНДИЛОВ, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, исполняющий обязанности начальника кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право E-mail: [email protected] Аннотация. Предпринята попытка рассмотреть некоторые вопросы, возникающие на практике при размещении заказов на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд. Рассматривается в частности проблемы связанные с порядком привлечения и согласования соисполнителей госконтракта, отказом сторон госконтракта от его исполнения, способами обеспечения исполнения обязательств из госконтракта. Предлагаются способы решения анализируемых проблем. Ключевые слова: государственный контракт, госзаказ, государственные нужды, муниципальные нужды.

SOME QUESTIONS OF PLACEMENT OF ORDERS FOR WORKS FOR THE STATE AND MUNICIPAL NEEDS T.M. GANDILOV, doctor of jurisprudence, professor, the deserved lawyer of the Russian Federation, acting chief of chair of civil law and process of the Ministry of Internal Affairs Moscow university of Russia

54

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса Annotation. In article attempt to consider some questions arising in practice at placement of orders for works for the state and municipal needs is undertaken. It is considered in particular problems connected with order of attraction and coordination of collaborators of the state contract, refusal of the parties of the state contract of its execution, ways of providing performance of obligations from the state contract. Ways of the solution of analyzed problems are offered. Keywords: state contract, state order, state needs, municipal needs.

Государственный контракт на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, как известно, широко используется в деятельности хозяйствующих субъектов. При этом возникает немало вопросов, не нашедших адекватного разрешения не только в научной доктрине, но и в законодательстве. По мнению многих специалистов и представителей бизнеса, законодательная база в рассматриваемой сфере все еще не сформирована и отстает от потребностей практики. Поэтому не случайно в Президентском послании еще год тому назад была поставлена задача реформировать систему госзаказов, в которой «теряется» более триллиона бюджетных денег1. Речь идет об огромных суммах. Если учесть, что только на уровне федеральных ведомств, не считая субъектов РФ и муниципальных органов, каждый день заключается более тысячи контрактов по госзаказам, то это цифра, по мнению независимых экспертов, является очень приблизительной. Полный цикл размещения госзаказов от этапа их планирования до полного завершения контракта не отслеживает никто. Поэтому часто невозможно понять, насколько оправданы планы ведомств по госзаказам, насколько эффективно расходуются деньги, за счет которых государство размещает заказы на работы, закупает товары и услуги, какой ценой и в какой срок достигаются результаты и достигаются ли они вообще. Кроме того, практика применения Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд»2 выявляет все больше новых проблем, причем трудноразрешимых. А на отдельные вопросы в законодательстве вовсе нет ответа, и по ним в науке и практике до сих пор продолжаются дискуссии. О несовершенстве указанного закона свидетельствует и тот факт, что в него в течение семи лет со дня его принятия успели внести 27 изменений. Не случайно он находится под постоянной критикой не только хозяйствующих субъектов, но и самих орга-

№ 5 / 2012

нов государственной власти. К тому же, закон о размещении госзаказов отличается высокой степенью коррупциогенностью. Наиболее часто чиновники идут на нарушения, подписывая акты о приемке товаров, выполненных работ и оказанных услуг. А в действительности оказывается, что работы не соответствуют условиям контракта или выполнены ненадлежащим образом. В иных случаях, по бумагам якобы все выполнено и деньги освоены, а на самом деле никаких работ вообще не проводилось. Подобные нарушения выявлены во многих регионах и городах Российской Федерации. К дисциплинарной и административной ответственности привлечено около 1,5 тыс. должностных лиц, возбуждено более 30 уголовных дел, возмещен ущерб на сумму свыше 30 млн руб.3. Изначально заявленные упомянутым законом открытость и прозрачность при размещении госзаказов, так и остались недостижимыми. В данной статье предпринята попытка рассмотреть некоторые вопросы, возникающие на практике при размещении заказов на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд. Решение этих вопросов необходимо для установления единообразной правоприменительной практики и обеспечения оптимального правового регулирования размещения госзаказов для государственных и муниципальных нужд. 1. Вначале остановимся на вопросе о том, каков порядок привлечения и согласования соисполнителей госконтракта. Согласно упомянутому выше закону, исполнитель госзаказа не обязан согласовывать перечень привлекаемых им субподрядчиков с заказчиком. Данное положение закона подвергается критике по причине того, что отсутствие информации о соисполнителе может отразиться на качестве исполнения госзаказа. Бюджетное послание Президента РФ Федеральному собранию от 29 июня 2011 г. «О бюджетной политике в 2012—2014 годах» // КонсультантПлюс. Только в 2011 г. на госзаказы было потрачено почти 5 трлн руб. // Рос. газета. 2012, 27 апр. 2 СЗ РФ. 2005. № 30. Ст. 3105. 3 Рос. газета. 2011, 17 мая; 2012, 18 янв. 1

Вестник Московского университета МВД России

55

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса В этой связи предлагается в законодательном порядке обязать лиц, заключающих госконтракт, указывать в нем наименования организаций, привлекаемых для выполнения работ по госконтракту4. Однако эффективность данного предложения вызывает сомнение. Простое указание наименования привлекаемого субподрядчика, во-первых, не гарантирует качественное и квалифицированное выполнение госзаказа, и, во-вторых, на практике нередко встречаются случаи, когда генподрядчик в заявке на участие в торгах указывает, что к выполнению работ им будут привлекаться субподрядчики. Зачастую к заявке прилагаются даже лицензии (свидетельства о допуске) субподрядчика и, в-третьих, при рассмотрении данного вопроса необходимо учесть, что заказчик нередко в конкурсной (аукционной) документации устанавливает запрет на привлечение субподрядчиков к исполнению госконтракта. Законно ли это? Правоприменительная практика единого подхода к решению этого вопроса пока не выработала. Закон о размещении госзаказа, в свою очередь, не регулирует отношения по привлечению субподрядчиков на этапе исполнения госконтракта. Представляется, что, несмотря на запрет, установленный в документации и контракте, победитель торгов вправе привлекать субподрядчиков к выполнению работ с принятием на себя ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 706 ГК РФ. 2. Следующая проблема связана с отказом сторон госконтракта от его исполнения. Целесообразно ли разработка ограниченного перечня условий, когда такое возможно? Данный тезис, равно как и предложение о закреплении в Законе о размещении заказов возможности одностороннего отказа предпринимателя и заказчика от исполнения государственного контракта представляется спорным по следующим причинам5. Прежде всего, расторжение государственного и муниципального контракта в одностороннем порядке не соответствует Закону от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ, где в п. 8 ст. 9 прямо указано, что расторжение госконтракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда, по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Слово «исключительно» указывает на волю законодателя: либо по соглашению или в судебном порядке. Кроме того, возможность одностороннего отказа от исполнения договора согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ

56

должна быть прямо предусмотрена законом или договором. Закон такой возможности не предоставляет. Следовательно, установленный им запрет является исключением из общего правила о расторжении договора, установленного ст. 450 ГК РФ. Поэтому включение условия об одностороннем отказе от исполнения договора в контракт следует считать неправомерным. Такую позицию занимает и арбитражная практика6. 3. Говоря о государственном контракте для подрядных работ, важно останавливаться и на вопросе о способах обеспечения исполнения указанного обязательства. В Законе о размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных нужд, к способам обеспечения исполнения отнесены банковская гарантия, страхование ответственности и передача государственному заказчику в залог денежных средств. Из приведенных трех способов обеспечения исполнения государственного контракта именно залог денег считается юридически небезупречным и предлагается заменить его другими способами по причине невозможности реализации на практике норм о залоге денежных средств7. Для убедительности данного вывода, дается ссылка на постановления Высшего Арбитражного суда РФ от 2 июля 1996 г. № 7965/95 и от 15 января 1998 г. № 26, в которых существенным признаком договора о залоге названа возможность реализации предмета залога на торгах, а поскольку денежные средства продать нельзя, они не могут быть предметом залога. Приведенная позиция, равно как и постановления ВАС РФ, на которые имеется ссылка, представляются спорными по следующим соображениям. Бордунова С.А. Правовое регулирование государственных и муниципальных заказов по законодательству Российской Федерации: дисс. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 9, 19, 20. 5 Там же. С. 10. 6 Определение ВАС РФ от 23 июля 2010 г. № ВАС-8344/10. Аналогичной правовой позиции придерживаются и нижестоящие арбитражные суды (см. постановления ФАС ПО от 16 марта 2010 г. № А55-15744/2009; ФАС ЗСО от 29 апреля 2010 г. № А-279919/2008; ФАС ЦО от 29 сентября 2010 г. № А-646833/09; ФАС МО от 11 октября 2010 г. № КГ-А/11801-10) // КонсультантПлюс. В настоящее время разработан проект закона о Федеральной контрактной системе. В нем право на расторжение контракта получат как заказчики, так и исполнители. Решение они могут принять самостоятельно, но у второй стороны будет возможность оспорить его в ФАС в течение 10 дней // Рос. газета. 2012, 27 апр. 7 Ерин В.В. Гражданско-правовое регулирование подрядных работ и работ по геологическому изучению недр для государственных нужд (на основе государственных контрактов): дисс. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 68. 4

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса Во-первых, ни ГК РФ, ни Закон о залоге, не запрещают применение указанного вида залога. Во-вторых, Законом от 30 декабря 2008 г. № 306 в ст. 349 и 350 ГК РФ, где речь идет о порядке обращения взыскания и реализации заложенного имущества внесены изменения, которые допускают заключение соглашения о внесудебном взыскании заложенного имущества в любое время8. Тем самым, позиция ВАС РФ (заодно и цитируемого автора) становится более чем спорной, ибо реализация заложенного имущества является теперь не столь обязательной. В-третьих, за счет предмета залога удовлетворяются требования кредиторов в случае неисполнения договорного обязательства. В этом цель залога. Поэтому заложенные денежные средства, находящиеся на депозите в банке, прямо можно направить на удовлетворение требований кредитора. Спрашивается, зачем же их реализовывать. Это противоречит логике. Кроме того, юридическая небезупречность залога денег заключается не в том, что их нельзя реализовывать, а в несоответствии данного способа существу обязательства по выполнению работ для государственных нужд. Здесь, предпочтительными должны быть другие способы обеспечения исполнения, исходя из интересов государственного заказчика в конечных результатах работы для государственных нужд. 4. В научной литературе рассматривается и такой способ обеспечения исполнения обязательства как страхование договорной ответственности подрядчика по государственному контракту. Здесь речь идет о возмещении страховщиком убытков заказчика в результате нарушения подрядчиком условий государственного контракта. Причем в данном виде страхования исключается суброгация, то есть переход прав заказчика-кредитора к страховщику. При освещении данного вопроса, к сожалению, порой упускается из виду то, что Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 240 по контрактам о размещении госзаказов страхование договорной ответственности исполнителя (поставщика, подрядчика) отменено в связи с его неэффективностью как способа защиты имущественных интересов государства9. Но поскольку остается безотзывная банковская гарантия страховые организации предложили новый страховой продукт как «страхование рисков, связанных с выдачей банковской гарантии». В связи с этим возникает необходимость исследования пра-

№ 5 / 2012

вовой природы данного страхового продукта и условий страховой защиты, а также ответить на вопрос о возможности применения суброгации в данном случае. 5. Несомненный научный интерес представляет участие в торгах на размещение государственного заказа по выполнению работ объединений юридических лиц. Можно ли допустить участие в торгах консорциума, ведущего партнера, выступающего от имени всего консорциума, а также подачу одной заявки всеми участниками. Во всех перечисленных случаях заключение государственного контракта В.В. Ерин считает невозможным. Но с кем же тогда заключать контракт, когда встает вопрос об участии в торгах объединений юридических лиц? С целью решения проблемы автор предлагает объединениям лиц, создаваемым на основе договора простого товарищества и не имеющим статуса юридических лиц предоставить возможность участия в торгах с правом заключения государственного контракта10. Данное положение, к сожалению, не имеет достаточной аргументации и по признанию самого автора противоречит ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов для государственных нужд. Кроме того, при принятии такого предложения возникает ряд вопросов, на которые необходимо ответить. В частности, как быть, если для выполнения полного цикла работ требуются разные лицензии, а у лиц, входящих в объединение нет разрешений, свидетельств о допуске к отдельным видам работ? Как нам представляется, заявку на участие в размещении государственного заказа должен подавать (с согласия остальных членов) именно тот участник объединения, который обладает разрешениями на выполнение работ, составляющих предмет торгов. Именно такой подход находит подтверждение как в научной литературе, так и в материалах судебной практики11. ФЗ от 30 декабря 2008 г. № 306 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» (в ред. от 6 декабря 2011 г. № 405) // КонсультантПлюс. 9 ФЗ от 27 июля 2010 г. № 240 «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в ред. от 4 мая 2011 г. № 99) // КонсультантПлюс. 10 Ерин В.В. Указ. Соч. С. 114. 11 ЭЖ — Юрист. 2010. № 41, а также постановление ФАС МО от 13 июня 2007 г. № КГ-А41/5236-07 // КонсультантПлюс. 8

Вестник Московского университета МВД России

57

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса

ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ЭЛЕКТРОННОГО КНИГОИЗДАНИЯ В РОССИИ М.В. КУБЫШКО, адъюнкт Московского университета МВД России; И.И. ОРДИНАРЦЕВ, научный сотрудник НИИ образования и науки Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право E-mail: [email protected] Аннотация. Появление электронных средств массовой информации поставило вопрос о перспективах книгоиздания. Согласно оценкам экспертов, в России объем рынка электронных книг в 2005 г. определялся показателем 0,6 млн долл., а к 2009 г. достиг отметки 0,9 млн долл., что являет собой крайне незначительный показатель роста. Как любое новое направление деятельности, электронное книгоиздание переживает период становления, что характеризуется неустойчивостью показателей и отсутствием стабильных взаимосвязей внутри отрасли. Ключевые слова: электронное книгоиздание, перспективы рынка, Интернет, сетевые информационные ресурсы.

PROSPECTS OF ELECTRONIC BOOK PUBLISHING IN RUSSIA M.V. KUBYSHKO, graduated in a military academy of the Ministry of Internal Affairs Moscow university of Russia; I.I. ORDINARTSEV, research associate of scientific research institute of science and education Annotation. According to estimations of experts, in Russia the volume of the market of electronic books in 2005 was defined by an indicator 0,6 mln dollars, and by 2009 has reached a point 0,9 mln dollars that shows the extremely insignificant indicator of growth. As any new line of activity, electronic book publishing endures the formation period that is characterized by instability of indicators and absence of stable interrelations in branch. Keywords: electronic book publishing, market prospects, the Internet, network information resources.

Развитие компьютерных технологий и сетевых средств общения за последние десятилетия стремительно изменяют сложившиеся традиционные социокоммуникационные отношения в обществе. Появление электронных средств массовой информации почти сразу же поставило вопрос о перспективах книгоиздания. Со времен изобретения книгопечатания Иоганном Гуттенбергом книга, как уникальное культурное явление, стало неотъемлемой частью жизни современного общества. Но сохранится ли столь привычная нам книга через двадцать, пятьдесят, сто лет? Что ожидает книгу в будущем в условиях острой конкуренции с новыми информационно-коммуникационными технологиями. Канадский социолог и футуролог Херберт Маршалл Маклюэн, создавший собственную теорию массовой культуры и ставший первым теоретиком информационного общества, явно отдавал предпочтение современным способам информации и коммуникации, которые относил к «электрическим». В противоположность предшествовавшим им «механическим». Основное предпочтение М. Маклюэн отдавал телевидению как наиболее эффективному средству воздействия на большие массы людей в то время. По

58

его мнению, изобретение книгопечатания значительно ухудшило возможности коммуникации по сравнению с устными формами межличностного общения, существовавшими еще во времена Сократа. «Технология Гуттенберга выкачала из языка звуковые ощущения, — писал М. Маклюэн. Она установила неведомые дотоле, никому не понятные стандарты произношения и мышления. До появления типографий мир никогда не сталкивался с таким позорным явлением, как плохая грамматика и т.д. и т.п.». Зато М. Маклюэн с восторгом отзывался об открытиях Маркони и Эдисона, благодаря усилиям которых «слова снова зазвучали». С подобными аргументами вряд ли можно полностью согласиться. Тем не менее, успех аудиовизуальных средств коммуникации объясняется не только тем, что эти средства «современные», но, скорее, тем, что они обращаются к древним, но еще не полностью забытым нами, методам передачи информации. Это может способствовать распространению знаний, но при условии, что возвращение в далекое прошлое будет органически слито с привычкой к чтению, которая должна играть свою собственную роль наравне с этими новыми и в то же время древнейшими навы-

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса ками, порожденными аудиовизуальными средствами. Если это справедливо для стран со старой письменной культурой, то это еще более верно для молодых государств, перешедших прямо к использованию аудиовизуальных способов коммуникации»1. И традиционная книга, и электронная книга имеют как свои достоинства, так и недостатки. В перспективе основная задача книжного дела заключается в том, чтобы наладить должным образом книгораспространение, в умении довести данную книгу до того читателя, которому она предназначена. Сегодняшнее состояние книгоиздания и книгораспространения в России полностью подтверждает правильность их выводов. Электронные издания имеют несколько форм (способов) представления информации: ¨ электронные издания на съемных (оптических) носителях; ¨ электронные издания в виде файлов для использования на «устройствах для чтения» (e-book); ¨ сетевые информационные ресурсы; ¨ комбинированные (диск/сеть) издания. Сетевые электронные издания не имеют на сегодняшний день единой системы регистрации, прежде всего из-за отсутствия национальной системы архивирования и хранения сетевых версий изданий, недостаточно разработанной нормативной базой в части защиты информации и охраны прав производителей и владельцев информационных ресурсов. Динамичный рост количества электронных изданий на съемных носителях (первоначально на дискетах, впоследствии — на оптических дисках) потребовал создания специализированной структуры по их учету. Такая потребность выразилась включением в 1994 г. данного вида продукции в Федеральный Закон «Об обязательном экземпляре», что послужило основанием создания Депозитария электронных изданий — структурного подразделения ФГУП НТЦ «Информрегистр». Анализ рынка электронных изданий основывается на данных фонда Депозитария и отражает развитие сегмента рынка изданий на съемных носителях. Следует отметить, что многие российские производители не выполняют предписанную законом «Об обязательном экземпляре документов» регистрацию изданий, поэтому представленная в Депозитарии информация об электронных изданиях не является исчерпывающей. По состоянию на июль 2008 г. фонд Депозитария насчитывал около 13 500 наименований

№ 5 / 2012

электронных изданий, что является достаточно репрезентативной выборкой данного сегмента рынка. Серьезную проблему развития рынка электронного книгоиздания представляет отсутствие сводной информации о выпускаемой продукции. Информация об электронных изданиях не носит систематического характера. Основные источники сведений — каталоги издательств, рекламные материалы, каталоги библиотек — содержат разнородную, трудно сравнимую информацию, не отражающую свойств электронных изданий. В настоящее время электронные издания выпускают около 400 издающих организаций, при этом на долю стабильных приходится 12%, остальные же возникают, реорганизуются и прекращают существование. Изданием электронной продукции занимаются фирмы, специализирующиеся в области компьютерных технологий, учебные и научные учреждения, рекламные организации. Структура рынка, по данным НТЦ «Информрегистр», выглядит следующим образом: 43% электронных изданий представляются коммерческими издательствами, профессионально занимающимися выпуском электронных изданий; 57% — некоммерческими издательствами (издания системы образования, науки, культуры). Если обращаться к оценке регионального распределения изданий, то примерно 90% продукции приходится на Москву и Санкт-Петербург. Одна из важнейших проблем рынка — пиратские издания. Мониторинг электронных изданий показывает, что пиратские издания составляют около 80% продукции, представленной на развалах и лотках. Хотя точных данных о масштабах выпуска пиратских изданий на сегодняшний день нет, эксперты считают, что эта цифра приблизительно адекватна проценту видеопиратства. Еще одна проблема, которая может быть выделена, — несоблюдение издателями каких-либо стандартов, требований в оформлении электронных изданий. Развитие бизнеса, который опирается на цифровой контент, осуществимо, если и производитель (поставщик), и потребитель получают реальную выгоду. Прибыльность данного бизнеса зависит непосредственно от формирования структурированной сиЛенский Б.В. Перспективы развития издательского дела. Электронная книга // Современное отечественное и зарубежное издательское дело: конспект лекций. Московский институт печати и права. 1

Вестник Московского университета МВД России

59

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса стемы дистрибуции. Пока реализационные схемы отличаются неупорядоченностью, о прибыльности данного бизнеса для производителя говорить не приходится. Большинство издателей или авторов (правообладателей) расценивают сегодня электронное книгоиздание скорее в качестве рекламной поддержки основного бизнеса по выпуску традиционных книг на бумажном носителе. В сегодняшних условиях электронная книга в России представляет собой, как правило, текстовой файл в виде записанного на сервер материала стоимостью 25—30 руб. При продажах цифрового контента посредством его прямого скачивания покупателем с сервера оператора отсутствуют возможности для контроля данного процесса. Естественно, правообладатель получает от оператора отчет о количестве продаж-скачиваний, которые и определяют размер комиссионных, и правообладателю не остается ничего иного, как только полагаться на эти сведения, принимая их на веру. В то же время, сегодня от Интернета и развивающихся в последнее время электронных носителей исходит серьезная угроза традиционному книгоиздательскому бизнесу. В Интернете, и особенно в Рунете, стремительно развивается идеология бесплатного «показа» информации, разрушающая финансовую модель копирайта. В настоящее время по различным оценкам существует до 5000 бесплатных «электронных библиотек», каждая из которых содержит от нескольких сотен до нескольких сотен тысяч русскоязычных текстов. Большинство из них содержат охраняемые авторским правом тексты произведений. Деятельность «электронных библиотек» в подавляющем большинстве случаев осуществляется без получения какого-либо согласия от правообладателей. Лишь в единичных случаях они действуют в соответствии с требованиями ч. IV ГК РФ — на основании договоров с правообладателями. Так действует, в частности, электронная библиотечная система «КнигаФонд», заключившая к настоящему времени договоры с 73 издательствами и предоставляющая доступ к более чем 17 000 учебных и иных изданий с ежемесячным пополнением доступных для использования фондов на 1,5—2 тыс. единиц контента. Значительная часть «нелегальных» библиотек создается и поддерживается вузами, при этом оцифровка книг и их размещение в сети нередко осуществляется государственными библиотеками, вузами и

60

иными государственными организациями на бюджетные средства. Часть вузовских библиотек ограждена от прямого доступа внешних читателей, что, однако, не устраняет проблемы несоблюдения ими требований законодательства Российской Федерации об авторском праве (положений к ч. IV ГК РФ). Одной из проблем является отсутствие нормативной базы, позволяющей бюджетным учреждениям, в том числе вузам, направлять средства на подключение к легальным электронным библиотечным системам. Попытки борьбы с нелегальными электронными библиотеками не имели системного характера, судебное преследование осуществлялось эпизодически, меры административного и уголовного воздействия фактически не применялись. В результате число таких бесплатных нелегальных «электронных библиотек» постоянно возрастает, что затрудняет развитие платных легальных электронных ресурсов. В то же время сами издатели в ряде случаев лишены возможности использовать собственные издания даже на своих сайтах или предоставлять разрешения на их использование другим заинтересованным организациям. Это связано с тем, что у многих издателей оказывается недостаточно прав для обеспечения такого «электронного использования», в частности, многие издатели не приобретали у правообладателей права на доведение произведений до всеобщего сведения, действующие в российском законодательстве с 2006 г. и предусмотренные также ч. IV ГК РФ. В результате использование множества изданий оказывается заблокированным. Кроме того, значительная часть учебной литературы создается самими вузами на бюджетные средства, но при этом отсутствует правильное оформление прав и, соответственно, оказывается невозможным дальнейшее правомерное использование таких созданных за бюджетный счет изданий. Между тем, компания «Google» в настоящее время стремится с помощью судебного прецедента закрепить за собой право использования в Интернете «по умолчанию» любого произведения, изданного любым издательством (кроме специально исключаемых из такого использования). Таким образом, возможно создание монопольной системы электронного распространения книг и иных изданий в Интернете, в отношении которой у российских издателей останется возможность только присоединиться на продиктованных им условиях.

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса Никакой реальной конкуренции подобной системе в России создать не удастся, если только не использовать системы коллективной реализации издателями своих прав на базе специально уполномоченного общества по коллективному управлению авторскими правами. Однако, в случае использования систем коллективного управления необходимо придерживаться подхода, предусматривающего обязательное депонирование пользователями крупных сумм вознаграждения для правообладателей до начала использования изданий, чтобы исключить создание организаций-однодневок, которые будут получать лицензию на использование произведений, извлекать выгоду из такого использования, но в дальнейшем уклоняться от выплаты вознаграждения. Необходимо также введение единых стандартов учета произведений и их использования в электронной цифровой форме. Таким образом, перспективы рынка электронных книг зависят от достижения прозрачности для правообладателей реализационных схем, от возможности для потребителя не только пользоваться ценовым выигрышем, но и получать качественный продукт. «Чтобы подхватить и продолжить жизнь книги, — отмечает генеральный директор «Директмедиа Паблишинг» К. Костюк, — электронное книгоиздание должно усвоить существующую культуру книги. Поэтому провайдерами электронных книг должны выступать издательства, занимающиеся подготовкой книги, а не массовые сайты, подобные Google или библиотеке Мошкова». Сегодня формирование предложения электронных книг происходит вне коммерческого рынка, в результате чего качество электронного книгоиздания остается невысоким. И пока для потребителя не будет сформировано предложение электронных книг, сравнимое с тем, которым потребитель располагает применительно к бумажным книгам, мотивация для его перехода на новый формат будет носить схоластический характер. Главное же — рынок электронных книг должен предлагать полную линейку бестселлеров, дающих половину годового книжного оборота. Эксперты полагают, что стратегическая определяющая для книгоиздателей связана сегодня с возникновением сети розничных точек продаж, платных электронных библиотек и интернет-магазинов. В апреле 2008 г. отраслевой журнал «Книжная индустрия» провел исследование, в котором приняли

№ 5 / 2012

участие в равных долях издатели, отдающие предпочтение традиционной книге, издатели, предлагающие электронные материалы в комплекте с печатными, а также производители аудио- и мультимедиаверсий бумажных изданий. Проведенный опрос показал, что только 6,6% принявших участие в опросе полагают, что бумажные и цифровые носители выступают непримиримыми конкурентами. Треть респондентов рассматривает традиционную и цифровую книгу в качестве принципиально различных областей бизнеса, ориентированных на непересекающиеся аудитории. Однако, большинство — 53,3% все же видит в цифре и бумаге партнеров, поддерживающих продажи друг друга. Результаты вышеназванного опроса показали, что явной тенденции в предпочтениях потребителей книги пока нет. Отвечая на вопрос: «Какому варианту отдает предпочтение ваш клиент?» в качестве приоритетного выбора издатели выделяли и бумажную книгу, и аудиоверсию, и пакетное предложение «бумага + цифра». По мнению немалого числа респондентов, книги с CD-приложением продаются лучше, что обусловлено, скорее всего, удобством и быстротой поиска нужной информации, несмотря на то, что приложение и ведет к увеличению цены книги. Как считают издатели, неразвитость технологий и их дороговизна также препятствуют в настоящее время полноценному развитию рынков аудио- и электронных книг. Надо отметить, что в обозримом будущем возможны позитивные сдвиги в этом отношении. Благоприятная почва для этих изменений создается благодаря ряду факторов: ¨ распространению широкополосного Интернета. В настоящее время к нему подключены до 70% пользователей в Москве и Санкт-Петербурге. Соответственно, произошло значительное расширение ассортимента, который может скачиваться напрямую, включая «тяжелые» словари Lingvo; ¨ устойчивому росту реализации цифровых устройств (смартфонов, DVD- и MP3-плееров и др.); ¨ разработке и внедрению технологии, которая позволяет правообладателю осуществлять контроль онлайн-продаж цифрового контента. В реализационной схеме «платформа-витрина» физически весь продаваемый контент находится у правообладателей, но официальный дистрибьютор отвечает за процесс продажи: обеспечивает поддержку

Вестник Московского университета МВД России

61

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса каталога, прием и обработку заказов и платежей, логистику. Партнерские сайты (небольшие интернет-магазины) функционируют фактически не в качестве самостоятельных торговых точек, а в качестве витрин, представляющих ассортимент, обслуживание продаж которого опять же лежит на самом дистрибьюторе. Благодаря структуризации рынка, появлению крупных дистрибуционных центров, распространению широкополосного Интернета становится возможен переход к массовому производству нового книжного формата — мультимедийного книжного проекта. По мнению генерального директора ООО «Директмедиа Паблишинг» К. Костюка, вопрос стоит острее, чем это кажется многим книжникам. «Электронное книгоиздание — это задача адаптации книжной отрасли к цифровому веку, и двигать это направление книжники должны сами. Если издатели не смогут найти удобный для поколения «next» формат книги, это поколение просто не заметит книгу и проигнорирует ее». Как считает эксперт, издателям не очень стоит рассчитывать на то, что у современного читателя существует «врожденная привязанность к перелистыванию страниц». По его мнению, причины опасности для книгоиздания лежат гораздо глубже, поскольку издатель, работает, прежде всего, с информацией, а не просто с книгами на бумаге. Так, в 2008 г. приступило к продаже книг в электронном виде издательство «Манн, Иванов и Фербер». Для совершения покупки необходимо зарегистрироваться на портале «ЛитРес», зайти на страницу «Деловая литература» и сделать заказ. Оплата производится с помощью кредитной карты, электронных денег, а также посредством SMS. Стоимость электронных книг находится на уровне 100—160 руб., тогда как те же издания на бумажном носителе продаются по цене от 400 руб. Электронные книги могут читаться с экрана мобильных телефонов, смартфонов, специальных читающих устройств — ридеров. Со всеми авторами оформлен контракт, предусматривающий продажу книг в электронном виде. Как полагают эксперты, существование удобного материального носителя — устройства для чтения, несмотря на достигнутый ощутимый прогресс, еще не является достаточным условием для развития электронного книгоиздания. В условиях, когда большая часть населения может записать в свой актив не более одной прочитанной книги в год, решающее значение

62

приобретает проблема навигации, доступа к желаемому контенту. По мнению экспертов, чтобы устройство e-book могло существенно дополнить формат бумажной книги, нужны электронные магазины и библиотеки, позволяющие свободно выбирать из широкого спектра предложения, сравнимого с предложением бумажных книг на рынке. Российский рынок электронных книг будет развиваться только в симбиозе с рынком устройств для чтения электронных книг («ридеров»), при этом «ридеры» должны предоставлять пользователям возможность скачивания контента так же легко, как скачивает музыку с iTunes пользователь iPod. Данная точка зрения находит подтверждение в статистике: через 6 месяцев после того, как «Amazon» стал продавать собственное устройство для чтения книг «Kindle», продажи электронных книг увеличились на 12%. В феврале 2009 г. компания «Amazon» представила новую версию устройства для чтения электронных книг «Kindle-2». Новое устройство стало заметно тоньше (0,9 против прежних 1,7 см), обладает большей памятью, которая возросла с 256 Мб до 2 Гб, был ускорен процесс «перелистывания» страниц (чуть более 0,5 сек.). Загрузка текстов в «Kindle-2» по-прежнему производится через сотовую связь третьего поколения — 3G, при этом пользователем вносится плата только за книгу. «Kindle-2», как и его предшественник, предоставляет возможность прослушивания аудиокниг и музыкальных композиций. «Kindle-2» обладает такой новой функцией, как сервис по чтению текстов вслух, позволяющий использовать устройство для прослушивания книг, если у пользователя нет желания или отсутствует возможность читать. Воспользовавшись настройками, можно выбрать голос, читающий тексты, — мужской или женский. К функциональным характеристикам следует отнести наличие веб-браузера, позволяющего вести поиск в сети, заходить на различные сайты (в настоящее время на сайте компании «Amazon» — в «Kindle Store» — доступно около 230 тыс. электронных книг). На российском рынке к популярным устройствам для чтения книг можно отнести «Sony Reader Digital Book» (хотя официально в Россию оно не поставляется), «ORSiO b721», устройства российской компании «Profile». Стоимость «Amazon Kindle» в Великобритании составляет 359 долл., в России — еще больше. «Sony Reader» также не относится к дешевым моделям. Устройства российских производителей,

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса правда, дешевле — их стоимость составляет в среднем чуть больше 7 тыс. руб. при отсутствии, однако, ажиотажного спроса на них. Как считает ведущий аналитик «Mobile Research Group» Э. Муртазин, рынок устройств для чтения электронных книг производит крайне слабое впечатление, месячный объем продаж исчисляется в 450—500 штук. Согласно данным исследовательской компании «iSupply», к 2012 г. мировой рынок «ридеров» увеличится до 18,3 млн устройств, что более чем в 100 раз превысит продажи 2007 г. — 150 тыс. приборов. Прогнозируется, что в денежном выражении рынок возрастет с 3,5 млн долл. до 291,2 млн долл. По мнению аналитика инвестиционной компании «Финам» Т. Меньковой, сегодняшний экономический кризис формирует предпосылки для роста продаж электронных книг: «С одной стороны, их цена существенно ниже бумажных книг — разница может составлять 5—10 раз. С другой, — устройства для чтения электронных книг становятся более доступными, а проникновение Интернета увеличивается. Как результат, стремящийся сэкономить потребитель будет больше внимания обращать на электронные книги». Согласно прогнозу Т. Меньковой, доходы от продаж электронных книг займут заметное место в доходах книгоиздателей через 2—3 года. Реальные выгоды для потребителей цифрового контента означают доступность (моментальность получения) и преимущества интеграции текстового, звукового и видеоряда в одном продукте. В целях обеспечения моментальности получения книги, некоторые сотовые операторы начали практиковать доставку книжного контента на мобильные устройства. Так, оператор связи «Билайн» для формирования книжного предложения запустил мобильный сайт wap.lib.beeline.ru. Мобильная библиотека включает бестселлеры С. Лукьяненко, С. Минаева, П. Дашковой и других авторов. При чтении книг предусмотрена оплата только WAP-трафика по ценам тарифного плана. Любая понравившаяся книга может быть заказана с оплатой ее стоимости и доставки курьером со счета пользователя сотовой сети «Билайн». Похожий сервис предлагает waplib.ru. Для чтения требуется телефон с поддержкой WAP и подключение к сотовому оператору, предусматривающее поддержку данной услуги. Специализацией первого мобильного издательства «MobileBook» (www.mobilebook.ru) является из-

№ 5 / 2012

дание книг в формате mobileBook для чтения с экрана мобильного телефона. Ассортимент отличает преобладание художественной литературы. Каталог включает книги с указанием кода книги и ее цены. В отправляемом SMS на короткий номер указывается код выбранной книги. В ответном сообщении дается WAP-ссылка, переход на которую позволяет скачать книгу в мобильный телефон. Ссылка на страницу скачивания является доступной на протяжении одной недели. Помимо стоимости книги, требуется оплатить также интернет-трафик сотовой компании. Несмотря на то, что можно прогнозировать усиление конкурентного давления электронных книг на традиционные, тем не менее, традиционная и электронная книги еще долго будут сосуществовать в качестве двух версий носителя контента со своими достоинствами и недостатками. Представляет интерес мнение главы Amazon Дж. Безоса, который указал на эффект синергии продаж устройств для чтения электронных книг со сбытом печатных книг. В своем интервью, появившемся в газете «Washington Post» 29 января 2009 г., он обратил внимание на то, что «те, кто приобретают устройства для чтения, не только не отказываются от обычных книг, они покупают их больше, чем обычно. Соотношение таково: на 1,6—1,7 покупаемых электронных книг приходится одна дополнительно приобретенная книга в печатной версии». Как отмечает В.Б. Ленский, книжное содружество следит за разработкой и использованием новых информационных технологий, предпринимая попытки максимально использовать их, во-первых, для совершенствования книгопроизводства, а во-вторых, для изменения стратегии и тактики издательского менеджмента в условиях конкуренции. Те, кто трезво оценивает ход событий, понимают, что новые «информационные галактики», которые чем дальше, тем чаще будут сменять друг друга, не отменяют всего того, что уже было принято на службу человечеством в процессе его развития. Каждый последующий этап современной информационной революции непременно включает в себя технологии всех предыдущих. Электронные средства информации, в том числе и телевидение, вопреки самым мрачным прогнозам, вовсе не стали таким уж непреодолимым препятствием для увеличения объема книгопроизводства, так же, как и сама печатная книга не перекрыла дорогу слову писанному и устному2. 2

Ленский Б.В. Указ. соч.

Вестник Московского университета МВД России

63

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса

РЕСТРУКТУРИЗАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА, КАК ЭТАП ЕГО ЖИЗНЕННОГО ЦИКЛА О.Н. ЛЕБЕДИНЕЦ, кандидат юридических наук, доцент Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право E-mail: [email protected] Аннотация. Дается понятие реструктуризации юридического лица, раскрывается общее содержание основных направлений реструктуризации крупных организаций, определены два основных направления осуществления реструктуризационных процедур в открытом акционерном обществе, рассмотрена классификация сделок поглощений. Ключевые слова: реструктуризация организации; методы, направления, формы, виды реструктуризации; жизненный цикл юридического лица.

RESTRUCTURING OF THE LEGAL ENTITY, AS STAGE OF ITS LIFE CYCLE O.N. LEBEDINETS, candidate of jurisprudence, dotsent Annotation. The concept of restructuring of the legal entity is given, the general maintenance of the main directions of restructuring of the large organizations reveals, two main directions of implementation of restructuring procedures in open joint stock company are defined, classification of transactions of absorption is considered. Keywords: organization restructuring, methods, directions, forms, types of restructuring, life cycle of the legal entity.

Юридические лица, эти фиктивно-реальные субъекты гражданских правоотношений, также как и действительно реальные субъекты — физические лица, «рождаются» (создаются), «живут» (действуют в гражданском обороте) и «умирают» (ликвидируются), т.е. имеют свой собственный жизненный цикл, состоящий из определенных временных стадий (этапов). Жизненный цикл юридического лица представляет собой взаимосвязанный комплекс этапов от создания до ликвидации юридического лица за тот промежуток времени, в течение которого осуществляется и изменяется его деятельность, направленная на достижение определенных целей. Вопросы создания, деятельности, реорганизации, ликвидации уже достаточно теоретически разработаны и используемы на практике, потому на данный момент нас больше интересуют проблемы реструктуризации юридических лиц. Процесс и процедуры реструктуризации, к сожалению, практически не рассматривается правом, что может приводить к негативным последствиям. Однако, недавно утвержденная Концепция развития гражданского законодательства РФ, подготовленная на основании Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации», позволяет надеяться на улучшение правового обеспечения процессов реструктуризации, порой существующих вне правового прост-

64

ранства. Как говорится в выше обозначенной Концепции, анализ современного состояния гражданскоправового регулирования сделок, которые позволяют в целях получения дохода финансировать или рефинансировать юридические лица под их неликвидные финансовые активы посредством выпуска или выдачи ценных бумаг, позволяет сделать вывод о том, что в рамках российского законодательства, без существенных юридических рисков, можно секьюритизировать только права (требования) по ипотечным кредитам. Секьюритизация иных финансовых активов — прав требования по потребительским кредитам, банковским картам, лизинговым договорам, прав требования в отношении будущих прогнозируемых платежей (абонентской платы за пользование телефонами, электричеством, дорожных платежей, иных обязательных платежей и т.д.) либо невозможна, либо связана с серьезными юридическими рисками. Предоставление юридической возможности осуществлять секьюритизацию финансовых активов в соответствии с российским законодательством должно одновременно сопровождаться усилением правового регулирования в этой сфере и надзора за рисками участников рынка. Необходимо разработать систему мер, направленных на повышение устойчивости и прозрачности рынка ценных бумаг, выпускаемых в процессе секьюритизации, пересмотр стандартов бухгалтерской отчетности (прежде всего в отношении сложных

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса финансовых продуктов), установление четких критериев оценки качества прав (требований), которые секьюритизируются, а также ввести специальные требования и экономические нормативы, которые снижали бы риски эмитентов и инвесторов. Действительно, сама реструктуризация по своей правовой природе имеет двоякий характер, как экономический, так и правовой. Потому, попытаемся рассмотреть данный вопрос с использованием экономико-правового анализа. Реструктуризация не единовременная, а постоянная долговременная планомерная работа в организации, включая и рационализацию отношений собственности и отношений управления. В основе практической реструктуризации лежат вопросы совершенствования организационно-правовых форм и лучшего использования и изменения состава ресурсов: природных, материальных, технических, трудовых, интеллектуальных, финансовых и др. Таким образом, реструктуризация юридического лица представляет собой постоянную деятельность организации, обусловленную ее частными интересами и целями в условиях рынка по изменению внутренней структуры и эффективного использования имущества в режиме права собственности или иного вещного права субъектом права. Общее содержание направлений реструктуризации крупных организаций, а именно открытых акционерных обществ, можно представить следующим списком: реорганизация, которая предусматривает развитие товарно-денежных отношений, например, за счет рационального разукрупнения открытых акционерных обществ, создания дочерних обществ и холдинговых компаний; ликвидация неконкурентоспособных производств, возможна продажа дочерних обществ и активов, в том числе с использованием механизмов лизинга; отделение имущества социальной сферы от основной деятельности; сокращение всех категорий работников и обучение персонала; выбор производственно-технических направлений реструктуризации как пассивных — анализ издержек и снижение затрат, так и активных — инвестиции и новые технологии; формирование новых организационных структур управления крупным предприятием, когда развиваются горизонтальные связи, создаются функциональные службы, тесно взаимодействующие с инфраструктурами рынка; развитие финансово-экономических методов управления; развитие корпоратив-

№ 5 / 2012

ных отношений; реструктуризация долгов и привлечение денежных ресурсов. Следует отметить также, что в качестве инструментария исследования динамики поведения юридических лиц — коммерческих организаций на рынке с любым видом конкуренции могут быть использованы для дальнейшего правового обоснования и экономические инструменты, в частности, бухгалтерского учета и финансового менеджмента. Вообще, представляется не разумным отрывать систему права от экономической системы государства, а тем более науку и практику финансово-хозяйственной деятельности коммерческой организации от ее правового регулирования. Поведение субъектов правоотношений на рынке можно эффективно исследовать лишь в совокупности с различными отраслевыми средствами, как правовыми — нормами права, правосубъективностью, правом собственности и другими вещными правами, обязательствами, обеспечительными средствами, ответственностью, так и экономическими — товар и деньги, спрос и предложение, рынок и конкуренция, издержки и цена, налог и бюджет и др. Только в случае, когда идет глубокое проникновение в мотивы поведения участников рынка и механизмы принятия ими решений, можно обосновать и установить нормы гражданского права, основанные на началах инициативы и диспозитивности участников имущественных взаимосвязей, их самостоятельности и свободы в распоряжении своими правомочиями. Нами в качестве основной модели реструктуризации крупных коммерческих структур, в основном, открытых акционерных обществ, выбран бухгалтерский баланс, отражающий как имущественные, так и обязательственные отношения. Кстати, мы можем отметить, что многие как зарубежные, так и отечественные ученые — правоведы начинают склоняться к отказу от принципиального противостояния вещных и обязательственных правоотношений («дематериализация»), так как оно в правоприменительной практике не всегда носит конструктивный характер. Анализ структуры баланса позволяет нам сделать ряд предложений по двум основным направлениям осуществления реструктуризационных процедур в открытом акционерном обществе. Первое: реструктуризация, ориентированная на активы (имущество и дебиторская задолженность) включает продажу неиспользуемых и непрофильных активов и/или по-

Вестник Московского университета МВД России

65

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса купку активов для формирования необходимых технологических цепочек; аренду зданий, сооружений, оборудования и/или сдачу своих активов в аренду; продажу (в том числе с целью обратной аренды) и/или покупку (в том числе с целью инвестировать наличность и затем сдать в аренду) активов; в дочерние общества сбрасываются активы вместе с частью долгов и/или подтягивание активов (для возмещения своих акций и, возможно, дальнейшей ликвидации «пустого» дочернего общества); продажу и/или покупку предприятия; методы реорганизации (слияние или разделение) общества. Второе: методы реструктуризации, ориентированные на пассивы/акции, могут быть нацелены на превращение долга в акции (чтобы расплатиться ими с кредиторами или продать акции для оплаты долгов) и/или превращение акций в долг (купить акции или инструментами долга или заемными средствами); эмиссию и продажу новых акций или выкуп своих акций; замену одного вида акций другим; увеличение долга (занять для покупки активов, используя другие активы в качестве обеспечения) и/или уменьшение долга (выплата наличными или другим имуществом); реструктуризацию кредиторских задолженностей. Другие известные методы реструктуризации основаны на более детальной оценке рыночной стоимости предприятия. В данном случае базовой моделью является не баланс, а денежный поток, который характеризует разность притока (выручка, погашение дебиторской задолженности и другое) и оттока (платежи поставщикам, работникам, в бюджет и другое) денежных средств. На его основе анализируется стоимость предприятия, выгодная для всех сторон — акционеров, работников, кредиторов, государства. Стоимость и настоящая рыночная цена предприятия должны учитывать возможности его дальнейшей реструктуризации и внешней инфраструктуры. В результате крупномасштабной приватизации в России и в постприватизационный период произошли значительные изменения в отношениях собственности. Начались процессы, связанные с перераспределением частной собственности, и, соответственно, с перераспределением контроля (управления) над созданными открытыми акционерными обществами. В связи с тем, что цивилизованный рынок ценных бумаг в России не сложился (а именно на этом рынке должно осуществляться перераспределение собственности и

66

контроля), многие процессы приобрели криминальный характер. В этих условиях необходимо хотя бы теоретически проработать вопросы по перераспределению контроля над открытыми акционерными обществами, используя мировой опыт. Результаты приватизации определяют стартовую структуру акционерного капитала, устанавливают рамки перераспределения прав собственности и возможности использования рынка ценных бумаг для перераспределения корпоративного контроля. Рынок корпоративных ценных бумаг, инициированный преобразованием государственных предприятий в корпорации и их последующей приватизацией, служит основным механизмом перераспределения прав собственности. Вместе с тем, этот рынок представляет собой и условие, и итог определенной модели корпоративного управления и контроля. Менеджеры обычно дискриминируют права акционеров при борьбе за контроль над открытыми акционерными обществами: агрессивная либо согласованная скупка различных по размеру пакетов акций на вторичном рынке, лоббирование конкретных сделок с пакетами акций, оставшихся у федеральных и региональных властей, добровольное или административно-принудительное вовлечение в холдинги или финансово-промышленные группы. Для осуществления этих реструктуризационных процедур на рынке ценных бумаг менеджерами организуются «поглощения» и «сжатия» компаний как финансовые сделки с акциями. Под поглощением мы понимаем оплаченную сделку, в результате проведения которой происходит передача прав собственности на корпорацию. Может существовать две формы поглощений: корпорацияпокупатель делает тендерное предложение — выкупить около 100% акций корпорации-цели менеджменту корпорации-цели (дружественное «поглощение»); корпорация-покупатель делает тендерное предложение акционерам корпорации-цели, минуя при этом ее менеджмент (жесткое «поглощение»). Под термином «слияние» на рынке корпоративного контроля подразумевается дружественная форма «поглощения» (a не финансовая сделка), в результате которой происходит объединение двух или более корпораций в одну, сопровождающееся конвертацией акций сливающихся корпораций, сохранением состава собственников и их прав.

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса Сделки поглощений можно классифицировать по четырем типам: горизонтальные, вертикальные, родственные или концентрические, конгломеративные. Каждая подобная сделка, как волеизъявление сторон, осуществляется под воздействием определенных мотивов поведения при «поглощении»: синергетический мотив, агентский мотив, мотив гордыни. Суть мотива синергии состоит в том, что возникающая при слиянии новая корпорация использует те преимущества (синергии), которые появляются вследствие объединения этих корпораций. В рамках агентского мотива важно понятие свободного потока денежных средств. В данном случае учитываются конфликты интересов между акционерами и менеджерами по поводу политики выплат. Проблема здесь заключается в том, что у менеджеров отсутствуют мотивы, побуждающие их направить потоки денежных средств акционерам, а не инвестировать их в проекты или просто распылять эти потоки на увеличение организационной неэффективности. Одним из таких проектов с отрицательным эффектом и может стать слияние (в форме дружественного или жесткого поглощения). Таким образом, подобная агентская мотивировка приводит к тому, что на рынке могут проводиться экономически необоснованные слияния и жесткие поглощения. По мотиву гордыни: существует достаточно распространенная точка зрения, в соответствии с которой в большинстве проводимых слияний и поглощений доминирует не синергетический мотив, а иррациональность менеджеров корпораций. В соответствии с мотивом гордыни, решение о проведении слияния или поглощения является результатом индивидуального решения менеджмента корпорациипокупателя. Даже в том случае, если слияние и не несет в себе никакого синергетического эффекта, это решение все равно принимается, так как менеджмент считает, что именно его оценка стоимости верна, а рыночная оценка стоимости корпорациицели не полностью отражает ее потенциал развития, т.е. рынок «ошибается». Именно поэтому подобный мотив назван мотивом «гордыни», так как если в слияниях отсутствуют синергии, то решение о слияние может быть вызвано только лишь иррациональной гордыней менеджмента корпорации-покупателя по поводу того, что только она может пол-

№ 5 / 2012

ностью определить и распознать эти несуществующие «синергии». Что касается организации слияний и поглощений, отметим следующее. Компания, концентрирующаяся на одном единственном виде деятельности, всегда подвержена риску узкой специализации. Объемы потоков денежных средств, которые генерирует подобная компания, крайне чувствительны к изменениям, происходящим в отрасли, к которой она принадлежит. Любые стагнации отрасли, увеличение конкуренции внутри нее, изменения в потребностях потребителей, появление товаров-заменителей или технологические нововведения — все это может существенно подорвать позиции узкоспециализированной компании, а иногда и просто уничтожить ее, резко сократить ее жизненный цикл. Вероятно, Россия последует примеру европейских государств и США, активно поддержавших в послевоенные годы создание крупных транснациональных компаний. Правда, при этом они всегда выступали с антимонопольными инициативами, когда видели угрозу интересам собственных фирм. Именно эти корпорации сумели за короткие сроки буквально вытащить на мировой уровень целые отрасли экономики. Теперь они не хотят уступать место не только на международных рынках. Может сложиться ситуация, когда иностранные компании будут диктовать свои условия в российской экономике. Кроме «поглощений» в настоящее время на фондовых рынках зарубежных странах практикуются следующие операции сжатия: продажа, выделение, дивестиция. Финансовая операция, инициируемая менеджментом корпорации, в результате которой происходит переход прав собственности на часть/части корпорации, сопровождающийся оформлением этой части/частей в отдельные юридические лица является продажей. Отличительные признаки продажи: она не является оплаченной сделкой, т.е. происходит не фактическая продажа активов родительской корпорации, а их безналичная передача; в результате проведения продажи регистрируется новая корпорация; акционеры родительской корпорации, проводящей продажу, полностью сохраняют объем подконтрольного им капитала. Следующая финансовая сделка на рынке — дивестиция. Она инициируется менеджментом корпорации и связана с продажей материальных активов,

Вестник Московского университета МВД России

67

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса которые родительская корпорация продает за денежные средства или ценные бумаги. Таким образом, в противоположность безналичной передаче активов, дивестиция предполагает полноценную продажу активов корпорации. В большинстве дивестиций активы продаются уже существующей корпорации, так что в результате сделки новое юридическое лицо не возникает и, как следствие, не возникают и новые ценные бумаги, а значит и торговля ими на рынке ценных бумаг. Выделение — сочетает в себе черты продажи и дивестиции. Выделение приносит потоки денежных средств корпорации-инициатору (как это происходит при дивестиции), без потери контроля над корпорацией (как это происходит при продаже). Так же как и при продаже при выделении создается новое общество, и акции новой корпорации свободно продаются на фондовом рынке отдельно от акций родительской корпорации. Выделение отличается от продажи по двум признакам: при продаже акции подразделения распределяются на пропорциональной основе между акционерами родительской корпорации в форме дивидендных выплат, в то время как при выделении акции подразделения продаются на открытом фондовом рынке, а потоки денежных средств, полученные от размещения эмиссии направляются в родительскую корпорацию. После продажи родительская корпорация уже не контролирует активы проданного подразделения, в то время как при выделении родительская корпорация как правило оставляет за собой пакет обыкновенных акций подразделения и таким образом все еще в состоянии контролировать операции и активы выделенного подразделения через совет директоров. С дивестицией выделение сходно в том, что в результате его проведения родительская корпорация, как и при дивестиции, получает потоки денежных средств. Различие же между ними заключается в том, что при дивестиции, в отличие от выделения, не возникает торговли акциями выделенного подразделения. Возможно создание новых ассоциативных структур, использующих возможности крупного, среднего и малого предпринимательства; они поддерживаются механизмами франчайзинга (коммерческой концессии). Суть франчайзинга состоит в том, что крупное предприятие предоставляет малому предприятию право (франшизу) осуществлять определенную хозяйственную деятельность по уже отработанной техно-

68

логии с использованием своей торговой марки, подготовкой кадров и предоставлением постоянных консультаций. По договору франшизинга (договор коммерческой концессии слишком сужен в ст. 1027 ГК РФ), как комплексному, сложному договору, франчайзер представляет франчайзеру оборудование, сырье и материалы, предоставляет финансовую помощь, дает поручительство и гарантии при кредитовании и инвестировании. Помощь и поддержка осуществляется за плату, в течение определенного времени или бессрочно и в определенном месте; отношения сторон в данном случае являются альтернативой отношений между головным и дочерними предприятиями и альтернативой государственной поддержке малого предпринимательства. Система франчайзинга может стать очень разветвленной, подобно холдингам. Она использует различные типы франчайзинга: товарный, производственный, деловой, дочерний, конверсионный. Наиболее распространен сейчас индивидуальный франчайзинг, когда франшиза, в том числе лицензия, выдается какому-то лицу на определенный вид предпринимательства. Сложнее построить региональные франчайзинговые структуры с единым франчайзером (центром) и субфранчайзерами. Предприниматели с незначительным исходным капиталом могут сами выбирать конкурентную стратегию присоединения к крупным структурам на основе договора франшизинга, оставаясь при этом юридически самостоятельными лицами. На основе анализа российского и зарубежного опыта реструктуризации крупных предприятий предлагается разделить все методы реструктуризации на организационно-правовые, к которым относится реорганизация и изменение локальной (корпоративной) нормативной базы, в том числе и в отношениях управления, и на имущественно-обязательственные, ориентированные на реструктуризацию активов (дебиторской задолженности и имущества, в том числе выделения и продажи дочерних обществ) и на реструктуризацию пассивов (собственного капитала и кредиторской задолженности, в том числе преобразования долгов в акции). Данные выводы и предложения обоснованы теорией и практикой юридического лица, нормами права собственности и обязательственного права, которые являются основными элементами механизма правового регулирования жизненного цикла юридического лица.

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса

РАСКРЫТИЕ ИНФОРМАЦИИ АКЦИОНЕРНЫМИ ОБЩЕСТВАМИ В УСЛОВИЯХ МОДЕРНИЗАЦИИ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И.О. СМИРНОВ, аспирант Московского института экономики, политики и права Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право E-mail: [email protected] Аннотация. Рассматриваются вопросы правового регулирования раскрытия информации по действующему законодательству, предлагаются варианты совершенствования существующих норм, в том числе, в условиях совершенствования гражданского законодательства в части регулирования статуса акционерных обществ. Ключевые слова: раскрытие информации, публичные акционерные общества, дополнительный выпуск акций, открытая подписка.

INFORMATION DISCLOSURE BY JOINT-STOCK COMPANIES IN THE CONDITIONS OF MODERNIZATION OF THE CIVIL LEGISLATION I.O. SMIRNOV, post-graduate student of the Moscow institute of economy, a policy and the right Annotation. The article examines the legal regulation of information disclosure under existing legislation, the author proposed options for improving existing standards, including terms of civil legislation modernization of the regulatory status of joint stock companies. Keywords: disclosure, a public joint stock companies, an additional issue of shares, public offering.

Вопросы правового регулирования раскрытия информации акционерными обществами постоянно находятся в центре внимания субъектов корпоративных правоотношений. Не прекращается совершенствование норм, обязывающих акционерные общества осуществлять раскрытие информации. Так, со 2 марта 2012 г. вступило в силу, за исключением отдельных норм, «Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг», утвержденное Приказом ФСФР России от 4 октября 2011 г. № 11-46/пз-н (далее — Положение о раскрытии информации). Несмотря на существующие недостатки правового регулирования раскрытия информации, следует отметить существенное положительное значение этого института законодательства. А.С. Маткова отмечает, что раскрытие информации «решает задачи повышения инвестиционной привлекательности юридического лица, защиты прав инвесторов от недобросовестного использования инсайдерской информации, выявления недочетов в деятельности, совершенствования системы корпоративного управления, повышения эффективности контроля государственных органов за деятельностью юридических лиц и др.»1.

№ 5 / 2012

В этом контексте удивляет позиция некоторых юристов, которые воспринимают требования о раскрытии информации в качестве не оправданного обременения для акционерных обществ, о чем свидетельствуют исследования, целью которых является поиск возможных легальных путей освобождения от раскрытия информации2. При этом, признавая необходимость наличия требований к раскрытию информации, большинством авторов не выдвигается предложений по совершенствованию существующего регулирования. Следует отметить, что хотя требования законодательства о раскрытии информации акционерными обществами, и не лишены недостатков, однако их следует рассматривать как необходимое дополнение статуса публичных акционерных обществ, в силу правового статуса этого вида хозяйственных обществ. Интерес к теме правового регулирования раскрытия информации усиливается и за счет предлагаемых Маткова А.С. О раскрытии информации акционерными обществами // «Законы России: опыт, анализ, практика». 2007. № 7. 2 Вавулин Д.А., Федотов В.Н. О порядке прекращения обязанности по раскрытию и предоставлению информации акционерными обществами в форме ежеквартального отчета и сообщений о существенных фактах // «Право и экономика». 2011. № 3. 1

Вестник Московского университета МВД России

69

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса изменений в регулировании статуса акционерных обществ по отечественному гражданскому законодательству3. Перемены в регулировании правового статуса акционерных обществ неизбежно поставят вопросы по изменению существующего регулирования обязанности акционерных обществ осуществлять раскрытие информации, приведению их в соответствие с новыми нормами Гражданского кодекса, а в том, что такие изменения произойдут в ближайшее время остается все меньше сомнений4. При привидении нормативных актов в соответствие с новыми нормами ГК РФ необходимо принимать во внимание, в том числе недостатки в существующем правовом регулировании. Сейчас законодательство предусматривает два основных случая, при которых акционерные общества обязаны осуществлять раскрытие информации. Во-первых, открытые акционерные общества обязаны осуществлять раскрытие информации в силу своего типа. Такая безусловная обязанность для открытых акционерных обществ предусмотрена ст. 92 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об акционерных обществах). Нормами Положения о раскрытии информации предусмотрен исчерпывающий перечь информации, которую обязано раскрывать открытое акционерное общество в любом случае. К такой информации относятся годовой отчет акционерного общества; годовая бухгалтерская (финансовая) отчетность акционерного общества; устав и внутренние документы акционерного общества, регулирующие деятельность его органов; сведения об аффилированных лицах акционерного общества; решение о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг акционерного общества, а также дополнительные сведения, предусмотренные гл. VIII Положения о раскрытии информации. Кроме того, п. 1.11 Положения о раскрытии информации предусмотрена дополнительная обязанность для акционерных обществ, обязанных осуществлять раскрытие информации, по опубликованию на странице общества в сети Интернет банковских реквизитов расчетного счета (счетов) общества для оплаты расходов по изготовлению копий документов, указанных в данном пункте, и размер (порядок определения размера) таких расходов. Во-вторых, в соответствии со ст. 30 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон о рынке ценных бумаг) для акционерных обществ возникает обязанность по рас-

70

крытию информации в форме ежеквартального отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг (ежеквартальный отчет); сводной бухгалтерской (консолидированной финансовой) отчетности эмитента; сообщений о существенных фактах. Такая обязанность распространяется на акционерные общества в случае государственной регистрации проспекта ценных бумаг; на акционерные общества, созданные при приватизации государственных и (или) муниципальных предприятий (их подразделений), в соответствии с планом приватизации, утвержденным в установленном порядке и являвшимся на дату его утверждения проспектом эмиссии акций такого общества, если указанный план приватизации предусматривал возможность отчуждения акций общества более чем 500 приобретателям либо неограниченному кругу лиц; а также на общества, биржевые облигации которых допущены к торгам на фондовой бирже. Кроме указанных случаев, обязанность по раскрытию информации возникает для акционерных обществ при размещении дополнительных акций по открытой подписке. Такая обязанность предусмотрена п. 2 ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг, согласно которому в случае, если государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг, каждый этап процедуры эмиссии ценных бумаг сопровождается раскрытием или предоставлением информации5. Состав, сроки и порядок раскрытия такой информации также определяется Положением о раскрытии информации. Начиная с первого этапа процедуры эмиссии — принятия решения о размещении ценных бумаг, государственная регистрация выпуска которых сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг, для акционерных обществ возникает обязанность по раскрытию информации. Поскольку увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных акций по открытой подписке всегда сопровождается государственной регистрацией проспекта ценных бумаг, то на акционерные общества, выбравшие такой способ увеличения уставного капитала, в любом случае будут распростраПроект представленный Президенту РФ 31 января 2012 г. Опубликован на сайте ВАС РФ 7 февраля 2012 г. URL://http://www.arbitr.ru/press-centr/news/44088.html. 4 2 апреля 2012 г. в Госдуму внесен законопроект о внесении изменений в Гражданский кодекс и отдельные законодательные акты. URL://http://www.kremlin.ru/acts/14894. 5 Пункт 26 ст. 30 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918. 3

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса няться требования о раскрытии информации после государственной регистрации проспекта ценных бумаг. В целом такое правовое регулирование вполне соотносится с предложенными изменениями в статусе акционерных обществ, заключающимися в переходе на выделение публичных акционерных обществ и обществ, таковыми не являющихся. Однако, распространение обязанности по раскрытию информации в формах, предусмотренных ст. 30 действующего Закона о рынке ценных бумаг и Положения о раскрытии информации не целесообразно на акционерные общества, акции которых не обращаются публично, т.е. на организованных торгах или путем предложения ценных бумаг неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы6. При этом существование норм, предусматривающих возможность освобождения акционерных обществ от раскрытия информации в соответствии со ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг, говорит о признании самим законодателем неэффективности существующего правового регулирования. Из положения ст. 30.1 Закона о рынке ценных бумаг следует, что обязательным в любом случае раскрытие информации в указанных формах признается законодателем для акционерных обществ, осуществивших государственную регистрацию проспекта ценных бумаг, в случае, если у акционерного общества имеются иные эмиссионные ценные бумаги, за исключением акций, в отношении которых осуществлена регистрация проспекта таких ценных бумаг, и/или акции такого общества включены в список ценных бумаг, допущенных к торгам на фондовой бирже и/или ином организаторе торговли на рынке ценных бумаг, и/или число акционеров общества превышает 500. Если акционерное общество не соответствует указанным условиям, но была осуществлена государственная регистрация проспекта ценных бумаг такого общества, то оно в силу ст. 30.1 Закона о рынке ценных бумаг может быть освобождено от раскрытия информации в формах ежеквартального отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг (ежеквартальный отчет); сводной бухгалтерской (консолидированной финансовой) отчетности эмитента; сообщений о существенных фактах. Следовательно, правовое регулирование обязанности по раскрытию информации не вполне соответствует целям, которые преследует эта установленная законодателем обязанность, а зачастую раскрытие информации в указанных формах может повлечь негативные последствия для

№ 5 / 2012

общества и его акционеров, поскольку доступность информации для неограниченного круга лиц может способствовать неправомерным действиям заинтересованных лиц, упростить незаконный захват общества или его недружественное поглощение. В связи с изложенным, а также учитывая необходимость приведения действующих норм Закона об акционерных обществах, Закона о рынке ценных бумаг и Положения о раскрытии информации в соответствие с новыми положениями ГК РФ, необходимо закрепление универсальной нормы, обязывающей все публичные акционерные общества осуществлять раскрытие минимального обязательного объема информации в соответствии с требованиями законодательства (обязательное раскрытие информации), аналогичную действующим нормам об обязательном раскрытии информации открытыми акционерными обществами. При этом необходимо изменить подход к раскрытию информации, предусмотренный ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг. В связи с выделением публичных акционерных обществ, получение статуса которых должно ставиться в зависимость от государственной регистрации проспекта ценных бумаг, необходимо изменить основание для возникновения у таких обществ обязанности по раскрытию информации в форме ежеквартального отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг (ежеквартальный отчет); сводной бухгалтерской (консолидированной финансовой) отчетности эмитента; сообщений о существенных фактах. Такая обязанность должна возникать только у публичных акционерных обществ, которые осуществили публичное размещение своих ценных бумаг на организованных торгах, или ценные бумаги которых допущены к торгам у организатора торгов. Учитывая такой подход, теряют актуальность нормы законодательства, предусматривающие возможность освобождения акционерных обществ по решению уполномоченного органа от обязанности осуществлять раскрытие информации в соответствии со ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг. В связи с изложенным, исключение из действующего законодательства норм опосредующих искусственное деление акционерных обществ на открытые и закрытые, и переход на выделение публичных акционерных обществ ставит необходимость внесения следующих изменений в норСтатья 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918. 6

Вестник Московского университета МВД России

71

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса мы действующего законодательства, регулирующие раскрытие информации на рынке ценных бумаг. Во-первых, ст. 92 в действующем Законе об акционерных обществах должна быть изложена в следующей редакции: «Публичные акционерные общества обязаны осуществлять раскрытие информации в порядке и сроки, установленные законодательством о рынке ценных бумаг и нормативными актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг». При этом ту информацию, которую открытые акционерные общества обязаны раскрывать в соответствии со ст. 92 действующей редакции Закона об акционерных обществах, следует включить в ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг, что, в свою очередь, позволит избавиться от перегруженности различных нормативных актов (в данном случае речь идет о Законе об акционерных обществах, Законе о рынке ценных бумаг и Положении о раскрытии информации) нормами, регулирующими сходные отношения по раскрытию информации акционерными обществами. В случае принятия Закона об акционерных обществах в новой редакции в него должна быть включена статья, аналогичная ст. 92 в вышеуказанной редакции. Во-вторых, должны быть изменены нормы Закона о рынке ценных бумаг. Абзац 1 ч. 4 ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг должен быть изложен в новой редакции: «Акционерное общество с момента приобретения статуса публичного обязано осуществлять обязательное раскрытие информации, в соответствии с нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Публичные акционерные общества, ценные бумаги которых были размещены или обращаются на организованных торгах обязаны осуществлять раскрытие информации в форме:..», далее должен следовать перечень форм раскрытия информации, существующий в действующей редакции указанной статьи. При этом нормы Закона о рынке ценных бумаг не должны содержать исчерпывающий перечень информации, подлежащей раскрытию публичным акционерным обществом, для чего необходимо закончить перечень информации, подлежащей раскрытию, ссылкой на нормативные акты федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, что позволит в случае необходимости оперативно дополнять такой перечень в зависимости от потребностей рынка.

72

В-третьих, следует признать утратившими силу ст. 92.1 Закона об акционерных обществах, а также ст. 30.1 Закона о рынке ценных бумаг. Аналогичным образом должны быть изменены нормы Положения о раскрытии информации. Целью указанных изменений будет являться создание единой системы требований к раскрытию информации публичными акционерными обществами, а также обществами, ценные бумаги которых были размещены или обращаются на организованных торгах, и для которых, в силу особенностей их правового статуса, раскрытие информации в формах ежеквартального отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг (ежеквартальный отчет); сводной бухгалтерской (консолидированной финансовой) отчетности эмитента; сообщений о существенных фактах, является обязательным. Такие требования направлены, во-первых, на предупреждение правонарушений, связанных с использованием инсайдерской информации7, во-вторых, на осуществление эффективного контроля за деятельностью публичных акционерных обществ, в-третьих, способствуют прозрачности корпоративных процедур акционерных обществ, акции которых публично обращаются на рынке ценных бумаг, что должно повысить доверие инвесторов к рынку в целом. В любом случае, даже если изменения правового регулирования статуса акционерных обществ по отечественному гражданскому законодательству, предлагаемые Проектом Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»8, не будут восприняты законодателем, необходимо совершенствование норм действующего законодательства, регулирующих вопросы возникновения и прекращения обязанности по раскрытию информации. На сегодняшний день, с момента государственной регистрации проспекта ценных бумаг для акционерных обществ, вне зависимости от типа общества, возникает обязанность по раскрытию информации в формах ежеквартального отчета эмитента эмиссионПонятие инсайдерской информации см. в Федеральном законе от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»// СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4193. 8 Проект представленный Президенту РФ 31 января 2012 г. Опубликован на сайте ВАС РФ 7 февраля 2012 г. URL://http://www.arbitr.ru/press-centr/news/44088.html. 7

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса ных ценных бумаг (ежеквартальный отчет); сводной бухгалтерской (консолидированной финансовой) отчетности эмитента; сообщений о существенных фактах. Следует отметить, что необходимость государственной регистрации проспекта ценных бумаг обусловлена публичным обращением ценных бумаг, однако размещение ценных бумаг по открытой подписке или по закрытой среди круга лиц, превышающего 500 не всегда означает, что такие ценные бумаги будут публично обращаться на рынке. Законодателем подтверждается такая позиция в п. 2.1.3 «Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг», утвержденных Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. № 07-4/пз-н, которым прямо предусмотрены случаи, при которых государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг должна сопровождаться регистрацией проспекта, а также содержится указание на иные случаи, при которых государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг может сопровождаться регистрацией проспекта ценных бумаг — по усмотрению их эмитента, если эмитент предполагает публичное обращение ценных бумаг. В связи с изложенным, необходимо ограничиться наличием обязанности по раскрытию информации в форме ежеквартального отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг (ежеквартальный отчет); сводной

бухгалтерской (консолидированной финансовой) отчетности эмитента; сообщений о существенных фактах только для эмитентов, государственная регистрация выпуска акций которых сопровождалась регистрацией проспекта, и ценные бумаги которых публично обращаются. Для этих целей, может быть использовано определение публичного обращения ценных бумаг, содержащееся в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг. Однако, возникает вопрос о возможности своевременного контроля за возникновением и прекращением соответствующей обязанности. Такой вопрос может быть решен путем установления требования об обязательном сообщении в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг организаторами торговли сведений о ценных бумагах, допущенных к торгам. Для акционерных обществ в данном случае обязанность по раскрытию информации должна исчисляться с месяца, следующего за тем, в котором было принято решение о допуске ценных бумаг к участию в организованных торгах. Очевидно, что для эмитентов, решением о выпуске (дополнительном выпуске) которых предусмотрено публичное размещение ценных бумаг на организованных торгах такая обязанность будет возникать одновременно с приобретением статуса публичного акционерного общества, т.е. после государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг.

ОСОБЕННОСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ АКЦЕПТА В ДОГОВОРЕ МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРОВ Т.С. УГРИН, кандидат юридических наук, доцент Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право E-mail: [email protected] Аннотация. Рассматриваются некоторые особенности регулирования акцепта в договоре международной куплипродажи товаров. Ключевые слова: акцепт, оферта, международная купля-продажа, договор.

FEATURES OF REGULATION OF THE ACCEPTANCE IN THE CONTRACT OF THE INTERNATIONAL PURCHASE AND SALE OF THE GOODS T.S. UGRIN, candidate of jurisprudence, dotsent Annotation. In article some features of regulation of the acceptance in the contract of the international purchase and sale of the goods are considered. Keywords: acceptance, offer, international purchase and sale, contract.

№ 5 / 2012

Вестник Московского университета МВД России

73

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо получить согласие адресата оферты с предложением оферента. ГК РФ определяет акцепт следующим образом: «ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии» (п. 1 ст. 438). При этом, акцепт должен быть полным и безоговорочным. В ст. 18 Венской Конвенции дается следующее понятие акцепта: «заявление или иное поведение адресата оферты, выражающее согласие с офертой». Акцепт должен быть безусловным и безоговорочным. Безусловность акцепта означает то, что принятие оферты не может ставиться в зависимость от каких-либо дальнейших действий сторон. Отсюда нельзя считать акцептом, например, такую формулировку: «Настоящим мы акцептуем условия договора, как они сформулированы в Вашем меморандуме, и обязуемся передать договор на одобрение нашего совета директоров в течение последующих двух недель». Вторым условием акцепта является его безоговорочный характер; необходимо чтобы его условия полностью совпадали с условиями оферты. Акцепт в той же мере выражает волю лица, как и предложение. Требования к акцепту вытекают из его особенностей как «рефлекторного волеизъявления»1. Стандартная ситуация состоит в том, что акцепт приобретает юридическую силу, если выражает одобрение всему, что указано в оферте и не содержит никаких дополнительных условий. В ст. 18 Конвенции также указаны те формы, в которых может быть совершен акцепт: а) заявление; б) конклюдентные действия; в) молчание. По общему правилу, офертой выражения акцепта выступает заявление адресата оферты, выражающее согласие с офертой. Такое согласие может выражаться и иным поведением адресата. Его поведение должно представлять собой совершение каких-либо действий, например, связанных с отправкой товара или с уплатой цены. Исходя из смысла ст. 18 здесь возможны и иные действия адресата, совершенные в пределах срока для акцепта, недвусмысленно показывающие, что оферта акцептована. Пример: открытие покупателем аккредитива или фрахтование тоннажа продавцом для поставки на условиях СИФ партии товара в соответствии с условиями оферты. Эти действия, согласно п. 3 ст. 18 Конвенции, признаются акцептом, если это предусмотрено офертой, либо вытекает из обычая или практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях.

74

Так, в арбитражной практике нередко возникает вопрос о возможности заключения договора с помощью конклюдентных действий обоих сторон. В частности, приведем пример одного из опубликованных судебных дел. Суть его сводилась к следующему: комбинат стройматериалов отгрузил заводу краску, а тот, получив ее, отказался от оплаты. Президиум ВАС РФ отклонил иск. При этом он отверг утверждение истца о том, что ответчик не выполнил полностью своего обязательства по заключенному с ним устно договору. В решении было подчеркнуто, что договор между сторонами вообще не существовал: отгрузка краски одной стороной и выдача груза второй, не могут создать договор, поскольку в таком случае не было соблюдено основное требование договора о необходимости согласования существенных условий договора2. Российское законодательство исходит из того, что акцепт должен носить безоговорочный характер, в противном случае нельзя говорить о достижении между контрагентами полного соглашения со всеми условиями сделки. Если в ответе на оферту содержатся какие-либо изменения или дополнения, то он будет отказом от оферты и одновременно встречной офертой3. Сравнивая положения ГК с Конвенцией, приходим к выводу, что ГК РФ не допускает каких-либо отклонений акцепта от оферты, поскольку согласно ч. 2 п. 1 ст. 438 ГК РФ «акцепт должен быть полным и безоговорочным». Данное правило — более строгое, чем то, которое закреплено в Конвенции. Оно применяется к договорам, заключаемым между российскими лицами. Если же речь идет о договоре международной куплипродажи, подпадающем под действие Конвенции, то следует руководствоваться нормами последней, в соответствии с правилом, закрепленным в ГК РФ (ч. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ) «если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора». В сложившейся международной практике, отраженной в Конвенции 1980 г., акцептом считается факс, к которому прилагается письменный документ для подтверждения действительности факса4. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Т. 1. М., 2000. С. 158. 2 Комаров А.В. Новое в правовом регулировании внешнеторговых контрактов // Внешняя торговля. М., 1990. № 12. С. 13—17. 3 Гражданское право: учебник. Ч. 2 // под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 238. 4 Международное частное право: иностранное законодательство // под ред. А.Н. Жильцова, А.И. Муранова. М., 2000. С. 437. 1

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса Заключение договора путем обмена факсами может привести к недоразумениям в дальнейшем. Эта форма связи не гарантирует полного соответствия текста отправленному сообщению. В некоторых случаях оказывается, что из-за несовпадения отправленного и полученного по факсу текста предложения и акцепта не совпадало мнение сторон о содержании заключенного ими же договора. Иногда у сторон оказывается несовпадающим по содержанию единый текст договора, подписанного обеими сторонами путем обмена факсами. В принципе факс предназначен для использования при осуществлении оперативной связи; рекомендуется либо вообще не применять эту форму связи для заключения договоров, либо при ее использовании обязательно повторять условия предложения и акцепта, направив другой стороне соответствующие письма, а при оформлении договора в виде единого документа — путем предоставления для подписания письменного текста договора5. Согласно п. 3 ст. 162 ГК РФ внешнеэкономические сделки должны совершаться в простой письменной форме, несоблюдение которой приведет к недействительности договора. Установлено, что договор в письменной форме может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, телеграфной электронной или иной связи, по договору6. К акцепту применяется «теория получения», а не «теория почтового ящика». Мы уже знаем, что акцепт, вступает в силу в момент его получения оферентом. Применение данной нормы влечет за собой ряд важных последствий. 1. Запоздавший акцепт не имеет силы. 2. На адресате оферты лежит риск недоставки сообщения об акцепте, возможного искажения по передаче через технические средства связи. 3. До получения акцепта оферентом договор не считается заключенным. В российском законодательстве к моменту отправки акцепта также применяется «теория получения». При этом ГК, подобно Конвенции, допускает совершение акцепта путем конклюдентных действий (ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК). К сроку для акцепта применяются те же критерии, что и в Конвенции. Так, выражение «нормально необходимое для этого время», используемое в российском законодательстве, равнозначно выражению «разумный срок»7.

№ 5 / 2012

В ст. 20 Конвенции определен начальный момент исчисления срока для акцепта. Так, «если срок установлен в телеграмме или письме, то он начинается с момента сдачи телеграммы для отправки или с даты, указанной в письме, или, если такая дата не указана, с даты, указанной на конверте». Если срок указан с помощью средств моментальной связи, то его исчисление начинается с момента получения оферты адресатом. Это значит, что, если в отправленной письмом оферте будет указано, что она должна быть акцептована в течение пяти дней с даты получения письма, то этот срок исчисляется с даты получения письма, а не даты, предусмотренной на конверте. Из двух вариантов определения начального момента для акцепта предпочтение отдается дате, которая указана в письме. Это объясняется тем, что чаще всего у акцептанта сохраняется текст письма, а у оферента имеется его копия. Обычно оферент не располагает копией конверта, а акцептант сохраняет его очень редко8. В российской коммерческой практике обычно обращают внимание на дату штемпеля почтового ведомства о принятии письма, которая ставится на конверте9. Обратимся к проблеме прибытия акцепта с опозданием. Конвенция рассматривает две ситуации, обусловленные задержкой в доставке акцепта, либо его несвоевременным отправлением. В первом случае акцептант заведомо знает, что акцепт не может быть получен оферентом в пределах указанного в оферте срока, а исчисление этого срока влечет утрату офертой юридической силы. Поэтому, акцепт, отправленный с опозданием, является встречной офертой. В данной ситуации, для заключения договора, отправителю надо получить согласие оферента. Во втором случае акцепт мог придти к оференту своевременно, если бы не задержка в доставке, произошедшая не по вине акцептанта. Несмотря на это, акцепт приходит к оференту с опозданием, причем акцептант находится в неведении опоздания акцепта и считает договор заключенным. Поэтому, оферент обязан сообщить акцептанту о своем отказе, иначе договор будет считаться заключенным, несмотря на задержку акцепта10. Джурович Р.В. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов. М., 1992. С. 131. 6 Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле. М., 1961. С. 23. 7 Гражданское право. Указ. соч. 8 Венская Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: ком. М., 1994. С. 19. 9 Там же. С. 19. 10 Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: ком. М., 2001. С. 121. 5

Вестник Московского университета МВД России

75

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПОСРЕДНИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПРИНЦИПЫ РАЗУМНОСТИ И ДОБРОСОВЕСТНОСТИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ А.А. ХОРЕЕВ, кандидат юридических наук, доцент; А.В. ТАТАРНИКОВ, соискатель кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право E-mail: [email protected] Аннотация. Приводится анализ договоров, направленных на оказание посреднических услуг. Рассматриваются отдельные проблемы, связанные с агентским договором. Обосновывается вывод о необходимости применения принципов разумности и справедливости при осуществлении прав из агентского договора. Ключевые слова: посредническая деятельность, поручение, комиссия, агентирование, разумность, добросовестность.

LEGAL REGULATION OF INTERMEDIARY ACTIVITY AND RATIONALITY AND INTEGRITY PRINCIPLES IN CIVIL LAW A.A. HOREEV, candidate of jurisprudence, assistant professor; A.V. TATARNIKOV, competitor of chair of civil law and process of the Ministry of Internal Affairs Moscow university of Russia Annotation. In article the analysis of the contracts directed on rendering of intermediary services is carried out. The separate problems connected with the agency contract are considered. The conclusion about need of application of principles of a rationality of justice locates at implementation of the rights from the agency contract. Keywords: intermediary activity, assignment, commission, agency service, rationality, integrity.

Переход России к рыночной экономике и развитие предпринимательских отношений вызвал бурный рост рынка по оказанию посреднических услуг. Это связано с тем, что развитый рынок не может существовать без хорошо налаженных хозяйственных связей, значительную роль, в создании которых играют посредники. Несмотря на данный факт, в российском законодательстве до сих пор нет единого нормативно-правового акта о посредниках, а существуют лишь различные по юридической силе акты, регулирующие правовой статус профессиональных посредников. Первым шагом в совершенствовании правового института посредничества стало введение договора агентирования ч. 2 ГК РФ, вступившей в силу с 1 марта 1996 г. В то же время в гражданско-правовой литературе сущность посредничества определена неоднозначно. В ряде работ посредничество рассматривается исключительно через призму института представительства. Так, у В.А. Рясенцева1, так же как и у К.И. Скловского2, посредничество является экономической основой представительства.

76

Иную позицию занимает А.Ф. Сохновский, который различает посредничество в узком смысле (когда посредник содействует заключению договора) и посредничество в широком смысле (заключение договоров комиссии, поручения). «Но в любом случае юридические действия превалируют над фактическими, к которым относятся реклама, осмотр предмета сделки, оформление соответствующей документации и тому подобное», — считает он3. М.И. Брагинский расценивает договоры комиссии и агентирования как договоры услуг, выделяемые законодателем в специальные типы. «Особенность решения вопроса об услугах в ГК состоит в том, что наряду с отдельными типами договоров, являющихся по своей природе договорами услуг (часть таких договоров выделялась прежними кодексами — например, поручение и комиссия), сформировалась специальная Рясенцев В.А. Законные представители по советскому гражданскому праву // Социалистическая законность. 1947. № 2. С. 7. 2 Скловский К.И. Представительство в гражданском праве и процессе. Харьков,1992. С. 4. 3 Сохновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в современном гражданском обороте: дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 1972. С. 6. 1

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса глава (гл. 39) о возмездном оказании услуг. Цель этой главы, как следует из п. 2 ст. 779 ГК, состоит в том, чтобы осуществлять регулирование и тех видов услуг, которые пока еще не выделены кодексом в специальные типы договоров. К этой же группе могут быть отнесены и такие договоры, как… комиссия, агентский договор»4. При этом у М.И. Брагинского агентский договор рассматривается как содержащий элементы договоров подряда, возмездного оказания услуг, комиссии, поручения. Несмотря на то, что в науке пока не сложилось единого мнения о юридической природе посредничества, данное понятие широко применяется в законодательстве; так ч. 1 ГК РФ упоминает о коммерческих посредниках (ст. 182), биржевое, таможенное и страховое законодательство содержат в себе нормы, регулирующие деятельность посредников. Судебная практика, следуя за законодательством, оперирует понятиями «посредничество», «посредник». Также не существует однозначного перечня договоров, относящихся к посредническим, именуемым так же, как договоры об оказании посреднических услуг или, в профессиональной среде, посредническими сделками. Обобщая различные точки зрения, можно сказать, что к вышеназванным сделкам относятся как договоры комиссии и агентирования, поручения, так и действия в чужом интересе без поручения, консигнации, факторинга, транспортной экспедиции и иные. Официальную позицию по данному вопросу можно проследить в нормативно-правовых актах. Так, анализируя мнение, изложенное в указе Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511 (ред. от 28 июня 2005 г.) «О классификаторе правовых актов»5 в одной строке упоминаются поручение, действия в чужом интересе без поручения, комиссия и агентирование. Таким образом, законодатель как бы ставит вышеперечисленные договоры в равный статус. К посредническим сделкам в ряде случаев относят также договор транспортной экспедиции (ст. 801 ГК РФ). «Экспортер может действовать как принципал или как агент. Исторически понятие экспортера означало агента, который выступает от имени своих клиентов, однако практика изменилась, и сейчас они выполняют другие обязанности: упаковку грузов, их складирование, перевозку, погрузку, разгрузку, страхование, группирование при контейнерных перевозках»6. Однако, необходимо отметить, что экспедитор приближен к правовому статусу по-

№ 5 / 2012

средника лишь в тех случаях, когда он принял на себя обязанность организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза. Еще одним все более набирающим вес видом посреднических сделок является факторинг, однако в связи с общей экономической нестабильностью этот вид деятельности пока не получил в России должного развития. «Сама по себе близость агентского договора и факторинга неизбежна, поскольку исторически факторинг возник из комиссии с поручительством платежа (делькредере) и кредитованием клиента под будущие платежи (не случайно факторинг включает также оказание финансовых услуг)»7. Другая форма посредничества, наименее распространенная в международном торговом обороте — это деятельность маклеров (брокеров), которые действуя независимо и не имея поручения, содействуют сторонам в заключении договора, и именно маклерство является посредничеством в узком смысле этого слова8. При подобном разнообразии видов посреднических сделок достаточно широко представлена фигура самого посредника. Существуют различные типы посредников, которые внутри себя подразделяются на виды, например, агент может быть генеральным, универсальным или специальным. «Ныне действующее законодательство позволяет избрать посредничество даже самостоятельной профессиональной деятельностью, которую могут осуществлять как гражданепредприниматели, так и коллективные предприниматели, причем от своего имени, на свой риск под имущественную ответственность в пределах, определенных организационно-правовой формой предприятия»9. Биржевая, страховая деятельность, таможенное законодательство, отношения по торговому мореплаванию не обходятся без посредника. Общей чертой для всех вышеназванных договоров является то, что эта деятельность практически всегда возмездБрагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. С. 321. 5 СЗ РФ. 2000. № 12. Ст. 1260. 6 Шмиптофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 157. 7 Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: учеб.практ. пособие. M., 1999. С. 464. 8 Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск, 1999. С. 302. 9 Новый Гражданский кодекс РФ. Ч. 1: науч.-практ. ком. / под ред. В.Н. Гапеева, С.А. Зинченко, А.А. Лукьянцева. Ростов н/Д, 1995. С. 201. 4

Вестник Московского университета МВД России

77

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса ная, хотя законодатель прямо не запрещает и посредничество на безвозмездной основе. Такая коммерческая направленность свидетельствует о том, что в большинстве случаев это деятельность предпринимательская, и одна, а в ряде случаев, и обе стороны в договоре являются предпринимателями. Предпринимательский характер посреднических отношений подчеркивается также тем обстоятельством, что основным юридическим фактом, их порождающим, является договор, т.е. стороны самостоятельны и свободны во вступлении в посреднические отношения и в формировании их сути и характера. В свою очередь ГК РФ прямо не обязывает совершать договор агентирования и комиссии в простой письменной форме. Закон вообще не содержит специальных требований к форме данного договора. Более того, в п. 2 ст. 1005 ГК РФ законодатель устанавливает правила для случаев, когда агентский договор заключен в письменной форме. Следовательно, агентский договор может быть заключен не только в письменной, но и в иной форме. Что касается договора поручения, то, естественно, полномочия поверенного в нем оформляются доверенностью, поскольку сам договор поручения заключается исключительно для совершения юридических действий. Для вступления агента в отношения с третьими лицами и совершения юридических действий от имени принципала, он должен обладать на то каким-то образом оформленным правом. Такое полномочие может быть оформлено, прежде всего, письменным договором, содержащим полномочия агента. Однако, поскольку в момент заключения такого длящегося договора далеко не всегда возможно определить характер возможных сделок, в агентском договоре допускается указание общих полномочий агента на совершение сделок от имени принципала, без конкретизации их характера. Что в свою очередь не позволяет принципалу отказаться от прав и обязанностей по совершенным для него сделкам, ссылаясь на отсутствие у агента конкретных полномочий (если только не докажет, что контрагент по сделке при ее совершении знал или должен был знать об ограничении полномочий агента). Учитывая данный факт, а также предпринимательский характер агентского договора как посреднической сделки, представляется необходимым установление обязательной письменной формы агентского договора, что позволило бы защитить интересы и де-

78

ловую репутацию агента как профессионального посредника в случае недобросовестности принципала, поскольку, трактуя п. 2 ст. 1005 ГК РФ, можно прийти к выводу, что при отсутствии письменной формы договора принципал находится в более выгодном положении, так как сложным представляется процесс доказывания наличия у агента полномочий на совершение каких-либо действий, тем более что в ряде случаев данные полномочия определяются не конкретным перечислением, а указанием общих положений. Также важное практическое значение имеет решение вопроса о том, как должен действовать агент в случае отсутствия указаний принципала или когда они даны в слишком общей форме. В таком случае агент должен выполнять порученные обязанности с обычным и разумным усердием, квалификацией и заботой. При этом агент руководствуется собственными представлениями об интересах принципала. Но подобное руководство будет иметь правильное значение лишь в том случае, если оно не входит в противоречие с обычными представлениями по данному предмету. «Понятия «разумность» и «добросовестность» имеют не только нравственное, но и правовое значение. Разумность и добросовестность участников гражданского оборота в соответствии с Гражданским кодексом презюмируется. Лицо, от которого требуется разумность и добросовестность при осуществлении прав, признается действующим разумно и добросовестно, пока в суде не будет доказано обратное. Помещение этого правила в ст. 10 ГК РФ означает, что в определенных случаях недобросовестность и неразумность действий субъектов гражданских правоотношений приравнивается к злоупотреблению правом. Следует иметь в виду, что указание на разумность и добросовестность как требования, необходимого для реализации защиты права, должно содержаться в законе»10. О самих принципах разумности и добросовестности, являющихся фундаментом функционирования всей гражданско-правовой системы говорится в целом ряде статей ГК РФ (ст. 6, 10, 53 и др.). Причем, как правило, указание на принцип разумности все чаще встречается именно наряду с принципом добросовестности и наоборот. Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М., 2000. С. 79; Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. C. 55; Покровский А.И. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 117. 10

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса Однако до настоящего времени законодатель не раскрывает содержания принципов разумности и добросовестности в ГК РФ. Данное обстоятельство, учитывая нравственно-правовую природу указанных категорий, позволяет правоприменителям осуществлять различную их трактовку. Изучение судебной практики показывает, что судьи, ссылаясь на те или иные статьи Гражданского кодекса, допускающие свободу усмотрения сторон или правоприменителя, и ссылаясь при этом на принципы добросовестности и разумности, нередко принимают решения, которые противоречат последним. Также отсутствует легальное определение критериев использования принципов разумности и добросовестности применительно к закрепленным в законе требованиям: «разумности пределов», «разумности сроков», «добросовестности участников гражданских правоотношений», «добросовестного приобретателя», «добросовестности действий» и др., применяемым в том числе и при регулировании посреднической деятельности. Учитывая присущие российскому государству и обществу распад духовного пространства, отсутствие единой системы нравственных ценностей, все большее падение нравственного уровня общества, представляется, что развитие отечественной юриспруденции должно происходить посредством оценки правовых явлений через призму нравственных категорий, таких как «разумность» и «добросовестность». Принципы разумности и добросовестности входят в самостоятельную группу нравственно-правовых принципов, также получивших в науке наименование: морально-этические, нравственно-этические, общесоциальные11. Особенностью нравственно-правовых принципов является их оценочный характер. Вследствие отсутствия у принципов разумности и добросовестности четко выраженного содержания и существенных признаков разумности и добросовестности, они недостаточно определены. Причем это, в первую очередь, предопределено их принадлежностью к нравственной сфере. Для уяснения воли законодателя при использовании разумности и добросовестности участники гражданских правоотношений и правоприменитель должны обращаться к особой сфере общественного сознания — морали. В целях недопущения возможных злоупотреблений правом, свобода усмотрения участников гражданских правоотношений, как и суда, должна иметь

№ 5 / 2012

свои границы, пределы. В качестве такой границы, предела усмотрения и выступают принципы разумности и добросовестности гражданского права. Эффективность реализации принципов разумности и добросовестности гражданского права предполагает выработку критериев их использования, на что уже неоднократно обращалось внимание в юридической литературе12. В научных разработках российских ученых имеются отдельные попытки определения соответствующих критериев. Вместе с тем, как показал проведенный анализ, в условиях еще не сложившейся судебной практики по вопросу применения разумности и добросовестности определение перечня критериев таковых до настоящего времени не увенчалось успехом. Таким образом, возвращаясь к проблемам регулирования посреднической деятельности, необходимо отметить, что, несмотря на то, что в гл. 52 ГК РФ «Агентирование» не содержится никаких правил, регламентирующих случаи совершения агентом для принципала сделки на условиях более выгодных или менее выгодных, чем было оговорено в агентском соглашении, агент обязан исполнить принятое на себя поручение на условиях, наиболее выгодных для принципала. И являясь в большинстве случаев более осведомленным в положении дел на определенном рынке, в случаях, когда указания принципала идут в разрез с собственными его интересами, и их нельзя считать разумными, может пойти на отступления от указаний принципала. Безусловно, под отступлениями в данном случае могут подразумеваться исключительно отступления, относящиеся к отдельным условиям договора, но не к существу самого данного агенту поручения. Иными словами, агент при любых условиях не вправе, например, вместо договора аренды заключить для принципала договор купли-продажи или какой-либо договор, в поручении не указанный. Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала гражданского законодательства: дисс. …д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 112, 271, 272; Общая теория государства и права: учебник / под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 1998. С. 24, 25; Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 262, 263; Болгова В.В. Понятие и система принципов права // Актуальные проблемы правоведения. 2003. № 3 (6). С. 21. 12 Волосатова Л.В. Принцип разумности в реализации субъективных гражданских прав: дисс. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 30; Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 55; Баишева З.В. Русский язык и культура речи в юриспруденции. М., 2002. С. 92; Малиновский А.А. Злоупотребление правом. М., 2002. С. 87. 11

Вестник Московского университета МВД России

79

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса Основные преимущества совершения сделки через агента состоят в том, что агент, используя свои знания рынка, может способствовать заключению сделки на наиболее выгодных условиях; ему можно доверить оформление всех документов, связанных с заключением сделки; агент может принять на себя ручательство за совершенную сделку и агент может обладать правом на заключение таких видов сделки, которые не могут быть осуществлены его контрагентом. Подводя итог изложенному, можно сделать вывод, что в условиях, составляющих содержание агентского договора, так же как и в целом института посредничества, имеется большое количество нюансов, не урегулированных в ГК РФ, в связи с чем, рассматривая вопрос правового регулирования посреднической деятельности, возникает необходимость обращаться к принципам разумности и добросовестности,

используемым законодателем не для урегулирования конкретного жизненного случая, а с целью регламентации ряда схожих обстоятельств, определить которые исчерпывающим образом весьма затруднительно или вообще невозможно. Сложность практического применения данных принципов, обусловленная их важнейшим признаком — необходимостью процедуры оценки для установления их содержания и возможности применения в конкретной ситуации, — требует принятия мер по закреплению стандартов данных принципов и унификации практики их реализации посредством разъяснения высшими судебными инстанциями наиболее значимых из них в своих решениях, а также дальнейшего изучения и обсуждения широкого перечня вопросов правового регулирования посреднической деятельности.

ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ИНТЕРЕС КАК ГРАЖДАНСКО-ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ КАТЕГОРИЯ: ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ Н.В. ЧЕНЦОВ, доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право E-mail: [email protected] Аннотация. Рассматривается проблема государственного интереса. Анализируется соотношение государственного и частного интереса; делается вывод, что защите подлежит только охраняемый законом интерес. Ставятся задачи, которые требуют научно обоснованного разрешения. Ключевые слова: государственный интерес, частный интерес, правоотношение, способы защиты, охраняемый интерес.

THE STATE INTEREST AS THE CATEGORY OF CIVIL PROCESS : PROBLEM STATEMENT N. V. CHENTSOV, the doctor of jurisprudence, the professor, the Deserved lawyer of the Russian Federation Annotation. In article the problem of the state interest is considered. The author analyzes a parity of the state and private interest and does a conclusion that interest protected by the law is subject to protection only. In article problems which demand scientifically well-founded permission are put. Keywords: the state interest, private interest, legal relationship, ways of the protection, protected interest.

В гражданском судопроизводстве как в одной из важных областей общественной жизни существуют различные интересы, опосредованные в интересах

80

отдельных участников процесса, в частности, интересах Российской Федерации. Государственный интерес в гражданском судопроизводстве — это само-

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса стоятельное явление, имеющее свое специфическое содержание, удовлетворяемое в результате осуществления правосудия по гражданским делам. Его необходимо, как это было уже доказано, отличать от общественных интересов в гражданском судопроизводстве, защита которых — предмет самостоятельных научных исследований. В настоящее время действуют ч. 1, 2 и 3 Гражданского кодекса Российской Федерации. В гл. 2 ч. 1 ГК закреплены основания возникновения гражданских прав, регламентация и пределы их осуществления, судебная защита, перечислены основные способы защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ). Представляется, что данная норма искусственно ограничивает действие Гражданского кодекса только случаями защиты права, в то время как в гражданском и арбитражном судопроизводстве может защищаться не только право, но и интерес. Так, в соответствии со ст. 2 ГПК РФ и ст. АПК РФ задачей гражданского и арбитражного судопроизводства является защита интересов Российской Федерации. Следовательно, произошел разрыв между гражданскими правоотношениями, с одной стороны, гражданскими процессуальными и арбитражными процессуальными правоотношениями, — с другой. Тогда как социальный смысл тех и других процессуальных правоотношений не может быть понят без осознания характера гражданских правоотношений, с которыми связаны данные процессуальные отношения. Последние являются вторичными правоотношениями и соотносятся с гражданскими правоотношениями как содержание и форма. Напрашивается вопрос о том, присуща ли гражданскому праву такая категория, как интерес. Впервые данная проблема была поднята Е.А. Крашенинниковым при обсуждении проекта ч. 1 ГК РФ1. Для ее разрешения проанализируем некоторые положения ст. 12 ГК РФ. В ст. 12 ГК РФ в качестве способа защиты гражданских прав названо восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, создающих угрозу его нарушения. В соответствии с этой нормой деликатный иск собственника о возврате вещи является средством защиты права собственности до тех пор, пока вещь существует в натуре и право собственности на нее не утрачено собственником. При наступлении од-

№ 5 / 2012

ного из этих обстоятельств требование о возврате вещи трансформируется в требование о возмещении причиненного вреда, которое следует рассматривать не как способ защиты права собственности, а как способ защиты интересов бывшего собственника2. Столь же очевидным является и то, что, вынося решение по иску прокурора об аннулировании правовых последствий ничтожной сделки, противной основам правопорядка или нравственности, суд защищает охраняемый законом интерес государства или общества (ст. 169 ГК РФ). Судебное решение в данном случае является мерой защиты или государственных, или общественных интересов, так как сделка, посягающая на основы нравственности, нарушает интересы Российской Федерации, а сделка, посягающая на основы нравственности, нарушает интересы общества. Следовательно, категория интереса является объектом гражданских правоотношений и должна получить законное право на защиту. Всякий ли интерес подлежит защите? Во-первых, интерес как объект защиты следует подразделять на индивидуальный, групповой и общественный, антитезой которых является частный, общий и публичный. Во-вторых, в гражданско-правовом аспекте частному интересу противостоит публичный, поэтому законодатель и предусмотрел в ст. 10 ГК РФ пределы осуществления гражданских прав. В кругу пределов, очерченных законом, государственный (публичный) интерес, выступая балансом противоречивых и эгоистических частных интересов, нейтрализует их. Те же частные интересы, которые выходят за эти пределы, порицаются государственным интересом в виде запретов и санкций, предусмотренных в гражданско-правовой норме. «Наличие в ГК норм, закрепляющих публично-правовые элементы, отражает не только особенности переходного периода экономики, но, очевидно, и национальные черты будущего российского рынка, что может обеспечить гармонию интересов и стабильности общественной жизни»3. Крашенинников Е.А. Регламентация защиты гражданских прав в проекте Гражданского кодекса Российской Федерации. Ярославль, 1993. С. 5—8. 2 Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликатных обязательствах в советском гражданском праве. Л., 1983. С. 144. 3 Якушев В.Ф. Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2. Продолжение формирования рыночного законодательства (общая правовая характеристикака) // Рос. юридический журнал. 1996. № 2. С. 16. 1

Вестник Московского университета МВД России

81

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса Таким образом, защите в гражданском процессе подлежит лишь охраняемый законом интерес, т.е. юридически значимый (законный) интерес, под которым следует понимать «потребность субъекта, имеющую социальный характер и проявляющуюся в установлении, изменении, прекращении, защите субъективных прав и обязанностей в общественном отношении с использованием юридических средств для достижения поставленных целей»4. На основании изложенного представляется обоснованным вывод о внесении необходимых изменений в название ст. 12 Гражданского кодекса РФ. Уместнее всего ответить на следующий вопрос. Какой интерес является приоритетным: государственный или частный, а, следовательно, наделенный судебной защитой в случаях конфликта государственного и частного интереса? В советское время в Конституции СССР (ч. 2 ст. 29) закреплялся приоритет защиты государственных интересов. Он выражался в том, что устанавливались границы распоряжения субъективными правами, пределы которого определялись генеральным (общим) положением: использование гражданами прав и свобод не должно наносить ущерб государственным интересам. Отсюда и отношение суда к лицам, участвующим в деле. С одной стороны, суд обязан обеспечить надежную охрану прав и законных интересов этих лиц, с другой, — не должен допускать недобросовестного пользования этими правами. Это противоречие находило разрешение в судебном решении по конкретному делу. Таким образом, судебное решение по гражданскому делу по своему содержанию являлось результатом правильной оценки государственного интереса и его взаимосвязи с интересами других участников гражданского процесса, а по внешнему выражению — воздействием на поведение участников процесса, на формирование их частных интересов5. В настоящее время пределы осуществления гражданских прав непосредственно не связаны с государственными интересами. В Гражданском кодексе РФ закреплено положение, в соответствии с которым граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускаются лишь действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах (ст. 9, 10 ГК РФ).

82

С учетом этих положений можно сделать вывод о том, что если лицо действует в пределах, предоставленных ему гражданским правом юридических возможностей, то реализация им частного интереса не может быть ущемлена в пользу государственного интереса. Наоборот, если же лицо действует в пределах предоставленных ему гражданским правом юридических возможностей, действует недобросовестно и неразумно, то реализация его частного интереса ставится под контроль государственного интереса. Ограничение реализации частного интереса в пользу государственного интереса в конкретном правоотношении может быть произведено только по решению суда6. В таких случаях решение суда представляет собою веление (приказ) на прекращение использования личных (групповых, коллективных) интересов в ущерб государственным. Следовательно, когда мы даем ответ на вопрос о том, какой интерес — государственный или личный — является приоритетным, то должны понимать, что однозначного ответа на это вопрос нет. В таких областях права как уголовное и административное право, государственные интересы являются приоритетными и наделяются судебной защитой в случаях конфликта с личными интересами. В гражданском праве личные интересы являются приоритетными и получают судебную защиту лишь тогда, когда осуществляются добросовестно и разумно в соответствии с правилом «разрешено все, что не запрещено законом». В тех же случаях, когда личные интересы реализуются за пределами предоставленных гражданским правом возможностей, то приоритетными становятся государственные интересы, которые и получают судебную защиту. Право на судебную защиту государственного интереса требует пристального внимания и ответа на многие вопросы, в том числе: возможна ли защита государственного интереса в рамках гражданского судопроизводства; если да, то во всех ли его видах; какие особенности при этом существуют, способствует ли Гражданско-процессуальный кодекс решению этой задачи?

Михайлов С.В. Категория интереса в гражданском (частном) праве: дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 16. 5 Ченцов Н.В. Проблемы защиты государственных интересов в гражданском судопроизводстве. Томск, 1989. С. 26. 6 Михайлов С.В. Указ. соч. С. 20. 4

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ И РАСПОРЯЖЕНИЕ РЕЗУЛЬТАТОМ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Л.В. ЩЕРБАЧЕВА, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России Научная специальность:12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право E-mail:[email protected] Аннотация. Анализ законодательства позволяет сделать вывод, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Автор отмечает, что существенным шагом в развитии законодательства стало, обобщение и развитие положений, касающихся отдельных видов средств индивидуализации — фирменных наименований и коммерческих обозначений. На основании этого сделал вывод о том, что обладание результатом интеллектуальной деятельности как необходимой предпосылки его использования находится в сфере интереса субъекта исключительного права, а потому должно иметь надлежащее правовое обеспечение. Ключевые слова: исключительное право, интеллектуальная деятельность, средство индивидуализации, правообладатель, право собственности.

USE AND ORDER RESULT OF INTELLECTUAL ACTIVITY L.V. SHCHERBACHEVA, candidate of jurisprudence, associate professor of civil law and process of the Ministry of Internal Affairs Moscow university of Russia Annotation. The analysis of the legislation allows to draw a conclusion that the citizen or the legal entity, possessing an exclusive right to result of intellectual activity or to means of an individualization (owner), having the right to use such result or such means at discretion in any way not contradicting the law. The author notes that an essential step to development of the legislation became, generalization and development of the provisions concerning separate types of means of an individualization — company names and commercial designations. On the basis of it drew a conclusion that the possession result of intellectual activity as the necessary precondition of its use is in the sphere of interest of the subject of an exclusive right, and therefore should have appropriate legal support. Keywords: an exclusive right, intellectual activity, individualization means, the legal owner, the property right.

В соответствии со ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, прямо предусмотренных Кодексом, не допускается.

№ 5 / 2012

Между тем, законом могут быть предусмотрены случаи и основания перехода исключительного права к другому лицу без заключения договора с правообладателем. Такими случаями являются, в частности, универсальное правопреемство (наследование, реорганизация юридического лица), а также обращение взыскания на имущество правообладателя. Несмотря на то, что по своей сути ч. 4 Гражданского Кодекса является объединением ранее действовавших нормативных актов, в данной статье закреплен ряд новаций — положений, призванных заполнить пробелы действующего законодательства1. Существенным шагом в развитии законодаПогуляев В.В. Ч. 4 Гражданского кодекса РФ — пробелы и новеллы // Бухгалтерский учет в издательстве и полиграфии. 2007. № 9. С. 30. 1

Вестник Московского университета МВД России

83

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса тельства стало, обобщение и развитие положений, касающихся отдельных видов средств индивидуализации — фирменных наименований и коммерческих обозначений. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации обеспечивает его обладателю совершение определенных действий в отношении объекта права, способствующих удовлетворению интереса управомоченного лица. Юридическое опосредование этих возможностей правообладателя предстает в виде правомочия правообладателя на собственные действия. Относительно характера опосредуемых указанным правомочием возможностей в науке имеются две позиции, одна из которых сформировалась в русле проприетарной концепции интеллектуальной собственности, другая сформулирована сторонниками теории исключительных прав. Приверженцы проприетарных взглядов на природу исключительных прав находят сходство между вещным правом собственности и правом на результаты интеллектуальной деятельности в их содержании, полагая, что правомочия владения, пользования и распоряжения в равной степени присущи авторским и патентным правам2. Категорически против выделения правомочия владения в структуре исключительного права сторонники теории исключительных прав. Исключительное право, по их мнению, дает возможность его обладателю лишь использовать объект и распоряжаться исключительным правом. Идея существования в рамках исключительного права двух правомочий — использования и распоряжения — имеет в настоящее время значительное число сторонников и провозглашается в положениях ч. 4 Гражданского кодекса РФ. Один из основных тезисов проприетарной концепции прав на результаты интеллектуальной деятельности сводится к необходимости выделения правомочия владения в рамках этих прав. Под владением результатом интеллектуальной деятельности понимают нахождение материалов (рукописи, монографии, научного отчета или лабораторного макета...) в обладании лица, либо «фактическое знание субъектом тех идей и решений, из которых складывается новшество...»3. Эти тезисы подверглись критике со стороны О.А. Городова, который доказывает невозможность владения результатом интеллектуальной деятельности, ссылаясь на эффект «размножения»

84

такого результата при передаче его третьим лицам. По мнению автора, невозможно монопольно владеть идеей, «которая, став доступной неопределенному кругу лиц, тотчас делает их «знатоками», а, следовательно, и совладельцами...»4. Природа результата интеллектуальной деятельности как объекта права диалектична. Идеальное существо находит свое выражение в материальной или иной форме — на бумаге, в памяти ЭВМ и т.п. Отрицание формы объекта означает невозможность осуществления права на него. Владея материальным носителем информационного (нематериального) объекта, субъект, очевидно, обладает и самим информационным объектом и, соответственно, способен его использовать. Вообще, использовать объект исключительного права возможно лишь в случае, когда он доступен субъекту. Доступность объекта позволяет субъекту потреблять его естественные свойства или иным образом использовать объект. Такая доступность и есть обладание объектом. Но возможно ли рассматривать обладание результатом интеллектуальной деятельности как юридически обеспеченную соответствующим правомочием в рамках исключительного права возможность? Представляется, это возможно и весьма целесообразно, ибо отвечает интересам правообладателя. Такое правомочие предлагается именовать правомочием обладания в отличие от правомочия вещного владения. Однако, могут возразить, что обладание результатом интеллектуальной деятельности — не правомочие, поскольку не обеспечено встречной обязанностью (правообладатель не может запретить другим обладать объектом своего права). Примечательно то обстоятельство, что встречная обязанность не только может существовать, она являлась бы аналогичной обязанности, корреспондирующей правомочию владения в праве собственности. Обязанность состоит в том, чтобы воздерживаться от действий, ведущих к лишению обладания объектом самого субъекта исключительного права, равно как и обязанность в вещном правоотношении состоит в том, чтобы не лишать собственника владения вещью. Характер этой абсолютной обязанности одинаков и для исключительРассудовский В.А. Проблемы правового регулирования инновационной деятельности в условиях рыночной экономики // Государство и право. 2004. № 3. С. 60. 3 Зенин И.А. Рынок и право интеллектуальной собственности // Вопросы изобретательства. 2005. С. 166. 4 Рассудовский В.А. Указ. соч. С. 64. 2

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы гражданского права и процесса ного права, и для права собственности. Но если владение вещью иным помимо собственника лицом неизбежно приведет к лишению такой возможности самого собственника, то обладание третьим лицом результатом интеллектуальной деятельности само по себе не препятствует субъекту исключительного права также обладать объектом. Вещь как предмет материального мира ограничена в пространстве, результат же интеллектуальной деятельности нематериален и может быть неоднократно объективирован. Поэтому обладателю исключительного права нет необходимости запрещать обладание объектом всем иным лицам, поскольку это не создает ему препятствий в собственном обладании объектом и в его использовании. Обладать объектом исключительного права дозволено каждому, но лишь управомоченный обладает этим объектом по праву и должен иметь возможность требовать, чтобы такое обладание было ему обеспечено5. Тем не менее, современное законодательство не содержит механизма обеспечения обладания объектом в рамках исключительного права и не предусматривает мер защиты такого обладания. Легальная формулировка понятия исключительного права лишь как права на использование оставляет обладание объектом «за бортом» правового регулирования. Гражданское законодательство основывается на принципе беспрепятственного осуществления гражданских прав6. Автор или иной субъект исключительного права, лишенный возможности обладания объектом, равным образом лишается возможности использовать объект, осуществлять исключительное право. Конечно, если рассматривать обладание объектом за рамками правомочий исключительного права, оно как законный интерес также подлежит защите. Но любой интерес только тогда надлежащим образом обеспечен, когда обеспечен принадлежностью субъективного права. Очевидно, что обладание результатом интеллектуальной деятельности как необходимая предпосылка его использования находится в сфере интереса субъекта исключительного права, а потому должно иметь надлежащее правовое обеспечение. Выясняется, что традиционное понимание исключительного права лишь как права на использование в полной мере не способствует обеспечению интересов правообладателя по поводу объекта7. Представляется, что исходя, из цели надлежащего обеспечения интересов правообладателей целесообразно выделять, правомочие обладания среди прочих

№ 5 / 2012

правомочий на собственные действия в структуре исключительного права. Очевидно, что существует необходимость правового обеспечения интереса в обладании объектом исключительного права с возможностью применения правовых мер защиты такого интереса. Этот шаг будет иметь важное практическое значение, поскольку создаст возможность применения особых способов защиты, установленных для исключительных прав, к защите обладания объектом. Установленное для правообладателя право доступа к объекту исключительного права, адресованное к любому лицу, обладающему объектом, могло бы выполнять функцию способа защиты исключительного права, подобно виндикационному иску в праве собственности. Разумеется, это возможно только в случае выделения правомочия обладания в структуре исключительного права. Поэтому считаем возможным теоретически обосновать и законодательно установить право доступа как универсальное право, признаваемое за всеми субъектами исключительных прав, по каким-либо причинам не обладающими объектом своего права. Право доступа заключается в возможности правообладателя требовать от любого лица, обладающего объектом, предоставить доступ к объекту в целях его воспроизведения, разумеется, если это не нарушает прав и законных интересов такого лица8. Таким образом, чтобы надлежащим образом обеспечить интерес субъекта исключительного права в возможности иметь доступ к объекту, считаем возможным в рамках исключительного права выделять особое правомочие обладания как юридически обеспеченную возможность обладать результатом интеллектуальной деятельности (иметь доступ к объекту), а также признать за всеми субъектами исключительных прав особое право доступа к объекту исключительного права, которое заключается в возможности правообладателя требовать от любого лица предоставления доступа к объекту в целях его воспроизведения. Такой подход позволил бы юридически обеспечить интересы субъекта исключительного права относительно объекта права на более высоком уровне. Аникин А.С. Правомочие обладания как элемент субъективного исключительного права // Юрист. 2007. № 4. С. 140. 6 Пункт 1 ст. 1 ГК РФ. 7 Волынкина М.В. Концепция исключительных прав и понятие интеллектуальной собственности в гражданском праве // журнал Российского права. 2007. № 6. С. 45. 8 Там же. С. 47. 5

Вестник Московского университета МВД России

85

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права

УСЛОВНОЕ НЕПРИМЕНЕНИЕ НАКАЗАНИЯ В ОТНОШЕНИИ ОСУЖДЕННЫХ БЕРЕМЕННЫХ ЖЕНЩИН И ЛИЦ, ИМЕЮЩИХ РЕБЕНКА В ВОЗРАСТЕ ДО ЧЕТЫРНАДЦАТИ ЛЕТ И.М. АГЗАМОВ, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры криминологии и психологии Уфимского юридического института МВД РФ; В.Ю. ГОЛУБОВСКИЙ, доктор юридических наук, доцент Научная специальность: 12.00.08 — уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право; 12.00.09 — уголовный процесс, криминалистика; оперативно-розыскная деятельность E-mail: [email protected] Аннотация. Предлагается концептуально новый подход к сущности уголовно-правовой нормы, предусматривающей отсрочку отбывания наказания, анализируются ее недостатки, выявляются существующие проблемы и противоречия, определяются пути их решения и преодоления. В итоге автор позиционирует названные положения Уголовного кодекса Российской Федерации как положения об условном неприменении наказания, а не отсрочки отбывания наказания. Ключевые слова: отсрочка отбывания наказания, условное неприменение наказания в отношении осужденных беременных женщин и лиц, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет, условное осуждение, испытательный срок.

CONDITIONAL NON-APPLICATION OF PUNISHMENT FOR PREGNANT WOMEN AND PERSONS HAVING A CHILD UNDER FOURTEEN YEARS OF AGE I.M. AGZAMOV, candidate of jurisprudence, assistant professor, associate professor of criminology and psychology of the Russian Federation Ministry of Internal Affairs Ufa legal institute; V.YU. GOLUBOVSKY, doctor of jurisprudence, senior lecturer Annotation. The paper proposes a conceptually new approach to the essence of the criminal law norm providing for deferment of serving the sentence, analyzes its shortcomings, reveals the current problems and contradictions; defines the ways of their solving and overcoming. As a result, the author presents the above-mentioned provisions of the Criminal Code of the Russian Federation as the provisions on conditional non-application of punishment rather than deferment of serving the sentence. Keywords: deferment of serving the sentence, conditional non-application of punishment for convicted pregnant women and persons having a child under fourteen years of age, conditional sentence, trial period.

Ранее нами было заявлено, что условное неприменение наказания есть условный отказ государства от применения наказания, назначенного по приговору суда1. Названное правовое явление позиционируется нами как комплексный правовой институт в трех разновидностях: условное осуждение, условное неприменение наказания в связи с болезнью и условное неприменение наказания в отношении осужденных беременных женщин и лиц, имеющих ребенка в возрасте до четырнадцати лет. В представленной публикации мы изложим очередные концептуальные идеи о комплексном правовом институте условного неприменения наказания, а именно о такой его разновидности как условное неприменение наказания в отношении осужденных беременных женщин и лиц, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет.

86

Основой для разработки заявленных положений послужила норма об отсрочке отбывания наказания (ст. 82 УК РФ), при детальном анализе которой мы обратили внимание на не совсем удачное ее заглавие, поскольку оно не в полной мере отражает ее сущность. Дело в том, что термин «отсрочка» означает выполнение чего-либо в более поздний срок2. В нашем случае отсрочка предполагает реальное исполнение назначенного наказания по достижении ребенком 14 лет. В то же время диспозиция нормы при определенных обстоятельствах позволяет: а) окончательно Агзамов И.М. Концептуальные идеи развития института условного неприменения наказания. «Черные дыры» в Российском законодательстве // Юридический журнал. 2010. № 5. С. 84—88. 2 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка; 4-е изд., доп. М., 2010. С. 446. 1

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права освободить от назначенного наказания по достижении ребенком указанного возраста; б) окончательно освободить от назначенного наказания еще раньше — когда истек срок, равный сроку наказания, отбывание которого было отсрочено, и если при этом осужденный исправился, соблюдал условия отсрочки; в) приступить к исполнению назначенного наказания в случае нарушения условий отсрочки. Как видно, элементы условности налицо. Поэтому мы считаем, что в ст. 82 УК речь идет о фактическом неприменении наказания, а не об отсрочке этого наказания, поскольку по истечении установленного судом срока (срока отсрочки) и при соблюдении осужденным определенных правил наказание, как правило, не применяется. Если осужденный не нарушал установленный порядок, в полном объеме исполнял обязанности по воспитанию своего ребенка, заботился о нем, то в применении наказания действительно нет необходимости. Ранее нами были разработаны концептуальные положения об условном неприменении наказания, такие как принципы, цели, общие начала3. Полагаем, что принадлежность отсрочки отбывания наказания к комплексному институту условного неприменения наказания можно определить через призму его принципов, таких как принцип рациональной экономии мер государственного принуждения, принцип условности и принцип назначения наказания. Принцип рациональной экономии мер государственного принуждения проявляется посредством двух составляющих: во-первых, сам факт неприменения наказания уже свидетельствует об «экономии» мер принуждения, во-вторых, заявленную «рациональность» обеспечивают соответствующие условия неприменения наказания (например, альтернативные требования к субъекту, такие как беременность, наличие малолетнего ребенка), либо запреты на неприменение наказания при совершении преступления определенной категории, определенной направленности или при назначении определенного вида наказания. Понятно, что нецелесообразно применять отсрочку наказания в отношении лиц, совершивших преступление против личности, которое относится к категории особо тяжких. Иная ситуация, когда аналогичное преступление является преступлением небольшой тяжести. В данном случае элементом, обеспечивающим «рациональность» экономии мер государственного принуждения, является категория совершенного преступления.

№ 5 / 2012

Принцип условности реализуется в исследуемой норме наличием в ней следующих положений. Во-первых, при нарушении условий неприменения наказания (отсрочки отбывания наказания) существует возможность отмены такой меры с последующим реальным исполнением назначенного наказания. Например, при совершении осужденным нового преступления, при отказе от своего ребенка, уклонении от его воспитания и т.д. Во-вторых, диспозиция ст. 82 УК содержит альтернативные требования (условия) к субъекту, такие как беременность женщины, наличие у нее ребенка в возрасте до 14 лет, наличие у мужчины ребенка в возрасте до 14 лет и то, что он является единственным родителем у этого ребенка. В-третьих, существуют ограничения по условному неприменению наказания, такие как вид и размер наказания, объект, субъект и категория совершенного преступления (ч. 1 ст. 82 УК). В-четвертых, с учетом наших законодательных предложений в норме о неприменении наказания предусмотрены определенные меры — установление испытательного срока с возложением на осужденного определенных обязанностей, способствующих нормальному развитию и воспитанию ребенка и исправлению самого осужденного. Это является обязательным для условного неприменения наказания и равным образом свидетельствует о проявлении принципа условности. Итак, принцип условности в нашем случае реализуется по-разному и означает, с одной стороны, непосредственную условность неприменения наказания, т.е. такое решение далеко не окончательное и может быть отменено, с другой стороны, условность — это условия в виде предъявляемых требований, различного рода ограничений. В связи с этим представлялось целесообразным отразить принцип условности в самом наименовании исследуемой нормы. Кроме того, в целях унификации терминологии, используемой в законодательстве, необходимо указать в заголовке статьи и максимальный возраст ребенка, до достижения которого возможно неприменение наказания4. В данном случае таковым является четырнадцатилетний возраст. Агзамов И.М. Принципы условного неприменения наказания в уголовном праве России // Вестник Московского университета МВД России. 2011. № 6. С. 211—216; Агзамов И.М. Цели условного неприменения наказания в уголовном праве России // Научный портал МВД России. 2011. № 2 (14). С. 16—21. 4 Стеничкин Г.А. Отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющих малолетних детей, как уголовно-правовая мера, не связанная с изоляцией от общества: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 10. 3

Вестник Московского университета МВД России

87

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права Принцип назначения наказания, как очередной внутриотраслевой принцип условного неприменения наказания, также реализован в норме о неприменении наказания в отношении осужденных беременных женщин и лиц, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет. Смысл этого принципа для всех разновидностей исследуемого института одинаков и означает, что условное неприменение наказания возможно только после вынесения обвинительного приговора суда с назначением соответствующего вида и размера наказания. В противном случае приходится говорить об условном непривлечении лица к уголовной ответственности, что само по себе, как нам кажется, абсурдно. Таким образом, принципы условного неприменения наказания мы попытались внедрить, по выражению С.Г. Келиной и В.Н. Кудрявцева, «…в саму материю уголовного права, …в нормы Общей части…», в нашем случае — в норму об условном неприменении наказания в отношении осужденных беременных женщин и лиц, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет5. Для признания положений, предусмотренных ст. 82 УК, положениями об условном неприменении наказания, а также в целях их оптимизации и совершенствования практики применения необходимо следующее. 1. Исключить фактическую зависимость срока отсрочки отбывания наказания от момента достижения ребенком возраста четырнадцати лет. Вместо этого необходимо регламентировать обязательное установление испытательного срока, в течение которого беременная женщина либо осужденный, имеющий ребенка в возрасте до четырнадцати лет, должны будут доказать свое исправление. Такое правило является одним из составляющих общих начал условного неприменения наказания, т.е. обязательно при любой его разновидности. Одновременно решается проблема соотношения назначенного судом срока наказания и срока отсрочки (в данном случае — испытательного срока). Осужденному нет необходимости дожидаться достижения своим ребенком четырнадцатилетнего возраста. Реальные намерения виновного о дальнейшем своем поведении проявляются в первые месяцы срока испытания (срока отсрочки). Кроме того, по характеру и степени общественной опасности совершенных деяний данная категория осужденных в большинстве своем схожа с условно осужденными. Однако для последних не предусмотрен чрезмерно длительный срок испытания (более пяти лет за исключением случаев продления). По-

88

этому свое предложение считаем справедливым и криминологически обоснованным. 2. Испытательный срок должен устанавливается равным сроку назначенного наказания в виде лишения свободы либо неотбытой части наказания в виде лишения свободы, но он должен быть не менее одного года и не более пяти лет. В случае назначения более мягкого наказания, чем лишение свободы испытательный срок должен быть не менее одного года и не более трех лет. При этом испытательный срок должен исчисляться с момента вступления приговора (постановления) в законную силу. В него также засчитывается время, прошедшее со дня провозглашения приговора (вынесения постановления). Считаем, что установление испытательного срока в зависимости от назначенного наказания позволит избежать противоречий со сроками давности обвинительного приговора, поскольку сроки давности (ст. 83 УК) зависят от категории совершенного преступления (ст. 15 УК). Категория преступления, в свою очередь, определяется максимальной санкцией, предусмотренной нормой Особенной части УК РФ. Основная цель испытательного срока — это проверить способность и готовность осужденного заботиться о своем ребенке и вероятность совершения им нового преступления. Разумеется, что если лицо страдает алкоголизмом, наркоманией, совершает административные правонарушения, то родительское внимание и забота в лучшем случае будут носить кратковременный эффект и такое поведение не будет свидетельством исправления осужденного. По нашим наблюдениям, истинное отношение осужденного к своему родительскому долгу проявляется уже в первые три-четыре месяца срока испытания (срока отсрочки). Об этом свидетельствует количество объявленных предупреждений осужденным в первые полгода с момента их постановки на учет в уголовно-исполнительную инспекцию (далее — УИИ) — 35% от общего количества предупреждений6. По большей части это лица, осужденные за преступления, предусмотренные ст. 158, 228—228.1 УК РФ. Кроме того, более 37% из числа лиц, в отношении которых возбуждены уголовные дела в течение срока отсрочки, совершили новое преступление в течение первых трех месяцев с момента постановки на учет. Из них 52% Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 29. 6 По мат. ГУФСИН России по Республике Башкортостан. 5

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права осужденных преступление совершили в течение первого месяца со дня постановки на учет. Результаты нашего исследования подтверждают тот факт, что если лицо действительно решило встать на путь исправления, должным образом воспитывая своего ребенка и заботясь о нем, то оно будет делать это без особого давления со стороны контролирующих органов. Поэтому считаем нецелесообразным устанавливать чрезмерно длительные (более пяти лет) сроки испытания. Между тем, фактическая продолжительность такого времени согласно действующей редакции ст. 82 УК может растянуться более чем на четырнадцать лет (срок беременности и плюс достижение ребенком четырнадцатилетнего возраста). 3. Анализ действующего законодательства об отсрочке отбывания наказания и практики ее применения свидетельствует о том, что суд может возлагать лишь те обязанности, которые связаны с воспитанием ребенка, заботой о нем и т.д.7. Между тем, установление лишь этих обязательств явно недостаточно. В случае, если осужденный, например, страдает алкоголизмом, то его необходимо обязать пройти соответствующий курс лечения, а при необходимости — повторить эту процедуру. Беременных женщин необходимо обязать более внимательно относиться к своему здоровью, т.е., по сути, к здоровью будущего малыша. Конкретно это может проявляться в запретах на употребление алкоголя, курение табака, а также в обязательствах о регулярном посещении женских консультаций, соблюдении предписаний врача-гинеколога и т.д. В связи с этим представляется целесообразным законодательно предусмотреть возможность возлагать и иные обязанности в целях исправления осужденного, его ресоциализации и предупреждения совершения им новых преступлений; т.е. необходимы соответствующие средства для достижения указанных целей, и одним лишь обязательством по воспитанию своего ребенка эти цели не достичь. 4. Условное неприменение наказания не должно назначаться лицам: а) в отношении которых назначены принудительные меры медицинского характера; б) условно осужденным; в) осужденным к наказаниям в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, ограничения свободы, лишения свободы на срок свыше пяти лет за особо тяжкие преступления; г) осужден-

№ 5 / 2012

ным к лишению свободы за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста; д) осужденным за преступления, предусмотренные ст. 150, 151, 156, 157 УК РФ, совершенные родителем или иным лицом, на которое возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего ребенка. Обращаем внимание на то, что при установлении ограничений на условное неприменение какого-то конкретного наказания мы исходим из главного, а именно: нормы УК РФ должны обеспечивать некий баланс между принципами неотвратимости уголовной ответственности, справедливости, с одной стороны, и принципом гуманизма, а также возможностью обеспечить ребенку полноценный уход и воспитание, с другой. Запрет на условное неприменение наказания в отношении лиц, которым назначены принудительные меры медицинского характера, должен распространяться только на время нахождения таких лиц на лечении. В случае прекращения принудительного лечения вопрос об условном неприменении наказания решается судом. Недопустимость применения отсрочки отбывания наказания к лицам, осужденным к ограничению свободы (при прочих равных условиях), является вполне обоснованным решением, поскольку условия отбывания такого наказания не создают препятствий для полноценного воспитания ребенка самим осужденным и не представляют какой-либо угрозы здоровью осужденной беременной женщины. Считаем, что в предлагаемой нами модели нормы необходимо сохранить такой запрет. Аналогичными вышеприведенным являются мотивы ограничения по назначению условного неприменения наказания лицам, осужденным к наказаниям в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, а также в виде лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. Ограничение свободы по своему содержанию имеет много общего с условным осуждением. СходАнализ отчетов о работе УИИ ГУФСИН России по Республике Башкортостан (форма УИИ-1) за последние пять лет свидетельствует о том, что у лиц, которым применялась отсрочка отбывания наказания в порядке ст. 82 УК РФ, отсутствовали какие-либо обязанности за исключение тех, которые связаны с воспитанием своего ребенка и заботой о нем. 7

Вестник Московского университета МВД России

89

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права ство проявляется в тех ограничениях и обязанностях, которые устанавливает суд в отношении осужденного, а также в возможности достижения цели исправления виновного без изоляции от общества. Этим и объясняется исключение из перечня возможных условных наказаний (ч. 1 ст. 73 УК) ограничения свободы. Между тем, диспозиция ст. 82 УК не содержит запрет на применение отсрочки в отношении условно осужденных лиц. Представляется целесообразным установить такое ограничение. Неприменение наказания беременным женщинам и лицам, имеющим малолетнего ребенка, не должно применяться в случаях осуждения их к лишению свободы на срок свыше пяти лет за особо тяжкие преступления. В обоснование своей позиции мы представим результаты изучения практики применения отсрочки отбывания наказания и результаты исследования санкций УК РФ. Изучение практики применения ст. 82 УК показало, что лица, которым в последующем была предоставлена отсрочка отбывания наказания, чаще всего осуждались за совершение таких преступлений как кража, мошенничество, незаконные оборот наркотических средств, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, убийство (приготовление либо покушение). В процентном соотношении это выглядит следующим образом: ст. 228, 228.1 УК — 34%; ст. 105 УК — 5%; ст. 159 УК — 13%; ст. 158 УК — 21%; ст. 111 УК — 9%; иные составы преступлений — 18%. В числе иных составов можно назвать преступления, предусмотренные ст. 157, 161, 162, 163, 264 УК и др. Доля тяжких и особо тяжких преступлений в общей структуре преступлений, по которым предоставлялась отсрочка наказания, составила 33%. Любопытно, что этот показатель практически полностью совпал с общим количеством тяжких и особо тяжких составов, предусмотренных УК РФ на 1 декабря 2011 г. — 33,6%. Полагаем, что это прямое доказательство того, что санкции большинства тяжких и особо тяжких составов преступлений (за минусом 0,6%) позволяют использовать ст. 82 УК в полном объеме. Между тем, такое положение дел, как мы считаем, дискредитирует институт неприменения наказания, подрывает его авторитет и уменьшает степень доверия к нему, особенно когда речь идет о неприменении наказания, назначенного за совершение особо тяжкого преступления. Обратим внимание на санкции ст. 158, 159, 228, ч. 1, 2 ст. 228.1 УК: перечисленные преступления не относятся к категории особо тяжких. Следовательно,

90

предложенный нами вариант ограничения неприменения наказания не вызовет чрезмерно резкого сокращения использования данного института. Более того, появится возможность не применять наказание практически во всех случаях совершения тяжких преступлений, в том числе тяжких преступлений против личности, даже если назначенное наказание в виде лишения свободы превышает пять лет, исключая случаи, когда совершенное деяние является преступлением против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста. Напомним, что Федеральный закон от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних» установил запрет на применение отсрочки отбывания наказания в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста8. Такой запрет на применение отсрочки, безусловно, является необходимым и своевременным нововведением, направленным на исключение в судебной практике частных случаев применения исследуемой меры к указанной категории лиц, нежели на массовое ее ограничение. Тем не менее, представляется целесообразным воспроизвести предложенный законодателем запрет в диспозиции нормы об условном неприменении наказания в отношении осужденных беременных женщин и лиц, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет. Масштабное исследование санкций УК РФ показало, что после внесения изменений в УК РФ Федеральным законом от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ в разд. VII «Преступления против личности» УК РФ нет ни одного тяжкого преступления, где бы нижний предел санкции в виде лишения свободы был более пяти лет. На 1 декабря 2011 г. из всех тяжких составов преступлений УК РФ содержал всего лишь один из них, где нижний предел санкции в виде лишения свободы был более пяти лет. Это ч. 2 ст. 229 УК. Недопустимость назначения условного неприменения наказания лицам, осужденным за преступления, предусмотренные ст. 150, 151, 156, 157 УК, со8

Рос. газета. 2012, 2 марта.

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права вершенные родителем или иным лицом, на которое возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего ребенка, вполне оправданна. Государство предоставляет осужденным возможность самим воспитывать своего ребенка, заботиться о нем, а не приучать его вести криминальный или антиобщественный образ жизни, либо издеваться над ним. Если лицо, например, склоняет своего несовершеннолетнего ребенка к совершению преступления, либо не исполняет обязанности по его воспитанию, оно не вправе рассчитывать на условное неприменение наказания по тем основаниям, которые мы исследуем. Причем неважно, к какой категории в этом случае будет относиться преступление. Главное, что оно направлено на интересы семьи или отдельного ребенка и то, что оно совершено его родителем или иным

лицом, на которое возложены обязанности по его воспитанию. Таким образом, что основанием для объединения всех трех видов условного неприменения наказания в единый правовой институт, является не просто наличие порядковой нумерации норм, следующих друг за другом, размещение их в одной главе УК и т.д., а, прежде всего, внедрение единых принципов — принципов условного неприменения наказания в саму «материю» уголовно-правовых норм, регламентирующих виды названного правового явления, а также ориентация на общие цели, соблюдение единых требований и критериев, т.е. общих начал. Все это позволяет говорить об их общности и возможности отнесения к единому комплексному правовому институту — институту условного неприменения наказания.

КРИМИНОЛОГИЧЕСКАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЛИЧНОСТИ ПРЕСТУПНИКА МИГРАНТА-ИНОСТРАНЦА И ЕГО ПСИХОЛОГИЧЕСКИХ ОСОБЕННОСТЕЙ Э.Б. МАГОМЕДОВ, соискатель кафедры уголовного права и криминологии Российской правовой академии Министерства юстиции России Научная специальность 12.00.08 — уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право E-mail: [email protected] Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист РФ Н.Г. Иванов Рецензент: кандидат юридических наук А.Ж. Саркисян Аннотация. Уделено внимание криминологическому анализу гражданской принадлежности преступников-иностранцев в республиках Северо-Кавказского федерального округа. Ключевые слова: миграция, гражданство, Северо-Кавказский федеральный округ.

CRIMINOLOGICAL CHARACTERISTIC OF THE IDENTITY OF THE CRIMINAL OF THE MIGRANT FOREIGNER AND HIS PSYCHOLOGICAL FEATURES E.B. MAGOMEDOV, the competitor of chair of criminal law and a criminology of the Russian legal academy of the Ministry of justice of Russia Annotation. In article the attention is paid to the criminological analysis of civil accessory of criminals foreigners in the republics of the North Caucasian federal district. Keywords: migration, nationality, North Caucasian federal district.

Несмотря на увеличивающуюся тенденцию исследований миграционной преступности, изучению личностных и психологических особенностей мигрантов-иностранцев, совершивших на территории Российской Федерации преступления, не уделено должного внимания. Вместе с тем, важность разви-

№ 5 / 2012

тия научных исследований криминологических характеристик, личностных и психологических особенностей преступников мигрантов-иностранцев определяется стоящей перед государством задачей предупреждения преступности на основе сформированного криминологического портрета личности

Вестник Московского университета МВД России

91

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права преступника мигранта-иностранца. Тем более криминологами отмечается, что явления демографического характера, к которым относятся процессы миграции, представляют собой условия, обстоятельства, не порождающие преступность, но влияющие на ее количественные показатели1. Значимость подобных исследований определяется также тем, что преступное поведение мигрантов-иностранцев зачастую формировалось в иной социальной среде, чем та, в которой они стали проживать2. Более того, актуализирует исследования также то, что российские регионы, с точки зрения миграционной ситуации и демографического развития, серьезно отличаются друг от друга3. Республики Северного Кавказа в этом отношении представляют собой особый регион России. Он не отличается высокой миграционной активностью и уровнем преступности мигрантов-иностранцев. В тоже время криминологический анализ показывает наличие особенностей в динамике и структуре преступности иностранцев в республиках Северо-Кавказского федерального округа. В отечественной криминологии в причинный комплекс индивидуального преступного поведения традиционно включают следующие группы явлений: 1) антиобщественные взгляды определенного круга лиц; 2) внешние обстоятельства, сформировавшие эти взгляды; 3) различные жизненные ситуации, которые во взаимодействии с позицией личности вызывают преступные действия4. В свою очередь, причинный комплекс миграционной преступности базируется на взаимодействии трех основных компонентов. Первый компонент: условия жизни в стране выезда, обуславливающие массовую эмиграцию. Второй компонент: нравственно-психологическая характеристика эмигрантов. Третий компонент: условия, в которых приходится иммигрантам адаптироваться к жизни в России. Иммигранты, совершившие преступления в России, разделяются в адаптационном плане по их криминологической нравственно-психологической характеристике на момент эмиграции в Россию на три большие группы: Первая группа — иммигранты, которых толкнула на преступный путь субъективная неспособность или объективная невозможность адаптироваться по месту

92

нахождения в России. Криминальных намерений при эмиграции они не имели. Вторая группа — иммигранты, намеревавшиеся не только зарабатывать в России своим трудом, но внутренне готовые при случае, совершить корыстное преступление. Третья группа — иммигранты, имевшие при выезде в Россию корыстные преступные намерения5. Не отрицая данных подходов к выявлению наиболее значимых криминологических характеристик личности преступника, в том числе являющегося гражданином другого государства, отметим важность изучения такой характеристики личности преступника-иностранца, как его гражданство. Основное внимание в статье уделено криминологическому анализу гражданства преступников-иностранцев в республиках Северо-Кавказского федерального округа. С криминологической точки зрения отправным показателем при изучении личности преступника мигранта-иностранца является его гражданство. Гражданство — это не формальный признак. Оно в наиболее общем плане указывает на социальные условия, в которых сформировалась личность мигранта из-за рубежа, на типичные особенности психологии поведения выходцев из конкретных стран. Во-вторых, гражданство в значительной мере определяет сферу общения мигранта в стране пребывания, а с этим и особенности ее влияния на него, в том числе отрицательного. Оно также во многом определяет его взаимоотношения с коренным населением страны пребывания, его восприятие или наоборот отрицание морали и правовых норм этой страны. От того, в каких социальных условиях иностранец сформировался как личность, в значительной степени зависит его способность к адаптации. Исследование преступности мигрантов-иностранцев в республиках Северо-Кавказского федерального округа показывают, что в абсолютном большинстве случаев на территории республик СКФО преступлеКудрявцев В.Н. Причинность в Криминологии (О структуре индивидуального преступного поведения): моногр. М.,2007. С. 111. 2 Чуфаровский Ю.В. Криминология в вопросах и ответах: учеб. пособие. М., 2011. С. 97. 3 Основы миграционной политики: учеб.-метод. пособие / под ред. И.Н. Барцица, В.К. Егорова, К.О. Ромодановского, М.Л. Тюркина. М., 2010. С. 53. 4 Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 72. 5 Прокуратура в системе обеспечения законности миграционного процесса в Российской Федерации // под ред. О.В. Дамаскина. М., 2008. С. 178, 179. 1

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права ния совершаются иностранными гражданами из неблагополучных в социально-экономическом аспекте стран ближнего зарубежья. Об этом свидетельствует отсутствие либо незначительное количество совершаемых гражданами государств с наиболее высокими по сравнению с другими бывшими советскими республиками темпами развития экономики (Казахстана, Туркменистана, а также Прибалтийских стран) преступлений. Учеными и специалистами отмечено, что в настоящее время Российская Федерация является основным «работодателем» для миллионов трудовых мигрантов из стран Содружества Независимых Государств. Трудовая миграция стала средством выживания значительной части населения большинства государств — участников СНГ6. Этим и объясняется то обстоятельство, что подавляющее большинство преступлений в России совершается гражданами государств — участников СНГ7. Вместе с тем, анализ преступности мигрантовиностранцев в субъектах СКФО за период с 2005 г. по настоящее время выявил различия по признаку гражданской принадлежности лиц, совершающих преступления и их криминальную специализацию. Так, в Республике Дагестан за анализируемый период времени доминирует преступность граждан стран Содружества Независимых Государств (далее — СНГ), преступность которых ежегодно в структуре преступности мигрантов-иностранцев увеличивается. Она возросла с 94% в 2005 г. до 96,8% в 2010. В тоже время в Республике Северная Осетия-Алания в указанной структуре преобладает преступность лиц без гражданства (более 53% в 2010 г.). Аналогичная ситуация наблюдается Карачаево-Черкесской Республике, где в 2010 г. зарегистрировано 28 преступлений, совер-

шенных лицами без гражданства, что составляет 80% от общего числа совершенных мигрантами-иностранцами преступлений. В подавляющем большинстве в категорию лиц без гражданства в СКФО входят иностранцы, скрывающие свое гражданство. Данное явление вскрывает существенную специфику, поскольку в целом по Российской Федерации преступность лиц без гражданства не выделяется в самостоятельный объект исследования в связи с незначительным количеством совершаемых ими преступлений8. В связи с этим, преступность лиц без гражданства в республиках Карачаево-Черкессии и Северной Осетии-Алании нуждается, на наш взгляд, в комплексном криминологическом изучении. Различие в гражданской принадлежности лиц, совершающих в субъектах СКФО преступления, проявляются также в том, что преступность граждан Азербайджанской Республики характерна в основном для республик Дагестана и Ингушетии. Так, в Республике Дагестан преступность граждан Азербайджана возросла более чем в 2,5 раза — с 43 случаев, зарегистрированных в 2005 г., до 123 в 2010 г. При этом с 2008 г. в Дагестане наблюдается также качественный прирост совершаемых гражданами Азербайджана преступлений. Так, если в 2006—2007 гг. в республике в большинстве случаев регистрировались факты совершения гражданами Азербайджана преступлений, входящих в гл. 32 УК РФ10 (ст. 322, 324, 325, 327 УК Основы миграционной политики. С.197. Эминов В.Е. Причины преступности в России: криминологический и социально-психологический анализ. М., 2011. С. 77. 8 Прокуратура в системе обеспечения законности миграционного процесса в Российской Федерации. С. 152. 9 Данные ИЦ при МВД по субъектам СКФО. 10 Преступления против порядка управления. 6 7

Таблица 1 Сведения о зарегистрированных преступлениях, совершенных лицами без гражданства в республиках СКФО9

2005 г.

2006 г.

2007 г.

2010 г. 2 удельный вес (1,2)

59 24 37 45 27 Республика Северная Осетия-Алания удельный удельный удельный удельный удельный вес (45,3%) вес (19,8%) вес (25,5%) вес (36,5%) вес (25%)

40 удельный вес (53%)

0

0

12 удельный вес (10%)

2009 г. 4 удельный вес (4%)

Республика Дагестан

4 удельный вес (2,5%)

2008 г.

Чеченская Республика

2 удельный вес (25%)

0

0

0

2 удельный вес (40%)

0

Республика Ингушетия

0

0

0

0

0

0

№ 5 / 2012

Вестник Московского университета МВД России

93

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права РФ), то с 2008 г. в республике наблюдается прирост тяжких и особо тяжких категорий преступлений — с 14 зарегистрированных в 2008 г. до 36 в 2010 г. При этом, в Республике Северная Осетия-Алания отмечена устойчивая тенденция регистрации фактов преступлений, совершаемых гражданами Грузии. Так, в 2006 г. в Северной Осетии-Алании гражданами Грузии совершено 76 преступлений, что составило 62,8% в структуре преступности иностранцев, в то время как в Республике Дагестан в этом же году зарегистрировано всего три преступления, совершенных гражданами указанной страны (2,1%). В период обострения Российско-Грузинских международных отношений в 2006—2007 гг. в республиках СКФО наблюдался заметный рост регистрации фактов, совершаемых гражданами Грузинской Республики преступлений. К примеру, в Республике Дагестан регистрация фактов преступлений увеличилась в 11 раз — с 3 фактов в 2006 г., до 43 в 2007 г. При этом, на примере Дагестана, анализ совершенных преступлений показал, что в структуре преступности преобладали преступления небольшой тяжести, связанные с нарушением установленного порядка пересечения государственной границы РФ (ст. 322 УК). В последующем, в республиках СКФО за исключением Северной Осетии-Алании наблюдалось заметное снижение преступности граждан Грузии. Количество совершенных ими в Дагестане преступлений сократилось с 43 случаев, зарегистрированных в 2007 г., до 13 в 2010 г. Аналогичная ситуация в республиках Ингушетия, Карачаево-Черкесия и Чеченской Республике. Выборочный анализ уголовных дел по преступлениям, совершенным гражданами Грузии в Республике Северная Осетия-Алания показывает, что в большинстве случаев эти преступления совершены выходцами из Южной Осетии. Криминологами отмечено, что необходимость взаимного усиления борьбы с преступностью между МВД России и Полицией Грузии, а с 2008 г. МВД Республики Южная Осетия диктуется: ¨ совершением большого числа тяжких и особо тяжких преступлений на территории Алании переселенцами и беженцами из Грузии; ¨ отсутствием единой базы данных на выходцев из Грузии (Южной Осетии), склонных к совершению преступлений и проживающих на территории Алании11. Вместе с тем, в Чеченской Республике и Ингушетии зарегистрированы случаи участия граждан Грузии в банде (ч. 2 ст. 209 УК РФ) в 2006 г. и незаконном

94

вооруженном формировании (ч. 2 ст. 208 УК РФ) в 2009 г. В Ингушетии в 2007 г. зарегистрирован факт покушения гражданином Грузии на жизнь работника правоохранительных органов (ст. 317 УК РФ). Указанные обстоятельства свидетельствуют об участии граждан Грузии в диверсионно-террористических преступлениях, направленных на дестабилизацию обстановки в республиках Северо-Кавказского федерального округа. Анализ преступности граждан Армении в республиках СКФО показывает, что преступления, совершаемые гражданами указанной страны регистрируются в основном в республиках Северная Осетия-Алания, Кабардино-Балкария и Карачаево-Черкессия. Преступность граждан Армении не характерна для Дагестана, Чеченской Республики и Ингушетии. Об этом свидетельствуют то, что за период с 2005 г. по настоящее время в указанных республиках не зарегистрировано ни одного преступления, совершенного гражданами Армении. При этом, в Республике Дагестан на миграционном учете в 2011 г. состояло 359 граждан Армении. В свою очередь, анализ динамики и структуры преступности граждан Армении выявил следующие закономерности. Так, за исследуемый период в Республике Северная Осетия-Алания гражданами Армении совершено 23 преступления. Из них большую часть составляют преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических и психотропных веществ (ст. 228 УК РФ) — 10 (43%) и корыстные и корыстно-насильственные преступления (ст. 158— 161 УК РФ) — 7 (30%). Другие виды преступлений совершались в единичных случаях. Так, ими совершено против жизни и здоровья (ст. 111 УК РФ) — два преступления; против половой неприкосновенности (ст. 131 УК РФ) — одно, анархических преступлений (ст. 213УК РФ) — одно, и преступлений, связанных с нарушением правил дорожного движения (ст. 264 УК РФ) — два. В Кабардино-Балкарии в структуре преступлений, совершенных гражданами Республики Армения доминируют корыстные преступления против собственности. Так, по данным ИЦ при МВД по Кабардино-Балкарской Республике в 2010 г. гражданами Армении совершено всего четыре преступления. Все они квалифицированы по признакам ст. 158 УК Сикоев С. О взаимодействии милиции Северной ОсетииАлании и полиции Грузии. Актуальные вопросы борьбы с организованной преступностью и терроризмом: учеб.-метод. пособие. М., 2007. С. 101. 11

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права РФ. Таким образом, исследование статистических данных, а также анализ уголовных дел, возбужденных в отношении граждан Армении в республиках Северо-Кавказского федерального округа показывает устойчивую криминальную специализацию совершения корыстных и корыстно-насильственных преступлений против собственности (краж и грабежей). Также специфическим образом проявляется в республиках СКФО преступность граждан Республики Украины. К примеру, в Республике Дагестан прослеживается устойчивая тенденция совершаемых гражданами Украины преступлений, связанных с незаконной добычей (выловом) водных биологических ресурсов (ст. 256 УК РФ) и связанных с ним сбытом имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ). В тоже время, в Республиках Северная Осетия-Алания и Ингушетия в структуре преступности граждан Украины преобладают корыстные преступления против собственности (ст. 158— 159 УК РФ). Так, в Республике Северная Осетия-Алания из 29 зарегистрированных преступлений, совершенных гражданами Украины за период с 2005 по 2010 гг. 21 являются кражами. В Ингушетии и Чеченской Республике все зарегистрированные преступления, совершенные гражданами Украины возбуждены по признакам ст. 158—159 УК РФ. Преступность граждан Республики Казахстан в большей степени проявляется в Чеченской Республике и Ингушетии. Так, за анализируемый период времени в Чеченской Республике гражданами указанной страны совершено десять преступлений. Причем, совершенные гражданами Казахстана преступления не относятся к гл. 32 УК РФ (преступления против порядка управления), что свидетельствует о повышенной общественной опасности совершенных ими преступлений. Об этом говорит, например, то, что из десяти зарегистрированных гражданами Казахстана преступлений в Чеченской Республике 2005—2010 гг., 60% относятся к категории тяжких и особо тяжких преступлений, в том числе квалифицированны по ст. 105 и 111 УК РФ два преступления; ч. 2 ст. 228 УК РФ — два; (изготовление поддельных денег) и квалифицированной контрабанды (ч. 1 ст. 186 и ч. 2 ст. 188 УК РФ) по одному преступлению. При этом изучение уголовных дел по фактам совершенных гражданами Казахстана в Чеченской Республике и Ингушетии преступлений показало, что все указанные выше преступления совершены этническими чеченцами и ин-

№ 5 / 2012

гушами. В других республиках Северо-Кавказского федерального округа преступность граждан Казахстана представлена в незначительном количестве. Аналогичная картина свойственна преступности граждан Туркмении. Так, за период с 2005 по 2010 гг. в национальных республиках Северо-Кавказского федерального округа, за исключением Республики Дагестан, не отмечено ни одного факта совершения преступлений гражданами указанной страны. В Дагестане с 2008 по 2010 гг. гражданами Туркмении совершено пять преступлений, в том числе, связанных с незаконным оборотом наркотических средств — два (по ст. 228 ч. 2 и ст. 232 ч. 1 УК РФ); краж — два, и одно преступление, связанное с незаконным пересечением Государственной границы Российской Федерации (ст. 322 УК РФ). Изучение уголовных дел показало, что данные преступления совершены этническими дагестанцами. Всемирный экономический кризис 2008 г. видоизменил потоки и миграционную преступность в Республиках Северо-Кавказского федерального округа. Так, если в республиках Северо-Кавказского федерального округа до 2008 г. преобладал южный миграционный поток, состоящий из граждан государств Азербайджана, Армении и Грузии, то с 2008 г. в республиках СКФО стали прослеживаться значительные миграционные потоки с западного направления из государств-участников СНГ (Беларуси, Молдовы и Украины), а также из средне- и восточноазиатских государств, таких как Киргизия, Узбекистан, Таджикистан, Китайская Народная Республика и Вьетнам. Указанные миграционные потоки, в докризисный период концентрировались в Центральном, Уральском и Дальневосточном федеральном округах Российской Федерации. Одновременно с притоком мигрантов из указанных выше государств в республиках СКФО заметно увеличилась их преступность. Так, если в 2005—2007 гг. в республиках СКФО не зарегистрировано ни одного факта совершения преступлений гражданами Кыргызстана, то с 2008 по 2010 гг. ими совершено восемь преступлений в Дагестане и три — в Чеченской Республике. Из них только четыре относятся к преступлениям небольшой тяжести. В Чеченской Республике все три совершенных корыстных преступления против собственности отнесены к категории преступлении средней тяжести, одно квалифицировано по ч. 2 ст. 158 УК РФ и два — по ч. 2 ст. 159 УК РФ. В Дагестане зарегистрирован факт

Вестник Московского университета МВД России

95

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права совершения гражданином Киргизии такого особо тяжкого преступления как посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК РФ) и связанного с этим незаконного изготовления, хранения и ношения оружия (ч. 1 ст. 222 и ч. 1 ст. 223 УК РФ). Также зарегистрирован случай совершения гражданином Киргизии мошенничества (ст. 159 ч. 2 УК РФ). Преступность граждан Таджикистана, также ранее не известная республикам Северо-Кавказского федерального округа, появилась и стала расти с 2008 г. При этом в республиках СКФО наблюдается определенная криминальная специализация граждан Таджикистана. Так, если в Республике Северная ОсетияАлания граждане Таджикистана специализируются на незаконном обороте наркотиков, то в Дагестане и Чеченской Республике граждане Таджикистана специализируются на совершении корыстных и корыстно-насильственных преступлений против собственности. В Республике Ингушетия гражданами Таджикистана совершаются преступления против семьи и несовершеннолетних, о чем свидетельствуют два возбужденных уголовных дел по признакам преступлений предусмотренных ч. 2 ст. 151 УК РФ. Анализ динамики и структуры преступности граждан Таджикистан в республиках Дагестан и Северная ОсетияАлания показывает преобладание тяжких преступлений и отсутствие преступлений, отнесенных к категории небольшой тяжести. Так, из четырех зарегистрированных преступлений в Северной Осетии-Алании в 2008—2010 гг., совершенных гражданами Таджикистана, два относятся к категории тяжких преступлений (ч. 2 ст. 228 УК РФ) и одно к категории особо тяжких преступлений (ч. 3 ст. 228.1. УК РФ), что составляет 75%. В Дагестане из шести зарегистрированных преступлений, совершенных гражданами Таджикистана за аналогичный период, пять — отнесены к категории преступлений средней тяжести (ч. 2 ст. 158 УК РФ — два, ч. 2 ст. 159 УК РФ — два, ч. 1 ст. 161 УК РФ — одно) и одно к особо тяжким преступлениям (ч. 1 ст. 105 УК РФ). Анализ преступности граждан Узбекистана в республиках Северо-Кавказского федерального округа высветил рост их преступности и устойчивую криминальную специализацию. В 2009 г. в Дагестане зарегистрировано два преступления, совершенных гражданами Узбекистана, и уже в 2010 г. — девять. В Кабардино-Балкарии в 2009 г. не было зарегистрировано ни одного преступления, совершенного гражда-

96

нами Узбекистана, а в 2010 г. зарегистрировано десять преступлений. В Северной Осетии-Алании количество преступлений, совершенных гражданами Узбекистана, увеличилась в 6 раз с 1 факта, зарегистрированного в 2008 г., до — 7 в 2009 г. В Республике Дагестан из 11 преступлений, зарегистрированных в 2009—2010 гг., гражданами Узбекистана совершено четыре преступления против жизни и здоровья (ч. 1 ст. 111 УК РФ — два, ч. 4 ст. 111 УК РФ — одно и по ч. 1 ст. 112 УК РФ — одно) из которых три составляют тяжкие и особо тяжкие преступления. Исследования уголовных дел по данным преступлениям показало, что они совершены по бытовым мотивам в среде мигрантов. В Чеченской Республике отмечен случай совершения гражданином Узбекистана разбойного нападения, с проникновением в жилище (ч. 3 ст. 162 УК РФ) в 2008 г. В Кабардино-Балкарской Республике и Северной ОсетииАлании граждане Узбекистана задействованы в совершении корыстных преступлений против собственности и в незаконном обороте наркотиков. Об этом свидетельствует то, что из восьми преступлений, зарегистрированных в Северной Осетии-Алании в 2008—2009 гг., совершенных гражданами Узбекистана, пять являются корыстными преступлениями. Из них четыре — кражи (ст. 158 УК РФ) и одно мошенничество (ст. 159 УК РФ). В Кабардино-Балкарии из десяти преступлений, совершенных гражданами Узбекистана в 2010 г., пять были связаны с незаконным оборотом наркотиков и пять также явились преступлениями против собственности — кражами (ст. 158 УК РФ). Следует отметить, что гражданами среднеазиатских республик в Северо-Кавказском федеральном округе распространяются сильнодействующие синтетические наркотические средства (героин). Это объясняется близостью границ указанных государств с Афганистаном. Приведенные обстоятельства свидетельствуют о повышенной опасности преступности граждан среднеазиатских республик и необходимости ужесточения правил их въезда в РФ. Особо следует отметить преступность граждан Белоруссии, ранее, до 2009 г., не наблюдавшуюся в Северо-Кавказском федеральном округе. Так, если в Республике Дагестан в 2009 г. зарегистрировано лишь одно преступление, совершенное гражданином Белоруссии в виде незаконного оборота наркотиков (ст. 228 ч. 1 УК РФ), то в 2010 г. — девять. При этом, граждане Белоруссии, совершившие в республике

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права преступления, не являются этническими дагестанцами. Из десяти зарегистрированных в 2009—2010 гг. преступлений, совершенных гражданами Белоруссии, пять являются кражами (ч. 2 ст. 158 УК РФ), три неправомерным завладением транспортными средствами (ст. 166 УК РФ) и по одному случаю представляют собой незаконный оборот наркотиков и нарушение правил дорожного движения (ст. 228 ч. 1 и ст. 264 УК). При этом в других республиках Северо-Кавказского федерального округа не зарегистрировано случаев совершения преступлений гражданами Белоруссии. Криминологами отмечается, что для выходцев из стран дальнего зарубежья характерны преступления, совершение которых опирается на широкие международные, транснациональные связи: терроризм, контрабанда, наркотрафик, организация незаконной миграции, торговля людьми и иные преступления, связанные с международной преступностью12. Наиболее остро преступность граждан стран дальнего зарубежья проявляется в Дагестане и Чеченской Республике. В отличие от других республик Северного Кавказа (Северной Осетии-Алании, Кабардино-Балкарии) в данных республиках преступность иностранных граждан дальнего зарубежья проявляется в совершении преступлений, направленных на подрыв общественной безопасности и общественного порядка (ст. 205, 208, 209, 222, 223 УК РФ). Кроме того, в них отмечено пребывание иностранных граждан в государствах, расположенных в зонах не прекращающихся вооруженных конфликтов, с которыми Дагестан и Чеченская Республика не имеет общих границ. В частности, только в 2008—2010 гг. в Дагестане за незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации, в том числе с использованием заведомо поддельных документов выявлено и осуждено четверо граждан Пакистана и один гражданин Афганистана (ч. 2 ст. 322 и ст. 327 УК РФ). Указанные виды посягательств отнесены криминологами к числу «подсобных» преступлений, которые затем неминуемо влекут за собой совершение основных преступлений13. Также в 2006 г. подданным Королевства Иордании на территории Дагестан совершен террористический акт (ст. 205 УК РФ). В Чеченской Республике в период с 2005 по 2010 гг. отмечено участие наемника гражданина Канады в вооруженном конфликте, совершение гражданином Алжира захвата заложников, повлекших по неосторожности смерть человека (ч. 3 ст. 206 УК РФ), посягатель-

№ 5 / 2012

ство на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК РФ), совершенного гражданином Турции, организация незаконного вооруженного формирования и создание устойчивой вооруженной банды (ч. 1 ст. 208 и ч. 1 ст. 209 УК РФ), совершенных подданными Королевства Иордании, участие в устойчивой вооруженной банде гражданина Сьерра-Леоне, а также незаконный оборот оружия, совершенный подданным Королевства Саудовской Аравии (ст. 222 УК РФ14). Об участии граждан стран дальнего зарубежья в террористической деятельности на территории республик СКФО свидетельствуют данные Федеральной службы безопасности об уничтожении полевых командиров — поданных Королевства Иордании арабов: Абу-Дзейт в населенном пункте Кантышев в Республике Ингушетия и Абу Джарах-Узули в населенном пункте Солнечное Хасавюртовского района Республики Дагестан15. Перечисленные выше обстоятельства подчеркивают главенствующую роль иностранцев из дальнего зарубежья в организации и финансировании на территории республик Северо-Кавказского федерального округа (Дагестана, Ингушетии и Чечни) террористической деятельности. В Кабардино-Балкарии отмечено совершение корыстных преступлений против собственности (ст. 158 УК РФ) подданным Королевства Иордании в 2010 г. В Северной Осетии — Алании в 2005 г. поданным Королевства Саудовской Аравии совершено убийство при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 105 УК РФ), а также кражи гражданином Сирийской Арабской Республики. Вместе с тем, в республиках Северо-Кавказского федерального округа наблюдаются иные особенности преступности граждан из государств дальнего зарубежья. Такие особенности, в частности, выявлены в преступности граждан Вьетнамской Республики. Приток граждан Вьетнама в республики СКФО и их преступность вызваны финансово-экономическим кризисом. В силу этого преступность граждан Вьетнама начала формироваться и расти на Северном Кавказе Прокуратура в системе обеспечения законности миграционного процесса в Российской Федерации. С. 152. 13 Эминов В.Е. Указ. соч. С. 123. 14 Данные ИЦ при МВД по Республике Дагестан и Чеченской Республике. 15 Демидов Ю. О противодействии экстремистской деятельности этнических религиозных организаций. Актуальные вопросы борьбы с организованной преступностью и терроризмом: учеб.метод. пособие. М., 2007. С. 23. 12

Вестник Московского университета МВД России

97

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права с 2008 г. Общей закономерностью для республик СКФО выступает то, что большинство зарегистрированных преступлений, совершенных гражданами указанной страны, связаны с посягательствами на жизнь и здоровье человека (гл. 16 УК РФ). Так, в Республике Дагестан из трех преступлений, совершенных гражданами Вьетнама, зарегистрированных в 2008—2010 гг., два преступления связаны с умышленным причинением вреда здоровью средней тяжести (ч. 1 ст. 112 УК РФ). В Республике Северная Осетия-Алания гражданами Вьетнама в 2009 г. совершено два умышленных причинения тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 111 УК РФ). Умышленное причинение гражданами Вьетнама вреда здоровью свидетельствует о том, что граждане этой страны стали интенсивнее оседать в республиках Северо-Кавказского федерального округа, поскольку данный вид преступности наиболее тесно связан с бытовой мотивацией16. Кроме того, гражданами Вьетнама, несмотря на установленный Правительством Российской Федерации запрет на осуществление иностранными гражданами оптово-розничной торговли, по прежнему осуществляют незаконное предпринимательство (вещевую торговлю) на рынках г. Пятигорска и г. Хасавюрта (ст. 171 УК РФ). Кроме того, в Республике Дагестан в 2005 г. зарегистрированы факты незаконного распространения порнографических материалов (ст. 242 УК РФ), совершенных иностранными студентами из Индии и Сирии. Также в 2010 г. отмечена мошенническая деятельность гражданина Румынии (ч. 2 ст. 159 УК РФ). При этом данные составы преступлений (ст. 242 УК РФ) не зарегистрированы в других республиках СКФО за анализируемый период, как и преступность граждан Румынской Республики. Следует отметить, что в отличие от других субъектов федеральных округов Российской Федерации финансовый экономический кризис 2008 г. не сократил иммиграционные потоки иностранных граждан в республиках Северо-Кавказского федерального округа17 и соответственно ее преступность, как это происходило в стране в период дефолта 1998 г.18. Так, в целом в Российской Федерации количество иностранных граждан, поставленных на миграционный учет, уменьшилось в связи с последствиями мирового финансового кризиса с 9 165 927 в 2008 г. до 8 608 421 иностранных граждан и лиц без гражданства в 2009 г. Однако, в Республике Дагестан наблюдается прирост иммиграционной активности с 37 632 в 2009 г. до 41 611

98

иностранных граждан и лиц без гражданства, поставленных на миграционный учет в 2010 г. Аналогичная ситуация в Карачаево-Черкесской Республике — в 2009 г. на миграционном учете состояло 7972 иностранцев, а в 2010 г. — 9994. Увеличилась также и преступность мигрантов-иностранцев с 98, зарегистрированных в Дагестане в 2009 г. до 161 в 2010 г., в Чеченской Республике с четырех в 2009 г. до 13 в 2010 г. Указанные факты свидетельствуют о том, что напряженная ситуация в республиках Северо-Кавказского федерального округа, вызванная всплеском террористической активности бандподполья, высоким уровнем безработицы в регионах, а также наблюдавшимся финансово-экономическим кризисом не привели к сокращению иммиграционного потока и преступности иностранных граждан в республиках Северо-Кавказского федерального округа. Изучение личности преступников мигрантов-иностранцев и их половозрастных групп в республиках Северо-Кавказского федерального округа показало, что среди них более высокую долю в сравнении с преступниками — местными жителями, составляют мужчины (97%) в основном криминально активного возраста в 18—49 лет. Женская преступность мигрантовиностранцев выражена слабее и проявляется главным образом в совершении мошеннических действий. Это объясняется тем, что иммигранты пребывают в Российскую Федерацию в целях осуществления оплачиваемой трудовой деятельности. Изучение уголовных дел, возбужденных в отношении иностранных граждан (за исключением граждан Грузии) показало, что 75% совершенных мигрантамииностранцами в республиках Северного Кавказа преступлений совершены временно пребывающими мигрантами-иностранцами. В свою очередь, анализ преступности граждан Грузии в Республике Северная Осетия-Алания показал, что в большинстве случаев преступления совершают лица, проживающие в Российской Федерации по документам длительного срока действия (разрешение на временное проживание, вид на жительство). В тоже время, с улучшением социально-экономического положения в Грузинской Республике уменьшается приток граждан Грузии и их преступность в республиках Северного Кавказа. Прокуратура в системе обеспечения законности миграционного процесса в Российской Федерации. С. 165, 166. 17 Основы миграционной политики. С. 215. 18 Прокуратура в системе обеспечения законности миграционного процесса в Российской Федерации. С. 161. 16

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права Совершение в республиках Северного Кавказа корыстных преступлений против собственности (ст. 158, 159 УК РФ) характерно для мигрантов-иностранцев без постоянного источника доходов. Основным мотивом совершения указанных видов преступности послужила материальная потребность. В свою очередь, криминологами установлено, что материальные потребности вызывают корыстную мотивацию поступков19. Тем более, что, по мнению специалистов, нужда сейчас является причиной 20—30% всех корыстных преступлений20. Таким образом, преступность мигрантов-иностранцев в республиках СКФО имеет ряд особенностей, связанных с социальным статусом преступни-

ков, их гражданством, территориальным распределением. Среди субъектов миграции преступления в большинстве случаев совершаются иностранными гражданами из экономически неблагополучных стран ближнего зарубежья с безвизовым режимом. Для этнической преступности мигрантов-иностранцев характерна криминальная специализация. При этом особо следует отметить главенствующую роль иностранцев из дальнего зарубежья в организации и финансировании на территории Северного Кавказа террористической деятельности.

19 20

Эминов В.Е. Указ. соч. С. 31. Кудрявцев В.Н. Генезис преступления. М., 1998. С. 49, 50.

НЕУГОЛОВНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ КАК ИСТОЧНИКИ БЛАНКЕТНОЙ ЧАСТИ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ НОРМ К.В. ОБРАЖИЕВ, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Юридического института Академии Генеральной прокуратуры РФ Научная специальность: 12.00.08 — уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право E-mail: [email protected] Аннотация. При бланкетной конструкции уголовного закона предписания нормативных правовых актов иных отраслей права, к которым прямо или косвенно отсылают статьи УК РФ, становятся неотъемлемой частью уголовноправовых норм. Исходя из этого, доказывается, что неуголовные нормативные правовые акты могут считаться юридическими источниками уголовного права. Ключевые слова: источники уголовного права, бланкетность уголовного закона, не уголовные нормативные правовые акты.

NON-CRIMINAL NORMATIVE LEGAL ACTS AS SOURCES OF BLANKET PARTS OF CRIMINAL LAW NORMS K.V. OBRAZHIYEV, candidate of jurisprudence, the senior lecturer of chair of criminally-legal disciplines of Legal institute of Academy of the State Office of Public Prosecutor of the Russian Federation Annotation. It is denoted in the article that in blanket structure of a criminal act the requirements of normative legal acts pertaining to other branches of law to which the articles of the R.F. Criminal Code refer directly or indirectly, become an integrant part of criminal law norms. Basing on this it is proved that non-criminal legal acts may be considered as legal sources of criminal law. Keywords: sources of criminal law, blanket nature of a criminal act, non-criminal normative legal acts.

Как известно, в качестве юридической основы для квалификации преступлений, наряду с УК РФ, широко используются нормативные правовые акты иных отраслей права, что предопределяет постановку вопроса об их статусе и возможности их отнесения к числу формальных источников уголовного права.

№ 5 / 2012

Полагаем, что для положительного решения этого вопроса имеются достаточные основания, поскольку при бланкетной конструкции уголовного закона положения неуголовных нормативных правовых актов, к которым прямо или косвенно отсылают статьи УК, становятся неотъемлемой частью уголов-

Вестник Московского университета МВД России

99

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права но-правовых норм. Так, в случае формулирования уголовных запретов посредством указания на нарушение правовых предписаний иных отраслей права (ст. 143, 215, 216—219, 264 УК РФ и др.) в уголовноправовые нормы включаются различного рода неуголовные правила (охраны труда, пожарной безопасности, дорожного движения и т.д.), нарушение которых «превращается в составляющую уголовной противоправности»1. В частности, норма, устанавливающая уголовную ответственность за нарушение Правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, содержательно состоит не только из уголовно-правовых предписаний (ст. 264 УК РФ), но и включает предписания ПДД, без нарушения которых невозможно нарушить уголовно-правовой запрет в целом. «Разумеется, — отмечает А.В. Наумов, — сами по себе эти правила не превращаются в уголовно-правовой акт (уголовный закон), однако, будучи включенными в содержание диспозиции уголовного закона, превращаются в «клеточку» уголовно-правовой «материи»2. Положения неуголовных нормативных правовых актов становятся составной частью уголовно-правовой нормы и в тех случаях, когда в статье УК РФ употребляются отдельные термины, имеющие изначально иную отраслевую принадлежность (бланкетные признаки). Как правило, уголовный закон лишь называет подобные бланкетные признаки, а их реальное содержание определяется нормативными правовыми актами иных отраслей права, которые наполняют своим отраслевым материалом соответствующие уголовно-правовые нормы. Причем без привлечения соответствующего неуголовного материала содержание уголовно-правовой нормы будет неполным, что затруднит ее применение либо сделает его вообще невозможным. Можно ли, скажем, применить уголовно-правовую норму об ответственности за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица, если ограничить ее содержание исключительно предписаниями ст. 198 УК РФ? Отрицательный ответ на этот вопрос представляется довольно очевидным, поскольку содержание целого ряда признаков состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК РФ (предмет этого преступления, способы его совершения), определено в налоговом законодательстве, без «имплантации» положений которого в уголовно-правовую норму таковая не способна в полном объеме выполнять свои функции. А

100

значит, полное содержание уголовно-правовой нормы об ответственности за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица образуется путем взаимосвязи собственно уголовно-правовых предписаний с положениями налогового законодательства, которые выступают в качестве бланкетной части рассматриваемой нормы. Таким образом, при бланкетной конструкции уголовного закона уголовно-правовая норма может рассматриваться как системное образование, объединяющее собственно уголовно-правовые предписания с неуголовным нормативным материалом, «имплантированным» в уголовно-правовую норму3. Полное содержание уголовно-правовой нормы, сформулированной бланкетным способом, образуется из предписаний УК РФ и положений нормативных правовых актов иных отраслей права, что дает основание для вывода о возможности признания неуголовных нормативных правовых актов формальными источниками уголовного права. Как отмечалось, формальным (юридическим) источником уголовного права является правовой акт, который содержит уголовно-правовую норму или отдельное нормативное предписание, входящее в ее состав. А значит, нормативные правовые акты иных отраслей права, положения которых выступают в качестве бланкетной части уголовно-правовых норм, могут с полным основанием считаться юридическими источниками уголовного права. Важнейшим подтверждением сделанного вывода является тот факт, что изменение нормативных правовых актов иной отраслевой принадлежности, связанных с уголовным законом, влечет изменение содержания уголовно-правовой нормы. Причем такое изменение «происходит без изменения «буквы» уголовного закона, в чем заключается ценность бланкетного способа формулирования уголовного закона, обеспечивающего его стабильность»4. Ярчайшим примером изменения содержания уголовно-правового запрета под влиянием изменений в неуголовных нормативных актах является «эпопея» с уголовно-правовыми нормами об ответственности за хищение в форме кражи, мошенничества, присвоеНаумов А.В. Нормы других отраслей права как источник уголовного права // Законность. 2002. № 7. С. 38. 2 Там же. 3 Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. Волгоград, 1998. С. 99. 4 Наумов А.В. Указ. соч. 1

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права ния и растраты. Как известно, законодатель не включил в ст. 158—160 УК РФ указание о минимальном размере уголовно-наказуемого хищения. Однако в силу взаимозависимости границ уголовно-правового и административно-правового регулирования такое указание «выводилось» из предписаний ст. 49 КоАП РСФСР, действовавшего на момент вступления в силу УК РФ 1996 г. Согласно примечанию к ст. 49 КоАП РСФСР, хищение чужого имущества признавалось мелким, если стоимость похищенного имущества не превышала одного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством. Соответственно, ст. 158—160 УК РФ применялись только в тех случаях, когда стоимость предмета преступления превышала один минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством на момент совершения хищения. Вступивший в силу с 1 июля 2002 г. КоАП РФ 2001 г. значительно повысил размер мелкого хищения в форме кражи, мошенничества, присвоения и растраты, определив его на уровне пяти минамальных размеров оплаты труда (прим. к ст. 7.27 КоАП РФ), что автоматически привело к сужению сферы применения соответствующих уголовно-правовых запретов. Большинство специалистов расценили подобное изменение административного законодательства как декриминализацию хищения в форме кражи, мошенничества, присвоения и растраты, причинивших ущерб на сумму до пяти минамальных размеров оплаты труда5. По такому же пути пошли и судебно-следственные органы, которые с момента вступления в силу нового КоАП РФ 2001 г. стали квалифицировать по ст. 158—160 УК РФ только те хищения, стоимость предмета которых превышала пять минамальных размеров оплаты труда. Однако, по прошествии четырех месяцев законодатель продемонстрировал пример обратного порядка — когда изменение КоАП РФ приводит к расширению сферы действия уголовно-правовых норм. Федеральным законом РФ от 31 октября 2002 г. № 133-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» размер административнонаказуемого хищения, совершенного в форме кражи, мошенничества, присвоения и растраты, вновь был понижен до одного минимального размера оп-

№ 5 / 2012

латы труда, что не преминуло сказаться и на содержании соответствующих уголовно-правовых норм. Обратное понижение верхней «планки» мелкого хищения до одного минимального размера оплаты труда привело к расширению сферы применения ст. 158—160 УК РФ, которые вновь (как и в период действия ст. 49 КоАП РСФСР) стали вменяться при стоимости похищенного, превышающей один минимальный размер оплаты труда. Причем подобное изменение содержания названных уголовно-правовых норм опять-таки произошло вследствие изменения неуголовного нормативного правового акта, в то время как уголовный закон в части определения предмета хищения не изменился. Очередное изменение размера мелкого хищения состоялось в результате принятия Федерального закона РФ от 22 июня 2007 г. № 116-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в части изменения способа выражения денежного взыскания, налагаемого за административное правонарушение», который изложил примечание ст. 7.27 КоАП РФ в следующей редакции: «Хищение чужого имущества признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает ста рублей». И понижение максимального размера административно-наказуемого хищения вновь повлияло (и не могло не повлиять) на содержание (в сторону расширения) уголовно-правовых норм об ответственности за кражу, мошенничество, присвоение и растрату. Наконец, Федеральный закон РФ от 16 мая 2008 г. № 74-ФЗ вновь повысил максимальный размер мелкого хищения, теперь уже до одной тысячи рублей, что в очередной раз привело к изменению (в сторону сужения) содержания уголовно-правовых норм об ответственности за кражу, мошенничество, присвоение и растрату. Не вдаваясь в рассуждения о криминологической обоснованности подобных законодательных решений относительно границы между уголовно-наказуемым и мелким хищением (скорее даже не решений, а «шараханий» из одной крайности в другую, свидетельствующих о бессистемности проводимой в РосНаумов А.В. Указ. соч. С. 39; Волженкин Б. Мелкое хищение чужого имущества // Уголовное право. 2002. № 4. С. 8; Бриллиантов А.В., Бурковская В.А. Понятие мелкого хищения и общие вопросы уголовного законодательства // Российский следователь. 2003. № 5. С. 21, 22. 5

Вестник Московского университета МВД России

101

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права сии уголовно-правовой политики), отметим, что все рассматриваемые трансформации содержания уголовно-правовых норм об ответственности за кражу, мошенничество, присвоение и растрату произошли без изменения собственно уголовно-правовых предписаний. И этот факт является неопровержимым подтверждением того, что указанные уголовно-правовые нормы состоят не только из предписаний УК РФ, но и включают в свой состав административно-правовой нормативный материал. А значит, формальными источниками соответствующих уголовно-правовых норм являются не только УК РФ, но и КоАП РФ. Примеры непосредственного влияния неуголовных нормативных правовых актов на содержание уголовно-правовых норм не ограничиваются нормами об ответственности за хищения. Зависимость содержания уголовно-правовых норм от изменений нормативных актов иных отраслей права можно наблюдать во многих других случаях использования бланкетной формы конструирования уголовного закона. Так, диспозиция ст. 171 УК РФ в качестве альтернативного преступного деяния называет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно. В момент вступления в силу УК РФ 1996 г. перечень видов деятельности, подлежащих обязательному лицензированию, определялся постановлением Правительства от 24 декабря 1994 г. № 1418 «О лицензировании отдельных видов деятельности». Затем перечень видов деятельности, для осуществления которой требуется лицензия, был изменен Федеральным законом РФ от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральным законом РФ от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», а в последующем — Федеральным законом РФ от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», который действует в настоящее время. При этом весьма существенно сократился перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, что автоматически привело к сужению содержания уголовно-правового запрета. В этой связи Пленум Верховного Суда РФ в п. 17 Постановления от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества,

102

приобретенных преступным путем» разъяснил, что «если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ». Перечень подобных примеров можно было бы продолжить, однако и без этого вполне очевидно, что изменение неуголовных нормативных правовых актов способно самым непосредственным образом повлиять на содержание уголовно-правовых норм. Причем такое влияние является вполне закономерным, поскольку при бланкетной конструкции уголовного закона содержание уголовно-правовой нормы складывается из собственно уголовно-правовых и неуголовных нормативных предписаний. И если изменяется бланкетная часть уголовно-правовой нормы, то неизбежна трансформация нормы в целом, что подтверждает идею о необходимости признания нормативных правовых актов иных отраслей права юридическими источниками уголовного права. Однако, научная позиция о необходимости признания нормативных актов иных отраслей права юридическими источниками уголовного права разделяется далеко не всеми авторами. При этом доводы против признания неуголовных нормативных актов формальными источниками уголовного права сводятся к трем основным положениям, которые заслуживают тщательного анализа. Первый аргумент сводится к тому, что неуголовные нормативные правовые акты не входят в уголовное законодательство. Так, критикуя точку зрения М.Д. Шаргородского о том, что источниками социалистического уголовного права становятся постановления и распоряжения Совета Министров, приказы и инструкции министров, Н.Д. Дурманов писал: «С этим нельзя согласиться. Постановления Совета Министров СССР и Совета Министров союзных республик не определяют новых видов преступлений и не устанавливают наказания за них. Нельзя, например, считать уголовными законами Положение «Об охоте и охотничьем хозяйстве» … или Правила техники безопасности для строительно-монтажных работ и т.д. В подобных актах конкретизируются бланкетные диспозиции уголовного

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права закона»6. Такую же позицию занимает и И.В. Шишко. Считая, что нормативные акты иных отраслей права «не могут признаваться источником уголовного права и составной частью уголовного законодательства (курсив авт.)», И.В. Шишко приводит, по ее словам, «важнейший правовой аргумент», который «развенчивает представление о связанных с бланкетными нормами УК актах других отраслей, как части уголовного законодательства». Неудивительно, что этим аргументом является ч. 1 ст. 1 УК РФ, которая ограничивает уголовное законодательство Уголовным кодексом и не включает в его состав нормативные правовые акты иных отраслей права7. Как видно из процитированных фрагментов, Н.Д. Дурманов и И.В. Шишко исходят из тожественности понятий «формальный источник уголовного права» и «уголовное законодательство» и руководствуются следующей логикой: если неуголовные нормативные правовые акты не относятся к уголовному законодательству, то значит, их нельзя признать и формальными источниками уголовного права. Между тем, такая логика вряд ли может быть признана приемлемой, поскольку формальные источники уголовного права не ограничиваются уголовным законодательством. А значит, общеизвестное положение о том, что нормативные правовые акты иных отраслей права не входят в состав уголовного законодательства, не может быть серьезным аргументом против их признания формальными источниками уголовного права. Второе возражение против признания нормативных правовых актов иных отраслей права формальными источниками уголовного права сводится к тому, что неуголовные нормативные акты не устанавливают признаков состава преступления8. Действительно, при бланкетной конструкции уголовного закона нормативные акты иных отраслей права не устанавливают признаки состава преступления (хотя такое мнение встречается в уголовно-правовой литературе)9. Признаки составов преступлений могут быть установлены исключительно уголовным законом, а функция нормативных правовых актов иной отраслевой принадлежности сводится к конкретизации законодательно определенных бланкетных признаков составов преступлений, наполнении их нормативным содержанием. Как отмечал по этому поводу Н.Д. Дурманов, содержание диспозиции уголовно-правовой нормы в бланкетной диспозиции статьи Особенной части опре-

№ 5 / 2012

деляется лишь в общих чертах, а конкретизирующие положения включаются в уголовно-правовую норму другими нормативными актами, на которые ссылается бланкетная диспозиция уголовного закона10. В этом проявляется противоречивость бланкетных признаков состава преступления: «с одной стороны, они приведены в уголовном законе, а с другой, — подлежат дальнейшей конкретизации»11, которая сама по себе не образует новых признаков состава преступления. Однако, положение о том, что нормативные правовые акты иной отраслевой принадлежности не устанавливают, да в принципе и не могут устанавливать признаки составов преступлений, не дает оснований для их исключения из числа юридических источников уголовного права. Как неоднократно отмечалось, формальным источником уголовного права является правовой акт, содержащий уголовно-правовые нормы или отдельные нормативные предписания, входящие в ее состав. Иными словами, содержанием юридического источника уголовного права является именно уголовно-правовая норма, но не признаки состава преступления, которые, как известно, не исчерпывают уголовно-правовой нормы12. А значит, решение вопроса о статусе неуголовных нормативных правовых актов не может ставиться в зависимость от того, устанавливают ли такие акты новые признаки составов преступлений или нет. При решении обозначенного вопроса следует исходить из того, что уголовно-правовые нормы, сформулированные бланкетным способом, содержательно включают не только предписания уголовного закона, но и нормативные положения иной отраслевой принадлежности. По этой причине подобные уголовноправовые нормы не имеют одной законодательно обособленной формы выражения, а их содержание выходит за рамки УК РФ и частично определяется нормативными актами иных отраслей права. Получается, что нормативные положения иной отраслевой принадКурс советского уголовного права. Т. 1. Уголовный закон. М., 1970. С. 157. 7 Шишко И.В. Экономические правонарушения: Вопросы юридической оценки и ответственности. СПб, 2004. С. 76. 8 Там же. С. 74—77. 9 Гаухман Л.Д. Проблемы УК РФ: бланкетность, декларативность, казуистичность // Уголовное право в XXI веке. М., 2002. С. 48, 49. 10 Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. М., 1967. С. 123. 11 Пикуров Н.И. Указ. соч. С. 157. 12 О соотношении состава преступления и уголовно-правовой нормы см.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 2001. С. 57, 58. 6

Вестник Московского университета МВД России

103

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права лежности не устанавливают признаков состава преступления, однако при этом входят в содержание уголовно-правовой нормы (причем в этом суждении нет противоречия, так как понятие «уголовно-правовая норма» является более широким по отношению к понятию «состав преступления»). А коль скоро положения неуголовных нормативных правовых актов входят в состав уголовно-правовых норм, то вполне закономерно считать их формальными источниками соответствующих уголовно-правовых норм наряду с УК РФ. Третье возражение против признания нормативных правовых актов иных отраслей права формальными источниками уголовного права заключается в том, что они не регулируют уголовно-правовые отношения13. И это действительно так. Нормативные правовые акты иных отраслей права, выступающие в качестве бланкетной части уголовно-правовых норм, не влияют на содержание «охранительных» уголовноправовых отношений (а именно об этих уголовноправовых отношениях говорят наши оппоненты). Вместе с тем, предписания неуголовных нормативных правовых актов все-таки играют довольно важную роль в их регулировании, поскольку участвуют, наряду с уголовным законом, в законодательном конструировании юридических фактов, порождающих указанные отношения. Поясним этот тезис подробнее. Для того чтобы возникла потребность в регулировании соответствующих уголовно-правовых отношений, необходим юридический факт — «конкретное жизненное обстоятельство, с наступлением которого норма права связывает возникновение, изменение, прекращение правоотношений»14. Таким юридическим фактом, порождающим рассматриваемое уголовноправовое отношение, является факт совершения деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом, т.е. факт совершения преступления определенного вида. Однако, при бланкетной конструкции уголовного закона установить факт совершения преступления того или иного вида, т.е. юридический факт, порождающий «охранительное» уголовно-правовое отношение, невозможно без привлечения нормативного материала иной отраслевой принадлежности. Как неоднократно отмечалось, нормативные правовые акты иных отраслей права наполняют содержанием бланкетные признаки состава преступления и, тем самым, служат юридической базой для квалифика-

104

ции преступления наряду с уголовным законом. Так, для того, чтобы установить факт совершения преступления, предусмотренного ст. 264 УК РФ, необходимо вначале констатировать, что лицо, управляющее механическим транспортным средством, нарушило правила дорожного движения, т.е. установить факт совершения административного правонарушения, отсутствие которого автоматически исключает возможность применения ст. 264 УК РФ. Получается, что при бланкетной конструкции уголовного закона нормативная модель юридического факта, порождающего уголовные правоотношения между государством и лицом, нарушившим уголовно-правовой запрет, имеет сложный, межотраслевой характер. И это вполне закономерно, поскольку практически каждое преступление посягает на общественные отношения и интересы, охраняемые не только уголовно-правовыми средствами, но и средствами иных отраслей права. По этой причине межотраслевой характер как самих юридических фактов, порождающих уголовно-правовые отношения, так и их нормативного отражения (составов преступлений) является скорее правилом, нежели исключением15. Отмечая это обстоятельство, Н.И. Пикуров справедливо указывает, что «в подавляющем большинстве случаев преступление посягает на те общественные отношения, которые уже урегулированы другими отраслями права. Механизм взлома этих отношений не может быть адекватно описан в уголовном законе без обращения к нормам регулятивных отраслей права. Таким образом, состав преступления как отражение сложного юридического факта, включает в себя юридичеПудовочкин Ю. Новый взгляд на источники уголовного права (рецензия на моногр.: Ображиев К.В. Судебный прецедент в уголовном праве России. Ставрополь, 2002; Ибрагимов М.А., Ображиев К.В. Нормативные акты иных отраслей права как источники уголовного права. Ставрополь, 2005) // Уголовное право. 2006. № 3. С. 140—144. 14 Теория государства и права. М., 1985. С. 360. 15 Следует отметить, что сложный, комплексный характер является отличительной чертой большинства юридических фактов. Как указывает В.Б. Исаков, «в правовом регулировании юридические факты выступают, как правило, в составе объединений, комплексов фактов. Фактическая предпосылка, состоящая из одного элемента — юридического факта, — сравнительно редкое явление». Это связано с тем, что «социальный результат в большинстве случаев есть следствие не одной какой-то причины, а целого комплекса взаимодействующих между собой причин и условий. Законодательство, естественно, не может не учитывать этого обстоятельства. Закрепляя юридические условия, группы юридических фактов, фактические составы, оно улавливает и отражает тем самым различные типы взаимозависимостей между общественными отношениями» (Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 23, 24.). 13

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права ские факты разной отраслевой принадлежности. Такие конструкции в принципе не могут быть полностью однородными, поскольку преступление посягает на разные типы отношений. Разрывая социальные связи, позитивно урегулированные нормами различных отраслей права, преступление с бланкетными признаками состава неизбежно отражает разноотраслевые юридические признаки»16. Коль скоро большинство преступлений посягает на межотраслевые объекты правовой охраны, то и законодательное отражение соответствующих юридических фактов в УК РФ невозможно без привлечения нормативного материала иных отраслей права. При этом нормативные правовые акты иных отраслей права, в силу бланкетности связанные с уголовным законом, не регулируют уголовно-правовые отношения (т.е. не наделяют их участников взаимными правами и обязанностями). Неуголовные нормативные предписания входят только в ту часть уголовно-правовой нормы, которая описывает признаки состава преступления, т.е. обобщенные, наиболее типичные признаки юридического факта, порождающего уголовные правоотношения. Наполняя своим нормативным материалом бланкетные признаки составов преступлений, нормативные акты иных отраслей права становятся, наряду с уголовным законом, правовым основанием для установления юридического факта совершения преступления. Говоря иными словами, при бланкетной конструкции уголовного закона межотраслевое сотрудничество собственно уголовных и неуголовных

предписаний не выходит за рамки совместного определения юридических фактов, порождающих возникновение уголовно-правовых отношений. Поэтому при использовании нормативных правовых актов иных отраслей права в качестве формальных источников уголовного права последнее не утрачивает собственной идентичности, так как ему принадлежит эксклюзивное право на регулирование специфической группы общественных отношений, образующих предмет уголовноправового регулирования17. Таким образом, вывод о том, что нормативные акты иных отраслей права не регулируют уголовноправовые отношения, не препятствует их признанию юридическими источниками уголовного права. Положения соответствующих неуголовных нормативных правовых актов входят в содержание уголовно-правовых норм, сформулированных бланкетным образом, а значит, сами эти акты могут считаться формальными источниками уголовного права. Пикуров Н.И. К вопросу о границах системы уголовного права // Системность в уголовном праве: мат-лы II Рос. Конгресса уголовного права, 31 мая—1 июня 2007 г. М., 2007. С. 317, 318. 17 Следует отметить, что межотраслевые юридические факты не входят в состав уголовно-правового отношения, а находятся за его рамками, выступая в качестве основания его возникновения. Как отмечает Ю.И. Гревцов, «сам по себе юридический факт является жизненным обстоятельством, с которым норма права связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношения. Следовательно, юридический факт — необходимая предпосылка правового отношения и не больше (Гревцов Ю.И. Проблемы теории правового отношения. Л., 1981. С. 73.). См. также: Иванова З.Д. Основания возникновения правоотношений по советскому праву: дисс. … канд. юрид. наук. М., 1951. С. 59. 16

Правоохранительные органы; 8-е изд., перераб. и доп.: учебник / Под ред. И.И. Сыдорука, А.В. Ендольцевой, Р.С. Тамаева. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2012. 471 с. В учебнике на основе правовой категории «правоохрана» определено понятие «правоохранительный орган» и установлен исчерпывающий перечень этих органов. Правовая категория «правоприменение» позволила выделить органы, содействующие правоохране (правоприменительные органы). Посредством системного подхода установлена структура каждого правоохранительного и правоприменительного органа, раскрыты их функции и взаимосвязи. В учебнике (в частях I-III) учтены изменения в законодательстве, а также решения органов судебной власти по состоянию на 1 ноября 2011 г. Последующее изменение законодательства, вплоть до выпуска в свет этого учебника, существенно не повлияло на его содержание. Для студентов (курсантов, слушателей) высших учебных заведений, осуществляющих подготовку юристов, а также для преподавателей, аспирантов (адъюнктов), практических работников правоохранительных органов и всех интересующихся организацией и функционированием правоохранительных и правоприменительных органов.

№ 5 / 2012

Вестник Московского университета МВД России

105

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права

БЕЗОПАСНОСТЬ ЛИЧНОСТИ, ОБЩЕСТВА И ГОСУДАРСТВА В МЕХАНИЗМЕ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ ГАРАНТИЙ А.С. РАБАДАНОВ, докторант кафедры уголовной политики и организации предупреждения преступлений академии управления МВД России Научная специальность: 12.00.08 — уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право E-mail: [email protected] Рецензент: доктор юридических наук, профессор А.Н. Варыгин Аннотация. Статья посвящена вопросам формирования нового института в уголовном законодательстве РФ — «Уголовно-правовые гарантии». «Уголовно-правовые гарантии» рассматриваются как единая система норм, объединяющая в себе все статьи УК РФ, реализация которых исключают уголовную ответственность и наказание. С учетом этого сделан вывод о том, что включение в УК РФ уголовно-правовых гарантий обеспечит высокую степень правовой охраны (защиты) безопасности личности, общества и государства. Ключевые слова: безопасность личности, обстоятельства защиты, преступное посягательство, право, охраняемые интересы, уголовно-правовые гарантии.

SAFETY OF THE PERSONALITY, SOCIETY AND THE STATE IN THE MECHANISM OF CRIMINAL AND LEGAL GUARANTEES A.S. RABADANOV, doctor faculties of criminal policy and the organization of the prevention of crimes of academy of management of the Ministry of internal affairs of Russia Annotation. Article is devoted to questions of formation of new institute in the criminal legislation of the Russian Federation, «Criminal and legal guarantees». «Criminal and legal guarantees» are considered as the uniform system of norms uniting in all articles of the criminal code of Russian Federation which realization exclude criminal liability and punishment. Taking into account it the conclusion that inclusion in the criminal code of Russian Federation of criminal and legal guarantees will allow is drawn, will provide high extent of legal protection (protection) of safety of the personality, society and the state. Keywords: safety of the person, circumstance of protection, a criminal encroachment, the right protected interests, criminally-legal guarantees.

Переживаемый нашей страной системный кризис, охвативший экономическую, общественно-политическую и многие другие стороны жизнедеятельности людей, поставил под угрозу национальную безопасность. В.В. Путин в своей статье «Быть сильными: гарантии национальной безопасности для России»1, пишет, что мир меняется. Идущие в нем процессы глобальной трансформации таят в себе риски самого разного характера... Очевидно, далее утверждает он, мы не сможем укреплять наши международные позиции, развивать экономику, демократические институты, если будем не в состоянии защитить Россию. В настоящее время, когда количество источников опасности для человека и общества в России очень быстро и неуклонно возрастает, плодотворно и эффективно проблему безопасности не решить без разработки отвечающего указанным целям правового обеспечения и юридического инструментария. «Ее нельзя связывать только с устранением физического воздействия на личность, а нужно понимать более широко, в плане всесторонней защищенности и гарантированности гражданского правового состояния человека в обществе»2.

106

Эти и другие обстоятельства указывают на то, что все еще существуют серьезные проблемы с обеспечением безопасности российских граждан, общества и государства в целом, и необходимости его научного, практического осмысления и разрешения. Становится очевидным, что провозглашенная в Конституции РФ государственная защита прав и свобод граждан, прежде всего, права на личную безопасность и физическую неприкосновенность от преступных посягательств, фактически не гарантируется в полной мере и вследствие этого зачастую воспринимается населением страны лишь как благое пожелание законодательной власти. В современных условиях государство должно четко указывать на нормы, обеспечивающие, гарантирующие охрану безопасности личности, на границы ее возможного реагирования на преступность и самозащиты от преступных посягательств, создавать гарантии того, что поведение обороняющегося не будет 1 Владимир Путин: «Быть сильными: гарантии национальной безопасности для России» // Рос. газета. 2012, 20 фев. 2 Сенякин И.Н. Права человека и правовая безопасность // Защита субъективных прав: история и современные проблемы. Волгоград, 2000. С. 114.

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права выходить за рамки уголовного закона. В России эта возможность закреплена в Конституции (ч. 2 ст. 45) путем предоставления права на гражданскую самозащиту, которое, в свою очередь, детализируется в уголовно-правовых институтах необходимой обороны, крайней необходимости, правомерного причинения вреда при задержании преступника и других. Проблема безопасности личности и общества носит общеправовой, общетеоретический характер, поэтому должна реализовываться по нашему мнению, иначе, на более высоком уровне, чем это зафиксировано в гл. 8 УК РФ. Для этих целей считаем необходимым принятие Федерального закона «О безопасности личности», где следует четко прописать как ситуационное положение: личность, ее права и свободы неприкосновенны, а также указать средства и способы ее обеспечения, в том числе уголовно-правового характера. Охрана и защита безопасности личности должны поддерживаться действующим УК РФ, в частности, от опасных преступных посягательств через механизм уголовноправовых гарантий. Гарантия — ручательство, порука в чем-нибудь, обеспечение; гарантия прочности; гарантийное письмо и т.д. Гарантировать — дать (давать) гарантию в чем-нибудь; гарантировать прочность изделия; защитить (-ищать), обеспечить (-ивать); гарантировать от всяких неожиданностей3. Общее понятие юридических гарантий в научной литературе не является столь уж спорным, несмотря на включение в него тех или иных аспектов, характеризующих данную правовую категорию. Н.В. Витрук в своей монографии под гарантиями прав, свобод, обязанностей и законных интересов личности понимает те положительно действующие условия и средства, которые обеспечивают их фактическую реализацию и надежную охрану, защиту для всех и каждого. Негативные факторы, считает он, не входят в число гарантий осуществления прав, свобод и обязанностей личности4. Для того чтобы законодательство было совершенным, пишет С.С. Алексеев, оно «должно поспевать за жизнью, систематически обновляться и наряду с этим быть устойчивым. Это в большей мере исключает возможность нарушения норм права по мотивам «целесообразности», «устарелости закона» и т.п. Причем должно быть достигнуто настолько полное правовое урегулирование общественных отношений, чтобы не

№ 5 / 2012

оставалось возможности творить произвол без нарушения соответствующих законов»5. Целью нашего исследования является выяснение резервов в уголовно-правовом регулировании прав личности, насколько уголовно-правовая охрана (защита) личности достаточна и эффективна, соответствует и согласуется с защитой прав и свобод личности другими отраслями права, гарантирована ли эта защита государством от опасных противоправных посягательств, незаконного, необоснованного уголовного, уголовно-процессуального преследования. Сегодня эти вопросы особенно актуальны в связи с либерализацией уголовного законодательства РФ. Если Конституция РФ — ядро российского права, то конституционные нормы, закрепляющие право на жизнь, здоровье и физическую свободу, являются ядром института безопасности личности, общества и государства. Их функциональное назначение заключается в гарантировании реализации отраслевых норм, института обеспечения безопасности граждан и общества, в том числе от преступных посягательств. Законодательная практика утвердительно ответила на теоретическое предположение о том, что есть нормы, имеющие своим функциональным назначением обеспечение реализации других норм. Отдельные нормы первоначально формируются в виде гарантий. Гарантирующие нормы — это конституционные нормы, назначение которых состоит в обеспечении предписаний других норм. Как известно, ст. 20—22 Конституции РФ являются такими гарантирующими нормами. По существу они представляют установления общего характера, которые указывают государству, его органам, общественным организациям и гражданам определенный вариант поведения, направленного на обеспечение условий беспрепятственного пользования правами на жизнь, здоровье и физическую свободу. В свою очередь, эти нормы реализуются через нормы уголовного и уголовно-процессуального законодательства, которые также являются гарантиями обеспечения безопасности личности. Традиционно в теории уголовного права принято считать, что к уголовно-правовым гарантиям, обесОжегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений // Российская академия наук. Институт русского языка им. В.В. Виноградова; 4-е изд., доп. М., 2003. С. 126. 4 Витрук Н.В. Общая теория правового положения личности. М., 2008. С. 305. 5 Алексеев С.С. Проблемы теории права: курс лекций. В 2 т. Т. 1. Свердловск, 1972. С. 127, 128. 3

Вестник Московского университета МВД России

107

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права печивающим уголовно-правовую охрану жизни, прав и свобод личности, собственности от преступных посягательств, безопасности граждан, относятся: все уголовно-правовые нормы, содержащие запреты преступных посягательств на жизнь, здоровье и физическую свободу; санкции уголовно-правовых норм, предусматривающие смертную казнь и лишение свободы, т.е. меры, направленные на законное ограничение безопасности личности, лиц, совершивших преступления. К сожалению, в реальной жизни теория и практика не всегда совпадают. В последние годы, особенно накануне выборов любимой темой выступления политических деятелей является обеспечение и защита прав граждан России (прошедшие выборы не стали исключением). Но мы видим, что слова и реальные дела расходятся. Это происходит по причине злоупотребления властью и по причине безнаказанности и прочее. Вот почему гражданам довольно часто приходится самим защищать свои права, что далеко не просто. У населения достаточно низкий уровень правовой культуры. К тому же положительные решения судебной власти не всегда исполняются, а примеры обжалования незаконных решений и их осуществление все еще не на должном уровне, да и средствами массовой информации освещаются только резонансные дела. Разумеется, наше правосознание сформировано не только последними десятилетиями, но и всей предшествующей истории государства. Право и справедливость не одно и то же. Отсюда пословицы: «Судить не по закону, а по справедливости», «С сильным не борись с богатым не судись», «Закон что дышло: куда повернешь, туда и вышло». Каждому человеку необходимо знать и умело использовать гуманный потенциал права для охраны (защиты) своих законных прав и интересов. Он должен верить, что такая защита реальна. Тем самым укреплять чувство собственного достоинства — одно из основных, главных чувств гражданина. Это чувство не позволит гражданину быть рабом чего-либо: власти, обстоятельств. Конечно, не только на государство возложена ответственность перед личностью. Личность тоже несет ответственность перед государством за невыполнение своих обязательств. Но в любом случае вмешательство государства в сферу частных интересов допускается в случаях, предусмотренных законом, и в соответствии с установленной законом процедурой. Таким регулятором уголовно-правовых отношений в сфере охраны безопасности личности, может

108

служить предлагаемый нами новый для уголовного права институт — «Уголовно-правовые гарантии». Особенно при реализации мер уголовно-правовой ответственности, которая зачастую требует от компетентных государственных органов совершения действий, ограничивающих субъективные права и свободы лиц, вовлекаемых в орбиту уголовного процесса. И имеется в виду право на свободу и личную неприкосновенность, право на неприкосновенность жилища и собственности, право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых и иных сообщений. Однако, такие ограничения возможны только при соблюдении юридических гарантий прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных Конституцией РФ, Федеральными законами, международными документами. В теории уголовного права принято считать, что к уголовно-правовым гарантиям, обеспечивающим уголовно-правовую охрану прав и свобод личности, безопасности граждан относятся, все уголовно-правовые нормы, содержащие запреты преступных посягательств на жизнь, здоровье и физическую свободу, санкции уголовно-правовых норм, предусматривающие смертную казнь и лишение свободы и т.д. Обращаем внимание, что в уголовном праве система гарантий изучена недостаточно, что в некоторой степени объясняется отсутствием единой позиции по этому вопросу в правовой науке. Уголовное законодательство РФ, ранее не предусматривало систему уголовно-правовых гарантий и не включало их. Так, рассмотрев данную проблему, можно прийти к выводу, что уголовно-правовыми гарантиями в УК РФ могут служить: принципы уголовного права; обстоятельства, исключающие преступность деяния; иные специальные уголовно-правовые нормы, предусматривающие освобождение от уголовной ответственности и наказания, например, добровольный отказ, деятельное раскаяние, малозначительное деяние и др. Таким образом, нами предлагается следующее определение уголовно-правовым гарантиям, «Под уголовно-правовыми гарантиями понимаются, основанные на действующем законодательстве условия, способы и средства по охране (защите) безопасности личности, общества и государства». Под безопасностью личности понимается состояние защищенности основных, жизненно важных прав, свобод, благ и интересов человека и гражданина от незаконного и необоснованного их ограничения или лишения.

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права Считаем, что система уголовно-правовых гарантий будет способствовать повышению социальной активности и инициативности граждан в противодействии преступности, созданию благоприятных условий для осуществления гражданами своих прав и обязанностей, а также моральному и материальному поощрениям государством активной части граждан, содействующих правоохранительным органам в обеспечении правопорядка. Их официальное закрепление в УК придаст уверенности в правильности принимаемых решений государственным органам правопорядка и гражданам в экстремальных ситуациях. Обеспечит единство в последующей правотворческой и правореализа-

ционной деятельности в механизме уголовно-правовых гарантий. Справедливо утверждение Н.В. Витрука, что подлинная гарантированность правового статуса личности обеспечивает высокую степень реализации прав и законных интересов, исполнения юридических обязанностей, а также высокую степень их правовой охраны (защиты). Наконец, следует сказать, что вопросы охраны прав личности и вообще безопасности личности, всегда были в центре внимания ученых, являясь центральными в юриспруденции. В этом нет ничего удивительного, так как обладание правами бессмысленно без гарантий их государственной защиты.

ПРОБЛЕМА СООТНОШЕНИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ ПРОТИВ ОСНОВ КОНСТИТУЦИОННОГО СТРОЯ И ПРЕСТУПЛЕНИЙ ЭКСТРЕМИСТСКОЙ НАПРАВЛЕННОСТИ В НАУКЕ РОССИЙСКОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА Е.П. СЕРГУН, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Поволжского юридического института (филиала) РПА Минюста России, докторант кафедры уголовного права и криминологии Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации Научная специальность: 12.00.08 — уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право E-mail: [email protected] Аннотация. Рассматривается круг научно-теоретических вопросов уголовно-правового характера, вызванный неоднозначными законодательными представлениями о сущности преступлений экстремистской направленности, преступлений против основ конституционного строя РФ и об их месте в системе Особенной части Уголовного кодекса РФ. По мнению автора, правильное определение содержания и взаимосвязи указанных групп преступлений необходимо для разработки эффективной уголовно-правовой политики в сфере охраны конституционного строя РФ от преступных посягательств. Затронутая проблема относится к числу фундаментальных и не сводится к констатации формально-логических ошибок, допущенных в отдельных законодательных формулировках. Ключевые слова: преступления экстремистской направленности, преступления против основ конституционного строя, мотив преступления, объект преступления, проблемы уголовного права.

THE ISSUE OF THE RATIO BETWEEN CRIMES AGAINST FOUNDATIONS OF CONSTITUTIONAL SYSTEM AND EXTREMIST CRIMES IN RUSSIAN CRIMINAL LAW SCIENCE E.P. SERGUN, candidate of jurisprudence, associate professor of criminal and legal disciplines of Volga region legal institute (branch) of RPA of Ministry of Justice of Russia, doctoral candidate of chair of criminal law and criminology of the Russian legal academy of the Ministry of Justice of the Russian Federation Annotation. The article deals with a range of scientific and theoretical issues of criminal law nature, such issues being caused by ambiguous legislative interpretations of essence of extremist crimes, crimes against foundations of constitutional system of the Russian Federation and the role thereof in the Special Part of the Russian Federation Criminal Code. According to the author, it is necessary to correctly define the content of and interrelations between the mentioned groups of crimes in order to develop effective criminal law policy in the field of protection of the Russian Federation constitutional system. The issue described is one of basic issues and does not reduce itself to the statement of formal and logical errors made by a lawmaker in separate legislative definitions. Keywords: extremist crimes, crimes against foundations of constitutional system, motive of the crime, object of the crime, issues of criminal law.

№ 5 / 2012

Вестник Московского университета МВД России

109

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права Современные разработка и реализация эффективной уголовно-правой политики в сфере охраны (основ) конституционного строя Российской Федерации1 от преступных посягательств предполагают получение ответов на ряд актуальных научно-теоретических вопросов. Одним из них является проблема юридического толкования понятия «преступления экстремистской направленности» и определения места обозначенной группы преступлений в системе Особенной части УК РФ. Принимая во внимание, что названный термин, в первую очередь (и небезосновательно), ассоциируется с гл. 29 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (далее — УК РФ) «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства», а также учитывая политико-правовую и психологическую природу экстремизма2, необходимо изучить соотношение указанного понятия (т.е. «преступления экстремистской направленности») с понятием «преступления против основ конституционного строя». Определение понятия «преступления экстремистской направленности» сформулировано в прим. 2 к ст. 282.1 УК РФ «Организация экстремистского сообщества». Преступления, предусмотренные ч. 1, 2 и 3 настоящей статьи, в соответствии с наиболее распространенной в уголовном праве России точкой зрения, в частности С.М. Кочои, направлены против основ конституционного строя3 (первый составной элемент видового объекта гл. 29 УК РФ), а не против (основ) безопасности государства (второй составной элемент видового объекта гл. 29 УК РФ). Согласно указанному примечанию, «под преступлениями экстремистской направленности в настоящем Кодексе понимаются преступления, совершенные по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы, предусмотренные соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса и пунктом «е» части первой статьи 63 настоящего Кодекса». В п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ «Обстоятельства, отягчающие наказание» повторно называются существенные признаки рассматриваемого понятия: «е) совершение преступления по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы».

110

Один из вопросов (хотя, возможно, и не столь существенный), который, по нашему мнению, возникает в данном случае, состоит в целесообразности введения в УК РФ понятия «преступления экстремистской направленности» (несмотря на то, что оно, безусловно, должно входить в понятийно-категориальный аппарат науки уголовного права). Оно употребляется в уголовном законе только один раз — в диспозиции ч. 1 ст. 282.1 УК РФ: «Создание экстремистского сообщества, то есть организованной группы лиц для подготовки или совершения преступлений экстремистской направленности…». При этом предать смысл этой нормы, на наш взгляд, можно было и по-другому: «Создание экстремистского сообщества, то есть организованной группы лиц для подготовки или совершения преступлений по мотивам, указанным в п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ...». Вместе с тем, если разделять идею законодателя, то наиболее правильным вариантом явилось бы дополнение п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ обобщающим термином в скобках в конце предложения, а именно: «е) совершеРоссийскому уголовному закону присуще одновременное оперирование понятиями «конституционный строй» (в качестве самостоятельного объекта уголовно-правовой охраны согласно ч. 1 ст. 2 УК РФ) и «основы конституционного строя» (в качестве составного элемента видового объекта преступлений гл. 29 УК РФ). Вопрос о соотношении указанных терминов как в конституционном праве России, так и в уголовно-правовой науке является дискуссионным, несмотря на то, что их правильное понимание определяет логичность всей системы Особенной части УК РФ (Сергун Е.П. Научно-теоретические вопросы в сфере уголовно-правовой охраны конституционного строя РФ: моногр. М.; Саратов, 2011. С. 87—90. 2 По нашему мнению, в современной российской политологии, теории и истории права и государства, науки уголовного права и криминологии под «экстремизмом» можно понимать нетерпимость к демократии как идеологическому фундаменту конституционного строя РФ, характеризующуюся внутренней готовностью к активным действиям, направленным на дезинформирование общества и провоцирование антиправительственных, революционных настроений, разжигание социальной нетерпимости в сепаратистских, религиозно-фундаменталистских и иных целях, насильственный захват власти с последующим нелегитимным изменением основ конституционного строя РФ, а равно легальный приход к власти посредством идеологической пропаганды и соответствующей политической манипуляции общественным сознанием для обеспечения формальной легитимности вводимого в стране антидемократического режима. Данное определение разработано в рамках теоретико-дедуктивного (вместо применения эмпирико-индуктивного) подхода к исследованию сущности экстремизма, предполагающего рассмотрение экстремизма и демократии как парных политологических (и в соответствующем контексте юридических) категорий (Сергун Е.П. Экстремизм в российском уголовном праве (теоретико-дедуктивный подход). М.; Саратов, 2009. С. 50—52; Сергун Е.П. Научно-теоретические вопросы в сфере уголовно-правовой охраны конституционного строя РФ. С. 57. 3 Кочои С.М. Уголовное право. Общая и Особенная части: краткий курс. М., 2010. С. 328. 1

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права ние преступления по мотивам… (преступления экстремистской направленности)». Полагаем, возможна и иная конструкция: «совершение преступления экстремистской направленности, то есть преступления по мотивам…». Кроме того, теоретически допустим и альтернативный подход, состоящий в том, чтобы вместо понятия «преступления экстремистской направленности» ввести в п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ формулировку «совершение преступления по экстремистским мотивам», а именно: «е) совершение преступления по экстремистским мотивам, то есть по мотивам…». Соответственно, диспозиции составов преступлений, предусмотренных статьями Особенной части УК РФ, в которых экстремистский мотив является обязательным признаком субъективной стороны, а равно рассматривается как квалифицирующий признак, повышающий степень общественной опасности деяния, нуждались бы в несущественных поправках. Впрочем, такого рода правотворческие манипуляции, в любом случае, не внесут ясность в научнотеоретическое понимание преступлений экстремистской направленности как некой самостоятельной (если придерживаться концепции законодателя) группы уголовно наказуемых деяний в структуре Особенной части УК РФ. Так, из содержания прим. 2 к ст. 282.1 УК РФ логически следует, что к преступлениям экстремистской направленности относятся: 1) все составы преступлений, предусмотренные статьями Особенной части УК РФ, в которых экстремистский мотив выступает в качестве обязательного признака субъективной стороны, а равно является квалифицирующим признаком по отношению к признакам конкретного основного состава преступления: п. «л» ч. 2 ст. 105 УК РФ «Убийство»; п. «е» ч. 2 ст. 111 УК РФ «Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью»; п. «е» ч. 2 ст. 112 УК РФ «Умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью»; п. «б» ч. 2 ст. 115 УК РФ «Умышленное причинение легкого вреда здоровью»; п. «б» ч. 2 ст. 116 УК РФ «Побои»; п. «з» ч. 2 ст. 117 УК РФ «Истязание»; ч. 2 ст. 119 УК РФ «Угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью»; ч. 4 ст. 150 УК РФ «Вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления»; п. «б» ч. 1 ст. 213 УК РФ «Хулиганство»; ч. 2 ст. 214 УК РФ «Вандализм» и п. «б» ч. 2 ст. 244 УК РФ «Надругательство над телами умерших и местами их захоронения»;

№ 5 / 2012

2) иные составы преступлений, предусмотренные статьями Особенной части УК РФ, если они совершены по мотивам, указанным в п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Во-первых, обращает на себя внимание наличие парадокса в российском уголовном законе — отсутствие преступлений против основ конституционного строя в предполагаемом перечне, точнее, вообще каких-либо преступлений, предусмотренных гл. 29 УК РФ. В результате складывается впечатление, что преступления экстремистской направленности и преступления против основ конституционного строя образуют в своей совокупности различные группы уголовно наказуемых деяний. К такому выводу приводит буквальное толкование прим. 2 к ст. 282.1 УК РФ, согласно которому важнейшим отличительным свойством преступлений экстремистской направленности выступает наличие специфичного мотива как необходимого признака субъективной стороны состава преступления, который, однако, не является обязательным признаком преступлений против основ конституционного строя, что следует, прежде всего, из их уголовно-правовых формулировок. В 2011 г. Верховный Суд Российской Федерации (далее — ВС РФ) посредством судебного прецедента предпринял попытку внести ясность в уголовно-правовое понимание преступлений экстремистской направленности. В частности, согласно п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2011 г. № 11 «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности» к названной группе преступлений формально отнесены деяния, предусмотренные ст. 280 УК РФ «Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности», ст. 282 УК РФ «Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства», ст. 282.1 УК РФ «Организация экстремистского сообщества» и ст. 282.2 УК РФ «Организация деятельности экстремистской организации». Вместе с тем, такой подход вступил в логическое противоречие с уголовно-правовым определением понятия «преступления экстремистской направленности» (прим. 2 к ст. 282.1 УК РФ), поскольку мотивы совершения преступлений, предусмотренных перечисленными статьями уголовного закона, не влияют на их квалификацию. В лучшем случае их практическое значение представляется в науке дискуссионным. Например, по мнению Ю.Е. Пудовочкина, мотивами возбуждения ненависти либо вражды, а равно

Вестник Московского университета МВД России

111

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права унижения человеческого достоинства (ст. 282 УК РФ) могут быть месть, корысть, хулиганские побуждения4 и др. А.И. Рарог отмечает, что публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности (ст. 280 УК РФ) отличаются от подстрекательства к массовым беспорядкам, хулиганству и вандализму, в частности, наличием мотивов идеологической, политической, расовой, национальной или религиозной вражды либо ненависти или вражды по отношению к какой-либо социальной группе5. Напротив, по мнению А.Б. Мельниченко и И.А. Семенцовой, мотивы данного преступления могут быть различными (национализм, корысть, месть и др.) и на квалификацию содеянного не влияют6. Конечно, в юридической практике в спорных моментах необходимо исходить, в первую очередь, из буквы уголовного закона. Кроме того, нет весомых оснований утверждать, что позиция ВС РФ нелогична или противоречит научной теории. Скорее, наоборот, отстаивание идеи относительно разграничения преступлений экстремистской направленности и преступлений против основ конституционного строя на две самостоятельные группы только на основании прим. 2 к ст. 282.1 УК РФ и уголовно-правовых формулировок ст. 280, 282, 282.1 и 282.2 УК РФ является, на наш взгляд, примером reductio ad absurdum в Российском уголовном праве7. Преступление экстремистской направленности посягает, по нашему мнению, в широком смысле на основополагающие принципы демократического правового государства, которые и составляют основы конституционного строя Российской Федерации. Во-вторых, если признать, что в совокупность преступлений экстремистской направленности входят и преступления против основ конституционного строя (в частности, названные ст. 280, 282, 282.1 и 282.2 УК РФ), то понятие «преступления экстремистской направленности» окажется по своему содержанию шире понятия «преступления против основ конституционного строя». В таком случае в первую группу войдут составы преступлений, для которых наличие экстремистских мотивов не является обязательным признаком субъективной стороны. Следовательно, развивая данную мысль, преступлениям против основ конституционного строя в законодательном понимании должен быть присущ иной характерный признак, позволяющий относить такие деяния к числу «экстремистских». По нашему мне-

112

нию, таковым теоретически мог бы выступать основной непосредственный объект преступления. Данное предположение имеет косвенное подтверждение в виде наличия того обстоятельства, что понятия «преступления экстремистской направленности», «экстремистская деятельность», «экстремистское сообщество» и «экстремистская организация» содержатся в соответствующих статьях гл. 29 УК РФ «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства». Но при этом возникает конкуренция понятий «преступления против основ конституционного строя» и «преступления экстремистской направленности». Для проверки гипотезы о подчиняющем свойстве понятия «преступления экстремистской направленности» необходимо обратиться к фундаментальному аспекту и констатировать факт, что российская уголовно-правовая наука до настоящего времени не разработала определение понятия «основы конституционного строя» как составного элемента видового объекта преступлений, предусмотренных гл. 29 УК РФ8. Изложим некоторые соображения относительно возможного соотношения понятий «преступления против основ конституционного строя» и «преступления экстремистской направленности». По нашему мнению, если исходить в уголовном праве из широкого толкования основ конституционного строя, т. е. как важнейших общественных отношений, урегулированных нормами гл. 1 Уголовное право России. Общая и Особенная части: учебник / под ред. А.В. Бриллиантова. М., 2011. С. 961. 5 Уголовное право России. Особенная часть / под ред. А.И. Рарога; 4-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 552. 6 Уголовное право. Особенная часть: учебник / В.Т. Гайков [и др.]. Ростов н/Д, 2008. С. 630. 7 Сергун Е.П. Научно-теоретические вопросы в сфере уголовно-правовой охраны конституционного строя РФ. С. 99. 8 В большинстве учебных пособий по уголовному праву России вопрос традиционно решается формальной ссылкой на гл. 1 Конституции РФ «Основы конституционного строя» (Уголовное право России. Практический курс: учеб.-практ. пособие: учеб. для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / [Адельханян Р.А., Аминов Д.И., Боков А.В. и др.]; под общ. ред. Р.А. Адельханяна; под науч. ред. А.В. Наумова; 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 583; Уголовное право. Общая и Особенная части: учебник / под общ. ред. М.П. Журавлева и С.И. Никулина; 2-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 652). С наших позиций такой подход характеризуется отрицательно. Современное уголовное право не должно отличаться теоретико-бланкетным способом определения объекта уголовно-правовой охраны. Не может быть «шаблонных» составов преступлений, посягающих на некие общественные отношения и блага (интересы, социальные ценности), определение которых якобы выходит за рамки уголовно-правовой науки и в связи с этим не является предметом изучения данной отрасли научного знания. 4

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права Конституции Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. (далее — Конституция РФ), то преступления экстремистской направленности, являясь предположительно родовым (подчиняющим) понятием, должны посягать в этом смысле на еще более обобщенную совокупность общественных отношений и благ (интересов, социальных ценностей). Это объясняется тем, что, во-первых, понятие «основы конституционного строя» при таком определении претендует на место общего объекта преступления9 и, во-вторых, любое деяние, предусмотренное статьями Особенной части УК РФ, может быть совершено по мотивам, указанным в п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ (во всяком случае, весомых аргументов против такого утверждения нет10), что позволит рассматривать его как преступление экстремистской направленности. Иными словами, если абстрагироваться и вообразить одновременное совершение всех указанных в уголовном законе преступлений и параллельно представить совершение тех же деяний, но по экстремистским мотивам, то в последнем случае логично говорить не только о наличии квалифицированных составов и отягчающих наказание обстоятельств (следовательно, о более общественно опасных деяниях), но и о преступлениях, посягающих на некий «сверхобъект», в объем которого полностью входит совокупность общественных отношений и благ (интересов, социальных ценностей), образующих содержание основ конституционного строя (т.е. a priori общего объекта преступления). С таким выводом, вероятно, следует согласиться, если признать, что понятие «преступления против основ конституционного строя» (в устоявшемся в российском уголовном праве понимании) полностью входит в объем понятия «преступления экстремистской направленности», о чем по сути говорится в приведенном нами ранее постановлении Пленума ВС РФ. Вместе с тем, в науке уголовного права более логично, на наш взгляд, рассматривать понятия «преступления против основ конституционного строя» и «преступления экстремистской направленности» как равнозначные, что также в большей степени соответствовало бы научным представлениям о сущности экстремизма как нетерпимости к основополагающим принципам демократического правового государства. Впрочем, такой вывод возможен только при условии, если бы в российском уголовном праве основы конституционного строя определя-

№ 5 / 2012

лись в узком смысле как основополагающие принципы (устои, ценности) демократического правового государства, закрепленные в гл. 1 Конституции РФ. На наш взгляд, при таком толковании те и другие деяния могли бы посягать на один и тот же основной непосредственный объект преступления — основы демократии как идеологического фундамента конституционного строя Российской Федерации. Но и такая точка зрения вызывает некоторые недоразумения. Во-первых, в такой ситуации основной непосредственный объект теоретически подменяет собой видовой и родовой (специальный) объект преступления. Во всяком случае, если пробовать сформулировать на уровне видового и далее на уровне родового (специального) объектов преступлений название более обобщенной совокупности общественных отношений и благ (интересов, социальных ценностей), чем тех, которые охватываются понятием «основы конституционного строя» (пусть даже в его узком толковании), то, скорее всего, в качестве вышестоящего объекта преступления (согласно принятой иерархии) потребуется ввести в уголовный закон опять-таки более широкий термин — «конституционный строй». Следовательно, вновь возникнет естественный вопрос об определении в уголовно-правовой науке общего объекта преступления. Во-вторых, объединение в уголовном законе в рамках гл. 29 УК РФ преступлений против основ конституционного строя представляется в таком случае невозможным, потому что, как уже ранее отмечалось, любое преступление может быть совершено по мотивам, указанным в п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Поэтому, если согласиться с необходимостью выделения в названии гл. 29 УК РФ основ конституционного строя как соВ российской уголовно-правовой науке отсутствует формулировка названия общего объекта преступления, что естественным, на наш взгляд, образом не позволило разработать в середине 1990-х гг. логически непротиворечивую систему Особенной части УК РФ. Общепринятое его определение как совокупность всех охраняемых уголовным законом общественных отношений и благ (интересов), по нашему мнению, ничего не раскрывает. Неизвестно, можно ли рассматривать в качестве общего объекта преступления в широком смысле демократическое правовое государство или государственную власть, конституционный строй РФ, а равно его основы, национальную безопасность и т.д. Полагаем, ответ на этот вопрос находится в области понимания сущности права, но его значение для уголовно-правовой отрасли переоценить сложно. 10 Особенно если согласиться с мнением тех авторов, которые рассматривают экстремизм как форму правового нигилизма (Сенин И.Н. Экстремизм как форма правового нигилизма в современной России: дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2011. С. 3). 9

Вестник Московского университета МВД России

113

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права ставного элемента соответствующего видового объекта преступлений, то в Российском уголовном праве должны быть определены критерии «выбора» тех или иных деяний из фактически неограниченного числа преступлений экстремистской направленности (они же — преступления против основ конституционного строя) для их отражения именно в указанной главе уголовного закона, а не в иных структурных элементах Особенной части УК РФ. Возникает предположение о возможной классификации преступлений против основ конституционного строя (преступлений экстремистской направленности). Действительно, преступления антиконституционной (экстремистской) направленности целесообразно было бы, на наш взгляд, условно подразделить на три группы, первые две из которых, допустим, могли бы подлежать включению в гл. 29 УК РФ, а именно: 1) непосредственно направленные на ликвидацию (свержение) конституционного строя (а равно основ конституционного строя) демократического государства (например, нуждающиеся в изменениях ст. 278 УК РФ «Насильственный захват власти или насильственное удержание власти» и ст. 279 УК РФ «Вооруженный мятеж»); 2) направленные на публичное подстрекательство (призывы, агитацию) к ликвидации (свержению) конституционного строя Российской Федерации (например, нуждающаяся в изменениях ст. 280 УК РФ «Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности»); 3) направленные на пропаганду антидемократических воззрений или демонстрацию нетерпимости к демократическому правовому государству посредством нигилистического отношения к признаваемым в обществе ценностям, в том числе в форме совершения особо тяжких преступлений (например, нуждающаяся в изменениях ст. 282 УК РФ «Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства»; п. «л» ч. 2 ст. 105 УК РФ «Убийство»; п. «б» ч. 1 ст. 213 УК РФ «Хулиганство»; ч. 2 ст. 214 УК РФ «Вандализм» и др.). Однако, и такая классификация не представляется, по нашему мнению, однозначной. Так, первая группа преступлений против основ конституционного строя (преступлений экстремистской направлен-

114

ности), поднимает проблему соотношения понятий «основы конституционного строя» и «основы безопасности государства» в названии видового объекта гл. 29 УК РФ «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства»11. Остается полемичным вопрос относительно того, насколько возможно только по объективной стороне конкретного состава преступления судить о его антиконституционной (экстремистской) направленности (т.е. о его основном непосредственном объекте посягательства) в тех случаях, когда наличие или отсутствие мотивов, указанных в п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ, не влияет на его квалификацию, т.е. если они не являются обязательным признаком субъективной стороны данного состава преступления (в частности, имеются в виду ст. 280, 282, 282.1 и 282.2 УК РФ). Кроме того, мнения большинства российских ученых относительно определения непосредственных объектов преступлений, предусмотренных гл. 29 УК РФ, разнятся до такой степени, что в настоящее время не представляется возможным исходить из какой-либо устоявшейся научной позиции12. Как видно, вопрос о соотношении двух законодательных понятий уходит своими корнями в фундаментальные основы уголовно-правовой науки. Точный ответ на него, который еще предстоит получить, имеет не только важное теоретическое значение, но и определяет качество уголовно-правовой политики в сфере противодействия общественно опасным формам экстремизма и обеспечения безопасности конституционного строя Российской Федерации в целом. Общественные отношения в сфере обеспечения безопасности конституционного строя РФ, на наш взгляд, входят в круг общественных отношений, обеспечивающих в целом безопасность государства. Таким образом, в гл. 29 УК РФ «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства» выявляется противоречие в соотношении объемов составных элементов видового объекта преступлений: объем понятия «безопасность государства» (или «основы безопасности государства») представляется более широким по своему содержанию, чем понятия «основы конституционного строя» (Сергун Е.П. Научно-теоретические вопросы в сфере уголовно-правовой охраны конституционного строя РФ. С. 88, 89). 12 Сергун Е.П. Вопросы уголовно-правовой классификации преступлений против основ конституционного строя и безопасности России // Вестник Московского университета МВД России. 2011. № 3. С. 106—109. 11

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права

О ПРИЧИНАХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СОВЕРШАЕМЫХ ИНОСТРАННЫМИ ГРАЖДАНАМИ В ДАЛЬНЕВОСТОЧНОМ ФЕДЕРАЛЬНОМ ОКРУГЕ Р.В. ШИШКИН, преподаватель кафедры уголовной политики и организации предупреждения преступлений Академии управления МВД России Научная специальность: 12.00.08 — уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право E-mail: [email protected] Рецензент: кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовной политики и организации предупреждения преступлений Академии управления МВД России М.В. Назаркин Аннотация. Рассматриваются причины преступлений, совершаемых иностранными гражданами в ДФО. Ключевые слова: преступления, причины преступлений, этническая преступность, иностранные граждане, Дальневосточный федеральный округ.

CAUSES OF CRIMES COMMITTED OF FOREIGN CITIZENS IN FAR EAST FEDERAL DISTRICT R.V. SHISHKIN, lecturer in criminal policy and the organization of the crime prevention Russian Interior Ministry Academy of management Annotated. The article deals with the causes of crimes committed by foreign nationals in the Far Eastern Federal District Mr.). Keywords: crime, causes of offense, Ethnic crime, foreign citizens, Far East federal district.

В ходе проведения экономических реформ в РФ в 1990-е гг., приватизации государственного и муниципального имущества, появились предприятия и организации с частной формой собственности. Большинство принадлежавших ранее государству предприятий оказались закрытыми, вследствие чего произошло резкое сокращение рабочих мест. Одним из результатов указанных процессов в РФ стало деление общества на бедных и богатых. Эти тенденции проявились и в Дальневосточном федеральном округе (далее — ДФО). Проблемы «постперестроечного» периода привели к изменению приоритетов качества жизни: если в советский период различия определялись условиями жизни (доступностью и обеспеченностью базовыми услугами, благоприятностью условий проживания), то в переходный период — проблемы уровня жизни (низкие доходы, усиление неравенства) и занятости населения (безработица). Более того, привлекательность ДФО в советский период из-за более высокой оплаты труда, в постсоветское время была утрачена. При таком ухудшении экономической ситуации начался интенсивный отток населения из региона в поисках заработка и его миграция в другие регионы страны. На начало 2011 г. на Дальнем Востоке проживали 6284 тыс. чел. (в 1991 г. — 8064 тыс. чел.)1 и темпы сокращения населения оказались почти в четыре раза выше, чем по всей стране. По сведениям представителя Федерации Независимых Профсоюзов РФ в ДФО А.В. Беляева, согласно результатам переписи населения, число безработных составило — 296 тыс. чел., при этом третья часть имеющихся в регионах вакансий не

№ 5 / 2012

заполнена вследствие низкого уровня оплаты труда2. При этом отток населения из ДФО не прекращается. Основными особенностями субъектов, входящих в ДФО, выступают низкий уровень их социально-экономического развития в сравнении с другими регионами РФ, удаленность от столицы, крупных культурных центров, особое географическое положение, обусловленное наличием границ с сопредельными странами Азиатско-Тихоокеанского региона (далее — АТР). Эти обстоятельства предопределили то, что на Дальний Восток страны стали прибывать иностранные граждане3 в поисках работы из сопредельных стран АТР (Китая, Юж. Кореи и др.), которые в попытке «осесть» на новой территории, стали заниматься бизнесом, нарушая российское законодательство. Это стало важным фактором так называемой этнической преступности в ДФО. Иностранные граждане скрывают проходящие через их руки денежные средства, а неконтролируемый финансовый поток способствует появлению криминальной (теневой) экономики и соответствующей криминальной инфраструктуры. Мотрич Е.Л. Демографические и миграционные процессы на Дальнем Востоке России: мат-ры выступ. на V Дальневосточном междунар. эконом. форуме, 4—5 октября 2011 г. // URL://http://www.vestiregion.ru/2011/11/04/vlasti-pokabessilny-ostanovit-ottok-naseleniya-s-dalnego-vostoka. 2 Беляев А.В. Социальная политика — основа обеспечения стабильности и безопасности в обществе: мат-ры выступ. на V Дальневосточном междунар. эконом. форуме, 4—5 октября 2011 г. // URL://http://www.vestiregion.ru/2011/11/04/vlasti-pokabessilny-ostanovit-ottok-naseleniya-s-dalnego-vostoka/. 3 По сведениям Федеральной службы государственной статистики РФ в ДФО прибыло иностранных граждан в 2006 г. — 3935, в 2007 г. — 10 513, 2008 г. — 9701, 2009 г. — 7152, в 2010 г. — 5815 // URL://http://www.gks.ru. 1

Вестник Московского университета МВД России

115

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного права Количество преступлений, совершаемых иностранными гражданами или с их участием, в настоящее время составляет около 2%, а в отдельных регионах РФ — 20—30%. Однако, следует отметить тенденцию к росту такого рода преступлений, и, по прогнозам ВНИИ МВД России, к 2018 г. их доля составит около 9%4. Как правило, иностранными гражданами на территории ДФО совершаются следующие преступления: ст. 146 УК «Нарушение авторских и смежных прав»; ст. 171 УК «Незаконное предпринимательство»; ст. 180 УК «Незаконное использование товарного знака»; ст. 191 УК «Незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней и жемчуга»; ст. 242 УК «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов»; ст. 253 УК «Нарушение законодательства РФ о континентальном шельфе и об исключительной экономической зоне РФ»; ст. 256 УК «Незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов»; ст. 257 УК «Нарушение правил охраны водных биологических ресурсов»; ст. 260 УК «Незаконная рубка лесных насаждений»5 и др. Причем большая часть преступлений на территории ДФО совершается выходцами из Китая. Денежные средства от преступной деятельности в основной своей части вывозятся в КНР, часть их используется для приобретения недвижимости, в том числе через подставных лиц, а также для финансирования российских и китайских организованных преступных сообществ. Это способствует росту экономической преступности, которая характеризуется как организованная и ресурсно-обеспеченная, в связи, с чем она представляет угрозу национальной безопасности РФ. Связано это с недостатками правового регулирования миграционных процессов, отсутствием нормативных правовых актов, регламентирующих порядок внешней миграции в районы ДФО и должного внимания со стороны органов государственной власти, позволяющей иностранным гражданам нелегально находиться на территории РФ и заниматься преступной деятельностью. Несмотря на принимаемые правоохранительными органами меры по осуществлению надзора и контроля за исполнением ФЗ «О гражданстве Российской Федерации», «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда на ее территорию», «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», «О Государственной границе Российской Федерации», а также законодательства, направленного на пресечение нелегальной миграции иностранных граждан, выявле-

116

ние и пресечение преступлений, совершаемых ими, ситуация в регионе, тем не менее, остается сложной. Согласно статистическим данным, иностранными гражданами и лицами без гражданства на территории ДФО совершено преступлений в 2007 г. — 1005, в 2008 г. — 1053, в 2009 г. — 1045, в 2010 г. — 1032, в 2011 г. — 8796. Приведенные статистические сведения свидетельствуют о снижении количества совершаемых преступлений данной категорией лиц в последние годы, во-первых, из-за недостоверности российской статистики о состоянии преступности, крайне высоком уровне латентности указанных преступлений и, вовторых, из-за декриминализации ряда уголовно наказуемых деяний, совершаемых в данной сфере7. Подводя итог, можно заключить, что международная миграция в ДФО, одновременно способствуя развитию международных отношений в различных сферах, сформировала причины и условия, способствующие совершению иностранными гражданами преступлений. Изложенное позволяет выделить три основные причины преступлений, совершаемых иностранными гражданами на территории ДФО: 1) ухудшение экономической ситуации в регионе, связанное с недостатком рабочих мест, низким уровнем социально-материального обеспечения, повлекшее массовый отток российских граждан в другие регионы страны с более благоприятными социальноэкономическими условиями жизни, что в свою очередь вызвало массовый миграционный приток иностранной рабочей силы из сопредельных стран АТР; 2) отсутствие у иностранных граждан постоянного источника дохода ввиду невозможности официального трудоустроиться по причине нелегального нахождения их на территории РФ; 3) стремление указанной категории граждан к легкому обогащению и извлечению нелегального дохода на территории РФ, куда они прибывают с целью совершения преступлений. Иващук В.К. Особенности правоприменения при расследовании преступлений, совершаемых иностранными гражданами или с их участием // Труды Академии управления МВД России. Вып. 1 (9). М., 2009. С. 36. 5 УК РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954 (ред 1 марта 2012 г.). 6 Сведения Федеральной миграционной службы России о преступлениях, совершаемых иностранными гражданами и лицами без гражданства. Ф. 795. Кн. 3. 7 ФЗ от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Рос. газета. 2011, 9 дек. 4

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного процесса

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ ЗАЯВИТЕЛЯ ПРИ ПРИНЯТИИ ЗАЯВЛЕНИЯ О ПРЕСТУПЛЕНИИ В.В. АРТЕМОВА, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры предварительного расследования Московского университета МВД России Научная специальность: 12.00.09 — уголовный процесс E-mail: [email protected] Аннотация. Рассмотрены отдельные вопросы обеспечения прав заявителя при принятии сообщений о преступлениях на основе анализа нарушений, допускаемых на данном этапе процессуальной деятельности, определены направления совершенствования правовой регламентации приема и регистрации сообщений о преступлениях. Ключевые слова: права заявителя, нарушения прав заявителя, прием и регистрация сообщений о преступлениях.

ENSURING THE RIGHTS OF THE APPLICANT IN MAKING INFORMATION ON THE CRIME V.V. ARTEMOVA, candidate of jurisprudence, the senior lecturer of the Department of preliminary investigation of the Moscow university of the Russian Interior Ministry Annotation. The article considers the problems of ensuring the rights of the applicant in making information about the crimes on the basis of the analysis of violations by at this stage of procedural activities, defined directions of improvement of legal regulation of admission and registration of reports on crimes. Keywords: the applicant's rights, the violations of the rights of the applicant, the receiving and registration of reports on crimes.

В качестве одной из важнейших задач, составляющих назначение уголовного судопроизводства, УПК РФ предусматривает защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, что в полной мере согласуется с конституционным положением о гарантированной государственной защите прав и свобод человека и гражданина в России. Выполнение этой задачи на первоначальном этапе уголовного процесса во многом зависит от строгого соблюдения компетентными государственными органами и должностными лицами требований законодательных и подзаконных актов, регламентирующих порядок приема, регистрации, проверки и разрешения поступающих сообщений о преступлениях. УПК РФ как базовый правовой акт, регулирующий деятельность на рассматриваемом этапе, содержит лишь самые общие положения, касающиеся приема информации о преступлении. Ни процедура принятия сообщения о преступлении, ни процессуальное оформление такового не нашли должного отражения в нормах УПК РФ. Законодательное регулирование указанных положений является недостаточным, что выступает, на наш взгляд, причиной целого ряда нарушений при осуществлении данного рода деятельности, непосредственно затрагивающей права потерпевших от преступлений.

№ 5 / 2012

Проанализировав статистические данные ГИАЦ МВД России, можно сделать вывод об увеличении числа поступающих заявлений, сообщений о преступлениях и иной информации о происшествиях от 23,88 млн за 2010 г. до 24,61 млн за 2011 г. Однако, обращает на себя внимание тот факт, что при увеличении количества поступающих сообщений наблюдается параллельное сокращение числа зарегистрированных преступлений. Так, в 2010 г. этот показатель составил 2628,8 тыс. преступлений, тогда как в 2011 г. — 2404,8 тыс. Всего возбуждено 1982,4 тыс. уголовных дел, что на 9,2% меньше показателя за 2010 г.1. Не углубляясь в выявление всех возможных причин такого соотношения показателей, отметим лишь некоторые из них, но негативного свойства. В частности, в правоохранительных органах до настоящего времени имеют место случаи укрытия преступлений от учета, которое осуществляется не только путем непринятия сообщений о преступлениях, но и посредством отказа в регистрации таковых, уничтожения самих сообщений2. Статистические данные ГИАЦ МВД России за 2010—2011 гг. Официальный сайт МВД России. [Электронный ресурс] URL:// http://www.mvd.ru/presscenter/statistics. 2 Исламова Э.Р., Чубыкин А.В. Реализация полномочий прокурора в стадии возбуждения уголовного дела // Законность. 2011. № 4. 1

Вестник Московского университета МВД России

117

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного процесса Изучение правоприменительной практики позволяет, по справедливому мнению ряда исследователей, отнести к нарушениям на рассматриваемом этапе: необоснованное возвращение заявления в связи с ненадлежащим оформлением или отсутствием каких-либо сведений; выборочную регистрацию заявлений о преступлениях путем сокрытия неочевидных преступлений (при отсутствии лица, совершившего преступление) и регистрации преступлений с установленным лицом; уклонение от регистрации преступлений при выделении в отдельное производство уголовных дел; отсутствие регистрации сообщений, полученных в ходе расследования других уголовных дел3. Очевидно, подобные неправомерные действия со стороны должностных лиц существенным образом нарушают, ущемляют права заявителей, обращающихся с сообщениями о преступлениях. В этой связи законодатель, исходя из содержания ч. 1, 5 ст. 144 УПК РФ, возлагает на органы дознания, дознавателя, следователя и других правомочных должностных лиц обязанность принять каждое заявление, сообщение о совершенном или готовящемся преступлении. Закон не предусматривает в качестве формы реагирования на поступающие сведения о преступных фактах отказ в приеме сообщения о преступлении, поэтому представляется недопустимым любое уклонение от приема такого сообщения. А это означает, что соответствующие государственные органы и должностные лица не вправе ни под каким предлогом отказать в приеме данного сообщения, в том числе и по мотиву недостаточности содержащихся в нем сведений, а также, если его разрешение не охватывается полномочиями того или иного органа, получившего сведения. Отказ в приеме сообщения о преступлении может быть обжалован прокурору, руководителю следственного органа или в суд в порядке ст. 124, 125 УПК РФ. В целях обеспечения прав и законных интересов заявителей следует в законодательном порядке предусмотреть обязанность приема в любом полномочном органе поступающих сообщений о преступлениях и иных происшествиях вне зависимости от места и времени совершения преступления, а также достаточности содержащихся в них данных и формы представления. Схожее требование содержится в Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации заявлений, сообщений и иной информации о происшествиях,

118

утвержденной приказом МВД РФ от 4 мая 2010 г. № 333. Однако, оно не нашло отражения в большинстве аналогичных инструкций, разработанных другими органами, наделенными полномочиями по приему и разрешению сообщений о преступлениях. Способы поступления сообщений о преступлениях различны. Они могут поступать в полномочный орган лично от заявителя, нарочным, по почте, по телефону, телеграфу, информационным системам общего пользования, факсимильным или иным видом связи. Сравнительно новый способ закреплен на ведомственном уровне и предусматривает возможность поступления сообщения о преступлении посредством информационных систем общего пользования, а именно Интернета4. Ему присущи свои особенности. Для приема интернет-сообщения применяется программное обеспечение, предусматривающее обязательное заполнение заявителем реквизитов, необходимых для работы с сообщениями. Затем оно распечатывается и рассматривается как письменное сообщение. Между тем, значительный объем заявлений о преступлениях поступает от заявителей непосредственно на месте преступления. Нередко при этом способе поступления информации о преступлении со стороны соответствующих должностных лиц допускаются разные нарушения прав заявителей. Выявляются случаи склонения заявителя к отказу от своего заявления, предпринимаются попытки убеждения потерпевших в малозначительности преступления, уверений в неспособности раскрыть преступление5. Как следствие, не всегда соблюдается требование о передаче должностным лицом сообщения в правоохранительный орган для незамедлительной регистрации. Регистрация сообщения о преступлении тесно связана с приемом такового. Однако, необходимо отметить, что УПЗ не регламентирует обязанность регистрации сообщений о преступлениях и не определяет ее порядок. О регистрации упоминается лишь в п. 1 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, устанавливающей в качестве предмета прокурорского надзора в ходе досудебного производБурцев С. Типичные нарушения уголовно-процессуальных норм органами дознания на стадии возбуждения уголовного дела // Право и жизнь. 2010. № 5. 4 Приказ МВД РФ от 4 мая 2010 г. № 333 «Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации заявлений, сообщений и иной информации о происшествиях» // Рос. газета. 2010, 25 июня. 5 Овсянников И.В. Рассмотрение сообщений о преступлениях. Процессуальные и криминалистические проблемы. М., 2010. С. 37. 3

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного процесса ства исполнение требований ФЗ при регистрации сообщений о преступлениях. Полагаем, что в этом случае налицо пробел в законодательном регулировании рассматриваемой деятельности. Необходимость регистрации и учета поступающей информации о преступных действиях закрепляется на ведомственном уровне (инструкции). Однако, подобная регламентация, по нашему мнению, не восполняет в полной мере пробел, существующий в процессуальном законе, и имеет свои недостатки. В частности, ряд юристов небезосновательно полагают, что нарушение предусмотренного ведомственной инструкцией порядка регистрации сообщений о преступлениях не является нарушением уголовно-процессуального закона6. Как следствие — на практике в некоторых случаях правоприменители не соблюдают предписаний указанных инструкций. Кроме того, установленный инструкцией порядок регистрации сообщений является обязательным не для всех органов, компетентных рассматривать поступающую информацию о преступлении, а лишь для тех из них, на которые распространяется действие соответствующей инструкции согласно ведомственной принадлежности. В практической деятельности это приводит к отсутствию единообразной процедуры оформления сообщений о преступлениях, т.е. поводов для возбуждения уголовного дела. Учитывая изложенное, по нашему мнению, целесообразно в уголовно-процессуальном законе закрепить обязательность регистрации сообщений о преступлениях. Несмотря на то, что процедура регистрации сведений о преступлениях определена ведомственной нормативной базой, законодатель в целях усиления контроля за учетно-регистрационной дисциплиной предусматривает выдачу заявителю документа о принятии сообщения о преступлении. Независимо от ведомственной принадлежности лицо, принявшее заявление, выдает заявителю соответствующий документ (талон-уведомление), в котором указывается дата и время принятия сообщения, а также данные о лице, его принявшем (ч. 4 ст. 144 УПК РФ). Он выдается заявителю при его личном обращении с письменным или устным заявлением в правоохранительный орган или к должностному лицу и подтверждает факт регистрации заявления, последующего проведения проверки и принятия соответствующего решения в установленном законом порядке.

№ 5 / 2012

Полагаем, целесообразно дополнить перечень сведений, указываемых в талоне-уведомлении, данными о регистрационном номере сообщения о преступлении, сроках его рассмотрения, порядке обжалования принятого по нему решения. Фиксация этих сведений в талоне-уведомлении будет способствовать обеспечению прав заявителя, а также выступать гарантией от незаконных действий и решений компетентных органов, должностных лиц. Следует отметить, что порядок приема сообщений о преступлениях имеет некоторые особенности применительно к отдельным категориям заявителей. Так, предписание ч. 6 ст. 141 УПК РФ (о необходимости предупреждения заявителя об уголовной ответственности за заведомо ложный донос по ст. 306 УК РФ) не может распространяться на заявителя, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, поскольку ответственность по ст. 306 УК РФ наступает с 16 лет. Ввиду того, что процессуальным законом не детализируется процедура приема заявлении от лиц, не достигших 16 лет, в практической деятельности данный пробел восполняется следующим образом: в ряде правоохранительных органов заявление о преступлении составляется не несовершеннолетним лицом, а одним из его родителей, который и предупреждается об ответственности за заведомо ложный донос; либо заявление отбирается у каждого из указанных лиц, но при этом регистрируется только заявление родителя. Считаем, что указанная особенность требует своего разрешения в законодательном порядке для единообразного порядка реализации соответствующих положений закона. При приеме заявлений о преступлении от иностранных граждан, по справедливому мнению ряда ученых, необходимо отражать в протоколе принятия заявления дополнительные сведения, связанные с пребыванием указанных лиц в РФ (место жительства на территории РФи, время приезда и выезда из страны пребывания) и характеризующие личность заявителя (родной язык, подданным или гражданином какого государства является, пользуется ли дипломатическим иммунитетом), что также требует закрепления в нормативном порядке7. При этом лицам, не владеюЯшин В.Н., Победкин А.В. Возбуждение уголовного дела. Теория, практика, перспективы. М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2002. С. 92. 7 Якупов Р.Х., Орлова А.А., Степанов Е.А. Особенности расследования преступлений с участием иностранных граждан. М., 1994. С. 26—28. 6

Вестник Московского университета МВД России

119

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного процесса щим языком, на котором ведется уголовное судопроизводство, должен быть обеспечен переводчик. Это вытекает из предписаний ст. 18 УПК РФ, устанавливающей правило о том, что указанным лицам, вовлекаемым в уголовный процесс, гарантируется право пользоваться родным языком, а также услугами переводчика. Однако, участие переводчика на этапе возбуждения уголовного дела, и в том числе при приеме заявления о совершении преступления, не урегулировано уголовным законом. Так, в соответствии со ст. 307 УК РФ, переводчик несет ответственность только за «заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования». Для устранения данного несоответствия между нормами УПК и УК РФ следует распространить действие ст. 307 УК РФ и на стадию возбуждения уголовного дела.

Принимая во внимание изложенное, следует отметить, что прием и регистрация являются неотъемлемыми элементами деятельности по рассмотрению сообщения о преступлении. Несмотря на это, вынуждены констатировать, что правовое регулирование указанных действий представляется недостаточным. Нормы, регламентирующие прием и регистрацию информации о преступлении, носят преимущественно ведомственный характер, что не способствует укреплению законности при осуществлении данной деятельности и приводит на практике к отсутствию единообразной процедуры оформления сообщений о преступлениях. Обеспечение прав и законных интересов заявителя предопределяет необходимость законодательного закрепления норм, касающихся процедуры приема и регистрации заявлений, сообщений о преступлениях.

ОБЕСПЕЧЕНИЕ НЕРАЗГЛАШЕНИЯ ДАННЫХ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПОЛИЦИИ Е.В. БЛИНОВА, преподаватель кафедры предварительного расследования Московского университета МВД России Научная специальность: 12.00.09 — уголовный процесс E-mail: [email protected] Рецензент: кандидат юридических наук, доцент Д.А. Иванов Аннотация. Рассматриваются вопросы обеспечения неразглашения данных предварительного расследования в деятельности полиции в свете вступившего недавно в силу Закона «О полиции». Сведения, содержащиеся в материалах уголовного дела, могут представлять интерес для лиц, оказывающих противодействие расследованию. Соответственно, действующий уголовно-процессуальный закон предусматривает наличие возможностей у лиц, производящих расследование, по обеспечению неразглашения таких сведений. Ключевые слова: уголовно-процессуальное законодательство, неразглашение данных предварительного расследования, способы обеспечения сохранности в тайне данных предварительного расследования.

ENSURING NON-DISCLOSURE OF DATA OF THE PRELIMINARY INVESTIGATION IN THE ACTIVITIES OF THE POLICE E.V. BLINOVA, the lecturer of the Department of preliminary investigation of the Moscow university of the Russian Interior Ministry Annotation. This article is devoted to the questions of maintenance of nondisclosure of the data of preliminary investigation in activity of police in the light of entered recently on the force of the law «About police». The data containing in materials of criminal case, can be of interest for the persons rendering counteraction to investigation. Accordingly, the operating criminally-remedial law provides presence of possibilities at the persons making investigation, on maintenance of nondisclosure of such data. Keywords: the criminal-procedural legislation, non-disclosure of data of the preliminary investigation, the ways to ensure non-disclosure of data of the preliminary investigation.

120

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного процесса Статья 8 Федерального закона Российской Федерации от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции»1 к принципам деятельности полиции относит открытость и публичность. Деятельность полиции является открытой для общества в той мере, в какой это не противоречит требованиям законодательства Российской Федерации об уголовном судопроизводстве, о производстве по делам об административных правонарушениях, об оперативно-разыскной деятельности, о защите государственной и иной охраняемой законом тайны, а также не нарушает прав граждан, общественных объединений и организаций. При этом, согласно п. 8 ч. 1 ст. 12 указанного закона, в соответствии с подследственностью, установленной уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, полиция возбуждает уголовные дела, производит дознание по уголовным делам, производство предварительного следствия по которым необязательно; выполняет неотложные следственные действия по уголовным делам, производство предварительного следствия по которым обязательно. Для исполнения возложенных на нее обязанностей, полиция наделена соответствующими правами, в частности: в связи с расследуемыми уголовными делами запрашивать и получать по мотивированному запросу уполномоченных должностных лиц полиции от государственных и муниципальных органов, общественных объединений, организаций, должностных лиц и граждан сведения, справки, документы (их копии), иную необходимую информацию, в том числе персональные данные граждан, за исключением случаев, когда федеральным законом установлен специальный порядок получения информации; запрашивать и получать от медицинских организаций сведения о гражданах, поступивших с ранениями и телесными повреждениями насильственного характера либо с ранениями и телесными повреждениями, полученными в результате дорожно-транспортных происшествий. Дознание по уголовным делам осуществляет дознаватель. В производстве дознавателя уголовное дело находится с момента его возбуждения и до момента направления уголовного дела с обвинительным актом или заключением прокурору, либо до того, как по делу будет вынесено постановление о приостановлении предварительного расследования, о прекращении уголовного дела. Кроме того, у дознавателя на рассмотрении находится материал проверки сообще-

№ 5 / 2012

ния о преступлении. Также ст. 157 УПК РФ уполномочивает дознавателя, при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, в порядке, установленном ст. 146 настоящего Кодекса, возбудить уголовное дело и производить неотложные следственные действия. Обязанности по обеспечению сохранности в тайне данных предварительного расследования — лишь одна из множества обязанностей дознавателя по находящемуся в его производстве уголовному делу. Способы обеспечения сохранности в тайне данных предварительного расследования можно разделить на две группы. К первой из них предлагается отнести действия дознавателя, направленные на защиту данных, составляющих следственную тайну, от противоправных посягательств со стороны лиц, пытающихся ими завладеть в целях оказания противодействия проводимому расследованию или же в иных преступных целях. Ко второй группе — действия лица, производящего расследование, направленные на защиту данных предварительного расследования от разглашения их лицами, которым они стали известны в силу выполнения данными лицами служебных задач. Прежде всего, способом обеспечения неразглашения данных предварительного расследования является предусмотренное ст. 161 УПК РФ право следователя и дознавателя отбирать подписку о неразглашении данных предварительного расследования у лиц, которым таковые стали известны. Значимость этого способа защиты тайны следствия, в отличие от всех других, подчеркивает предусмотренная нормой уголовного законодательства ответственность за противодействие правосудию. Перечень лиц, у которых может быть отобрана подписка о неразглашении данных предварительного расследования, является исчерпывающим. Проанализировав положения ст. 161 УПК РФ, приходим к выводу, что лицо, производящее расследование, например, не вправе получить подобную подписку у лиц, предъявляемых для опознания, у совершеннолетних членов семьи обыскиваемого, конвоиров, если производить следственные действия с обвиняемым или подозреваемым в их отсутствие небезопасно. Согласно п. 6 ст. 106 УПК РФ, если, при применении в каче-

Федеральный закон Российской Федерации от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» // СЗ РФ. 2011. № 7. Ст. 90. 1

Вестник Московского университета МВД России

121

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного процесса стве меры пресечения, залог вносится лицом, не являющимся подозреваемым либо обвиняемым, то ему разъясняются существо подозрения, обвинения, в связи с которыми избирается данная мера пресечения. Таким образом, указанное лицо получает доступ к данным предварительного расследования, не являясь при этом участником уголовного судопроизводства. Именно на рассмотрение лица, ответственного за полноту, всесторонность расследования по уголовному делу, законодатель оставил решение вопроса о том, какие именно сведения, в каком объеме необходимо защищать от разглашения, а также о том, кого именно из участников уголовного судопроизводства предупреждать о таком неразглашении, а кого нет. При анализе разд. 2 УПК РФ, закрепляющего статус участников уголовного судопроизводства, сталкиваемся с тем, что, закрепив единожды в ст. 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации право лица, ведущего расследование, отбирать подписку о неразглашении данных предварительного расследования, законодатель вновь и вновь возвращается к этому моменту, перечисляя обязанности участников уголовного судопроизводства, а точнее — запрет на разглашение ставших им известными данных предварительного расследования под угрозой уголовной ответственности, при условии наличия подписки о таком неразглашении. Обвиняемого, подозреваемого и их защитников со всеми материалами дела дознаватель знакомит лишь по окончании предварительного расследования. В процессе же расследования они знакомятся лишь с документами, составленными с их участием, такими, как протоколы допросов подозреваемого и обвиняемого, протокол задержания, постановление о назначении экспертизы, заключение эксперта и другие процессуальные документы. И это еще один законодательно закрепленный способ, посредством которого дознаватель организует свою деятельность по обеспечению неразглашения данных предварительного расследования. Используя право, предоставленное ему п. 5 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, обвиняемый вправе заявлять ходатайства. Одним из них может стать ходатайство об ознакомлении его и его защитника с теми или иными материалами уголовного дела, по которому он привлечен в качестве обвиняемого. Ходатайства об ознакомлении с материалами дела, которые лицо, производящее расследование, не

122

обязано в порядке, предусмотренном законодательством, предоставлять подозреваемому или обвиняемому, а также их защитникам, как правило, остаются без удовлетворения. Такое мотивированное решение дознавателя в соответствии с п. 14 ч. 4 ст. 47 УПК может быть обжаловано. Также одним из способов обеспечения лицом, ведущим расследование, неразглашения данных предварительного расследования является применение положений ч. 4 ст. 96 УПК РФ, предусматривающей, что при необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания подозреваемого в совершении преступления уведомление с санкции прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним. При этом дознавателем выносится мотивированное постановление о неразглашении факта задержания подозреваемого, нуждающееся в санкции надзирающего прокурора. Во всех иных случаях лицо, производящее задержание, обязано уведомить о таком задержании близких или, в их отсутствие, других родственников, командование воинской части в случае, если задерживаемый является военнослужащим, посольство или консульство государства, подданным которого является задерживаемый. Обеспечить конфиденциальность сведений о потерпевшем или свидетеле дознаватель может также путем присвоения последним псевдонимов. Спорным является вопрос о том, с какого момента должностное лицо, производящее расследование, вправе эту меру применять. Так, М.Ч. Когамов отмечает, что меры по защите субъектов уголовно-процессуальных отношений должны применяться одновременно с возбуждением уголовного дела2. А.К. Тихонов полагает, что необходимы возможности защиты потенциального, будущего субъекта судопроизводства, который еще им не является в процессуальном понимании, но который заявил о совершенном или готовящемся преступлении либо иным образом участвовал в выявлении, предупреждении, пресечении или раскрытии преступления, а сотрудникам правоохранительных органов стало известно о возможности угрозы или покушения в отношении него3. Когамов М.Ч. Государственный следственный комитет: версии, опыт, проблемы, решения. Алматы, 1997. С. 109. 3 Тихонов А.К. Гарантии прав потерпевшего и свидетеля на предварительном следствии и в суде // Актуальные проблемы расследования пресуплений. М., 1995. С. 105. 2

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного процесса Л.В. Брусницын считает, что Уголовно-процессуальный кодекс Российской Ффедерации не предусматривает возможности использования псевдонима до возбуждения уголовного дела. Согласно ч. 2 и 3 ст. 141 УПК РФ, письменное заявление гражданина о преступлении должно быть им подписано, а устное — занесено в протокол, содержащий данные о заявителе и документах, удостоверяющих его личность. Псевдоним не может использоваться на этой стадии и в объяснениях граждан, в постановлении о возбуждении уголовного дела4. С этими положениями трудно не согласиться, однако, проблему таким образом можно решить лишь в отношении свидетеля, но не потерпевшего. По мнению автора, выходом из сложившейся ситуации стало бы внесение в действующий УПК РФ нормы, аналогичной ч. 9 ст. 166, но касающейся проверки сообщения о преступлении и заявителя. Представляется возможным дополнить положения ст. 141 УПК РФ ч. 8, изложив ее в следующей редакции: «при необходимости обеспечить безопасность заявителя, очевидца или жертвы преступления либо иных лиц, способствующих предупреждению или раскрытию преступления, их близких родственников, родственников и близких лиц, лицо, принявшее данное заявление, вправе не приводить в нем данные об их личности. В этом случае лицо, принявшее заявление, с согласия прокурора, выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним заявителя и приводится образец его подписи, которые он будет использовать ходе мероприятий по проверке по заявлению, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к материалам проверки. В случаях, не терпящих отлагательства, указанное действие может быть произведено без получения согласия прокурора. В данном случае постановление лица, принявшего заявление, передается прокурору для проверки его законности и обоснованности не-

№ 5 / 2012

замедлительно при появлении для этого реальной возможности». Введение в УПК РФ такой нормы обеспечило бы действие ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», предусматривающей, что меры государственной защиты могут быть также применены до возбуждения уголовного дела в отношении заявителя, очевидца или жертвы преступления либо иных лиц, способствующих предупреждению или раскрытию преступления. Кроме того, ч. 9 ст. 166 УПК РФ определенно указывает, что следователь принимает решение о сохранении в тайне данных о личности свидетеля, потерпевшего с согласия руководителя следственного органа, а в случаях, нетерпящих отлагательств — и без такового, при условии передачи соответствующего постановления следователя руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности. Дознавателя же применять положения приведенной статьи уполномочивает ч. 3 ст. 11 УПК РФ. Очевидно, что при этом дознавателю необходимо согласие прокурора, однако прямого указания на это УПК РФ не содержит. Деятельность дознавателя по обеспечению неразглашения данных предварительного расследования объединяет в себе различные, предусмотренные уголовно-процессуальными нормами, способы защиты сведений, составляющих следственную тайну, имеющие своей целью сохранение в тайне данных предварительного расследования, нуждающихся в такой форме защиты, обеспечение интересов следствия и правосудия в целом, а, следовательно, и защиту прав и законных интересов граждан от противоправных посягательств, защиту участников уголовного судопроизводства. Брусницын Л.В. Обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию: мировой опыт и развитие российского законодательства (процессуальное исследование): моногр. М., 2010. С. 106. 4

Вестник Московского университета МВД России

123

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного процесса

ОБ ОБЕСПЕЧЕНИИ НЕКОТОРЫХ ПРАВ ПОТЕРПЕВШИХ ОТ ПРЕСТУПЛЕНИЙ С.А. ГРИГОРОВ, адъюнкт кафедры управления органами расследования преступлений Академии управления МВД России Научная специальность: 12.00.09 — уголовный процесс E-mail: [email protected] Аннотация. Статья посвящена некоторым вопросам обеспечения прав потерпевших в уголовном процессе, предметом рассмотрения которых стали решения Конституционного Суда Российской Федерации. Ключевые слова: Конституционный Суд Российской Федерации; обеспечение прав; потерпевший.

ABOUT ENSURING SOME RIGHTS OF VICTIMS FROM CRIMES S.A. GRIGOROV, graduated in a military academy of chair of management of bodies of investigation of crimes of Academy of management of the Ministry of Internal Affairs of Russia Annotation. The article is devoted to some of the rights of victims in criminal proceedings, subject to the decision of the Constitutional Court of the Russian Federation. Keywords: Constitutional Court of the Russian Federation, ensuring the rights of, the victim.

Соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации признаны обязанностью государства (ст. 1, 2 Конституции РФ). Однако, реальное обеспечение данных положений в области соблюдения прав и свобод человека и гражданина затруднено наличием формального характера демократических институтов, бюрократическими механизмами, существующими во всех сферах власти. Когда в стране криминогенная ситуация выходит из-под контроля, что связано с неустойчивым состоянием экономики, имущественным расслоением общества, неуправляемыми миграционными процессами и, порой, утратой населением жизненных ценностей и ориентиров, преступления приобретают особую жесткость и агрессиею, усиливается влияние в обществе организованной преступности, а причиняемый ими ущерб невосполним. В данных обстоятельствах субъект, чьи права и свободы нарушены совершенными преступлениями, будет признан потерпевшим. Основы правового статуса потерпевшего определены Конституцией РФ, установившей основополагающие принципы правового статуса личности, которые получили дальнейшее развитие в нормах законодательства об уголовном судопроизводстве. Проблемы обеспечения прав и свобод потерпевшего были неоднократным предметом рассмотрения в решениях Конституционного Суда РФ (далее — Суда). Состояние защищенности интересов потерпевших со стороны органов правосудия стало предметом рас-

124

смотрения на двух последних конгрессах ООН по предупреждению преступности (в Бангкоке — в 2005 г. и в Сальвадоре — в 2010 г.), где отмечалось, что многие потерпевшие недовольны текущим состоянием обеспечения их прав. О проявлении этой тенденции в Российской Федерации свидетельствует тот факт, что количество обращений граждан, ставших жертвами преступлений в Конституционный Суд, только растет. Поэтому защита конституционных прав потерпевших, упрочение их процессуального статуса остается одним из приоритетных направлений деятельности Конституционного Суда РФ1. В решениях Суд неоднократно указывал на недопустимость ограничения процессуальных прав потерпевшего в его стремлении отстаивать свои интересы. Нередко в решениях Суда содержатся ссылки на решения Европейского Суда по правам человека; в них нашли свое отражение и положения Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью (принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 40/34 от 29 ноября 1985 г.) и Рекомендаций Комитета министров Совета Европы № R (85) 11 «О положении потерпевшего в рамках уголовного права и процесса». Данные акты содержат положения о праве потерпевшего на доступ к правосудию и компенсаДоклад Председателя Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькина «Национальные интересы, современный миропорядок и конституционная законность» на науч.-практ.конф. «Роль права в обеспечении национальных интересов», 25 октября 2005 г. 1

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного процесса цию за причинение ущерба; обеспечение процессуального положения потерпевшего на всех стадиях уголовного процесса. Несмотря на то, что разработчики УПК РФ старались учесть и правовые позиции Суда о правомочиях потерпевшего, некоторые вопросы, касающиеся статуса потерпевшего не получили адекватного разрешения. Поэтому они вновь становились предметом рассмотрения в решениях Суда. Необходимо отметить, что в Постановлении от 8 декабря 2003 г. № 18-П Суд подтвердил право потерпевшего на обжалование в кассационном порядке решения суда, принятого в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения, поскольку отказ в пересмотре определений или постановлений суда о прекращении уголовного дела ввиду отказа прокурора от обвинения, не согласуется с другими нормами УПК РФ, закрепляющими права участников уголовного судопроизводства на обжалование не вступивших в законную силу судебных решений2. Данным решением Суд подтвердил право потерпевших и вышестоящих прокуроров на принесение кассационных жалоб и представлений. Данное решение подтверждает тот факт, что права потерпевшего в надзорной стадии процесса, не были достаточно обеспечены. Первая редакция ст. 405 УПК РФ устанавливала, что в надзорном порядке не допускался пересмотр постановления суда в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении, ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, а также пересмотр оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела не допускаются. В Постановлении от 11 мая 2005 г. № 5-П по делу о проверке конституционности ст. 405 УПК РФ Суд пришел к выводу, что установленное право потерпевшего и его представителя ходатайствовать об устранении допущенных в предшествующем разбирательстве существенных нарушений, ведущих к неправильному рассмотрению дела, не может быть реализовано без предоставления им возможности обжаловать вступившие в законную силу судебные постановления по основаниям, ухудшающим положение осужденного (оправданного)3. Суд, данным решением, как бы подменяя законодателя, создал процессуальную норму. Так как, до внесения соот-

№ 5 / 2012

ветствующих изменений в УПК РФ, счел допустимым пересмотр в порядке надзора судебных решений по жалобе потерпевшего или представлению прокурора обвинительного приговора, а также определения и постановления суда в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении, ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, а также оправдательного приговора, либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела. Законодатель же при внесении изменений в ст. 405 УПК РФ указал лишь случаи фундаментального нарушения норм УПК РФ. По нашему мнению, действующая редакция не в полной мере отражает правовые позиции Суда по данному вопросу. Для того чтобы учесть правовые позиции Суда законодателю необходимо внести дополнения в ч. 3 ст. 405 УПК РФ. Суд, рассматривая в отношении прав потерпевших вопросы о соответствии некоторых положений УПК РФ Конституции РФ, не всегда усматривал несоответствие данных норм. Однако, и в данных решениях его правовые позиции необходимо обязательно учитывать. Например, в определении Конституционного Суда РФ от 22 января 2004 г. № 119-О, по жалобе гражданки Л.М. Семеновой, Конституционный Суд подтвердил право лиц, пострадавших от преступных действий, но официально не признанных потерпевшими в установленном законом порядке, на обжалование в кассационном порядке решений суда, затрагивающих их права и законные интересы4. В определении Конституционного Суда от 4 ноября 2004 г. № 430-О, по жалобе гражданки О.В. Старовойтовой указал, что следователь обязан предоставить потерпевшему возможность знакомиться с материалами предварительного расследования, в частности с постановлением о продлении Постановление Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. № 18-П «По делу о проверке конституционности положений ст. 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также гл. 35 и 39 УПК РФ в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан г. Москва» // Рос. газета 2003, 23 дек. 3 Постановление Конституционного Суда РФ от 11 мая 2005 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности ст. 405 УПК РФ в связи с запросом Курганского областного суда, жалобами Уполномоченного по правам человека в РФ, производственнотехнического кооператива «Содействие», ООО «Карелия» и ряда граждан» // Рос. газета 2005, 20 мая. 4 Определение Конституционного Суда РФ от 22 января 2004 г. № 119-О по жалобе гр-ки Семеновой Л.М. на нарушение ее конституционных прав ч. 4 ст. 354 УПК РФ // Рос. газета. 2004, 3 июня. 2

Вестник Московского университета МВД России

125

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного процесса срока предварительного расследования и постановлениями о назначении судебных экспертиз, независимо от их вида, и с полученными на их основании экспертными заключениями5. Несомненно, это указывает на чрезвычайную роль Конституционного Суда РФ в обеспечении прав потерпевшего от преступлений, а принятые решения — важный показатель того, что права и свободы потерпевших играют не последнюю роль в уголовном процессе. Однако, несмотря на предпринимаемые меры, вопрос о должном обеспечении прав потерпевших от преступлений остается открытым, поскольку право-

вые позиции Суда не всегда полностью и своевременно отражаются законодателем при внесении изменений в УПК РФ. Необходимо проработать действенный механизм своевременной инкорпорации решений Суда в уголовно-процессуальное законодательство и обратить внимание законодателя на качественную и последовательную разработку уголовно-процессуальных норм, учитывая как позиции Суда, так и сложившуюся правоприменительную практику. Определение Конституционного Суда РФ от 4 ноября 2004 г. № 342-О по жалобе гр-на Сидорова С.А. на нарушение его конституционных прав ч. 1 ст. 74 УПК РФ и ч. 1 ст. 399 УПК РФ // Рос. газета. 2004, 17 дек. 5

УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕЗАКОННОЕ ОБРАЗОВАНИЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА ЧЕРЕЗ ПОДСТАВНЫХ ЛИЦ И НЕЗАКОННОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ДОКУМЕНТОВ (СТАТЬИ 173.1, 173.2 УК РФ) С.В. ЕРМАКОВ, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры предварительного расследования Московского университета МВД России Научная специальность: 12.00.09 — уголовный процесс E-mail: [email protected] Аннотация. Рассматриваются актуальные проблемы уголовной ответственности за создание фирм-однодневок. Ключевые слова: уголовная ответственность, незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица, незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица, подставное лицо, фирмы-однодневки.

CRIMINAL LIABILITY FOR ILLEGAL INCORPORATION OF LEGAL ENTITY THROUGH NOMINEES, AND THE ILLEGAL USE OF DOCUMENTS (ARTICLES 173.1, 173.2 OF THE CRIMINAL CODE OF THE RUSSIAN FEDERATION) S.V. ERMAKOV, candidate of jurisprudence, senior lecturer of the department of preliminary investigation of the Moscow university of the Russian Interior Ministry Annotation. The article examines the current problems of criminal responsibility for the incorporation of fly-by-night companies. Keywords: сriminal liability, illegal incorporation of legal entity, illegal use of documents, nominee, fly-by-night company.

Противодействие преступлениям экономической направленности и обеспечение неотвратимости наказания за их совершение являются важной задачей правоохранительных и судебных органов. Оборот теневого капитала составляет основу экономической преступности. Одним из важных состав-

126

ляющих механизма теневой экономики являются фирмы-однодневки. Законодатель установил уголовную ответственность за создание фирм-однодневок, которые широко используются при совершении экономических и налоговых преступлений. Так, в ст. 173.1 УК РФ

Вестник Московского университета МВД России

№ 5 / 2012

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного процесса установлена ответственность за незаконное образование (создание, реорганизацию) юридического лица через подставных лиц. Исходя из названия, эта норма должна применяться, прежде всего, к тем лицам, кто на систематической основе занимается созданием и последующей «продажей» готовых юридических лиц, реорганизацией проблемных компаний с долговыми обязательствами, обналичиванием денежных средств. Не исключено применение ст. 173.1 УК РФ также к иным лицам, создающим фирмы-однодневки для использования в собственных целях (например, для уклонения от уплаты налогов, таможенных платежей, для заключения государственных и муниципальных контрактов). Однако, применение данной нормы на практике будет непростым. Рассмотрим объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 173.1 УК РФ. Под образованием (созданием, реорганизацией) юридического лица можно понимать выполнение установленных законом юридических процедур, ведущих к правовому результату — внесению соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ). Оконченным преступление будет считаться после внесения записи в ЕГРЮЛ, так как именно с этого момента возникает правоспособность юридических лиц или юридическое лицо признается реорганизованным. Формально создание или реорганизация юридического лица происходит вполне законно, с соблюдением установленных законодательством процедур, однако, незаконность проявляется в том, что создается или реорганизуется юридическое лицо с привлечением подставных лиц. Подставными признаются лица, являющиеся учредителями (участниками) юридического лица или органами управления юридического лица, путем введения в заблуждение которых было образовано (создано, реорганизовано) юридическое лицо. Обратим внимание, что понятие «введение в заблуждение», не используется в других нормах УК РФ. Следственным и судебным органам более известны понятия «обман или злоупотребление доверием». Вследствие неединообразного толкования понятия «введение в заблуждение» могут возникнуть проблемы с применением данной статьи на практике. Уголовный закон не говорит, относительно каких обстоятельств и условий подставных лиц вводят в заблуждение. В настоящее время для уяснения смысла и содержания данного понятия можно обращаться не только

№ 5 / 2012

к разъяснениям близкой уголовно-правовой категории «обман», но и к соответствующей категории гражданского права, использующейся в ст. 178 ГК РФ «Недействительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения». Так, согласно п. 1 ст. 178 ГК РФ «существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. Заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения». Думается, что у подставных лиц заблуждение возникает в отношении истинных целей использования юридического лица и правовых последствий создания юридического лица для гражданина. Вместе с тем, как показывает практика, данных лиц могут и не вводить в заблуждение, а наоборот разъяснять им, как вести себя в случае вызова в следственные органы. Существуют прецеденты, когда номинальные учредители и руководители сами предлагают свои услуги. Номинальными руководителями или учредителями выступают, как правило, нуждающиеся в средствах студенты, лица, злоупотребляющие алкогольными напитками, лица без определенного места жительства и рода занятий. Такие граждане соглашаются участвовать в создании юридических лиц за небольшую сумму в несколько тысяч рублей. При необходимости облагораживается их внешний вид (прическа, одежда). У нотариуса удостоверяется подпись заявителя на заявлении о государственной регистрации юридического лица. В дальнейшем данные лица могут участвовать в открытии расчетного счета в банке и получении регистрационных ключей для системы «Клиент-банк». Таким образом, данные лица вполне способны понять смысл их участия в регистрации юридического лица и понимать правовые последствия совершаемых действий. В таком случае уголовная ответственность по ст. 173.1. УК РФ исключается ввиду отсутствия категории подставного лица, как ее понимает уголовный закон. Для лица, предоставившего свои документы (номинального учредителя), может наступить ответственность по ч. 1 ст. 173.2 УК РФ. А что касается лица, фактически руководившего этой деятельностью, то если оно физически не получало на руки паспорта номинального учредителя, то его действия не могут рассматриваться как противоправные. Уголовно-наказуемым деянием по ч. 2 ст. 173.2 УК РФ при-

Вестник Московского университета МВД России

127

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ Актуальные проблемы уголовного процесса знается лишь приобретение документа, удостоверяющего личность, или использование персональных данных, полученных незаконным путем. Далее мы более подробно рассмотрим особенности ст. 173.2 УК РФ. Складывается абсурдная ситуация — лица действуют осознанно, преследуя определенные интерес